ECLI:CZ:NSS:2017:6.AS.68.2017:53
sp. zn. 6 As 68/2017 - 53
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Tomáše
Langáška (soudce zpravodaj), soudce JUDr. Petra Průchy a soudkyně Mgr. Jany Brothánkové
v právní věci žalobkyně: RWE Supply & Trading CZ, a.s., IČ 26460815, se sídlem
Limuzská 12/3135, Praha 10, zastoupená JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem,
se sídlem Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., Jungmannova 745/24, Praha 1,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. srpna 2015,
č. j. ÚOHS-R15/2015/HS-24337/2015/310, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. února 2017, č. j. 62 Af 120/2015 - 115,
takto:
I. Kasační stížnost žalobkyně se zamí t á .
II. Žalobkyně n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Žalovaný zahájil dne 23. listopadu 2005 s žalobkyní řízení ve věci možného porušení §11
odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“) a čl. 82 Smlouvy
o založení Evropského společenství (dále jen „Smlouva o ES“). Dne 10. srpna 2006 vydal
žalovaný rozhodnutí č. j. S 5305-14253/06/610, jímž ve výroku I konstatoval, že žalobkyně
zneužila ve smyslu §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 82 Smlouvy o ES
své dominantní postavení na trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných
zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů. Žalovaný toto jednání žalobkyni
ve smyslu §11 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže do budoucna zakázal (výrok II),
a uložil jí podle ustanovení §22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže v tehdy účinném
znění pokutu ve výši 370.000.000 Kč (výrok III) a podle §23 odst. 1 tohoto zákona opatření
k nápravě (výrok IV a V). V části, o níž nebylo ve výroku I rozhodnuto, žalovaný správní řízení
zastavil.
[2] K rozkladu žalobkyně změnil předseda žalovaného výrokem I rozhodnutí ze dne
12. března 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/900, (dále též „rozhodnutí o deliktu“) popis
skutku v rozhodnutí žalovaného tak, že žalobkyně zneužila svého dominantního postavení
na velkoobchodním trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků,
a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů, čímž porušila zákaz uvedený v §11 odst. 1 zákona
o ochraně hospodářské soutěže a v čl. 82 Smlouvy o ES tím, že (1) v období od 5. listopadu 2004
do 10. srpna 2006 neumožnila provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím
do holdingu skupiny RWE uzavřít Rámcové smlouvy o podmínkách koupě a prodeje zemního
plynu a Smlouvy kupní o koupi a prodeji zemního plynu – Dílčí kupní smlouvy za takových
podmínek upravujících strukturu ceny, revize a následné revize jednotkové ceny a zvláštní
podmínky ohledně povinnosti projednat množství odběru zemního plynu při přechodném
podstatném snížení odběru, které by ve svém souhrnu těmto provozovatelům regionálních
distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE umožnily účinně konkurovat
provozovatelům regionálních distribučních soustav náležejícím do holdingu skupiny RWE, a (2)
v období od 26. ledna 2005 do 10. srpna 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů
odmítala provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny
RWE dodávat na velkoobchodní úrovni zemní plyn určený pro kategorii oprávněných zákazníků
do kterékoli bilanční zóny jednotlivých provozovatelů regionálních distribučních soustav,
a vytvářela tak bariéry pro rozvoj konkurence. Předseda žalovaného dále (3) toto jednání
žalobkyni do budoucna zakázal a (4) uložil jí pokutu ve výši 240.000.000 Kč. Ve zbytku (5), (6)
správní řízení zastavil. Předseda žalovaného rovněž zrušil rozhodnutí žalovaného v části,
v níž bylo žalobkyni uloženo opatření k nápravě (výrok II).
[3] Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem ze dne 22. října 2007,
č. j. 62 Ca 8/2007 - 171, uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného ve výrokové části I, v bodech
1, 2, 3 a 4 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Tento rozsudek zrušil Nejvyšší správní soud
rozsudkem ze dne 31. října 2008, č. j. 5 Afs 9/2008 - 328, č. 1767/2009 Sb. NSS. Krajský soud
následně rozsudkem ze dne 23. října 2009, č. j. 62 Ca 78/2008 - 452, rozhodnutí žalovaného
v uvedeném rozsahu opět zrušil. Ani druhý rozsudek krajského soudu neobstál v kasačním
přezkumu, neboť jej Nejvyšší správní soud zrušil rozsudkem ze dne 6. září 2011,
č. j. 5 Afs 52/2010 - 548. Do třetice krajský soud rozsudkem ze dne 19. ledna 2012,
č. j. 62 Af 56/2011 – 647, zrušil výše uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného ve výrokové části
I v bodech 2, 3 a 4 a věc mu v tomto rozsahu vrátil k dalšímu řízení, ve zbytku žalobu zamítl.
Důvodem zrušujícího výroku krajského soudu byla skutečnost, že skutkový stav,
z něhož předseda žalovaného při konstatování protisoutěžního jednání žalobkyně uvedeného
v předcházejícím odstavci pod bodem (2) vycházel, nemá oporu v podkladech rozhodnutí.
Krajský soud zrušil i navazující část výroku, jímž žalovaný toto jednání žalobkyni do budoucna
zakázal. Část výroku, jímž byla žalobkyni uložena pokuta, zrušil krajský soud proto, že z jeho
odůvodnění nebylo zřejmé, za který z deliktů žalovaný uložil pokutu a ke kterému přihlédl pouze
jako k přitěžující okolnosti. Kasační stížnost směřující proti zamítavému výroku krajského soudu
zamítl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 28. března 2014, č. j. 5 Afs 15/2012 - 102,
č. 3053/2014 Sb. NSS.
[4] Dne 19. září 2014 předseda žalovaného rozhodnutím
č. j. ÚOHS-R98/2006/01-19849/2014/311/Edy zrušil rozhodnutí žalovaného uvedené v bodu
[1] odůvodnění tohoto rozsudku, a to v rozsahu výroku I bodu 2, výroku II a výroku III
a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný následně shromáždil další podklady
pro rozhodnutí a poté, co žalobkyni umožnil se s nimi seznámit, rozhodl dne 23. prosince 2014
pod č. j. ÚOHS-S53/2005/DP-27682/2014/820/TPi (dále též „prvostupňové rozhodnutí“) tak,
že žalobkyni za porušení zákazu uvedeného v §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže
a čl. 82 Smlouvy o ES, jehož se dopustila způsobem popsaným ve výrokové části I bodu 1
rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. března 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/300,
uložil podle §22 odst. 2 ve spojení s §21a odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže,
ve znění účinném do 30. dubna 2007, pokutu ve výši 39 778 000 Kč a uvedené jednání žalobkyni
do budoucna zakázal. Žalovaný dále konstatoval, že jednání žalobkyně popsané ve výrokové části
I bodu 2 rozhodnutí o deliktu nebylo prokázáno a že ve vztahu k tomuto jednání neshledal
důvod k zásahu ve smyslu čl. 5 nařízení Rady (ES) ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel
hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy. Žalovaný též žalobkyni uložil
povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1.000 Kč.
[5] V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí se žalovaný nejprve zabýval otázkou,
jaké znění zákona o ochraně hospodářské soutěže užít při ukládání sankce žalobkyni. Dospěl
přitom k závěru, že pozdější novelizace nepřinesly vůči znění účinnému v době spáchání deliktu
(tedy do 30. dubna 2007) pro stěžovatelku příznivější úpravu, neboť i přes formulační změny
zákonem č. 155/2009 Sb. zůstala kritéria, jež je třeba vzít při stanovení výše pokuty v úvahu,
obdobná. Proto žalovaný na výpočet pokuty aplikoval zákon o ochraně hospodářské soutěže
ve znění účinném do 30. dubna 2007. Žalovaný se rovněž zabýval otázkou aplikace Zásad
postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle §22 odst. 2
zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „Zásady“) s výsledkem, že je coby „soft law“
nelze považovat za příznivější právní úpravu. Sám žalovaný si navíc stanovil, že se jimi bude řídit
až ve správních řízeních zahájených po dni jejich publikace, přičemž řízení se žalobkyní
bylo zahájeno před tímto datem. Při vyměřování výše pokuty vycházel žalovaný z čistého obratu
žalobkyně za poslední ukončené účetní období před vydáním svého prvního rozhodnutí
(tedy rozhodnutí ze dne 10. srpna 2006, č. j. S 5305-14253/06/610). Jelikož žalovaný vyhodnotil
oba delikty žalobkyně (výrok I bod 1 rozhodnutí o deliktu) jako stejně závažné, nic mu nebránilo
(toliko formálně) zvolit jako delikt, za nějž primárně uloží pokutu, porušení zákona o ochraně
hospodářské soutěže. Z rozhodnutí o deliktu žalovaný dále dovodil, že žalobkyně porušila zákon
o ochraně hospodářské soutěže úmyslně. Protisoutěžní jednání žalobkyně vyhodnotil žalovaný
jako méně závažné a střednědobé, přihlédl však k tomu, že bránilo očekávané liberalizaci trhu
s plynem. Za polehčující považoval žalovaný tu okolnost, že žalobkyně doposud soutěžní právo
neporušila a již před vydáním rozhodnutí o deliktu odstranila protiprávní stav. Naopak přičetl
žalobkyni k tíži, že souběžně se zákonem o ochraně hospodářské soutěže porušila i Smlouvu
o ES. K žádosti žalobkyně, aby pro výpočet pokuty nebral v potaz tzv. in-house dodávky, žalovaný
konstatoval, že v souladu s rozhodovací praxí předcházející vydání Zásad vycházel z čistého
obratu žalobkyně, který zahrnuje i tyto dodávky.
[6] Rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí předseda žalovaného rozhodnutím ze dne
21. srpna 2015, č. j. ÚOHS-R15/2015/HS-24337/2015/310 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“)
zamítl. Nad rámec odůvodnění přezkoumávaného rozhodnutí předseda žalovaného doplnil,
že žalobcem citovaná judikatura k in-house dodávkám se vztahovala ke zjištění výše tržního podílu
soutěžitele, nikoli k výpočtu pokuty. Vyloučením takových dodávek by se sice obrat stěžovatele
vzatý za základ pro výpočet pokuty snížil, koeficienty užité v Zásadách by však pokutu
několikanásobně navýšily, a to na řádově stovky miliónů Kč. Předseda žalovaného rovněž rozvedl
závěry stran zavinění žalobkyně, neboť konstatoval, že se dopustila protisoutěžního jednání
v úmyslu nepřímém, když si byla vědoma nové právní úpravy (liberalizace) v oblasti plynárenství
i toho, že pokud s distributory mimo holding RWE neuzavře předmětné smlouvy, neumožní jim
účinně konkurovat ostatním distributorům, což v sobě zahrnuje vědomí o možnosti narušení
hospodářské soutěže. Na rozdíl od žalovaného konstatoval předseda žalovaného, že skutečnost,
že žalobkyně soutěžní právo neporušuje opakovaně, nelze považovat za polehčující okolnost,
a neshledal ani druhou z polehčujících okolností (přičinění žalobkyně na odstranění protiprávního
stavu); uloženou pokutu však přesto ponechal v původní výši. K námitkám, že se měla celková
délka řízení odrazit ve výši pokuty, předseda žalovaného uvedl, že celková doba správního řízení
nepřesáhla tříletou prekluzivní lhůtu a veřejný zájem na sankcionování stěžovatelky nadále trvá.
[7] Žalobu proti rozhodnutí o rozkladu krajský soud v záhlaví označeným rozsudkem
jako nedůvodnou zamítl.
II. Kasační stížnost a průběh řízení o ní
[8] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) včas kasační
stížnost, jíž se domáhala zrušení tohoto rozsudku, zrušení rozhodnutí o rozkladu
i prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Stěžovatelka stejně
jako v žalobě namítala v prvé řadě to, že správní rozhodnutí jsou v rozporu s ustálenou
judikaturou Ústavního soudu týkající se účelnosti sankcí. S ohledem na značný odstup ukládání
sankce od spáchání správního deliktu měl žalovaný zvážit, zda stále trvá potřeba individuální
i generální prevence a zda může pokuta na stěžovatelku po tak dlouhé době výchovně působit.
Toto pochybení žalovaného se krajský soud snažil nepřípustně odstranit rozborem dalších
aspektů, které lze při posouzení přiměřenosti délky řízení zohlednit, které však stěžovatelka
nepovažuje (na rozdíl od kritérií vyplývajících z judikatury Ústavního soudu) za relevantní.
Krajský soud nadto zcela opomenul vypořádat argumentaci stěžovatelky ohledně nepromítnutí
délky řízení do výše uložené pokuty.
[9] Stěžovatelka dále setrvala na své argumentaci, že se žalovaný dostatečně nezabýval tím,
zda není znění zákona o ochraně hospodářské soutěže účinné po novelizaci zákonem
č. 155/2009 Sb. pro stěžovatelku příznivější. Jelikož dospěl žalovaný k závěru, že porovnávaná
znění jsou podobná (nikoli totožná), měl určit konkrétní výši pokuty podle obou těchto znění
a následně uložit pokutu podle toho znění zákona, které vedlo k vyměření nižší pokuty. Žalovaný
měl jako pozdější příznivější právo aplikovat též Zásady, v důsledku čehož by nutně
musel při určování obratu rozhodného pro stanovení výše pokuty vyloučit in-house dodávky.
Opačný závěr převzal krajský soud z odůvodnění rozhodnutí o rozkladu, které však stěžovatelka
považuje v tomto ohledu za nepřezkoumatelné. Argumentaci žalobkyně vztahující se právě
k vyloučení in-house dodávek, potom krajský soud zcela ignoroval.
[10] Krajský soud rovněž převzal nesprávné závěry žalovaného, že obstál-li v předcházejícím
soudním přezkumu výrok o vině, je tím najisto postaveno, že stěžovatelka nějakou újmu
způsobila. Žalovaný se však měl zabývat konkrétními následky, které stěžovatelka protisoutěžním
jednáním způsobila, což zahrnuje vymezení situace, která by na relevantním trhu panovala,
pokud by stěžovatelka dominantní postavení nezneužila (přičemž stěžovatelka je nadále
přesvědčena, že se tak nestalo). Rovněž měl řádně zohlednit narušení hospodářské soutěže
jako materiální znak skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. Krajský soud tím,
že na jednu stranu konstatoval, že následky jednání stěžovatelky musely být pro výpočet pokuty
zohledněny v rámci kritéria závažnosti, na stranu druhou však aproboval postup žalovaného,
který tyto následky nezohlednil, zatížil svůj rozsudek nepřezkoumatelností pro nesrozumitelnost.
[11] Stěžovatelka také opět namítala nemožnost souběhu deliktu zneužití dominantního
postavení podle zákona o ochraně hospodářské soutěže a stejného deliktu podle Smlouvy o ES.
Nadále je stěžovatelka přesvědčena též o tom, že její protisoutěžní jednání bylo pouze
krátkodobé a žalovaný jeho kvalifikací jako střednědobého pochybil. Žalovaný měl zohlednit,
že stěžovatelka postupně své jednání ukončovala (upravovala návrhy smluv), což uznal i Nejvyšší
správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 15/2012 - 102.
[12] Na závěr stěžovatelka označila za nepřezkoumatelné závěry vztahující se k jejímu
zavinění. Žalovaný vůbec nezjišťoval, jaká ujednání byla z hlediska obchodní strategie
provozovatelů distribučních soustav výhodnější, a nemohl tedy spolehlivě uzavřít, že stěžovatelka
jednala úmyslně. Samotné povědomí stěžovatelky o liberalizaci trhu s plynem nevypovídá nic
o tom, zda chtěla jakékoli narušení hospodářské soutěže způsobit.
[13] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti vyzdvihl význam zásady materiální pravdy,
která se v soutěžních věcech, charakteristických svou obtížností, dostává do střetu s právem
stěžovatelky na projednání věci bez zbytečných průtahů. Výrok o vině byl pravomocný
již od roku 2007, rozhodnutí o trestu tudíž musela stěžovatelka očekávat. Rovněž zdůraznil určité
odlišnosti mezi správním a trestním řízením, mimo jiné odlišnou konstrukci prekluzivní lhůty
pro uložení sankce podle zákona o ochraně hospodářské soutěže a promlčení trestní
odpovědnosti. To, že žalovaný není při ukládání sankce povinen zohlednit délku řízení, vyplývá
též z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. dubna 2015, č. j. 2 As 204/2014 - 71.
Uložením sankce dává žalovaný najevo, že protisoutěžní jednání nezůstane nepotrestáno
ani po déletrvajícím řízení.
[14] Otázkou příznivosti pozdější právní úpravy se žalovaný zabýval dostatečně již v obou
správních rozhodnutích. Zásady coby „soft law“ nelze považovat za příznivější právní úpravu.
Stěžovatelka navíc nemohla legitimně očekávat, že bude žalovaný postupovat podle Zásad,
neboť správní řízení s ní bylo zahájeno ještě před jejich publikací. Aplikací zásad by nedošlo
k vyloučení in-house dodávek z obratu žalobkyně relevantního pro výpočet pokuty. Po vyloučení
in-house obratu by nebylo možné postihnout podstatu deliktu stěžovatelky, která spočívá právě
v odlišném zacházení se „svými“ a „cizími“ distributory. Otázku způsobené újmy (tedy následku
zneužití dominantního postavení, který je součástí této skutkové podstaty) již vyřešil Nejvyšší
správní soud v rámci přezkumu rozhodnutí o deliktu, stejně jako možnost souběhu deliktů
podle české a unijní úpravy a délku protiprávního jednání stěžovatelky. Rovněž zavinění ve formě
úmyslu má žalovaný za prokázané a odkazuje v tomto směru na obě napadená rozhodnutí. Na
závěr svého vyjádření žalovaný zdůraznil, že předmětem nynějšího řízení je pouze pokuta uložená
za protisoutěžní jednání stěžovatelky potvrzené již správními soudy, a navrhl kasační stížnost
zamítnout.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud kasační stížnost posoudil a dospěl k závěru, že není důvodná.
[16] Nejvyšší správní soud předesílá, že rozsudek krajského soudu i rozhodnutí o rozkladu
jsou ve svém celku přezkoumatelná. Případné námitky nepřezkoumatelnosti jednotlivých pasáží
jejich odůvodnění Nejvyšší správní soud vypořádá odděleně dále.
[17] Nejvyšší správní soud ve shodě s žalovaným dále zdůrazňuje, že otázkou řešenou
krajským soudem, resp. Nejvyšším správním soudem na základě kasační stížnosti je již pouze
výrok o uložené pokutě za protiprávní jednání; vina, resp. odpovědnost stěžovatelky
za protiprávní jednání byla žalovaným pravomocně vyslovena v dřívějších fázích řízení, výrokem
I rozhodnutí o deliktu, který nakonec obstál i před krajským, resp. Nejvyšším správním soudem
(viz odstavce [2] až [4] odůvodnění tohoto rozsudku); ústavní stížnost proti poslednímu rozsudku
Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 15/2012 - 102 pak nedávno odmítl i Ústavní soud
(usnesení sp. zn. II. ÚS 1867/14 ze dne 30. května 2017).
III.a. Příznivější právní úprava
[18] Stěžovatelka v prvé řadě namítá, že žalovaný jí uložil pokutu podle právní úpravy účinné
v době spáchání správního deliktu, aniž by spolehlivě vyloučil možnost uložení příznivější sankce
podle pozdější právní úpravy. Jinými slovy, dovolává se ochrany článku 40 odst. 6 Listiny
základních práv a svobod, podle něhož trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného
v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.
[19] S krajským soudem lze souhlasit v tom, že kritéria pro uložení pokuty vymezená
v poslední větě §22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské ve znění účinném do 31. srpna 2009
(tedy v době protiprávního jednání stěžovatelky) jsou prakticky totožná s těmi, která stanovil
§22b odst. 2 tohoto zákona po novelizaci provedené zákonem č. 155/2009 Sb., kterým se mění
zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon
o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. V obou případech byla, resp. jsou
kritéria ukládání pokuty konkretizována demonstrativním výčtem a stará i nová právní úprava
odpovídají obecné právní zásadě individiualizace trestání. Starší ustanovení přikazovalo
žalovanému při rozhodování o výši pokuty přihlédnout zejména k závažnosti, případnému opakování
a délce trvání porušování tohoto zákona, novější potom k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu
jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Je zřejmé, že způsob spáchání,
následky a okolnosti spáchání deliktu chápe novelizované znění zákona o ochraně hospodářské
soutěže jako dílčí složky nadřazeného kritéria „závažnosti“, přičemž nic nenasvědčuje tomu,
že by je žalovaný nezohledňoval i při posuzování závažnosti podle předchozího znění zákona.
Na druhou stranu lze případné opakování či délku protisoutěžního jednání i nadále považovat
za faktory spoluurčující celkovou závažnost deliktu. Obdobný závěr vyplývá též z důvodové
zprávy k zákonu č. 155/2009 Sb. (sněmovní tisk č. 591/0, 2008, www.psp.cz): „Znění navrhovaného
ustanovení §22b odst. 2 odpovídá současnému znění ustanovení §22 odst. 2 in fine. Nově se navrhuje v zákoně
výslovně uvést, že při určení pokuty Úřad vychází také ze způsobu spáchání, následkům a okolnostem,
za nichž byl delikt spáchán.“ Z toho vyplývá, že i před účinností zákona č. 155/2009 Sb.
žalovaný způsob spáchání, následky a okolnosti spáchání deliktu zohledňoval (a bylo tomu
tak i v posuzovaném případě), zákonodárce však považoval za vhodné tato kritéria zmínit
v zákoně výslovně. Za této situace nevidí Nejvyšší správní soud rozumný důvod,
proč by měl žalovaný určovat konkrétní výši pokuty podle obou porovnávaných znění zákona,
když výsledek, k němuž by dospěl, by byl shodný.
[20] Nejvyšší správní soud nepřehlédl, že s účinností od 1. prosince 2012 (tedy ještě
před vydáním prvostupňového rozhodnutí) přidal zákon č. 360/2012 Sb., kterým se mění zákon
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně
hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník,
ve znění pozdějších předpisů, do §22b odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže další
okolnosti, k nimž je žalovaný při určování výše pokuty povinen přihlédnout, a sice k jednání
právnické osoby nebo orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé
následky správního deliktu. Ani toto znění nemohlo dle názoru předsedy žalovaného přinést
pro stěžovatelku příznivější rozhodnutí ve věci, neboť své dominantní postavení zneužívala
až do vydání prvního správního rozhodnutí ve věci (srov. bod 36 rozhodnutí o rozkladu).
Jelikož se stěžovatelka v rámci soudního přezkumu tohoto znění zákona výslovně nedovolávala,
Nejvyšší správní soud pouze stručně uvádí, že i tento závěr shledává správným.
[21] Stěžovatelka dále vznesla otázku, zda lze Zásady považovat za příznivější právní úpravu
a zda je byl žalovaný povinen na její případ aplikovat. Zásady jsou de facto kodifikovaná správní
praxe žalovaného a posilují ochranu legitimního očekávání soutěžitelů, kteří mají možnost
dopředu alespoň přibližně odhadnout, jaká sankce je v případě porušení soutěžněprávních norem
může postihnout. Vydáním Zásad žalovaný zvýšil právní jistotu v oblasti soutěžního práva,
neboť zákon o ochraně hospodářské soutěže vymezuje kritéria pro stanovení pokuty poměrně
vágně a navíc demonstrativním výčtem. Tento krok lze hodnotit výhradně pozitivně,
a to i s ohledem na výši sankcí, jež jsou za protisoutěžní delikty běžně ukládány.
[22] Na druhou stranu je třeba krajskému soudu dát za pravdu v tom, že Zásady jsou pouhým
„soft law“, nelze je tedy považovat za „zákon“ ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny,
a to ani při extenzivnějším výkladu tohoto pojmu. Žalovaný v čl. I bodu 2 Zásad omezil
jejich aplikaci z časového hlediska na všechna správní řízení zahájená po dni jejich publikace,
v nichž bude ukládána pokuta (s výjimkou procesních pokut). K publikaci Zásad došlo v dubnu
roku 2007. Správní řízení se stěžovatelkou žalovaný zahájil dne 23. listopadu 2005, tedy přibližně
o rok a půl dříve. Dokonce i v pořadí první rozhodnutí žalovaného byla vydána ještě
před publikací Zásad. S ohledem na znění samotných Zásad tedy stěžovatelka nemohla legitimně
očekávat, že jí podle nich žalovaný stanoví pokutu (obdobně též rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 15. dubna 2015, č. j. 2 As 204/2014 - 71).
III.b. Účelnost a přiměřenost pokuty z hlediska délky řízení
[23] Před vlastním posouzením dalšího okruhu kasačních námitek Nejvyšší správní soud
konstatuje, že krajský soud vypořádal část žaloby namítající nepřiměřenost uložené sankce
společně s námitkami napadajícími její bezúčelnost, ani jeden z žalobních bodů tedy neopomněl.
Tomuto postupu nelze nic vytknout, protože stěžovatelka odvozovala jak bezúčelnost,
tak nepřiměřenost pokuty zejména od doby, jež od vlastního protisoutěžního jednání do vydání
prvostupňového rozhodnutí uplynula, tedy od celkové délky řízení (k ukončení zneužití
dominantního postavení žalobkyně dle výroku rozhodnutí o deliktu totiž došlo ke dni vydání
prvního rozhodnutí žalovaného, tedy k 10. srpnu 2006). Jinými slovy, v prvé řadě lze zkoumat,
zda pokuta uložená po devíti letech od spáchání správního deliktu ještě nadále plní svůj účel,
a pokud bude odpověď na tuto otázku kladná, lze se dále zaobírat její přiměřeností,
a to právě s ohledem na celkovou délku řízení. Tuto systematiku přezkumu nyní zachová
i Nejvyšší správní soud.
[24] V prvé řadě je třeba odmítnout tvrzení stěžovatelky, že jedinými relevantními kritérii,
která měl krajský soud při posuzování účelnosti sankce zohlednit, jsou individuální prevence
(nutnost ochrany společnosti před stěžovatelkou ve světle jejího chování od spáchání deliktu
do vydání rozhodnutí), potřeba výchovného působení na stěžovatelku právě skrze sankci
a generální prevence (reálná účinnost sankce ve směru odstrašujícího účinku na ostatní
soutěžitele, a to v přímé návaznosti na odstup od doby, kdy mělo dojít ke spáchání deliktu).
Ústavní soud totiž v nálezech, jichž se stěžovatelka dovolává, citoval účely trestu vymezené v §23
odst. 1 tehdy účinného zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů.
Předpisy upravující správní trestání (a to ani zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky
a řízení o nich) však účel sankcí nevymezují a nutno podotknout, že i nový trestní zákoník
(č. 40/2009 Sb.) od výslovného zakotvení účelu trestu upustil.
[25] Judikatura správních soudů zpravidla připisuje správním sankcím preventivní
a represivní funkci (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. března 2010,
č. j. 1 Afs 58/2009 - 541, č. 2119/2010 Sb. NSS, bod 247). Represivní funkce představuje „trest“
v původním slova smyslu, tedy ryze negativní následek protiprávního jednání, který v tomto
případě spočívá v zásahu do majetkové sféry stěžovatelky. Preventivní funkce zahrnuje jednak
v odrazení stěžovatelky od dalšího porušování soutěžního práva v budoucnu, ale též výstrahu
ostatním soutěžitelům, že zneužívání dominantního postavení není ze strany státu tolerováno.
Předseda žalovaného v rozhodnutí o rozkladu dospěl k závěru, že pokuta uložena stěžovatelce
plní i po delším časovém odstupu od protisoutěžního jednání obě uvedené funkce. V rozsudku
krajského soudu konkrétní úvahy v tomto směru chybí, krajský soud však na příslušné odstavce
rozhodnutí o rozkladu odkázal a ztotožnil se s nimi. Nejvyšší správní soud přitom setrvale
judikuje, že požadovat po soudech, aby po správních orgánech opakovaly každý závěr, považují-li
jej za správný, by bylo nehospodárné a zbytečné (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu
ze dne 27. července 2007, č. j. 8 Afs 75/2005 - 130, či ze dne 29. května 2013,
č. j. 2 Afs 37/2012 - 47).
[26] Také Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že pokuta uložená stěžovatelce je způsobilá
plnit svoji funkci, i když byla uložena až s osmiletým zpožděním. Vzhledem k závažnosti jednání,
jehož se stěžovatelka dopustila, je i nadále žádoucí, aby nesla negativní následky s tímto jednáním
spojené. To, že žalovaný na uložení pokuty nerezignoval, navíc dává stěžovatelce i ostatním
soutěžitelům signál, že narušování hospodářské soutěže nezůstane ze strany veřejné moci
nepotrestáno.
[27] Krajský soud správně zdůraznil, že celková délka řízení z velké části souvisela se složitostí
právních otázek posuzovaných v řízení o žalobě proti rozhodnutí o deliktu, na nichž se správní
soudy zpočátku nemohly shodnout, a to i proto, že se jednalo o zcela novou materii související
se vstupem České republiky do Evropské unie. Nejvyšší správní soud nesdílí přesvědčení
stěžovatelky, že řízení v její věci bylo zatíženo průtahy, a to právě s ohledem na složitost
posuzovaného případu. Jak uvedl Evropský soud pro lidská práva v rozsudku ze dne
27. června 2000 ve věci Frydlender proti Francii (stížnost č. 30979/96), „přiměřenost délky řízení
musí být posuzována s ohledem na okolnosti případu s přihlédnutím k následujícím kritériím: složitost případu,
chování stěžovatele a postup příslušných orgánů a význam sporu pro stěžovatele“ (bod 43). Projednávaný
případ zahrnoval posouzení zčásti nových a zčásti poměrně komplikovaných právních otázek,
přičemž nelze ve vztahu k žádné fázi řízení říci, že by žalovaný či soudy zůstávali pasivní, odstupy
mezi jednotlivými rozhodnutími soudů při přezkumu rozhodnutí o deliktu nepřesáhly standardní
délku řízení ve správním soudnictví (na rozdíl od citovaného případu, kdy francouzské Státní
radě trvalo rozhodnout o věci stěžovatele šest let, či od věci posuzované Ústavním soudem
v nálezu ze dne 31. března 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, kdy zůstávaly orgány činné v trestním
řízení opakovaně nečinné déle než rok). Bez významu není ani okolnost, kterou vyzdvihl i krajský
soud, a sice že rozhodnutí o „vině“ stěžovatelky bylo vydáno necelý rok poté, co stěžovatelka
své protiprávní jednání ukončila. Lze tedy souhlasit s krajským soudem, že uložení sankce mohla
očekávat a není pro ni tudíž překvapivé.
[28] Připočteme-li skutečnost, že stěžovatelce byla uložena pokuta činící 0,56 % zákonné
horní hranice (čistý obrat stěžovatelky za rok 2005, z něhož žalovaný vycházel, dosáhl výše
71.172.655.000 Kč), lze sankci uloženou stěžovatelce za zneužití dominantního postavení
považovat za přiměřenou i v kontextu déletrvajícího řízení.
III.c. Vyloučení in-house dodávek z výpočtu čistého obratu
[29] Stěžovatelce je třeba přisvědčit v tom, že krajský soud se její námitkou, že měl žalovaný
při výpočtu čistého obratu za účelem stanovení horní hranice pokuty odhlédnout od in-house
dodávek, výslovně nezabýval. Z jeho závěru, že „i při aplikaci zásad stanovování výše pokut by bylo třeba
pro výpočet základu pokuty zohlednit prodeje konsolidovaným i nekonsolidovaným distributorům“,
však lze dovodit, že považuje postup žalovaného, který vyměřil pokutu s ohledem na veškerý
čistý obrat dosažený stěžovatelkou v roce 2005, za správný. Krajský soud stručně uvedl
též důvody pro své stanovisko [„podstata deliktu žalobce spočívala – zjednodušeně řečeno – v odlišném
zacházení ve vztahu k ‚vlastním‘ na straně jedné a k ‚cizím‘ na straně druhé a narušení soutěže se týkalo –
a to dokonce přímo – veškerého jim (tedy ‚vlastním‘ i ‚cizím‘ distributorům) dodávaného plynu“], a tak,
i když je jeho rozsudek v tomto směru na hranici přezkoumatelnosti, lze i tuto otázku
se zohledněním závěrů žalovaného meritorně posoudit.
[30] Předseda žalovaného ve svém rozhodnutí odmítl poukazy stěžovatelky na rozsudek
Krajského soudu v Brně ze dne 15. prosince 2011, č. j. 62 Af 67/2010 - 140, respektive rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 20. prosince 2013, č. j. 5 Afs 3/2012 - 131, s tím, že se závěry
tam vyslovené, z nichž lze nutnost vyloučit in-house dodávky dovodit, vztahovaly k vymezení
relevantního trhu a určení tržního podílu soutěžitele, nikoli ke stanovení pokuty. Nejvyšší správní
soud se s tímto přístupem ztotožňuje. Vymezení relevantního trhu je totiž otázkou ekonomickou,
zatímco stanovení čistého obratu pro výpočet pokuty je spíše záležitostí účetní. Jelikož zákon
o ochraně hospodářské soutěže pojem čistý obrat nevymezuje (s výjimkou ustanovení vztahujících
se ke spojování soutěžitelů, která však souvisejí právě s vymezením tržního podílu soutěžitelů,
nikoli s výpočtem pokuty), lze podpůrně užít zákon č. 563/1991 Sb., o účetnictví, který ve znění
relevantním pro projednávanou věc (tedy do 31. prosince 2007) odkazoval na vymezení obratu
v zákoně č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty. Ustanovení §6 odst. 2 tohoto zákona,
ve znění účinném do 31. prosince 2008, vymezovalo obrat jako výnosy za uskutečněná plnění
s výjimkou plnění, která jsou osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně, u osob, které mají povinnost vést
účetnictví nebo účetnictví vedou dobrovolně, nebo příjmy za uskutečněná plnění, s výjimkou plnění, která jsou
osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně, u ostatních osob, dále výnosy nebo příjmy z převodu a nájmu
pozemků, staveb, bytů a nebytových prostor, které jsou osvobozeny od daně bez nároku na odpočet daně
podle §56, které nejsou příležitostnou činností osoby povinné k dani, a výnosy nebo příjmy z finančních činností
a pojišťovacích činností, které jsou osvobozeny od daně bez nároku na odpočet daně podle §54 a 55,
které nejsou příležitostnou nebo doplňkovou činností osoby povinné k dani; do obratu se naopak
nezahrnovaly výnosy nebo příjmy z prodeje dlouhodobého hmotného a dlouhodobého nehmotného majetku,
který je obchodním majetkem. Z citovaného ustanovení nevyplývá, že by při výpočtu obratu neměly
být zohledňovány výnosy z obchodů mezi stěžovatelkou a subjekty, jež s ní z vnějšího pohledu
soutěžního práva tvoří jeden celek. K obdobnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud
též ve výše citovaném rozsudku č. j. 2 As 204/2014 - 71.
[31] Již ve výše citovaném rozsudku č. j. 5 Afs 15/2012 - 102 (posledním rozhodnutím
v rámci přezkumu rozhodnutí o deliktu) navíc Nejvyšší správní soud námitky ohledně aplikace
intra-enterprise doktríny odmítl i ve vztahu k posouzení jednání stěžovatelky jako zneužívajícího.
Uvedl, že přirovnání vztahů uvnitř holdingu stěžovatelky k jakési „černé skříňce“ není přesné.
„Z hlediska aplikace soutěžních pravidel sice platí, že tyto vztahy jsou vyňaty z působnosti zákazu kartelových
dohod a zákazu zneužití dominantního postavení, pokud jde o interní dopady v rámci jednoho soutěžitele.
To však nevylučuje možnost přihlédnout při posouzení jednání soutěžitele navenek i k obsahu smluv uzavřených
mezi subjekty patřícími do skupiny takového soutěžitele.“ K tomu lze dodat, že by bylo krajně nelogické
pro kalkulaci pokuty vycházet z menšího rozsahu ekonomické činnost stěžovatelky,
než který byl dotčen jejím protisoutěžním jednáním, neboť, jak správně podotknul žalovaný
ve vyjádření ke kasační stížnosti, by takto uložená pokuta dostatečně nereflektovala závažnost
spáchaného deliktu.
III.d. Dopady sankcionovaného jednání, jeho délka a polehčující okolnosti
[32] Stěžovatelka dále namítala, že žalovaný při stanovení sankce dostatečně nezkoumal
dopady protisoutěžního jednání na relevantní trh, respektive že neprovedl tzv. counterfactual analysis
(zjištění situace, jaká by na relevantním trhu panovala, kdyby ke zneužití dominantního postavení
stěžovatelkou nedošlo).
[33] Újma způsobená jednáním stěžovatelky byla popsána již v rozhodnutí
o deliktu, přičemž tyto závěry byly potvrzeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu
č. j. 5 Afs 15/2012 - 102: „Ve shodě se žalovaným i krajským soudem má Nejvyšší správní soud za to,
že újma způsobená nekonsolidovaným distributorům má svůj počátek již v tom, že stěžovatel navrhl těmto
soutěžitelům uzavření rámcových a dílčích kupních smluv za znevýhodňujících podmínek […] Nejvyšší správní
soud spatřuje újmu i v tom, že nekonsolidovaní distributoři působili po zahájení liberalizace trhu s plynem na trhu
za nestabilních a nerovných podmínek […] i ve znevýhodňujících cenových podmínkách za dodávky zemního
plynu, jež stěžovatel uplatňoval vůči nekonsolidovaným distributorům.“ Žalovaný z rozhodnutí o deliktu
následně vycházel a již v prvostupňovém rozhodnutí o pokutě vyhodnotil jednání stěžovatelky
jako středně závažné, a to s ohledem na jeho omezený dopad na hospodářskou soutěž (nevedlo
k vyloučení některého soutěžitele působícího na relevantním trhu a přímo neohrožovalo koncové
spotřebitele). Na druhou stranu žalovaný zohlednil, že stěžovatelka svým jednáním postavila
bariéru pro rozvoj podnikání na liberalizujícím se trhu s plynem. Žalovaný tedy dopady
protisoutěžního jednání zjevně hodnotil.
[34] Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že závažnost porušení soutěžního práva
lze posuzovat na základě vícera kritérií, přičemž nikde není stanoven jejich závazný výčet
(rozsudek ze dne 3. září 2009 ve věci C-534/07 P Wiliam Prym GmbH & Co. KG a Prym Consumer
GmbH & Co. KG proti Komisi Evropských společenství, bod 54 a tam citovaná judikatura). Soudní dvůr
nepovažuje skutečný dopad protisoutěžního jednání na relevantní trh za okolnost, jež by bylo
nutné zohlednit při výpočtu pokuty; pouze pokud jej soutěžní úřad bere v potaz,
musí shromáždit dostatečné indicie, které mu umožní reálný dopad jednání na trh posoudit
(tamtéž, bod 74 a následující). V projednávaném případě však žalovaný výši pokuty
od konkrétních dopadů zneužití dominantního postavení stěžovatelky neodvozoval,
a proto nebyl povinen provádět ekonomickou analýzu trhu (k obdobnému závěru dospěl
Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 29. ledna 2015, č. j. 8 Afs 25/2012 - 351).
[35] Žalovaný posoudil protisoutěžní jednání stěžovatelky z hlediska délky trvání jako
střednědobé. Vycházel přitom z popisu skutku v rozhodnutí o deliktu, v němž je uvedeno,
že stěžovatelka zneužívala svého dominantního postavení na trhu s plynem v období
od 5. listopadu 2004 do 10. srpna 2006. Trvání deliktu po celou uvedenou dobu následně
potvrdily i správní soudy. Stěžovatelka má pravdu v tom, že jí Nejvyšší správní soud v rozsudku
č. j. 5 Afs 15/2012 - 102 částečně přisvědčil, že v průběhu jednání své návrhy smluv postupně
upravovala, následně však konstatoval, že „skutečnost, že stěžovatel ve prospěch Pražské plynárenské, a.s.
upravil předkládané návrhy, však nevyvrací závěr, že stěžovatel svým postupem v rámci celého jednání o smluvní
úpravě dodávek zemního plynu neumožnil ani jednomu z nekonsolidovaných distributorů uzavřít smlouvy
upravující dodávky plynu za neznevýhodňujících podmínek. […] Z hlediska stěžovatelovy odpovědnosti
za předmětný skutek je podstatné, že i přes výhrady a připomínky nekonsolidovaných distributorů
k navrhovanému komplexu rámcové a dílčích kupních smluv, stěžovatel stále prosazoval zvolenou obchodní
strategii a na takto jednostranně navrženém smluvním portfoliu v podstatně nic zásadního nezměnil.“ Žalovaný
tedy při hodnocení doby trvání deliktu stěžovatelky vycházel ze správně vymezeného časového
úseku. Ze stejného důvodu potom nelze tvrzené postupné ukončování deliktního jednání
ze strany stěžovatelky považovat za polehčující okolnost, neboť stěžovatelka své jednání
do vydání prvního rozhodnutí žalovaného neukončovala.
III.e. Další námitky
[36] Další námitky stěžovatelky nevyžadují podrobnější vypořádání, neboť stěžovatelka
do řízení, jehož předmětem je výhradně uložená sankce (tedy nikoli otázka její odpovědnosti
za správní delikt), vnáší „mrtvé duše“ z minulého kola soudního přezkumu. Skutečnost,
že stěžovatelka zákaz zneužití dominantního postavení porušila, byla spolehlivě zjištěna
již v rámci rozhodnutí o deliktu, které bylo potvrzeno rozsudkem krajského soudu
č. j. 62 Af 56/2011 - 647 a rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 15/2012 - 102,
z nichž Nejvyšší správní soud v nyní projednávané věci vychází (§52 odst. 2 věta druhá
za středníkem ve spojení s §120 s. ř. s.). Totéž platí pro závěr o možném jednočinném souběhu
deliktů podle §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 82 Smlouvy o ES,
jenž vyplývá z rozsudků Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 9/2008 - 328
a č. j. 5 Afs 15/2012 - 102 a jehož platnost byla nepřímo potvrzena rozšířeným senátem
Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 26. června 2014 č. j. 7 Afs 57/2011 - 1234.
Rovněž posouzení jednání stěžovatelky jako zaviněného ve formě úmyslu vyplývá
již z rozhodnutí o deliktu (bod 193 odůvodnění), které však není předmětem nynějšího
přezkumu.
IV. Závěr a náklady řízení
[37] Nejvyšší správní soud tedy neshledal kasační stížnost důvodnou, pročež ji ve smyslu
poslední věty §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl. Rozhodl tak bez jednání postupem podle §109
odst. 2 s. ř. s.
[38] O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60
odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Žalobkyně neměla úspěch ve věci, nemá proto právo
na náhradu nákladů řízení. Žalovaný měl ve věci plný úspěch, nevznikly mu však žádné náklady
nad rámec obvyklé úřední činnosti, a náhrada nákladů řízení se mu tudíž nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 7. června 2017
JUDr. Tomáš Langášek
předseda senátu
(řádná dovolená)
v zastoupení JUDr. Petr Průcha
předseda senátu