ECLI:CZ:NSS:2022:6.AS.53.2021:40
sp. zn. 6 As 53/2021 - 40
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Filipa Dienstbiera, soudce
JUDr. Tomáše Langáška a soudkyně Mgr. Veroniky Juřičkové v právní věci žalobkyně:
DEREZA, společnost s ručením omezeným, sídlem Libocká 685/43d, Praha 6, zastoupené
Mgr. Jitkou Linhartovou, advokátkou, sídlem Husinecká 541/13, Praha 3, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, týkající se žaloby
na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 21. 12. 2020, č. j. 29 A 212/2019 – 44,
takto:
I. Kasační stížnost se za mí t á.
II. Žalobkyně n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti ne př i z ná v á .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci a řízení před krajským soudem
[1] Na základě pověření ze dne 16. 9. 2019 žalovaný provedl dne 18. 9. 2019 šetření na místě
v obchodních prostorách žalobkyně podle §21f ve spojení s §20 odst. 1 písm. a) a odst. 3
zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon
o ochraně hospodářské soutěže). Šetření bylo provedeno ve věci možného porušení §3 odst. 1
zákona o ochraně hospodářské soutěže, které bylo spatřováno v jednání ve vzájemné shodě
nebo dohodě mezi žalobkyní a společností Auböck s. r. o., případně s dalšími soutěžiteli,
spočívající v koordinaci nabídek ve výběrovém řízení k zakázce s názvem: „Rekonstrukce jídelny
a kuchyně a přístavba nad jídelnou v ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“.
Účelem místního šeření mělo být prověření a zajištění kopií obchodních záznamů týkajících se
shora vymezeného podezření. Důvodnou indicií pro provedení šetření byly nestandardní
podobnosti v podaných nabídkách žalobkyně a společnosti Auböck. Při šetření byla zajištěna
vytištěná e-mailová komunikace, vytištěná komunikace z aplikace WhatsApp a data týkající
se nabídky k šetřené zakázce. E-mailová a „WhatsApp komunikace“ byla získána vyhledáním
zpráv dle klíčového slova „Kralupy“ a „auboeck“.
[2] Žalobkyně se obrátila na Krajský soud v Brně s žalobou na ochranu proti nezákonnému
zásahu. Požadovala, aby soud určil, že provedené místní šetření bylo nezákonné, dále že žalovaný
je povinen ukončit porušování jejích práv spočívající v zadržování a využívání dokumentů
získaných při místním šetření a všechny dokumenty žalobkyni vrátit. Žalobkyně mimo jiné
namítala, že zajištěné dokumenty označené jako D1 a D2 z časového a obsahového hlediska
nespadají do obsahu pověření k provedení místního šetření. Jednalo se o žádost R. B.
ze společnosti Auböck s. r. o., o referenci, aby společnost splnila podmínky kvalifikace v jiném
výběrovém řízení, a o odpověď na tuto žádost. Oba dokumenty vznikly dne 19. 10. 2016
a týkají se jiné veřejné zakázky.
[3] Krajský soud žalobu neshledal důvodnou a zamítl ji.
[4] Soud konstatoval, že použití klíčových slov, která neobsahují název zakázky, může
umožnit nalezení obchodní dokumentace, která není součástí prověřované zakázky, ale týká
se zakázky, která je s prověřovanou zakázkou spojena v rámci bid riggingového jednání. Bid
riggingové jednání mívá dlouhodobější charakter a nebývá spojeno s jednou jedinou zakázkou,
aby z něj mohli profitovat všichni zúčastnění soutěžitelé. Použití klíčového slova, které se týká
místa realizace šetřené zakázky („Kralupy“) a dalšího na prošetřované zakázce zúčastněného
soutěžitele („auboeck“), tak nepřekročilo vymezený rozsah šetření, k čemuž odkázal na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, č. 3881/2019 Sb. NSS.
Dokumenty označené jako D1 a D2 (nalezené na základě klíčového slova „auboeck“, jež má
úzkou vazbu na šetřenou zakázku) mohou dokládat, že mezi žalobkyní a společností Auböck
s. r. o. probíhala již dříve komunikace. Konkrétní časové vymezení domnělého protisoutěžního
jednání nemá žalovaný v pověření povinnost uvést. Implicitně je dáno šetřenou zakázkou
a v případě, že by během šetření byly nalezeny podklady a informace týkající se související
zakázky v rámci bid riggingového jednání, nejednalo by se o překročení předmětu provedeného
místního šetření.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[5] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost.
[6] Stěžovatelka namítá, že žalovaný sám uznal, že časové vymezení místního šetření je
logicky dáno konkrétním výběrovým řízením, tj. zakázkou vymezenou v pověření k provedení
místního šetření. Tím je jasně omezen předmět místního šetření z časového i obsahového
hlediska. Dokumenty, které žalovaný zajistil mimo takto vymezený předmět (označené jako D1
a D2), jsou nezákonně zadržované.
[7] Stěžovatelka dále považuje za nepřijatelné, že krajský soud považoval předchozí kontakt
mezi dvěma soutěžiteli za důkaz bid riggingového jednání v předmětné věci šetřené žalovaným.
Takový závěr by ad absurdum vedl k tomu, že veškeré kontakty mezi soutěžiteli by byly a priori
považovány za protisoutěžní jednání.
[8] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvádí, že dokumenty označené jako D1 a D2
byly při místním šetření nalezeny na základě legitimně použitého klíčového slova,
k čemuž odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019,
č. j. 2 As 257/2018 - 87, č. 3881/2019 Sb. NSS, a ze dne 8. 11. 2019, č. j. 5 As 339/2018 - 40.
Šlo o specifické klíčové slovo vztahující se k zakázce. Tvrzení ohledně použití těchto dokumentů
jako důkazů o bid riggingovém jednání je nepodložené, takový závěr nevyřkl žalovaný ani krajský
soud.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení, přičemž dospěl k závěru, že stížnost má požadované náležitosti, byla podána
včas a osobou oprávněnou, a je tedy projednatelná.
[10] Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti
a v rámci uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami,
k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti [§109 odst. 3 a 4 zákona č. 150/2002 Sb.,
soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)], a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[11] Dle §21f odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže jsou soutěžitelé povinni
podrobit se šetření Úřadu ve svých obchodních prostorách.
[12] Z ustálené judikatury vyplývá, že při přezkumu místních šetření musí být posouzena
jejich zákonnost, legitimní cíl a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu cíli s tím,
že za přiměřené je třeba považovat takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky
a rozsahu [viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014, ve věci DELTA
PEKÁRNY a. s. proti České republice (stížnost č. 97/11), nález Ústavního soudu
ze dne 9. 2. 2016, sp. zn. IV. ÚS 4397/12 a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 8. 2. 2021, č. j. 5 As 255/2018 - 42]. Toto posouzení v rozsahu žalobních námitek
provedl již krajský soud. Konstatoval, že napadené místní šetření bylo provedeno na základě
důvodné indicie (žalovaný na základě obdrženého podnětu provedl řadu vlastních výpočtů
a tyto výpočty ho pak vedly k podloženému závěru, že mezi nabídkami šetřených soutěžitelů jsou
nestandardní podobnosti). Místní šetření trvalo pouze několik hodin v rámci jednoho dne.
V průběhu místního šetření byly zajištěny pouze kopie dokumentů přímo se dotýkající
prověřované zakázky nebo vyhledané pomocí relevantních klíčových slov.
[13] Stěžovatelka v kasační stížnosti, stejně jako v žalobě tvrdí, že některé dokumenty byly
zajištěny nezákonně, neboť jsou mimo předmět pověření k provedení šetření, a to jak z hlediska
časového, tak věcného.
[14] Dle §21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže se šetření provádí na základě
písemného pověření vystaveného předsedou Úřadu nebo jinou osobou k tomu oprávněnou.
Pověření musí obsahovat mimo jiné předmět šetření. Vymezení předmětu a účelu místního
šetření v pověření jednak demonstruje, že je toto šetření oprávněné, a umožňuje stěžovatelce
vymezit rozsah její povinnosti spolupráce se žalovaným.
[15] Nejvyšší správní soud již dříve konstatoval, že Úřad je při místním šetřením oprávněn
zajistit pouze ty dokumenty, které souvisí s jeho původním podezřením odůvodněným
jeho předchozími zjištěními. Musí se tak vyvarovat toho, aby jeho šetření bylo tzv. vyšetřovací
„rybářskou“ výpravou („fishing expedition“), která představuje nezákonné jednání soutěžního
orgánu spočívající buď v cíleném vyhledávání dokumentů, které nesouvisejí s předmětem
a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém vymezení předmětu řízení/šetření
(viz např. rozsudky ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 - 201 či ze dne 21. 12. 2021,
č. j. 2 As 295/2019 - 99).
[16] Nejvyšší správní soud vzhledem k absenci konkrétní argumentace, jíž by stěžovatelka
zpochybnila posouzení věci krajským soudem, a k obecnosti formulace dané námitky se stejnou
mírou precizace své odpovědi konstatuje, že krajský soud věc posoudil správně.
[17] Soud konstatoval, že dokumenty byly nalezeny na základě vyhledávání pomocí klíčového
slova „auboeck“, které úzce souvisí s podezřením žalovaného. Jedná se o obchodní firmu
soutěžitele, který měl se stěžovatelkou jednat ve vzájemné shodě k ovlivnění šetřené zakázky.
Nelze tedy hovořit o tom, že by nebyla dána věcná souvislost mezi předmětem šetření a danými
dokumenty. Prohledávání komunikace prostřednictvím klíčových slov neobsahujících název
zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která třebas není součástí dané zakázky,
ale může se týkat zakázky, která by s ní mohla být spojena v rámci bid riggingového jednání,
například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky jinou.
Takový způsob provádění místního šetření Nejvyšší správní soud již v minulosti aproboval
(viz např. krajským soudem zmíněný rozsudek ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87,
č. 3881/2019 Sb. NSS). Je přitom zřejmé, že taková dokumentace, která může prokázat
předchozí spolupráci, většinou nebude zapadat do časového rámce šetřené zakázky. Zásadní
je však souvislost použitých vyhledávacích kritérií s prošetřovaným podezřením či předmětem
správního řízení. To je v nynější věci bez dalšího splněno, jak již soud uvedl výše. Žalovaný cíleně
nevyhledával dokumenty, které by s jeho podezřením nemohly souviset.
[18] Krajský soud obecně uvedl, že ze zajištěných dokumentů může být zjištěna spolupráce
stěžovatelky s jiným soutěžitelem v rámci předchozí zakázky. V žádném případě netvrdil,
že by zajištěné dokumenty D1 a D2 měly být bez dalšího důkazem prokazujícím bid riggingové
jednání. Hodnocení zadržené dokumentace z hlediska jejího obsahu a vlivu na původní podezření
je na žalovaném a může být případně podrobeno soudnímu přezkumu v rámci řízení o žalobě
proti správnímu rozhodnutí, pokud žalovaný rozhodnutí vydá a stěžovatelka se proti němu bude
bránit. Co se však týká provedeného místního šetření, krajský soud správně uzavřel, že žalovaný
svým postupem nijak nepochybil.
IV. Závěr a náklady řízení
[19] Stěžovatelka se svými námitkami neuspěla. Jelikož Nejvyšší správní soud neshledal důvod
pro zrušení napadeného rozhodnutí ani z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.), zamítl kasační
stížnost jako nedůvodnou (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[20] O náhradě nákladů řízení Nejvyšší správní soud rozhodl v souladu s §60 odst. 1 a 7
s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatelka ve věci neměla úspěch, a proto nemá právo na náhradu
nákladů řízení o kasační stížnosti. Žalovanému v řízení o kasační stížnosti žádné náklady
nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly, proto soud rozhodl, že se mu náhrada nákladů řízení
o kasační stížnosti nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 2. února 2022
JUDr. Filip Dienstbier
předseda senátu