ECLI:CZ:NS:2017:33.CDO.172.2016.1
sp. zn. 33 Cdo 172/2016-257
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivany Zlatohlávkové a soudců JUDr. Pavla Krbka a JUDr. Blanky Moudré ve věci žalobkyně SUNGWOO HITECH s. r. o. , se sídlem v Ostravě - Hrabové, Na Rovince 895, identifikační číslo 268 69 918, zastoupené JUDr. Jaroslavem Brožem MJur, advokátem se sídlem v Brně, Marie Steyskalové 767/62, proti žalované T-Mobile Czech Republic a. s. , se sídlem v Praze 4, Tomíčkova 2144/1, identifikační číslo 649 49 681, zastoupené JUDr. Petrem Hostašem, advokátem se sídlem v Praze 1, Na struze 1740/7, o zaplacení 4.023.753 Kč a 882,42 Kč s příslušenstvím, vedené u Okresního soudu v Ostravě pod sp. zn. 38 C 385/2012, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 11. srpna 2015, č. j. 51 Co 220/2014-216, takto:
I. Dovolání se zamítá.
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů dovolacího řízení 29.912 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Petra Hostaše, advokáta.
Odůvodnění:
Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 11. srpna 2015, č. j. 51 Co 220/2014-216, potvrdil rozsudek ze dne 23. května 2014, č. j. 38 C 385/2012-134, jímž Okresní soud v Ostravě zamítl žalobu požadující, aby byl zamítnut návrh kterým se žalovaná po žalobkyni domáhala zaplacení 4.023.753 Kč s úrokem z prodlení ve výši 0,05 % denně z částky 4.023.753 Kč od 23. 8. 2008 do zaplacení a (kapitalizovaného) úroku z prodlení ve výši 882,42 Kč z částky 92.886 Kč od 25. 1. 2009 do 13. 2. 2009, a aby bylo nahrazeno rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13. 10. 2011, č. j. ČTÚ - 10362/2009-638/XI.Vyř.-Boj, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 31. 10. 2012, č. j. ČTÚ-136 014/2011-603, a rozhodl o nákladech řízení; odvolací soud rozhodl současně o nákladech odvolacího řízení.
Žalovaná nastoupila do řízení na místo původní žalované GTS Czech, s. r. o., se sídlem v Praze 3, Přemyslovská 2845/43 (identifikační číslo 284 92 170), na základě usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 19. 1. 2015, č. j. 51 Co 220/2014-180.
Soudy obou stupňů vycházely zejména ze zjištění, že účastnice uzavřely dne 30. 1. 2006 Smlouvu o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací č. 2006/2389/2004, v níž se žalovaná jako poskytovatel služeb internetového a telefonního připojení zavázala poskytovat žalobkyni tam specifikované služby elektronických komunikací, resp. příslušných specifikací služby „Novera internet a Novera telefonní připojení“, a žalobkyně se zavázala hradit vyúčtování za poskytnuté služby řádně a včas. Žalobkyně má ve svém vlastnictví pobočkovou ústřednu, kterou připojovala na základě shora uvedené smlouvy do sítě žalované. Nedílnou součástí smlouvy byly krom jiného Všeobecné podmínky poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací (dále jen VOP); dle jejich bodu 5.2.111 je žalobkyně oprávněna připojovat na zařízení žalované pouze taková elektronická komunikační zařízení, která mají platná technická a bezpečnostní osvědčení povinná ve státě, kde je připojováno; dle jejich bodu 7.4 je žalobkyně povinna uhradit žalované vyúčtované ceny i tehdy, když došlo k užívání služby jinými uživateli než žalobkyní. V případě neoprávněného užívání služby jinými uživateli je žalobkyně povinna uhradit vyúčtované částky, které jsou účtovány až do doby, než žalovaná omezí aktivní využívání služby na základě písemného oznámení žalobkyně o zneužití služby; dle jejich bodu 7.5 vzala žalobkyně na vědomí, že pro stanovení výše vyúčtovaných částek za provoz poskytnuté služby jsou rozhodující údaje naměřené a vykázané příslušným zařízením poskytovatele (žalované), pokud poskytovatel nezjistil závadu ovlivňující vykázané údaje. Správcem pobočkové ústředny žalobkyně byla na základě smlouvy „Novera Telephone Connection“ (uzavřené s žalobkyní) z 30. 10. 2006 společnost Autocont CZ a. s.; žalovaná neprováděla správu ani zabezpečení pobočkové ústředny, neprováděla její připojení do sítě elektronických komunikací, ani k ní neměla fyzický či vzdálený přístup. Žalobkyně žalované odmítla uhradit fakturu č. 2280288996 na částku 4.023.753 Kč za služby poskytnuté v červenci 2008 a fakturu č. 2280477159 na částku 92.886 Kč za služby poskytnuté v prosinci 2008 s poukazem na to, že se vyúčtované částky zcela vymykají průměrně účtovaným částkám fakturovaným v ostatních obdobích. Spornou je zejména úhrada faktury znějící na částku 4.023.753 Kč. V řízení bylo prokázáno, že v době od 05:00 hod 18. 7. 2008 do 14:30 hod 21. 7. 2008 (tj. v době víkendu) došlo z pobočkové ústředny žalobkyně k uskutečňování opakovaných krátkých hovorů zejména na Kubu a Jamajku, které náležejí do pásma s nejvyšší tarifikací za zprostředkování telefonního hovoru. Žalovaná poté, kdy v pondělí 21. 7. 2008 zjistila velký objem hovorů z pobočkové ústředny žalobkyně, tyto hovory po předchozí konzultaci s pracovníkem žalobkyně zablokovala. Trestní oznámení, které podala žalobkyně na neznámou osobu pro podezření ze spáchání trestného činu podvodu - zásahu do její hlasové brány za využití počítačové sítě a uskutečnění opakovaných hovorů do cizích zemí bez vědomí žalobkyně, Policie ČR odložila, protože se nepodařilo zjistit okolnosti opravňující zahájení trestního stíhání. Možného pachatele se totiž nepodařilo identifikovat, neboť po zablokování jím provedených hovorů byly z ústředny žalobkyně vymazány všechny logové soubory. V řízení bylo postaveno najisto, že k uskutečňování hovorů nedošlo přesměrováním hovorů z pobočkové ústředny žalobkyně, nýbrž volání na zahraniční telefonní čísla byla uskutečněna řádně přímo z pobočkové ústředny žalobkyně (prostřednictvím ISDN rozhraní k pobočkové ústředně) do sítě žalované. Žalovaná se úspěšně domohla úhrady dlužných částek v řízení před Českým telekomunikačním úřadem (v postavení žalobkyně); žalobkyně se v řízení před obecnými soudy domáhá zrušení a nahrazení rozhodnutí správního orgánu (rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13. 10. 2011, č. j. ČTÚ - 10362/2009-638/XI.Vyř.-Boj, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 31. 10. 2012, č. j. ČTÚ-136 014/2011-603).
Na základě takto zjištěného skutkového stavu soud prvního stupně uzavřel, že zatímco žalovaná splnila svoji povinnost poskytnout žalobkyni služby elektronických komunikací vyplývající ze Smlouvy o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací, žalobkyně své povinnosti uhradit za tyto služby sjednanou cenu, kterou jí žalovaná vyúčtovala, nedostála; za technickou způsobilost a softwarové zabezpečení všech zařízení, která připojovala do sítě žalované, odpovídala žalobkyně. Vzhledem k tomu, že žalobkyně nepředložila žádné důkazy k prokázání svých tvrzení, že došlo k hackerskému útoku nebo že mohlo dojít k pochybení (závadě) na straně žalované, vzniklo žalované (v souladu s bodem 7.5 VOP) právo na úhradu částky za poskytnuté služby vyúčtované na základě měření poskytovatele (žalované). I kdyby bylo prokázáno, že zařízení žalobkyně bylo napadeno třetí osobou, resp. škodícím počítačovým programem, odpovědnost za toto pochybení by nesla žalobkyně, resp. společnost spravující její pobočkovou ústřednu. Žalovaná neporušila ani svou prevenční povinnost ve smyslu §415 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (viz §3028 zákona č. 89/2012 Sb., dále jen „obč. zák.“). Již v roce 2008 bylo všeobecně známo, že s ohledem na narůstající využívání internetu vzrůstají s tím spojené hrozby - možnosti vzdáleného připojení do zařízení uživatelů prostřednictvím škodlivých programů. Žalovaná zakročila při vzniku podezření na nestandardní využití pobočkové ústředny žalobkyně v přiměřené době, tedy v nejbližším pracovním dni následujícím po víkendu, v němž se uskutečnily inkriminované telefonní hovory; její pracovník ihned po zjištění významného objemu odchozích (krátkých, opakovaných) hovorů do zahraničí žalobkyni kontaktoval a informoval ji o podezření na zneužití její ústředny s tím, že došlo k okamžitému zablokování hovorů do zahraničí. Soud prvního stupně uzavřel, že žalované nelze přičítat k tíži, že v letech následujících začala vylepšovat ochranu svých systémů před škodlivými zásahy zvenčí; i v současnosti platí, že klienti poskytovatelů připojení jsou povinni hradit vyúčtované ceny rovněž v případě hackerského napadení jejich zařízení. Akcentoval, že pobočkovou ústřednu žalobkyně spravovala společnost specializující se na tuto činnost a na zajištění příslušné ochrany spravovaného zařízení. Pouze obiter dictum rozvedl úvahu o možném porušení povinnosti žalobkyně předcházet hrozícím škodám; nezajistila totiž znalecké zkoumání své pobočkové ústředny bezprostředně poté, kdy vzniklo podezření zneužití, ačkoliv tak učinit měla.
Odvolací soud poté, co se ztotožnil se skutkovými a právními závěry soudu prvního stupně (které podrobně zrekapituloval), doplnil, že žalobkyně není vůči žalované v postavení slabší strany ani spotřebitele, neboť je významným podnikatelem (se zahraniční účastí), který disponuje vlastní pobočkovou telefonní ústřednou (žalovaná nebyla smluvně zavázána zajišťovat funkčnost, zabezpečení ani nastavení pobočkové ústředny žalobkyně). K opakované snaze žalobkyně dovolat se závěrů, které přijal německý Spolkový soudní dvůr ve svém rozhodnutí ze dne 4. 3. 2004, sp. zn. III ZR 96/033, a Městský soud v Praze ve svých rozhodnutích sp. zn. 14 Co 269/2008 a sp. zn. 14 Co 271/2008, uvedl, že (jak žalobkyni opakovaně upozornily Český telekomunikační úřad a soud prvního stupně) uvedená rozhodnutí se týkají spotřebitelských vztahů a nadto jsou založena na zcela odlišném skutkovém stavu (jednalo se o důsledky instalace tzv. dialeru /automatického volacího programu/ do počítače, který způsoboval přesměrování volaného čísla /připojení k internetu/ na číslo s vyšší cenou). Přisvědčil soudu prvního stupně rovněž v tom, že žalovaná - s ohledem na dobu, v níž došlo k útoku na pobočkovou ústřednu žalobkyně - neporušila prevenční povinnost informovat včas žalobkyni o možnosti napadení její pobočkové ústředny; následný vývoj prevence a detekce hrozeb jí nelze přičítat k tíži.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání, jehož přípustnost dovozuje s toho, že napadený rozsudek „závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena“ , konkrétně otázky, zda „má provozovatel v intencích §94 zákona o elektronických komunikacích vůči uživateli v oblasti této služby prevenční povinnost a v jakém rozsahu, zejména zda se tato prevenční povinnost týká pouze uživatelů - spotřebitelů, či obecně všech uživatelů předmětné služby“ . Nesouhlasí se závěrem odvolacího soudu, že žalovaná neporušila žádnou (prevenční) povinnost. Vytýká odvolacímu soudu, že pro skutkovou odlišnost odmítl v posuzovaném případě aplikovat závěry přijaté v rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora ze dne 4. 3. 2004, sp. zn. III ZR 96/033, popř. rozsudcích Městského soudu v Praze sp. zn. 14 Co 269/2008 a 14 Co 271/2008; prosazuje, že z hlediska aplikovatelnosti zde přijatých závěrů není rozhodné odlišení technických nuancí toho, že v jednom případě vzdáleně instalovaný škodlivý software přesměrovával vytáčené číslo internetového připojení a v druhém případě prováděl přímé hovory z telefonní ústředny uživatele. Za rozhodný (shodný) faktor namísto toho považuje skutečnost, že činnost škodlivého programu byla v obou případech pro uživatele nepozorovatelná a že v obou případech byl v zařízení uživatele instalován takový program, který umožňoval telefonování (vytáčení čísel). Za irelevantní označuje závěry soudů, že zabezpečení pobočkové ústředny měla na starosti třetí osoba. Ochrana, kterou jí měla poskytnout žalovaná, nespočívala v prevenci hackerského útoku, nýbrž v ochraně před jeho následky (včasném zabránění jeho pokračování poté, co byl detekován). Žalovaná ji tudíž měla v souladu s §94 odst. 1 a 2 zákona o elektronických komunikacích buď včas informovat o možném riziku nevyžádaného přesměrování na službu se zvýšenou cenou a o dostupných opatřeních ke snížení rizika nebo jeho zabránění, nebo - pokud tak neučinila - ji měla informovat již v daném konkrétním okamžiku „uskutečnění přesměrování“ (že dochází k přesměrování na jinou službu). To měla zajistit nabídkou ochrany proti činnosti škodlivých programů (instalací zařízení, které by žalobkyni upozorňovalo na hovory se zvýšenou tarifikací - v okamžiku, kdy k realizaci hovorů s vysokou tarifikací došlo, měla být žalobkyně upozorněna, že k takovým hovorům dochází). Jestliže žalovaná prevenční povinnost nesplnila, je oprávněna účtovat si za připojení jen „běžné poplatky“. Stejným způsobem se zákonná úprava vztahuje na případ sestavení nového spojení. Dovolávaje se teleologického výkladu §94 zákona o elektronických komunikacích žalobkyně namítá, že jeho účelem je ochrana uživatele - laika v extrémně sofistikované oblasti komunikačních technologií; toto ustanovení by proto mělo být vyloženo v její prospěch. Z uvedených důvodů navrhla, aby dovolací soud zrušil rozsudky odvolacího soudu stejně jako soudu prvního stupně a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalovaná navrhla, aby dovolací soud dovolání jako nedůvodné zamítl. Se skutkovými i právními závěry odvolacího soudu se ztotožnila. Zdůrazňuje, že v řízení nebyla prokázána základní skutečnost, na níž žalobkyně staví svoji obranu, totiž že k nevyžádaným hovorům došlo v důsledku hackerského útoku a instalace automatického vyvolávacího programu (ze samotné skutečnosti, že z pobočkové ústředny žalobkyně byly realizovány předmětné telefonní hovory, nelze při absenci jakýchkoliv důkazů dovodit, že došlo k instalaci tzv. dialeru). Již proto nelze vyhovět požadavku žalobkyně, aby na věc byly aplikovány závěry rozhodnutí Městského soudu v Praze nebo německého Spolkového soudního dvora. Žalobkyni nadto nelze vnímat jako „průměrného uživatele“ ve smyslu terminologie německého Spolkového soudního dvora. Žalovaná připomíná, že podle VOP se žalobkyně zavázala připojovat na její zařízení pouze zařízení mající platná technická a bezpečnostní osvědčení. Nereálným shledává požadavek na instalaci softwaru upozorňujícího na vytvoření hovoru s číslem s vysokou tarifikací tzv. pop-up oknem.
Dovolání bylo podáno včas k tomu oprávněnou osobou (žalobkyní) při splnění podmínek uvedených v §241 odst. 1, 4 a §241a odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění účinném do 31. 12. 2013 - dále jen „o. s. ř.“ (srov. čl. II. bod 2. zákona č. 293/2013 Sb., čl. II bod 2 zákona č. 296/2017 Sb.), a je přípustné podle §237 o. s. ř., protože napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného práva, konkrétně výkladu a aplikaci ustanovení §94 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění účinném do 30. 6. 2010, (dále jako „zákon o elektronických komunikacích“), která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena.
Prostřednictvím dovolacího důvodu podle §241a odst. 1 o. s. ř., jímž lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, žalobkyně zpochybnila závěr odvolacího soudu, že odpovídá (a tudíž nese náklady) za hovory uskutečněné z její pobočkové ústředny v době od 05:00 hod 18. 7. 2008 do 14:30 hod 21. 7. 2008 (resp. rovněž v prosinci téhož roku). Za významné přitom považuje, že žalovaná ji řádně, resp. včas neupozornila, že dochází k jí nevyžádaným hovorům s vysokou tarifikací, ani jí nenabídla ochranu proti činnosti škodlivých programů (instalaci zařízení, které by ji upozorňovalo na hovory se zvýšenou tarifikací).
Právní posouzení věci je nesprávné, jestliže odvolací soud posoudil věc podle právní normy, jež na zjištěný skutkový stav nedopadá nebo právní normu, sice správně určenou, nesprávně vyložil, případně ji na daný skutkový stav nesprávně aplikoval.
Nejvyšší soud předesílá, že žalobkyně v některých částech svého dovolání rozvíjí argumentaci pouze v rovině skutkové, jíž však přípustnost dovolání nemůže být založena (§241a odst. 1 o. s. ř. a contrario ). Své právní námitky totiž částečně zakládá na vlastní skutkové verzi, že její pobočková ústředna byla vzdáleně napadena třetí osobou, která do ní nainstalovala skrytý vyvolávací program, který v krátkých intervalech sestavoval telefonní hovory do zahraničí. Tato tvrzení nekorespondují se zjištěními soudů, že sice došlo k vytáčení čísel do zahraničí z pobočkové ústředny žalobkyně, avšak de facto nebylo zjištěno, jakým způsobem k uvedeným hovorům došlo; trestní oznámení žalobkyně Policie ČR odložila, protože se nepodařilo zjistit okolnosti opravňující zahájení trestního stíhání (nepodařilo se identifikovat možného pachatele). V řízení bylo postaveno najisto, že k uskutečňování hovorů nedošlo jejich přesměrováním z pobočkové ústředny žalobkyně, nýbrž volání na zahraniční telefonní čísla probíhala řádně přímo z pobočkové ústředny žalobkyně (prostřednictvím ISDN rozhraní k pobočkové ústředně) do sítě žalované; uvedené hovory měla provést neznámá třetí osoba.
Odpověď na otázku odpovědnosti za nestandardní volání ze své ústředny nachází žalobkyně ve výkladu §94 zákona o elektronických komunikacích. Nebylo-li však v řízení prokázáno, kdo inkriminované hovory uskutečnil (jisté je pouze to, že k nim došlo), je – při doslovném znění §94 zákona o elektronických komunikacích (co do vymezení skutkových podstat škodných jednání narušujících poskytování služeb elektronických komunikací) – na místě zabývat se nejprve tím, zda jeho aplikace vůbec přichází v úvahu.
Podle §94 zákona o elektronických komunikacích podnikatel zajišťující veřejnou telefonní síť nebo poskytující veřejně dostupnou telefonní službu je povinen zajistit, aby každý účastník měl možnost bezplatně zamezit automatickému přesměrování volání třetí stranou do koncového zařízení účastníka, a to pomocí jednoduchých prostředků (odst. 1).
V případě, že při poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací dochází k automatickému nebo skrytému přesměrování na jinou službu, na službu jiného podnikatele nebo k sestavení nového spojení, a tím současně ke zvýšení účtované ceny, je osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou povinna bezplatně sdělit uživateli tuto skutečnost a umožnit mu přerušit spojení před tím, než bude přesměrování nebo sestavení nového spojení uskutečněno. V případě, kdy dochází k přesměrování nebo sestavení nového spojení, a tím současně ke zvýšení účtované ceny, bez upozornění uživatele osobou poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou, rozhodne Úřad o přerušení poskytování takové služby (odst. 2).
Při výkladu konkrétního ustanovení zákona lze k závěru o jeho smyslu a obsahu dospět pouze kombinací gramatického, logického, systematického, teleologického a případně historického a komparativního výkladu. Výklad pouze na základě jednoho z těchto hledisek (např. gramatického) by nebyl úplný.
Ustanovení §94 zákona o elektronických komunikacích je součástí Hlavy V. o ochraně údajů, služeb a sítí elektronických komunikací, dílu 1 o ochraně osobních, provozních a lokalizačních údajů a důvěrnosti komunikací a je nazván „přesměrování volání“. Zákonodárce přitom v odstavcích 1 a 2 primárně rozlišil nežádoucí jednání při poskytování veřejně dostupné telefonní služby (odst. 1) a veřejně dostupné služby elektronických komunikací (odst. 2). Odstavec 1 se týká situací, kdy třetí osoba přesměruje volání na své či jiné telefonní číslo do koncového zařízení nebo na telefonní číslo jiné osoby, a proto musí mít volající účastník bezplatně k dispozici jednoduché prostředky, kterými zamezí automatickému spojování takových hovorů, aby se mohl vyhnout např. vyšší ceně telefonního hovoru. Uvedené je povinen zajistit podnikatel zajišťující veřejnou telefonní síť nebo poskytující veřejně dostupnou telefonní službu (srov. důvodovou zprávu k zákonu a VANÍČEK, Zdeněk - MATES, Pavel - NIELSEN, Tomáš. Zákon o elektronických komunikacích: komentář. 2. aktual. a dopl. vyd. Praha: Linde, 2014. 559 s. a VLACHOVÁ, Barbora. Zákon o elektronických komunikacích: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017. xxi, 508 s.). Odstavec 2 pak řeší situace, kdy bez vědomí účastníka dochází k automatickému či skrytému přesměrování na jinou službu, službu jiného podnikatele nebo k novému volání za předpokladu, že by uvedené vedlo ke zvýšení účtované ceny. Povinnost bezplatně sdělit uživateli škodlivou činnost a umožnit mu přerušit spojení před tím, než bude přesměrování nebo sestavení nového spojení uskutečněno, stíhá „osobu poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou“ (srov. VANÍČEK, Zdeněk - MATES, Pavel - NIELSEN, Tomáš. Zákon o elektronických komunikacích: komentář. 2. aktual. a dopl. vyd. Praha: Linde, 2014. 559 s).
V řízení bylo prokázáno, že z pobočkové ústředny žalobkyně docházelo k opakovanému sestavování telefonních hovorů do zahraničí, kdy předmětná volání na zahraniční telefonní čísla byla uskutečněna řádně přímo z pobočkové ústředny žalobkyně (prostřednictvím ISDN rozhraní k pobočkové ústředně), přičemž se nejednalo o telefonní hovory se zvýšenou tarifikací oproti smluvním cenám dojednaným s žalovanou nýbrž o „běžná“ volání do zahraničí; zvýšení účtované ceny způsobil nárůst hovorů (jejich počet) do zemí s vyšší cenovou tarifikací v rámci sjednaných smluvních cen. Ačkoliv Policie ČR neidentifikovala možného pachatele, je zřejmé, že uvedený objem hovorů bylo možné realizovat jedině za pomoci technologie, ať už instalované v rámci pobočkové ústředny žalobkyně nebo externí, která každý hovor započala opětovným „nabouráním se“ do pobočkové ústředny (překonáním jejího zabezpečení). Vzhledem k frekvenci provedených hovorů v inkriminovaném období (sestavení několika krátkých volání na stejná telefonní čísla v každé minutě v době od 18. 7. 2008 do 21. 7. 2008) lze přijmout presumpci, že k zásahu do hlasové brány došlo za využití počítačové sítě (je nepravděpodobné, že by takový počet telefonních spojení uskutečnil jedinec). Nadto účastnice v průběhu jednání o úhradě vyúčtování za telefonní služby jednaly na základě předpokladu, že došlo k napadení pobočkové ústředny žalobkyně zvenčí (třetí osobou).
Z uvedeného je zjevné, že posuzovaný případ lze poměřovat ustanovením §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích; z dikce odstavce 2 tohoto ustanovení je možné na jeho aplikovatelnost usoudit na základě skutečností, že v pobočkové ústředně žalobkyně docházelo k „sestavování nových spojení“ a tím současně „ke zvýšení účtované ceny“. S ohledem na znění (slovní vyjádření) citovaného ustanovení je však na místě současně zodpovědět následující otázky:
1) zda se vztahuje „sestavení nového spojení“ uvedené v odstavci 2, který se zabývá službami elektronických komunikací, rovněž na sestavení nového „telefonního“ spojení, resp. nových telefonních spojení, k nimž v případě žalobkyně opakovaně docházelo,
2) zda se vztahuje „zvýšení zúčtované ceny“ pouze na situace, kdy dojde k poskytnutí služby se zvýšenou sazbou /tarifikací/ (oproti dohodě účastníka a poskytovatele veřejně dostupné služby elektronických komunikací) nebo i na situace, kdy ke zvýšení zúčtované ceny došlo pouze na základě zvýšení objemu běžně poskytovaných služeb (opakování telefonních spojení provedených v rámci dohodnutých sazeb),
3) kdo je ve vztahu mezi účastnicemi řízení „osobou poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou“, jíž dle odstavce 2 stíhá povinnost bezplatně sdělit uživateli, že dochází (v uvedeném případě) k sestavení nového spojení (a tím současně ke zvýšení účtované ceny), a umožnit mu přerušit spojení před tím než bude sestavení nového spojení uskutečněno,
4) zda z citovaného ustanovení vyplývají nějaké povinnosti žalované coby poskytovateli telefonních služeb a služeb elektronického připojení, příp. jaký je jejich obsah,
5) zda je pro aplikaci odstavce 2 citovaného ustanovení rozhodné zjištění, kdo nová telefonní spojení sestavil, nebo skutečnost, že k inkriminovaným hovorům docházelo bez vědomí žalobkyně.
Jako východiska, na nichž spočívá i jeho rozhodovací činnost, Nejvyšší soud přejímá závěry formulované k výkladu právních norem Ústavním soudem ve stanovisku jeho pléna ze dne 21. 5. 1996, sp. zn. Pl. ÚS-st. 1/96, uveřejněném ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazku 9, ročníku 1997, části I., pod pořadovým číslem 9. Zde Ústavní soud vysvětlil, že vázanost soudu zákonem neznamená bezpodmínečně nutnost doslovného výkladu aplikovaného ustanovení, nýbrž zároveň vázanost smyslem a účelem zákona. V případě konfliktu mezi doslovným zněním zákona a jeho smyslem a účelem je důležité stanovit podmínky priority výkladu e ratione legis před výkladem jazykovým, podmínky, jež by měly představovat bariéru možné libovůle při aplikaci práva. Tamtéž Ústavní soud konstatoval, že smysl a účel zákona lze dovodit především z autentických dokumentů vypovídajících o vůli a záměrech zákonodárce, mezi něž patří důvodová zpráva k návrhu zákona (uvědomuje si skutečnost, že ze souhlasu zákonodárce s osnovou návrhu lze pouze presumovat i jeho souhlas s jejími důvody) a dále z argumentace přednesené v rozpravě při přijímání návrhu zákona. Smysl a účel zákona lze dále dovodit z pramenů práva. Při aplikaci právního ustanovení je nutno prvotně vycházet z jeho doslovného znění. Pouze za podmínky jeho nejasnosti a nesrozumitelnosti (umožňující např. více interpretací), jakož i rozporu doslovného znění daného ustanovení s jeho smyslem a účelem, o jejichž jednoznačnosti a výlučnosti není jakákoliv pochybnost, lze upřednostnit výklad e ratione legis před výkladem jazykovým.
Z důvodové zprávy vyplývá, že hlavním účelem zákona o elektronických komunikacích je vytvořit podmínky pro rovnoprávný přístup všech vrstev obyvatelstva k „neobyčejně pestrému spektru informací“. Uvedené zákon zajišťuje komplexní regulací podmínek podnikání v sektoru služeb a sítí elektronických komunikací takovým způsobem, aby byl podporován jejich rozvoj. Právní rámec musí zajišťovat co nejjednodušší vstup na trh (otázka autorizace činností), musí kvalitně formulovat postavení a pravomoci regulačního úřadu (zejm. cíle regulace, rozhodování včetně cenové regulace) a musí zohlednit zájmy a práva uživatelů sítí a služeb elektronických komunikací. Povinnosti vztažené na všechny podnikatele (nejen podniky s významnou tržní silou) jsou přitom stanoveny jako zájmy a práva koncových uživatelů. Zákon reagoval na rychlý rozvoj elektronických komunikací (byl přijat pouhé čtyři roky po schválení předchozího zákona o telekomunikacích) a nutnost harmonizace české úpravy s novým regulačním rámcem platným v Evropském společenství. Spolu s rozvojem elektronických komunikací přitom docházelo k nárůstu stále sofistikovanějších útoků na koncová zařízení a připojení uživatelů za účelem obohacení útočníků. Zákonodárce na uvedené reagoval ustanoveními Hlavy V o ochraně údajů, služeb a sítí elektronických komunikací. Zatímco však v odvětví elektronických komunikací narůstaly druhy /způsoby/ útoků na koncová zařízení uživatelů, inkriminovaná část zákona nedoznala od roku 2005 prakticky žádnou významnější změnu, která by uvedené reflektovala. V případě daného skutkového stavu věci tak lze uvažovat jedině o aplikaci §94. Původním účelem tohoto ustanovení bylo 1) chránit účastníky před obtěžováním, které může být způsobeno automatickým přesměrováním volání způsobeným jinými subjekty, 2) zamezit automatickému přesměrování volajícího na hlasovou schránku a 3) zamezit skrytému přesměrování při připojení k internetu na číslo s vyšší tarifikací a tím k účtování vyšší ceny, kdy tyto situace v posledních letech takřka ustaly, neboť způsob připojení k internetu pomocí "vytáčeného" spojení byl v praxi překonán modernějšími technologiemi. Tomuto účelu odpovídá znění tohoto ustanovení doposud.
Při vědomí výše uvedeného dovolací soud ke shora formulovaným otázkám uvádí následující:
ad 1) Za službu elektronických komunikací se považuje služba obvykle poskytovaná za úplatu, která spočívá zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací, včetně telekomunikačních služeb a přenosových služeb v sítích používaných pro rozhlasové a televizní vysílání a v sítích kabelové televize, s výjimkou služeb, které nabízejí obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací nebo vykonávají redakční dohled nad obsahem přenášeným sítěmi a poskytovaným službami elektronických komunikací; nezahrnuje služby informační společnosti, které nespočívají zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací. Veřejně dostupnou službou elektronických komunikací je služba elektronických komunikací, z jejíhož využívání není nikdo předem vyloučen (srov. §2 písm. n/ a o/ zákona o elektronických komunikacích). Slovy důvodové zprávy k zákonu o elektronických komunikacích: do služeb elektronických komunikací náleží všechny sítě elektronických komunikací (komunikační sítě) a služby založené na využití přenosu signálů elektronickým způsobem. Pro tyto elektronické přenosy signálu je zaveden společný pojem "elektronické komunikace", který zahrnuje sítě a služby elektronických komunikací. Společným znakem je schopnost jakékoliv sítě (elektronických komunikací) sloužit pro poskytování jakékoliv služby (elektronických komunikací). Elektronické komunikace zahrnují všechny komunikační infrastruktury, tzn. telekomunikace, přenos v oblasti rozhlasového a televizního vysílání a v oblasti informačních technologií a přiřazené prostředky (srov. důvodovou zprávu k zákonu o elektronických komunikacích). Součástí telekomunikace je rovněž tzv. telefonie, tj. souhrnný název pro obousměrný způsob přenosu lidského hlasu na velkou vzdálenost v reálném čase. Telefonie se uskutečňuje prostřednictvím telefonní technologie, konkrétněji, digitální telefonie využívá přenosu digitalizovaného hlasu prostřednictvím protokolů digitálních (počítačových) sítí (viz https://cs.wikipedia.org/wiki/Telefonie ). V případě pobočkové ústředny žalobkyně docházelo k využití technologie VoIP (Voice over Internet Protocol) umožňující přenos digitalizovaného hlasu prostřednictvím počítačové sítě nebo jiného média, prostupného pro protokol IP; tato technologie se využívá pro telefonování prostřednictvím Internetu, intranetu nebo jakéhokoliv jiného datového spojení (viz https://cs.wikipedia.org/wiki/Voice_over_Internet_Protocol ).
ad 2) Ačkoliv účelem ustanovení §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích bylo primárně zabránit změně připojení uživatele ze zvoleného čísla na číslo s vyšší tarifikací, z dikce „zvýšení zúčtované ceny“ nelze dovodit, že by se jednalo výhradně o situaci, kdy by ke konečnému zvýšení zúčtované ceny došlo proto, že uživateli byly účtovány ceny vyšší, než jaké si sjednal s poskytovatelem služby elektronických komunikací; řečeno jinak, z formulace „zvýšení zúčtované ceny“ nelze dovodit příčinu zvýšení zúčtované ceny, nýbrž pouze konečný, pro uživatele nepříznivý stav. Proto nelze vyloučit, že ke zvýšení zúčtované ceny došlo v důsledku navýšení objemu služeb elektronických komunikací řádně tarifikovaných v rámci smlouvy s poskytovatelem služby elektronických komunikací.
ad 3) Z komentářové literatury a dostupných rozhodnutí odvolacího soudu (srov. rozsudky Městského soudu v Praze ze dne 5. 9. 2008, č. j. 14 Co 269/2008-78, a ze dne 29. 8. 2008, č. j. 14 Co 271/2008-112) vyplývá, že provozovatel sítě v postavení osoby poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací je osoba odlišná od osoby poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou. V doposud řešených a komentovaných případech se jednalo o situace, kdy bez vědomí uživatele došlo k přesměrování /přepojení/ jím sjednané služby elektronických komunikací (internetového připojení přes telefonní linku) na shodnou službu, avšak zpoplatněnou vyšší cenou, která je zprostředkována osobou odlišnou od osoby, s níž si uživatel sjednal smlouvu, jejíž součástí byly dohodnuté ceny za připojení k internetu (dle §54 odst. 1 písm. a/ zákona o elektronických komunikacích). V důsledku změny připojení k internetu na dražší docházelo k navýšení zúčtované ceny. Účastníci byli povinni předmětná vyúčtování uhradit jedině v případě, že je osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou před tím, než došlo k připojení prostřednictvím linky s vyšší tarifikací, na uvedené upozornila a případně jim umožnila dražší připojení přerušit (nesestavit; případně pokud uvedené splnil přímo smluvní poskytovatel veřejně dostupné služby elektronických komunikací). Vzhledem k tomu, že postižený účastník má uzavřenou smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací s poskytovatelem těchto služeb a nikoliv s třetí osobou poskytující danou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou, (a tudíž hradí svému poskytovateli cenu poskytnutých služeb, kdy teprve poté poskytovatel uhradí cenu služby se zvýšenou cenou osobě, která ji uživateli poskytla; v konečném důsledku má však i smluvní poskytovatel služeb elektronických komunikací z realizovaného připojení hospodářský užitek), tak mezi uživatelem a osobou poskytující službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou není žádný právní vztah. Uvedenou situací a v jejím rámci vymezenou odpovědností resp. mírou spoluodpovědnosti a informační povinností poskytovatele služeb elektronických komunikací se ve svých rozsudcích (viz výše) zabýval Městský soud v Praze. V případě žalobkyně však osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou ve shora popsaném významu absentuje. Žalovaná žalobkyni poskytovala služby elektronických komunikací (telefonní služby a připojení k internetu) za řádně sjednaných podmínek, kdy součástí smlouvy byl ceník hovorů včetně hovorů do zahraničí. Z pobočkové ústředny žalobkyně došlo k uskutečnění velkého počtu hovorů do zemí v pásmech s nejvyšší tarifikací, která však odpovídala sjednané ceně běžných hovorů. Navýšení zúčtované ceny způsobila četnost telefonních hovorů.
V době přijetí zákona o elektronických komunikacích bylo povědomí o možnostech útoků na uživatele služeb elektronických komunikací omezené, a to zejména proto, že v roce 2005, kdy byl zákon přijat, převážná většina způsobů útoků na koncová zařízení účastníků nebyla známa (a v mnoha případech ještě ani nevznikla). Skutečnost, že zákonodárce dostatečně pružně nereagoval na změny v prostředí elektronických komunikací a nárůst počtu a způsobů útoků na koncové uživatele, nemůže jít k tíži koncových uživatelů. Je-li jedním z účelů zákona nastolit bezpečné prostředí pro uskutečňování služeb elektronických komunikací, pak je v zájmu uživatelů, aby judikaturní praxe akceptovala extenzivní výklad stávajících ustanovení zákona o elektronických komunikacích, který by se vztahoval na co nejširší okruh současných známých způsobů poškozujícího jednání při poskytování služeb elektronických komunikací (které koncovým uživatelům způsobí neočekávané zvýšení ceny vyúčtování poskytnutých služeb).
Jestliže dovolací soud neshledal v rozporu s dikcí zákona možnost, aby ke „zvýšení zúčtované ceny“ došlo nárůstem (prodloužením doby připojení) nebo opakováním (zvýšením četnosti) vytvořeného připojení ke službě elektronických komunikací při zachování smluvených cen (logicky tak chybí podmínka, že dojde ke zprostředkování služby s vyšší tarifikací poskytované třetí osobou), je na místě překlenovací úvaha, že v takových situacích je osoba poskytující účastníkovi služby elektronických komunikací na základě s ním uzavřené smlouvy totožná s osobou poskytující účastníkovi služby elektronických komunikací se zvýšenou cenou , neboť je to ona, kdo v konečném důsledku inkriminované služby elektronických komunikací koncovému uživateli zprostředkovala. V rámci nových telefonních spojení byla významná jejich četnost a uskutečnění bez vědomí žalobkyně, nikoliv změna spojení nebo např. přepojení přes jiné, dražší číslo. Nadále se však jednalo o běžná telefonní spojení uskutečněná v rámci smluvního vztahu mezi uživatelem a poskytovatelem služeb elektronických komunikací. Jen pro úplnost dovolací soud uvádí, že není na místě dovozovat, že by osobou poskytující služby elektronických komunikací se zvýšenou cenou byl operátor zprostředkovávající spojení v zemích, do kterých byly hovory uskutečňovány.
ad 4) Je-li žalovaná v případě, kdy došlo k opakovanému sestavování krátkých telefonních hovorů do zahraničí v rámci sjednaných cen, osobou, která v konečném důsledku žalobkyni poskytla služby elektronických komunikací se zvýšenou cenou, pak ji zjevně stíhají povinnosti vymezené ustanovením §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích této osobě (bezplatně sdělit uživateli tuto skutečnost a umožnit mu přerušit spojení před tím, než bude přesměrování nebo sestavení nového spojení uskutečněno). Vzhledem k charakteru škodné události však nelze v zákoně zakotvené povinnosti vykládat doslovně, zejména s ohledem na to, že charakter škodné události neodpovídá zde doslovně vymezeným skutkovým podstatám škodných jednání. V tomto směru lze přisvědčit názoru, že se dovolací soud otázkou odpovědnosti (za porušení povinností stanovených §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích) dosud nezabýval. Dovolací soud přitom nemá ambice vymezit všechny v úvahu přicházející případy narušení bezpečnosti poskytovaných služeb elektronických komunikací, neboť to ani není - s ohledem na odlišnost jednotlivých skutkových podstat - reálné.
V projednávaném případě je podstatné, že se inkriminované hovory uskutečnily zcela v rámci smluvního vztahu mezi žalobkyní a žalovanou, které uzavřely smlouvu, na jejímž základě žalovaná zajišťovala připojení pobočkové ústředny žalobkyně ke službám elektronických komunikací, konkrétně jí zprostředkovávala služby telefonního připojení, a to za předem sjednaných cen v závislosti na vytáčené lokalitě, a připojení k internetu. Škodná událost spočívala v četnosti hovorů a v tom, že žalobkyně neměla v úmyslu tyto hovory uskutečnit. Protože se však jednalo o běžné hovory prováděné žalobkyní - nadnárodní společností s pobočkami a zákazníky po celém světě, žalovaná mohla na jejich „nevyžádanost“ usoudit teprve po určitém čase, na základě jejich četnosti, opakování a krátkého trvání. Nelze tudíž přisvědčit žalobkyni, že jí žalovaná měla v dikci ustanovení 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích bezplatně ihned po jejich uskutečnění sdělit, že k inkriminovaným hovorům dochází a že jí měla umožnit přerušit spojení před tím, než bude sestavení nového spojení uskutečněno. To ostatně nelze spravedlivě požadovat, neboť minimálně počáteční telefonní spojení v inkriminované době mohla být vnímána jako další uskutečněná volání žalobkyně do zahraničí. S ohledem na specifické rysy uvedeného škodlivého jednání a na obsah povinností vymezených v zákoně je na místě požadovat po žalované reakci v rozumném časovém rámci spočívající v detekci podezřelých telefonních spojení, upozornění uživatele (žalobkyně) a umožnění přerušení dalších obdobných spojení v budoucnosti.
Obecně lze v případech sestavování nových telefonních spojení bez vědomí uživatele (z jeho zařízení) a v rámci jím sjednaného smluvního vztahu (bez navýšení běžných cen) formulovat několik faktorů, které budou rozhodující pro závěr, zda poskytovatel telefonních služeb těmto povinnostem dostál či nikoliv:
i) prvním je rozpoznatelnost, že uvedená telefonní spojení nevytváří sám uživatel. V případě žalobkyně není s rozpoznatelností škodlivosti vytvářených spojení problém, neboť se jednalo o krátká spojení (v řádu sekund) vytáčená na stejná telefonní čísla stále se opakující v průběhu delšího časového úseku;
ii) jedná-li se o rozpoznatelné jednání, je třeba zkoumat, jak rychle je poskytovatel telefonního připojení dokázal rozpoznat. V posuzovaném případě byla nežádoucí telefonní spojení uskutečněna v roce 2008, kdy útoky na uživatele služeb elektronických komunikací a s nimi související nutnost zabezpečení teprve začínaly být tématy vyžadujícími reakci a řešení ze strany poskytovatelů těchto služeb. Žalované nelze přičítat k tíži, že zatímco v současné době existují automatizované systémy detekující a vyhodnocující podezřelé události v systému připojení dané služby elektronické komunikace, v roce 2008 probíhalo vyhodnocování takových událostí vizuální kontrolou výpisu uskutečněných hovorů pracovníkem žalované v rámci běžné pracovní doby; neexistoval program, který by sám situaci vyhodnotil a odeslal upozornění, ať už pracovníkům žalované nebo žalobkyně. Zřejmě nikoli náhodou se škodná událost stala v době víkendu (pracovník žalované zjistil podezřelé množství uskutečněných telefonních spojení v pondělí a hned o nich informoval pracovníka žalobkyně). V té době nebylo v období od pátku po skončení běžné pracovní doby do neděle v technických možnostech žalované rozpoznat, že u žalobkyně dochází k telefonním hovorům bez jejího vědomí, a pokud k takovým hovorům docházelo, je otázkou, zda je žalovaná mohla v celkovém objemu hovorů bezprostředně detekovat.
Pro závěr o včasnosti detekce nežádoucího jednání je proto třeba přihlédnout k době, v níž ke škodné události došlo, a k dostupnosti technologických prostředků odhalení takového jednání.
iii) Dojde-li k detekci takovýchto telefonních spojení, záleží na tom, jak rychle poskytovatel služeb upozorní uživatele, že u něj dochází k vytváření podezřelých spojení. Dovolací soud neshledává důvod připouštět jakoukoliv prodlevu; s ohledem na nutnost ochrany koncového uživatele považuje za jediný přípustný časový horizont reagovat „ihned“ nebo „bezodkladně“.
Současně s posledně uvedeným bodem je pak na místě, aby poskytovatel telefonních služeb uživateli umožnil nežádoucí spojení ihned přerušit.
ad 5) Pro aplikaci 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích shledává dovolací soud rozhodnou zejména skutečnost, že došlo ke škodlivému jednání s nepříznivými následky pro žalobkyni.
Shora rozvedené úvahy lze shrnout následovně:
Sestavení nového telefonního spojení v rámci pobočkové ústředny lze považovat za službu elektronických komunikací ve smyslu §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích (odkazuje-li toliko na „sestavení nového spojení“). Ke „zvýšení zúčtované ceny“ v intencích tohoto ustanovení nemusí dojít pouze na základě přesměrování služby elektronických komunikací na službu s vyšší tarifikací, nýbrž i na základě zvýšení četnosti poskytování služby elektronických komunikací za běžnou (smluvenou) cenu. V případě žalobkyně tak byla naplněna podmínka, že sestavením nových telefonních spojení došlo ke zvýšení zúčtované ceny (významným navýšením telefonních spojení do zemí s vysokou tarifikací, která však odpovídala smluvním cenám sjednaným s žalovanou). Použití §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích nebrání ani skutečnost, že ve vztahu mezi účastnicemi řízení nefiguruje „osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou“; díky skutečnosti, že nedošlo k navýšení ceny na základě přesměrování na službu s vyšší tarifikací, ale nadále docházelo k poskytování běžných služeb telefonního připojení ze strany žalované, lze uvedené překlenout výkladem v tom smyslu, že v konečném důsledku specifických okolností posuzovaného případu je osobou poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou žalovaná. Protože nedošlo ke změně poskytovaných služeb na služby jiné, neměla žalovaná možnost detekovat škodné jednání v okamžiku, kdy k němu došlo. Uvedené se promítá v obsahu povinností žalované v tom směru, že v okamžiku, kdy škodnou událost detekuje, je povinna o tom bezodkladně informovat uživatele (žalobkyni) a umožnit mu inkriminovaná spojení přerušit. Úvaha o včasnosti detekce škodné události závisí na charakteru události, době, kdy k ní došlo a v souvislosti s ní i technologické vybavenosti žalované odpovídající technické pokročilosti doby (v roce 2008 byla v oblasti zabezpečení služeb elektronických komunikací jiná situace než v současnosti). Uvedené sice nesmí být k újmě účastníka, avšak současně předpokládá, že poskytovatel služeb elektronických komunikací disponuje (může disponovat) potřebnými systémy. Obsah povinností poskytovatele služeb elektronických komunikací v případě posuzované škodné události tak významně ovlivňuje doba, v níž k narušení došlo (a technická vybavenost poskytovatele odpovídající danému období). Žalovaná v řízení tvrdila (a její tvrzení nebylo vyvráceno), že v inkriminované době nedisponovala automatizovaným technickým vybavením a že během víkendu (pracovního volna) se na jejím pracovišti (právě z důvodu pracovního volna) nenacházel pracovník, který by podezřelý objem hovorů odcházejících od žalobkyně mohl zaznamenat; podezřelý objem hovorů byl tak zjištěn teprve v prvním dni následujícím po dnech pracovního klidu při práci se systémem zaznamenávajícím telefonní spojení a pracovník žalované o tom ihned informoval pracovníka žalobkyně. Uvedené konvenuje dovolací námitce žalobkyně, že ochrana, kterou jí měla žalovaná poskytnout, nespočívala v prevenci hackerského útoku, nýbrž v ochraně před jeho následky (včasném zabránění jeho pokračování poté, co byl detekován). Dovolací soud pouze na rozdíl od žalobkyně zastává názor, že reakce žalované byla včasná a úměrná době, kdy k útoku došlo. Považuje přitom za vhodné zdůraznit, že v posuzovaném případě nedocházelo k „nevyžádanému přesměrování na službu se zvýšenou cenou“, jak v dovolání prosazuje žalobkyně. Proto ani nelze po žalované spravedlivě žádat, aby žalobkyni kontaktovala ihned v okamžiku uskutečnění volání. Jak již bylo shora vysvětleno, nebylo to s ohledem na charakter škodné události technicky možné. V roce 2008 nebylo v technických možnostech žalované ani instalovat software, který by ihned upozornil na hovory se zvýšenou tarifikací a rozlišil, na který hovor do zemí z dražších pásem volání má upozornit a na který nikoliv, když žalobkyně běžně uskutečňovala hovory do zahraničí. V potaz nutno brát i vybavenost pobočkové ústředny, resp. její schopnost s takovým programem případně pracovat.
Uvedený výklad současně implikuje, že na danou věc nelze vztáhnout závěry přijaté německým Spolkovým soudním dvorem v rozhodnutí ze dne 4. 3. 2004, sp. zn. III ZR 96/033, a v rozsudcích Městského soudu v Praze ze dne 5. 9. 2008, sp. zn. 14 Co 269/2008, a ze dne 29. 8. 2008, sp. zn. 14 Co 271/2008, jak požaduje žalobkyně. Skutkové odlišnosti zde řešených případů jsou natolik významné, že v nich provedený výklad povinností poskytovatele služeb elektronických komunikací se v případě žalované neuplatní; nelze spravedlivě požadovat, aby v dané době a technické vyspělosti reagovala ve smyslu §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích tak, že žalobkyni umožní (jako v případě přesměrování volání /vytáčení internetového připojení/ na číslo s vyšší tarifikací) spojení přerušit dříve, než k němu dojde nebo okamžitě po uskutečnění prvních nežádoucích telefonních spojení. Závěry, ke kterým v otázce detekce a zabránění pokračování již probíhající škodné činnosti nyní dospěl Nejvyšší soud, se od závěrů Městského soudu odlišují s ohledem na specifika případu zneužití pobočkové ústředny žalobkyně.
Neobstojí ani dovolací námitky, že soudy měly posuzovat povinnosti žalované s ohledem na to, že se jednalo o spotřebitelský vztah. Podle §2 písm. d/ zákona o elektronických komunikacích se pro účely tohoto zákona rozumí spotřebitelem každá fyzická osoba, která využívá nebo žádá veřejně dostupnou službu elektronických komunikací pro účely mimo rámec její podnikatelské činnosti. Žalobkyně nesjednala s žalovanou smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací za účelem provádění soukromých telefonních hovorů svých zaměstnanců. Je podnikatelem závislým na komunikaci se zákazníky, dodavateli a ostatními pobočkami po celém světě, takže připojení k internetu a telefonní služby využívá pro účely své podnikatelské činnosti. Dovolací soud neshledává důvod posuzovat odlišně povinnosti podle §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích v závislosti na tom, zda se jedná o spotřebitelský vztah či nikoliv (tedy odlišně); citované ustanovení nerozlišuje mezi uživateli elektronických komunikací a dovolací soud jakékoli odlišení v postupu ochrany považuje za diskriminující.
Jinak je tomu v případě obecné prevenční povinnosti (§415 obč. zák.). V tomto směru se uplatní, že poskytovatel služby elektronických komunikací je povinen včas (tj. dříve než dojde k jakékoliv škodné události) a pro průměrného uživatele srozumitelným způsobem informovat koncového uživatele o všech známých rizicích poskytovaných i zprostředkovaných služeb elektronických komunikací a o dostupných prostředcích ke snížení rizika (srov. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 5. 9. 2008, sp. zn. 14 Co 269/2008). Na vztah mezi žalobkyní (která nemá postavení spotřebitele) a žalovanou je však na místě nahlížet benevolentněji zejména proto, že jí pobočkovou ústřednu spravovala třetí osoba s povinností ústřednu odpovídajícím způsobem zabezpečit (žalovaná neměla k pobočkové ústředně žalobkyně žádná přístupová práva).
Odpověď na otázku, kdo odpovídá za zneužití pobočkové ústředny žalobkyně (ve smyslu kdo má uhradit zvýšenou cenu vyúčtování), lze konečně nalézt i v samotné smlouvě o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací, jejíž nedílnou součástí jsou Všeobecné podmínky poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací, a to ve smyslu zásady smluvního práva (lex contractus) pacta sunt servanda . Dohoda účastníků obchodního závazkového vztahu v rámci soukromého práva, které je mimo jiné ovládáno zásadou autonomie vůle smluvních stran, se pro účastníky stává stejně závaznou jako zákon sám. Jestliže subjekty závazkového právního vztahu již jednou podle vlastního rozhodnutí a sebeurčení určitou smlouvu (ať pojmenovanou či nepojmenovanou) uzavřou, mají povinnost ji plnit a dodržovat, a to i když se plnění pro některou z nich stane následně nevýhodným (srovnej Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský zákoník I. §1 až 200za. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 56-57, a rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2016, sp. zn. 33 Cdo 1389/2015, nebo nález Ústavního soudu ze dne 7. 10. 1996, sp. zn. IV. ÚS 201/96, publikovaný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 96/1996). Předmětná smlouva byla uzavřena podle §63 zákona o elektronických komunikacích a vzhledem ke vztahu účastnic se podpůrně řídí režimem obchodního zákoníku. Pro určení práv a povinností účastnic posuzované smlouvy je proto krom příslušných ustanovení zákona o elektronických komunikacích a obchodního zákoníku určující rovněž obsah této smlouvy. Z Všeobecných podmínek poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací se podává, že žalobkyně byla oprávněna připojovat na zařízení žalované pouze taková elektronická komunikační zařízení, která měla platná technická a bezpečnostní osvědčení povinná ve státě, kde jsou připojována (bod 5.2.111 VOP) a současně byla povinna uhradit žalované vyúčtované ceny i tehdy, když došlo k užívání služby jinými uživateli než žalobkyní. V případě neoprávněného užívání služby jinými uživateli byla žalobkyně povinna uhradit vyúčtované částky, které byly účtovány až do doby, než žalovaná omezila aktivní využívání služby na základě písemného oznámení žalobkyně o zneužití služby (bod 7.4 VOP). Je zjevné, že samotná smlouva žalobkyni zavazovala k zajištění toho, aby se k zařízení žalované, jejichž prostřednictvím žalobkyně využívala příslušné služby elektronických komunikací (tj. internet a telefonní spojení), ze strany žalobkyně připojovala pouze taková komunikační zařízení, která jsou k tomu technicky a bezpečnostně způsobilá. Smlouva tak svěřuje žalobkyni odpovědnost za takové zabezpečení svých zařízení, aby se jejich prostřednictvím nemohla do sítí žalované připojit neoprávněná osoba. Současně počítá s tím, že pokud i přesto taková situace nastane, žalobkyně je povinna uhradit vyúčtované služby i v případě, kdy došlo k užívání služby jinými uživateli než žalobkyní.
Nezbývá než uzavřít, že rovněž ze smlouvy o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací a Všeobecných podmínek poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací lze dovodit odpovědnost žalobkyně za ochranu (a tedy i zneužití) vlastní pobočkové ústředny.
Dovolací soud proto ve shodě s odvolacím soudem uzavírá, že žalovaná neporušila žádnou svoji povinnost a žalobkyni řádně informovala o napadení její pobočkové ústředny. Skutečnost, že se odvolací soud podrobně nezabýval výkladem §94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích, jeho závěry (nakolik jsou v souladu se shora uvedeným výkladem dovolacího soudu), ani výsledek řízení neovlivní. Rozsudek odvolacího soudu je z hlediska uplatněného dovolacího důvodu a jeho obsahového vymezení správný; dovolací soud proto dovolání žalobkyně podle §243d písm. a/ o. s. ř. jako nedůvodné zamítl.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243c odst. 3, §224 odst. 1, §151, §142 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř. za stavu, kdy žalované vznikly náklady v souvislosti s podáním vyjádření k dovolání prostřednictvím advokáta. Protože Ústavní soud České republiky nálezem ze dne 17. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 25/12, publikovaném ve Sbírce zákonů pod č. 116/2013 Sb. (s platností a účinností k 7. 5. 2013), zrušil vyhlášku č. 484/2000 Sb., postupoval Nejvyšší soud při určení výše nákladů dovolacího řízení podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., v platném znění (dále jen „cit. vyhl.“). Tyto náklady sestávají z odměny advokáta ve výši 24.420 Kč (§7 bod 6. cit. vyhl.), z paušální částky náhrad hotových výdajů ve výši 300 Kč (§2 odst. 1 a §13 odst. 1 a 3 cit. vyhlášky) a z částky 5.192 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (§137 odst. 3 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněná podat návrh na soudní výkon rozhodnutí (exekuci).
V Brně 28. listopadu 2017
JUDr. Ivana Zlatohlávková
předsedkyně senátu