ECLI:CZ:NSS:2022:7.AS.223.2020:51
sp. zn. 7 As 223/2020 - 51
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Davida Hipšra a soudců Lenky
Krupičkové a Michala Bobka v právní věci žalobců: a) ROBSTAV k. s., se sídlem
Mezi vodami 205/29, Praha 4, b) SAFEROAD Czech Republic s. r. o., se sídlem
Plzeňská 666, Líně, oba zastoupeni Mgr. Filipem Toulem, advokátem se sídlem
Otakarova 1427/41, České Budějovice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Ředitelství
silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha 4, v řízení o kasační stížnosti žalobců
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019 - 77,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků ne m á právo na náhradu nákladů řízení.
III. Osoba zúčastněná na řízení ne m á právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Rozhodnutím ze dne 18. 7. 2019, č. j. ÚOHS-R0088/2019/VZ-19698/2019/323/MBr,
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda ÚOHS“) zamítl rozklad
podaný žalobci a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 4. 2019,
č. j. ÚOHS-S0115/2019/VZ-11572/2019/531/VNe. Tímto rozhodnutím žalovaný konstatoval,
že vyloučení žalobců (společně tvořících společnost SAFEROAD – ROBSTAV D5
podle smlouvy o společnosti za účelem podání společné nabídky), účastnících se veřejné zakázky
„D5 Modernizace středových svodidel, km 28 – 56“ zadávané osobou zúčastněnou na řízení (dále též
„zadavatel“) v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 10. 2018,
ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 25. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-037074,
ve znění oprav ze dnů 19. 11. 2018, 26. 11. 2018, 17. 12. 2018 a 31. 12. 2018 (dále jen „veřejná
zakázka“), z účasti na veřejné zakázce proto, že se v posledních 3 letech od zahájení zadávacího
řízení dopustili závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu
se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení
smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím ve smyslu §48 odst. 5 písm. d)
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „ZZVZ“), bylo zadavatelem provedeno v souladu se zákonem.
II.
[2] Žalobci podali proti rozhodnutí předsedy ÚOHS žalobu ke Krajskému soudu v Brně,
který ji zamítl rozsudkem ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019 - 77.
[3] Krajský soud úvodem konstatoval, že žalobou napadené rozhodnutí je přezkoumatelné,
neboť z jeho odůvodnění je jednoznačně zřejmé a seznatelné, na základě jakých důvodů dospěl
předseda ÚOHS k závěru, že námitky žalobců uplatněné v rozkladu jsou nedůvodné
a rozhodnutí žalovaného správné. Na rozdíl od žalobců je tak krajský soud toho názoru,
že se předseda ÚOHS dostatečně a srozumitelně vypořádal se všemi jimi uplatněnými námitkami,
a to v míře odpovídající jejich relevanci pro podstatu projednávané věci.
[4] Krajský soud dále uvedl, že pro možnost uplatnění postupu podle §48 odst. 5 písm. d)
ZZVZ není závaznou podmínkou existence pravomocného rozhodnutí soudu, jímž bylo
deklarováno porušení smluvních závazků a současně přiznány soukromoprávní nároky jedné
ze stran smlouvy, uzavřené pro účely realizace veřejné zakázky. Pro uplatnění postupu podle §48
odst. 5 písm. d) ZZVZ postačí, pokud zadavatel v rozhodnutí o vyloučení účastníka
ze zadávacího řízení uvede a následně v případném řízení před žalovaným dostatečně spolehlivě
prokáže, že se měl takový účastník řízení dopustit pochybení, která by byla způsobilá naplnit
intenzitu a následky, s nimiž ZZVZ spojuje možnost vyloučení účastníka z účasti v zadávacím
řízení.
[5] Krajský soud neshledal důvodnou ani námitku, že §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ vůbec
neměl být aplikován na případy zadavatelem tvrzených pochybení žalobce a), neboť k těmto
pochybením mělo dojít před účinností ZZVZ, přičemž aplikace tohoto zákona na tato pochybení
by představovala nepřípustné retroaktivní působení tohoto zákona. Podle názoru krajského
soudu v nyní projednávané věci se nejedná o retroaktivitu, ale o tzv. retrospektivní působení
právní normy, neboť s jednáním žalobců z minulosti spojen určitý následek v budoucnosti,
po účinnosti ZZVZ. Krajský soud přitom neshledal, že by retrospektivní působení ZZVZ v nyní
projednávané věci nepřiměřeně zasahovalo do legitimního očekávání žalobců.
[6] V případě tvrzeného pochybení žalobce a) při plnění Smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016
(dále jen „Smlouva I“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/23
Řípec - hr. okr. JH“, krajský soud uvedl, že není pravdou, že by se pochybení ve smyslu §48
odst. 5 písm. d) ZZVZ muselo vztahovat výlučně k osobě účastníka zadávacího řízení. Pokud
totiž tento účastník vystupuje jako dodavatel při realizaci díla, pak nese plnou odpovědnost
za řádné plnění díla a je jeho povinností vybrat si subdodavatele, kteří budou způsobilí
poskytnout mu prostředky nezbytné k řádnému plnění díla. Podle krajského soudu je zjevné,
že pokud žalobce a) položil v rámci plnění díla asfaltový koberec, který nesplňuje ve značeném
rozsahu ani minimální podmínky pro tloušťku obrusné vrstvy a sílu spojů obrusné vrstvy,
stanovené českými technickými normami, dílo není způsobilé k užívání. Krajský soud proto
uzavřel, že v případě pochybení v rámci plnění díla ze Smlouvy I se žalobce a) dopustil pochybení
vážného, neboť se ze strany žalobce a) sice jednalo o porušení smluvních povinností, nicméně
uvedené porušení spočívalo v odchýlení se od charakteristiky díla ze Smlouvy I bez předchozího
povolení či konzultace osoby zúčastněné na řízení, žalobce a) provedl dílo v rozporu
s minimálními požadavky stanovenými technickými normami, pročež dílo v podstatě nebylo
způsobilé k plnění svého účelu, přičemž o tomto pochybení vůbec nevěděl, dokud o něm nebyl
zpraven osobou zúčastněnou na řízení, a ani na opakované výzvy osoby zúčastněné na řízení
vady díla nezhojil, čímž způsobil nutnost vyhlášení nového výběrového řízení na odstranění vad
díla. Takové porušení smluvních povinností a tedy pochybení žalobce a) představovalo
podle krajského soudu natolik závažné profesní pochybení, že i úroveň nedbalosti žalobce
dosáhla hranice, při níž lze pochybení považovat za závažné pochybení ve smyslu §48 odst. 5
písm. d) ZZVZ.
[7] Ve vztahu k pochybení žalobce a) při plnění Smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 (dále
jen „Smlouva II“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/19
Plíškovice - Mirovice“, spočívajícím ve významném prodlení s dokončením díla, vedoucím
k odstoupení od smlouvy ze strany osoby zúčastněné na řízení, krajský soud uvedl, že žalobci
v průběhu soudního či správního řízení neprokázali, že by předání staveniště osobou
zúčastněnou na řízení v srpnu 2017 mělo jakýkoliv vliv na možnost dodržení termínu realizace
díla ze strany žalobce a), nebo že by se osoba zúčastněná na řízení dopustila předáním staveniště
v srpnu porušení svých smluvních povinností. To vyplývá i ze skutečnosti, že ze zápisu z předání
staveniště ze dne 23. 8. 2017 je zjevné, že žalobce a) převzal staveniště od osoby zúčastněné
na řízení bez výhrad. Podle krajského soudu tak tato skutečnost nemůže představovat okolnost
snižující či přímo vylučující závažnost pochybení žalobce a) při realizaci díla ze Smlouvy II.
Naopak lze i toto pochybení žalobce a) v podobě porušení smluvních povinností hodnotit jako
pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti z důvodu,
že vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobců (téměř dvouměsíční prodlení
s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným
subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení), pročež se jedná o pochybení, které naplňuje
dostatečně vysokou míru nedbalosti žalobce a) při realizaci díla a je tedy možné konstatovat
podřaditelnost tohoto pochybení pod §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ.
[8] Krajský soud nepřisvědčil ani námitce nesplnění poslední podmínky pro vyloučení
účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tedy nutnosti toho, aby se závažným
pochybením byl spojen vznik škody, předčasné ukončení smlouvy či jiná srovnatelná sankce.
K tvrzení žalobců, že v případě pochybení ze Smlouvy II nebyly dány podmínky pro odstoupení
od smlouvy, krajský soud uvedl, že nemá pravomoc posuzovat oprávněnost (zákonnost)
odstoupení od smlouvy za situace, kdy zadavatel dostatečně přesvědčivě prokazuje existenci
závažného či dlouhodobé pochybení, s nímž je tento následek spojen. Taková pravomoc náleží
soudům v civilním soudnictví. Pro uplatnění postupu podle §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ je
podstatné pouze to, že s pochybením účastníka řízení je takový následek spojen, což je v nyní
projednávané věci splněno.
[9] K tvrzení žalobců, že žalovaný se dopustil pochybení, pokud neposuzoval, zda smluvní
pokuta je „jinou srovnatelnou sankcí“ ve smyslu §48 odst. 5 písm. a) ZZVZ, krajský soud uvedl,
že z citovaného ustanovení je zjevné, že se srovnatelnost sankce bude posuzovat podle následku
v podobě předčasného ukončení smlouvy, nikoliv ve vztahu ke vzniku škody, neboť vznik škody
není sankcí, stejně jako není sankcí její uplatnění. Jestliže se má ve smyslu §48 odst. 5 písm. a)
ZZVZ jednat o sankci, srovnatelnou s předčasným ukončením smlouvy, musí se podle krajského
soudu jednat o sankci, vyplývající z uzavřené smlouvy mezi dodavatelem a veřejným zadavatelem.
Předmětné ustanovení je pak potřeba vykládat tak, že za srovnatelnou sankci je potřeba
považovat nikoliv sankci, která bude nutně povahou srovnatelná se sankcí předčasného ukončení
smlouvy, nýbrž která bude srovnatelná závažností své sankční povahy vůči dodavateli. V nyní
projednávané věci uplatňovala osoba zúčastněná na řízení vůči žalobci a) v případě pochybení
ze Smlouvy I smluvní pokutu ve výši 242 000 Kč, v případě pochybení ze Smlouvy II
pak dokonce 1 652 000 Kč. Vzhledem k výši uplatňovaných smluvních pokut je sankce uplatněná
osobou zúčastněnou na řízení v důsledku pochybení žalobce a) při realizaci díla ze Smlouvy I a II
srovnatelná se sankcí předčasného ukončení smlouvy.
[10] Krajský soud se neztotožnil ani s tvrzením žalobců, že z gramatického výkladu §48
odst. 5 písm. a) ZZVZ vyplývá, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení
na veřejnou zakázku musí vždy vzniknout škoda, k níž musí přistoupit předčasné ukončení
smlouvy či jiná srovnatelná sankce.
III.
[11] Proti tomuto rozsudku podali žalobci (dále jen „stěžovatelé“) v zákonné lhůtě kasační
stížnost z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[12] Stěžovatelé předně namítali, že krajský soud pochybil, když konstatoval, že žalobou
napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Žalovaný, resp. jeho předseda podle stěžovatelů
nezaujal k věci vlastní stanovisko, nýbrž se spokojil pouze s tvrzením zadavatele, které následně
přejal. V žalobou napadeném rozhodnutí zcela absentovaly úvahy předsedy ÚOHS při hodnocení
důkazů a nebyly jím vypořádány všechny námitky uvedené v rozkladu. Zejména se předseda
ÚOHS nevypořádal s námitkou zmíněnou v bodě 17 odůvodnění jeho rozhodnutí,
kterou stěžovatelé poukazovali na nekonkrétnost a tudíž nepřezkoumatelnost tvrzení zadavatele,
že „pochybení navrhovatele vedlo k ohrožení života, zdraví a majetku účastníků provozu na pozemních
komunikacích“, kdy toto tvrzení mělo relevanci pro tvrzenou závažnost pochybení.
[13] Stěžovatelé dále namítali nezákonnost napadeného rozsudku spočívající v nesprávném
posouzení právní otázky týkající se aplikovatelnosti §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ, přičemž namítali
i nesplnění všech zákonných podmínek stanovených předmětným ustanovením.
K aplikovatelnosti předmětného ustanovení stěžovatelé uvedli, že není možné ve vztahu
k pochybením, k nimž došlo za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, užít
ustanovení zákona vzniklé až za účinnosti nové právní úpravy ZZVZ. Připuštěním této možnosti
by došlo k modifikaci následků právních vztahů či skutečností vzniklých za účinnosti předchozí
právní úpravy, a tedy by bylo umožněno retroaktivní působení zákona.
[14] K naplnění podmínek zákona pro vyloučení z důvodu nezpůsobilosti účastníka podle §48
odst. 5 písm. d) ZZVZ stěžovatelé uvedli, že tyto podmínky nebyly naplněny. Podle stěžovatelů
není doposud nijak prokázána míra závažnosti konstatovaných pochybení při plnění Smlouvy
I a II. Za závažné pochybení při plnění Smlouvy I nelze považovat pouze záměnu směsi, přičemž
tohoto pochybení se navíc dopustil subdodavatel a stěžovatelé o něm až do uvědomění ze strany
zadavatele nevěděli, neboť jej nebylo při běžné kontrole možné poznat. Stěžovatelé jsou toliko
odpovědni za výběr nesprávného dodavatele, nikoliv za pochybení jím způsobená. Odpovědnost
za subdodavatele se aplikuje pouze v soukromoprávní rovině. Bez znaleckého posudku navíc
nelze určit, zda byly splněny alespoň minimální standardy na tloušťku obrusné vrstvy vozovky,
tudíž není rovněž prokázáno, že se jedná o závažné pochybení. K pochybení při plnění Smlouvy
II stěžovatelé uvedli, že nemohli předvídat, jaké následky může mít převzetí opožděně
předávaného staveniště od zadavatele bez výhrad, přičemž pokud by toto věděli, staveniště
by nepřevzali. K prodlení a nedokončení díla podle smlouvy došlo z důvodů na straně zadavatele,
neboť pozdním předáním staveniště nebyl dán prostor k dokončení díla podle smlouvy.
Odstoupení od smlouvy tak bylo neplatné. Závěrem stěžovatelé konstatovali, že jim není známo,
z čeho je dovozována zákonem požadovaná mnohost pochybení.
[15] Podle názoru stěžovatelů nebylo rovněž dostatečně prokázáno, že nastal některý
z následků předvídaný předmětným ustanovením, tedy vznik škody, předčasné ukončení
smluvního vztahu nebo jiná srovnatelná sankce. V této souvislosti zdůraznili, že zadavatel musí
doložit, že mu vznikla škoda, a dále že k předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiné
srovnatelné sankci došlo po právu, tedy že byly splněny zákonné či smluvní podmínky pro takový
postup. Stejně tak musí orgán dohledu a případně i soud následně ověřit, zda škoda, ukončení
smlouvy nebo jiná sankce byla aplikována v souladu se smlouvou a zákonem. Nepostačí tedy, jak
tvrdí krajský soud, že ze strany zadavatele byla smlouva ukončena, ale je třeba zkoumat,
zda se tak stalo platně.
[16] Závěrem stěžovatelé namítli, že se krajský soud nezabýval jejich námitkou,
že ani v případě Smlouvy I, ani v případě Smlouvy II nebylo doloženo, že by existovalo v každém
případě více pochybení, kdy každé z těchto pochybení musí být pochybením závažným. Krajský
soud tak nedostál své povinnosti vypořádat všechny žalobní námitky a zatížil tak napadený
rozsudek vadou nepřezkoumatelnosti.
[17] V doplnění kasační stížnosti ze dne 7. 8. 2020 stěžovatelé uvedli, že nepřezkoumatelnost
rozhodnutí předsedy ÚOHS i napadeného rozsudku je založena rovněž neuvedením toho, v čem
je spatřována pluralita závažných či dlouhodobých pochybení ve smyslu §48 odst. 5 písm. d)
ZZVZ. Stěžovatelé jsou přesvědčeni, že pro naplnění podmínek vyloučení účastníka
podle citovaného ustanovení se musí jednat o pluralitu pochybení v rámci plnění dřívějšího
jednoho smluvního závazku, nikoliv vícero smluvních závazků. Pluralitu pochybení tedy nelze
dovozovat z pochybení v rámci více smluvních vztahů, ale pouze jednoho smluvního vztahu.
Existence plurality pochybení v rámci jednoho smluvního vztahu tak nebyla správními orgány
ani krajským soudem prokázána.
[18] Z uvedených důvodů stěžovatelé navrhli, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený
rozsudek a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
IV.
[19] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti předně uvedl, že námitky stěžovatelů jsou
v podstatě totožné s námitkami, které tito uplatnili již v rámci rozkladu proti prvostupňovému
rozhodnutí či v žalobě proti rozkladovému rozhodnutí. Proto žalovaný odkázal na vypořádání
námitek v odůvodnění těchto správních rozhodnutí a na odůvodnění napadeného rozsudku
krajského soudu, s jehož závěry se plně ztotožňuje. V další části svého vyjádření pak žalovaný
polemizoval s jednotlivými tvrzeními stěžovatelů obsaženými v kasační stížnosti, která jsou
podle jeho názoru věcně i právně nedůvodná. Podle názoru žalovaného z odůvodnění
napadeného rozsudku vyplývá, z jakého skutkového stavu krajský soud vycházel, jak vyhodnotil
pro věc rozhodné skutkové okolnosti a jak je následně právně posoudil. Jednoznačně z něj
tedy vyplývají důvody, pro které krajský soud zamítnul žalobu stěžovatelů. Napadený rozsudek
proto nelze shledat nepřezkoumatelným. Proto navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost
jako nedůvodnou zamítl.
V.
[20] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[21] Kasační stížnost není důvodná.
[22] Jelikož stěžovatelé napadají rozsudek krajského soudu také pro jeho nepřezkoumatelnost,
zabýval se Nejvyšší správní soud nejprve touto stížní námitkou, protože by bylo předčasné,
aby se zabýval právním posouzením věci samé, pokud by byl napadený rozsudek
nepřezkoumatelný.
[23] Jak vyplývá z konstantní judikatury Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu, má-li
být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být patrné, jaký skutkový stav vzal soud
za rozhodný, jakým způsobem postupoval při posuzování rozhodných skutečností, proč považuje
právní závěry účastníků řízení za nesprávné a z jakých důvodů považuje argumentaci účastníků
řízení za nedůvodnou (viz nálezy Ústavního soudu ze dne 20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94,
ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97 a ze dne 11. 4. 2007, sp. zn. I. ÚS 741/06, a rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Azs 47/2003 - 130, ze dne 29. 7. 2004,
č. j. 4 As 5/2003 - 52, ze dne 1. 6. 2005, č. j. 2 Azs 391/2004 - 62, a ze dne 21. 8. 2008,
č. j. 7 As 28/2008 - 75). Meritorní přezkum rozsudku je tak možný pouze za předpokladu,
že se jedná o rozhodnutí srozumitelné, které je opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je
zřejmé, proč soud rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku. Tato kritéria napadený rozsudek
splňuje, neboť je z jeho odůvodnění zcela zřejmé, jakými úvahami byl při posouzení věci
v rozsahu žalobních bodů krajský soud veden a k jakému závěru na jejich základě dospěl. V této
souvislosti je třeba ještě dodat, že povinnost soudu posoudit všechny žalobní námitky
neznamená, že byl krajský soud povinen reagovat na každou dílčí argumentaci uplatněnou
stěžovateli a tu obsáhle vyvrátit; jeho úkolem bylo uchopit obsah a smysl žalobní argumentace
a vypořádat se s ní (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2009,
č. j. 9 Afs 70/2008 - 130). Rovněž v tomto ohledu napadený rozsudek krajského soudu plně
obstojí.
[24] Ke stěžovateli tvrzené nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí Nejvyšší
správní soud předesílá, že v souladu s ustálenou judikaturou lze obecně považovat rozhodnutí
správního orgánu za nepřezkoumatelné z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo za předpokladu,
že v něm uvedené úvahy a závěry nemají oporu v provedeném dokazování, popř. dostatečně
nereflektují námitky účastníka řízení nebo je bez dalšího označují za mylné či vyvrácené
(srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 6. 2004, č. j. 5 A 157/2002 - 35, a ze dne
14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 - 44). K tomu je vhodné doplnit, že správní řízení tvoří
dohromady jeden funkční celek, což znamená, že otázku přezkoumatelnosti je třeba vždy
hodnotit v závislosti na vzájemné provázanosti prvostupňového a napadeného rozhodnutí
(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2013, č. j. 4 As 10/2012 - 48). Nelze
poté automaticky považovat rozhodnutí za nepřezkoumatelná jen z toho důvodu, že správní
orgány striktně neodpovídají na každou dílčí námitku účastníka řízení, pakliže v rámci
odůvodnění rozhodnutí předestřou dostatečně přesvědčivou a logicky provázanou argumentaci,
která vypořádává stěžejní námitky účastníka řízení tím, že prezentuje odlišný názor na potřebnou
míru zjišťování skutkového stavu a jeho právní kvalifikaci (srov. rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 27. 9. 2017, č. j. 1 As 252/2016 - 48, nebo ze dne 27. 2. 2019,
č. j. 8 Afs 267/2017 - 38).
[25] Jak vyplývá ze shora uvedené judikatury, za nepřezkoumatelné nelze považovat
rozhodnutí, kdy se předseda ÚOHS zabýval všemi relevantními námitkami uvedenými
v rozkladu, byť nevypořádal nutně každé dílčí tvrzení zvlášť, ale v kontextu daného rozhodnutí.
Skutečnost, že se žalovaný či jeho předseda některými námitkami zabývá pouze stručně nebo je
vypořádá v kontextu celého rozhodnutí, tedy nezpůsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí.
Předmětnou námitkou uvedenou v bodě 17 odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí
stěžovatelé poukazovali na odůvodnění zadavatele, že „pochybení navrhovatele vedlo k ohrožení života,
zdraví a majetku účastníků provozu na pozemních komunikacích“ a považovali jej za nekonkrétní, a tudíž
nepřezkoumatelné. Podle názoru zdejšího soudu byla tato námitka implicitně vypořádána v bodě
93 odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, podle kterého: „Navrhovatel v rozkladu uvedl celou
řadu námitek, které nejsou v tomto správním řízení relevantní. Úřad i předseda Úřadu zkoumá v posuzované věci
postup zadavatele v souladu se zákonem. Právní předpisy, které zásadně určují a stanovují rozsah pravomocí
Úřadu a předsedy Úřadu, představuje zákon a správní řád. V posuzované věci tedy je přezkoumáván postup
zadavatele při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. (…) Pro posouzení řádnosti tohoto
postupu tak není argumentace ohledně povahy vad, reklamace vad, znaleckého posudku a klimatických podmínek
vůbec relevantní“ Pokud se tedy předseda ÚOHS výslovně nevypořádal s námitkou uvedenou
v bodě 17 odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, avšak z kontextu napadeného
rozhodnutí je patrný jeho názor, že mu nepřísluší přezkoumávat daná pochybení jako taková, lze
ji považovat se zřetelem k výše uvedenému za vypořádanou. Nejvyšší správní soud proto
ve shodě s krajským soudem konstatuje, že žalobou napadené rozhodnutí není
nepřezkoumatelné, neboť předseda ÚOHS vypořádal všechny relevantní námitky stěžovatelů
uplatněné v rozkladu.
[26] Stěžovatelé dále namítali nezákonnost napadeného rozsudku spočívající v nesprávném
posouzení právní otázky týkající se aplikovatelnosti §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ, tedy že není
možné ve vztahu k pochybením, k nimž došlo před účinností ZZVZ, užít ustanovení zákona
vzniklé až za účinnosti nové právní úpravy ZZVZ. Tato námitka není důvodná.
[27] Nejvyšší správní soud se shoduje s krajským soudem, že v daném případě
k retroaktivnímu působení ZZVZ nedošlo. Konstatovaným pochybením při plnění Smlouvy
I a II nejsou přiznávány nové účinky, neboť tato pochybení existují sama o sobě bez ohledu
na účinnost nového zákona (ZZVZ). Skutečnost, že k pochybením došlo před účinností ZZVZ
a že k těmto pochybením bylo pro účely posouzení splnění podmínek pro vyloučení uchazeče
podle §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ přihlédnuto, neznamená, že by předmětný zákon měl v tomto
případě působit retroaktivně. Předmětné ustanovení totiž nedopadá na právní vztahy vzniklé
před účinností ZZVZ. Jak správně uvedl krajský soud, v daném případě se jedná o retrospektivní
působení zákona, které nemodifikuje dříve vzniklé právní skutečnosti či právní vztahy, nýbrž
zohledňuje dříve nastalé skutečnosti, a to pro účely posouzení jiného právního vztahu či jiné
právní skutečnosti. Lze proto shrnout, že zadavatel vycházel při svém postupu z dikce právní
normy a pro potřeby zjištění způsobilosti stěžovatelů plnit tak využil zákonem aprobovaného
způsobu. Výše uvedený závěr vyplývá nejen ze samotného jazykového výkladu předmětného
ustanovení, ale i výkladu teleologického, neboť smyslem a účelem daného ustanovení bylo
nepochybně zakotvení možnosti vyloučení uchazeče, u něhož se vyskytuje riziko
problematického plnění, přičemž pro posouzení způsobilosti dané ustanovení zakotvuje možnost
zohlednit dřívější pochybení uchazeče v uplynulých 3 letech, jak tomu ostatně bylo
i v projednávaném případě. Po zadavateli totiž nelze požadovat, aby dané riziko přijal,
přestože by nabídka takového uchazeče byla skutečně ekonomicky nejvýhodnější.
Proti možnému zneužívání tohoto institutu navíc zákonodárce stanovil přísné podmínky pro jeho
uplatnění a rovněž určité časové ohraničení případného zohlednění pochybení uchazečů.
Z časového hlediska je podle předmětného ustanovení zákona tak podstatná pouze tříletá doba,
jakožto jedna ze zákonných podmínek, nikoliv účinnost právního předpisu. Pokud by se mělo
předmětné ustanovení ZZVZ aplikovat způsobem, jenž stěžovatelé nastínili v kasační stížnosti,
bylo by oprávnění zakotvené v §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ zadavateli odepřeno do doby,
než uplynou minimálně tři roky od účinnosti ZZVZ. Takový závěr nelze přijmout, neboť tento
postup nepochybně nebyl úmyslem zákonodárce.
[28] K námitce stěžovatelů, že nebyla prokázána míra závažnosti konstatovaných pochybení
při plnění Smlouvy I a II, Nejvyšší správní soud uvádí, že se s tímto tvrzením neztotožňuje.
V případě pochybení při plnění Smlouvy I je jednalo o záměnu asfaltové směsi a s tím související
nesprávnou tloušťku obrusné vrstvy a nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy
vozovky. Uvedená pochybení lze považovat za závažná ve smyslu §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ,
neboť stěžovatel a) provedl dílo v rozporu se smlouvou, přičemž nesplňovalo ani požadavky
stanovené technickými normami na tloušťku obrusné vrstvy a pevnost spojů obrusné a ložní
vrstvy vozovky (ČSN 73 6121), což činilo předmět plnění neupotřebitelným pro zamýšlený účel.
Navíc mělo dílo i další vady, které zadavatel popsal na str. 9 rozhodnutí o vyloučení (segregovaná
místa, hloubkové deformace, trhliny a vady krajnic). Přes opakované reklamace ze strany
zadavatele stěžovatel a) vady díla neodstranil, a proto byl zadavatel nucen vyhlásit nové výběrové
řízení na odstranění vad díla. Tvrzení stěžovatelů o nevědomosti záměny asfaltové směsi nelze
přikládat žádnou relevanci, neboť stěžovatel a) byl podle uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku
dodavatelem díla, a proto nesl celkovou odpovědnost za řádné plnění díla v souladu s uzavřenou
smlouvou. Pokud tedy některý ze subdodavatelů dodal vadnou část předmětu plnění, šlo toto
pochybení k tíži odpovědné osoby, tedy stěžovatele a). Nelze připustit, aby se vybraný uchazeč,
s nímž byla uzavřena smlouva o veřejné zakázce, liberoval pro účely §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ
tím, že se předmětného pochybení dopustil jím vybraný subdodavatel, neboť tento není stranou
smlouvy a v předmětném zadávacím řízení, ani ve správním řízení vedeném žalovaným není jeho
účastníkem. Ohledně námitky týkající se nutnosti doložit znalecké posudky k prokázání existence
pochybení zdejší soud uvádí, že stěžovatelé nerozporovali, že došlo k záměně asfaltové směsi,
přičemž skutečnost, že položená obrusná vrstva nesplňovala minimální požadavky na její
tloušťku, byla prokázána laboratorním zkoumáním. Zadavatel tedy dostatečně přesvědčivě
konstatoval a následně i prokázal existenci závažných pochybení, s nimiž ZZVZ spojuje možnost
vyloučení uchazeče z účasti na zadávacím řízení. Pokud stěžovatelé s jeho závěrem nesouhlasili,
nic jim nebránilo předložit ve správním řízení vlastní znalecké posouzení, což však neučinili.
[29] K pochybení při plnění Smlouvy II Nejvyšší správní soud uvádí, že se ztotožňuje
s názorem krajského soudu, že stěžovatelé ve správním i soudním řízení nijak neprokázali,
že by předání staveniště zadavatelem stěžovateli a) v srpnu 2017 mělo nějaký konkrétní vliv
na možnost dodržení termínu dokončení díla ze strany stěžovatele a), nebo že by se zadavatel
při předání staveniště v srpnu 2017 dopustil porušení svých smluvních povinností. Pokud
stěžovatel a) jako vybraný uchazeč převzal staveniště v srpnu 2017 bez výhrad, nelze se později
tvrzeného pochybení zadavatele při předání staveniště v kontextu projednávané věci dovolávat,
a to zejména s ohledem na obecně platný princip právní jistoty. Je možné tedy uzavřít, že téměř
dvouměsíční prodlení s dokončením díla, které mělo za následek odstoupení od smlouvy
ze strany zadavatele, kdy následně dílo dokončil jiný subjekt vybraný v novém zadávacím řízení,
lze považovat nepochybně za závažné pochybení ve smyslu §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ.
[30] K namítané absenci plurality pochybení Nejvyšší správní soud uvádí, že tato byla
nepochybně dána, neboť zde existují minimálně dvě pochybení, a to při plnění Smlouvy I a II,
přičemž při plnění Smlouvy I se stěžovatel a) dopustil hned několika dílčích pochybení. Pokud
jde o tvrzení stěžovatelů, že „pluralitu pochybení tedy nelze dovozovat z pochybení v rámci více smluvních
vztahů, tedy vztahů z více smluv, ale pouze jednoho smluvního vztahu, jedné smlouvy.“, pak není zřejmé,
z čeho uvedený závěr dovozují. Tato konstrukce nevyplývá ani ze zákonného znění předmětného
ustanovení, dostupné judikatury či komentářové literatury a jde navíc proti smyslu a účelu §48
odst. 5 písm. d) ZZVZ, jež má chránit primárně zadavatele před nezpůsobilými, potažmo
nespolehlivými dodavateli. V této souvislosti stěžovatelé rovněž namítali, že se krajský soud
uvedenou námitkou nezabýval. Je pravdou, že se krajský soud touto námitkou výslovně
nezabýval. Z obsahu napadeného rozsudku je však nepochybné, že se krajský soud zabýval
minimálně dvěma pochybeními. Proto lze uzavřít, že tato dílčí námitka byla vypořádána
v kontextu rozhodnutí, resp. proti celému kontextu rozhodnutí neobstojí. Z uvedeného hlediska
tedy nelze napadený rozsudek krajského soudu považovat za nepřezkoumatelný.
[31] Nejvyšší správní soud nesouhlasí ani s námitkou stěžovatelů, že nebylo dostatečně
prokázáno, že nastal některý z následků předvídaný předmětným ustanovením, tedy vznik škody,
předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiná srovnatelná sankce. V tomto směru je třeba
zdůraznit, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku
v souladu s §48 odst. 5 písm. d) ZZVZ musí pochybení vést ke vzniku škody, předčasnému
ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným sankcím. Jak správně uvedl krajský soud
i předseda ÚOHS v žalobou napadeném rozhodnutí, postačí naplnění toliko jednoho
z předpokládaných následků, tedy alternativně a) vzniku škody, b) předčasného ukončení
smluvního vztahu nebo c) jiných srovnatelných sankcí. V nyní posuzovaném případě uplatnil
zadavatel vůči stěžovateli a) v případě pochybení ze Smlouvy I smluvní pokutu ve výši
242 000 Kč a v případě pochybení ze Smlouvy II smluvní pokutu ve výši 1 652 000 Kč. Smluvní
pokutu je přitom možné považovat za „jinou srovnatelnou sankci“ s předčasným ukončením
smluvního vztahu, a to zejména s ohledem na závažnost její sankční povahy vůči dodavateli.
Navíc v případě pochybení při plnění Smlouvy II došlo ze strany zadavatele i k předčasnému
ukončení smluvního vztahu. Je tedy zřejmé, že pochybení stěžovatele a) při plnění obou smluv
o veřejných zakázkách objektivně vedla k zákonem předvídaným následkům. Pro úplnost
Nejvyšší správní soud dodává, že souhlasí s krajským soudem i v tom, že správní soudy nejsou
v daném případě oprávněny posuzovat oprávněnost (zákonnost) odstoupení od smlouvy
či uložení smluvní pokuty za situace, kdy zadavatel dostatečně přesvědčivě prokázal existenci
závažného či dlouhodobého pochybení, s nímž je tento kvalifikovaný následek spojen. Závazné
posouzení těchto otázek spadá do pravomoci soudů rozhodujících v civilním soudním řízení.
[32] Souhrnně vzato se tak Nejvyšší správní soud v nyní projednávané věci plně ztotožnil
s hodnocením a závěry krajského soudu v napadeném rozsudku, které považuje za správné
a náležitě vyargumentované. To, že s nimi stěžovatelé nesouhlasí a mají jiný názor, přirozeně
samo o sobě neznamená, že je napadený rozsudek nezákonný. S ohledem na poměrnou
podrobnost a obsažnost odůvodnění napadeného rozsudku krajského soudu, stejně jako
odůvodnění napadeného rozhodnutí předsedy ÚOHS a kdy nyní posuzované kasační námitky
jsou ve značné míře opakováním či shrnutím námitek žalobních a rozkladových, Nejvyšší správní
soud reagoval na stížní námitky koncentrovaněji, aby neopakoval již několikrát řečené.
[33] S poukazem na shora uvedené důvody Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako
nedůvodnou (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[34] Soud rozhodl o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti podle §60 odst. 1 věty první
s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatelé nebyli v řízení o kasační stížnosti úspěšní, proto nemají
právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, jemuž by jinak právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože mu v řízení
o kasační stížnosti nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
[35] Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení, neboť jí soudem
nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s níž by jí náklady vznikly, a ani právo na náhradu
řízení neuplatnila (§60 odst. 5 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. srpna 2022
David Hipšr
předseda senátu