ECLI:CZ:NS:2016:6.TDO.463.2016.1
sp. zn. 6 Tdo 463/2016-131
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 9. 2016 o dovolání, které podal obviněný A. A. P. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 9 To 13/2015, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Plzni pod sp. zn. 34 T 11/2012, takto:
Podle §20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, se věc obviněného A. A. P. postupuje velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu k rozhodnutí.
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Krajský soud v Plzni rozsudkem ze dne 11. a 12. 11. 2014, sp. zn. 34 T 11/2012, uznal obviněného A. A. P. vinným v bodech A/I, II a III pokračujícím zvlášť závažným zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, dílem (A/I,II) dokonaným, dílem (A/III) nedokonaným ve stádiu přípravy podle §20 odst. 1 tr. zákoníku a v bodech A/I, II pokračujícím účastenstvím ve formě pomoci podle §24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku na trestném činu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaném, dílem nedokonaném ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku. Za to mu uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku ve spojení s §43 odst. 1 tr. zákoníku a za použití §58 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 4 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem. Podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu dále uložil trest vyhoštění z území České republiky na dobu 8 let. Podle §101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku vyslovil zabrání věcí v daném rozsudku jmenovitě uvedených. Podle §228 odst. 1 tr. ř. obviněnému uložil povinnost zaplatit jako náhradu škody poškozeným Československé obchodní bance, a. s. částku 765.350,83 Kč a Sberbank CZ, a. s. částku 58.168,42 Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. odkázal tyto poškozené se zbytky jejich nároků na náhradu škody uplatněných vůči obviněnému na řízení ve věcech občanskoprávních.
2. Na okraj se dodává, že soud prvého stupně citovaným rozsudkem dále rozhodl o vině a trestu spoluobviněných N. R. N. a E. D. A. a naopak je pro jiná, tam popsaná, jednání zprostil obžaloby. Poškozenou Československou obchodní banku a. s. poté s nárokem na náhradu škody, který uplatnila ve vztahu ke jmenovaným spoluobviněným, odkázal na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. O odvoláních, která proti tomuto rozsudku podali obviněný A. A. P., státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Plzni ohledně všech shora jmenovaných obviněných a poškozená Komerční banka a. s., rozhodl v druhém stupni Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 9 To 13/2015.
4. Z podnětu odvolání státního zástupce podle §258 odst. 1 písm. d), e) tr. ř. ohledně obviněného A. A. P. a podle §258 odst. 1 písm. b), c) tr. ř. ohledně obviněných N. R. N. a E. D. A. napadený rozsudek v celém rozsahu zrušil (bod A).
5. Podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak (bod B), že obviněného A. A. P. uznal vinným, že
„po předchozí dohodě a v součinnosti s odděleně stíhaným obžalovaným M. C. S., státní občan Rumunska, v níže popsaných případech vždy poté, co použitím tzv. testovacích karet, jimiž byly platební karta č. … vydaná Raiffeisen Bank S. A., Bukurešť, Rumunsko, na jméno A. S. s platností do 5/13, karta č. … - dárková karta H&M Česká republika, karta č. … - karta klubu COSTA COFFEE CLUB, karta č. … vydaná bankou BRD Groupe Societe Generale, Bukurešť, Rumunsko, na jméno C. S., a karta č. … - dárková karta H&M Česká republika, ověřili funkčnost a vhodnost bankomatů provozovaných v České republice společnostmi Volksbank CZ, a. s. (nyní Sberbank CZ, a. s.), Československou obchodní bankou, a. s., a GE Money Bank, a. s., k případné instalaci skimmovacího zařízení,
na takto jimi vytipovaný a zvolený bankomat nainstalovali jednak skimmovací zařízení, jež se skládalo ze čtecí hlavy magnetických proužků, elektroniky, napájecí baterie, konektorů i vodičů a jehož účelem bylo nelegálně kopírovat identifikační a přístupová data k účtům cizích osob z paměťové části pravých platebních karet těchto cizích osob, jednak skimmovací lištu, která se skládala z miniaturní videokamery, paměťového čipu, mini USB konektoru pro připojení k PC a stažení videozáznamu, baterie pro nabíjení elektroniky i konektorů pro dobíjení baterií a která sloužila ke zjištění a archivaci PIN kódů k platebním kartám, přičemž po několika hodinách skimmovací zařízení se zaznamenanými identifikačními a přístupovými daty k účtům cizích osob z jejich pravých platebních karet, které byly v mezidobí na příslušném bankomatu použity, i skimmovací lištu se zaznamenanými PIN kódy k těmto pravým platebním kartám z bankomatu sejmuli,
následně nejméně odděleně stíhaný S., s nímž obžalovaný při výše popsaném počínání jednal v součinnosti, na základě takto získaných údajů o platebních kartách nezjištěným způsobem zhotovil padělky minimálně části takových platebních karet, které poté v níže uvedených případech nejméně odděleně stíhaný S. – a ve dvou případech osoba jiná – použil na území cizích států k neoprávněným výběrům finanční hotovosti z bankomatů, případně se o takové jednání pokusil, ale k vydání finanční hotovosti bankomatem nedošlo, přičemž s veškerým takovým následným jednáním byl obžalovaný nejméně srozuměn,
dále obžalovaný s odděleně stíhaným S. nejméně v jednom níže uvedeném případě plánovali a připravovali se k instalaci skimmovacího zařízení a skimmovací lišty na vhodný bankomat, přičemž však k takovému jednání a tedy ani k následnému neoprávněnému zhotovení padělků platebních karet a jejich použití k neoprávněným výběrům finanční hotovosti z bankomatů nedošlo,“
a takto jednal v případech podrobně popsaných pod body I., II. a III. uvedeného rozsudku,
přičemž tímto jednáním
ad) I.
- Volksbank CZ, a. s. byla způsobena škoda ve výši 15.246,38 Kč,
- Raiffeisen Bank, a. s. byla způsobena škoda ve výši 7.005,25 Kč,
- ve vztahu k Československé obchodní bance, a. s. byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 27.270,14 Kč,
ad) II.a)
- Ge Money Bank, a.s. byla způsobena škoda v celkové výši 85.806,--Kč a ve vztahu ke stejnému poškozenému byl učiněn pokus o způsobení škody v celkové výši 104.762,--Kč,
ad II.b)
- Československé obchodní bance, a. s. byla způsobena škoda ve výši 105.252,92 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 212.891,17 Kč,
- Komerční bance, a. s. byla způsobena škoda ve výši 4.084,36 Kč,
- České spořitelně, a. s. byla způsobena škoda ve výši 41.358,10 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 12.904,58 Kč,
- Volksbank CZ, a. s. byla způsobena škoda ve výši 40.859.56 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 11.406,04 Kč,
- Raiffeisenbank, a. s. byla způsobena škoda ve výši 11.318,83 Kč,
ad II.c)
- Československé obchodní bance, a. s., byla způsobena škoda ve výši 660.097,91 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 960.572,14 Kč,
- Fio bance, a. s., byla způsobena škoda ve výši 99.915,22 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 35.129,29 Kč,
- Volksbank CZ, a. s., byla způsobena škoda ve výši 2.062,48 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 4.057,77 Kč,
- Komerční bance, a. s., byla způsobena škoda ve výši 32.476,46 Kč,
- České spořitelně, a. s., byla způsobena škoda ve výši 26.871,90 Kč a byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 15.978,-- Kč,
- u Citibank Europe plc, byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 6.335,53 Kč,
- u CETELEM ČR, a. s., byl učiněn pokus o způsobení škody ve výši 4.057,77 Kč,
- Home Credit, a. s., Moravské náměstí 249/8, 602 00 Brno, byla způsobena škoda ve výši 2.506,38 Kč.
ad) III. „dne 6. 9. 2011 obžalovaný a odděleně stíhaný S. přicestovali do P. se záměrem zde nejméně v jednom případě na vhodný bankomat nainstalovat skimmovací zařízení i skimmovací lištu, aby tak získali identifikační a přístupová data k účtům cizích osob z paměťové části pravých platebních karet i PIN kódy k uvedeným platebním kartám, za pomoci nichž by pak odděleně stíhaný S. zhotovil padělky alespoň části takových platebních karet, přičemž pro realizaci uvedeného záměru byli vybaveni testovacími kartami č. … a č. …, skimmovacím zařízením, skimmovací lištou i technickými prostředky určenými jednak k instalaci uvedených zařízení na zvolený bankomat (vteřinové lepidlo, lepicí pásky), jednak k uložení naskimmovaných dat (notebook, propojovací kabely), za účelem určení bankomatu vhodného k instalaci skimmovacího zařízení pak uvedeného dne vložili:
- v 12.32.17 hodin do bankomatu č. …, provozovaného Československou obchodní bankou, a. s., a umístěného na adrese P., n. R., testovací kartu č. …,
- v nezjištěném čase do bankomatu č. …, provozovaného Volksbank CZ, a. s., a umístěného na adrese P., A. n., testovací kartu číslo …,
k následné instalaci skimmovacího zařízení a skimmovací lišty na žádný z bankomatů však nedošlo, neboť obžalovaný i odděleně stíhaný S. byli dne 7. 9. 2011 v dopoledních hodinách zadrženi Policií ČR.“
6. Takto popsaný skutek soud druhého stupně právně kvalifikoval (ad I., II., III.) jako pokračující zvlášť závažný zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem (I., II.) dokonaný, dílem (III.) nedokonaný ve stádiu přípravy podle §20 odst. 1 tr. zákoníku, a současně (ad I., II.) jako pokračující zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaný, dílem nedokonaný ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku.
7. Za to obviněnému A. A. P. uložil podle §234 odst. 5 tr. zákoníku ve spojení s §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 8 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Podle §80 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku mu dále uložil trest vyhoštění z území České republiky na dobu neurčitou. Podle §101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku vyslovil zabrání v rozhodnutí vyjmenovaných věcí. Podle §228 odst. 1 tr. ř. obviněnému uložil povinnost zaplatit jako náhradu škody poškozeným Československé obchodní bance, a. s. částku 765.350,83 Kč, a Sberbank CZ, a. s. částku 58.168,42 Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. tyto poškozené odkázal se zbytky jejich nároků na náhradu škody, které uplatnily vůči obviněnému, na řízení ve věcech občanskoprávních.
8. Podle §259 odst. 1 tr. ř. věc ohledně obviněných N. R. N. a E. D. A. vrátil Krajskému soudu v Plzni k novému projednání a rozhodnutí (bod C).
9. Podle §256 tr. ř. odvolání obviněného A. A. P. a poškozené Komerční banky, a. s. ohledně tohoto obviněného zamítl.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
10. Proti citovanému rozsudku Vrchního soudu v Praze podal obviněný A. A. P. (dále jen „obviněný“, příp. „dovolatel“) dovolání, v němž uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
11. Uvedl, že konkrétním dovolacím důvodem, pro který rozsudek odvolacího soudu napadá, je nesprávné právní posouzení skutku jako zvlášť závažného zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku. Rozporoval přitom závěr odvolacího soudu, že došlo k naplnění kvalifikačního znaku „ve velkém rozsahu“. Odvolací soud totiž změnil rozsudek soudu prvního stupně, který vycházel z naplnění kvalifikačního znaku „ve značném rozsahu“, s tím, že závěr o tom, zda byl čin spáchán ve značném nebo velkém rozsahu, je třeba posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu padělaných či pozměněných platebních prostředků, jejich využitelnosti, a pokud byly použity, v jakém rozsahu se to dělo. Odvolací soud též dovodil, že spáchání činu ve značném či velkém rozsahu nelze ztotožňovat se způsobením škody značné a velkého rozsahu ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku. Podle názoru obviněného však v případech, kdy lze hranici výše škody v konkrétním případě vyjádřit v penězích, je možno se analogicky řídit hledisky uvedenými v ustanovení §138 odst. 1 tr. zákoníku a soud by z něj měl v zásadě vycházet. Z výše způsobené škody přitom oba soudy vycházely i při kvalifikaci trestného činu podvodu, kdy byl obviněný uznán vinným podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku a nikoli podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Jednání postižené v ustanovení §234 odst. 3 alinea první tr. zákoníku by se dalo připodobnit k určité formě krádeže spáchané vloupáním. Toto srovnání sice naráží na závažnost skimmingu představující velké množství poškozených a narušení důvěry v bankovní systém, nicméně je třeba poukázat na to, že zmíněná vyšší závažnost je vyjádřena již v základní skutkové podstatě ve smyslu citovaného zákonného ustanovení. Podle §138 odst. 1 tr. zákoníku se značnou škodou rozumí škoda dosahující částky nejméně 500.000,- Kč a škodou velkého rozsahu škoda dosahující nejméně částky 5.000.000,- Kč. V daném případě byla způsobena škoda ve výši necelých 1.150.000,- Kč, tedy škoda blížící se dolní hranici škody značné. Důvody, které uvedl odvolací soud ohledně naplnění kvalifikačního znaku velkého rozsahu, podle obviněného neobstojí, když vyšší společenská nebezpečnost je již vyjádřena v trestní sazbě základní skutkové podstaty daného trestného činu a četnost útoků odpovídá povaze samotné trestné činnosti. Obviněný ještě poukázal na skutečnost, že trestní právo musí být předvídatelné a musí být dopředu zřejmé, jaký je rozdíl mezi kvalifikačním znakem značného a velkého rozsahu ve vztahu k předmětnému trestnému činu. Odvolací soud z žádných pravidel při právní kvalifikaci nevycházel a aplikoval přísnější ustanovení trestního zákoníku výhradně na základě vlastního uvážení, které hraničilo s libovůlí. Jasným a srozumitelným způsobem nevysvětlil, kde se nachází hranice mezi kvalifikačním znakem značného rozsahu a velkého rozsahu.
12. Vzhledem k rozvedeným skutečnostem obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 9 To 13/2015, a podle §265 tr. ř. sám rozhodl tak, že jej (obviněného) uzná vinným zvlášť závažným zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3, alinea první, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Současně navrhl, aby stran výše a druhu uloženého trestu bylo rozhodnuto v souladu s rozsudkem Krajského soudu v Plzni.
13. K tomuto dovolání se vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), který uvedl, že námitky dovolatele odpovídají užitému dovolacímu důvodu. Odvolací soud spatřoval „velký rozsah“ v tom, že obviněný zkopíroval údaje z 399 karet a na jejich základě zhotovil 277 karet padělaných, padělané karty užil v 670 případech, provedl přitom 7 útoků na bankomaty 3 bank a v zahraničí poškodil dalších 30 bank. Svou úvahu o naplnění znaků „velkého rozsahu“ shrnul tak, že se jednalo o:
a) déle trvající činnost (viz více než 1 měsíc podle výroku rozsudku),
b) vícenásobný skimming (viz 399 karet shora),
c) zhotovení velkého množství padělků (viz 277 padělků shora),
d) vysoký počet neoprávněných transakcí (viz 670 užití shora).
Jelikož znaky pod body b) až d) byly naplněny „v řádu stovek“ a nikoliv jen „v řádu desítek“ považoval odvolací soud takový rozsah za „velký“ a nikoliv jen „značný“. Jednáním dovolatele přitom měla být způsobena škoda 823.927 Kč a o další škodu 1.025.000 Kč se měl dovolatel pokusit.
14. Následně státní zástupce konstatoval, že odvolací soud se výrazně odchýlil od posuzování velkého či značného rozsahu podle §234 tr. zákoníku Nejvyšším soudem, přičemž poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 1. 2013, sp. zn. 7 Tdo 1539/2012, v němž tento soud shledal za naplněné toliko znaky rozsahu značného podle §234 odst. 4 tr. zákoníku. Dále státní zástupce porovnal skutkové okolnosti obou případů. Uvedl, že v judikované věci se jednalo o skutek vcelku závažnější, než jakým je skutek dovolatele, neboť v uvedené věci pachatel jednal téměř po dobu dvou měsíců, provedl skimming 1500 karet, padělky karet (jejich počet není v citovaném rozhodnutí uveden) užil v 574 případech, způsobil škodu 1.171.819,- Kč a o škodu ve výši 2.215.837,- Kč se pokusil. Dodal, že Nejvyšší soud se ve zmíněné věci nezabýval otázkou, zda a jak má být vymezena hranice mezi značným a velkým rozsahem podle §234 odst. 4 a odst. 5 tr. zákoníku. Je však zřejmé, že pokud uvedené znaky postačovaly pouze k naplnění znaků rozsahu značného, nemohou ve svém souhrnu méně závažné znaky postačovat k naplnění znaků rozsahu velkého. Ani v ostatní judikatuře nelze takové jasné vodítko nalézt. Podstatnou otázkou je rovněž to, zda má být vůbec hranice mezi značným a velkým rozsahem jasněji definována, když takovou definici si zákonodárce zjevně nepřál, neboť kdyby takovou hranici definovat chtěl, učinil by tak.
15. Státní zástupce však pokračoval, že v zájmu právní jistoty by snad bylo vhodné pokusit se alespoň v případě skimmingu platebních karet o obecné vymezení hranice mezi značným a velkým rozsahem páchání takové typické trestné činnosti, čímž by bylo zamezeno překvapivým soudním rozhodnutím. Za nejdůležitější znaky rozsahu takové trestné činnosti považoval počet padělaných karet, případně rozsah jejich užití. Vhodnou inspirací k odstupňování rozsahu této trestné činnosti by mohlo být usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 27. 2. 2013, sp. zn. 15 Tdo 1003/2012, publikované pod č. 44/2013 Sb. rozh. tr. Ačkoliv se tento judikát zabývá odstupňováním rozsahu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy, jsou co do rozsahu zde užité pojmy shodné – rozsah páchání je mimo jiné „značný“ a „velký“. V případě padělání platebních karet je základem trestnosti jedna platební karta, když i padělání jediné takové karty postačuje k naplnění základní skutkové podstaty trestného činu podle §234 odst. 3 tr. zákoníku. Značným rozsahem by pak mělo být padělání či užití nejméně 100 platebních karet a velkým rozsahem padělání nebo užití 1.000 takových karet. Pokud způsobená či zamýšlená škoda přesáhne hranici značné škody či škody velkého rozsahu, sníží se tím uvedený počet padělaných či užitých karet potřebných k naplnění znaku značného či velkého rozsahu. Takovým způsobem by bylo možno zajistit jednotný výklad znaků „značný rozsah“ a „velký rozsah“ u jinak různorodého padělání platebních karet a přiléhavě vystihnout poměr závažnosti toho kterého konkrétního jednání.
16. V dovolatelově věci vedly uvedené úvahy k závěru, že předmětný trestný čin spáchal pouze ve značném a nikoliv ve velkém rozsahu. Pokud totiž vyrobil 277 karet a užil 670 karet, nepřesáhly tyto počty shora uvažovanou hranici velkého rozsahu odpovídající počtu 1.000 karet. Ani způsobená či zamýšlená škoda nepřesáhla pomocnou hranici 5.000.000 Kč. Bylo-li jednání dovolatele kvalifikováno podle §234 odst. 3 trestního zákoníku, mělo být dále posouzeno pouze podle odst. 4 písm. b) a nikoliv podle odst. 5 písm. b) citovaného ustanovení.
17. Z těchto důvodů státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze v odsuzující části (výrok pod písm. B.), podle §265k odst. 2 tr. ř. současně zrušil veškerá rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále postupoval podle §265m odst. 1 tr. ř., tedy obviněného uznal vinným ve stejném rozsahu, v jakém byl uznán vinným zrušeným rozsudkem, pouze s tou změnou, že se činu dopustil ve značném rozsahu podle §234 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, a učinil stejný výrok o trestu, o zabrání věcí i o náhradě škody, jaký učinil odvolací soud ve zrušeném rozsudku. Z hlediska ustanovení §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. souhlasil státní zástupce s projednáním dovolání v neveřejném zasedání.
III.
Přípustnost dovolání
18. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům.
19. Dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 9 To 13/2015, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř. Obviněný je osobou oprávněnou k podání dovolání podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
20. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit otázku, zda konkrétní argumenty, o něž se dovolání opírá, lze podřadit pod (uplatněný) důvod uvedený v předmětném zákonném ustanovení.
21. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu - vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
22. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
23. Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. zásadně jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
24. Z hlediska rozhodování dovolacího soudu je vhodné připomenout, že Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozhodnutí z vlastní iniciativy.
25. Se zřetelem k těmto východiskům přistoupil Nejvyšší soud k posouzení dovolání obviněného.
IV.
Důvodnost dovolání
26. Dovolání obviněného je zaměřeno na zpochybnění právních závěrů, jež odvolací soud učinil v otázce naplnění kvalifikačního znaku spáchání trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku „ve velkém rozsahu“ a tím na zpochybnění důvodnosti aplikace ustanovení §234 odst. 3, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku na skutek, jímž byl uznán vinným. Takto uplatněná argumentace formálně koresponduje jím deklarovanému dovolacímu důvodu. Podle názoru senátu, jemuž podle rozvrhu práce Nejvyššího soudu přísluší o dovolání obviněného rozhodnout (dále jen „senát č. 6“) však důvodnosti argumentace obviněného nelze přiznat opodstatnění.
27. Na rozdíl od soudu prvního stupně, který při shodných skutkových zjištěních naznal, že skutek obviněného je nezbytné kvalifikovat jako zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, neboť podle jeho posouzení čin spáchal „ ve značném rozsahu “, s oud druhého stupně zaujal názor, že popsaným skutkem již byly naplněny znaky zvlášť závažného zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku (dílem dokonaného, dílem nedokonaného ve stádiu přípravy podle §20 odst. 1 tr. zákoníku), neboť podle jeho hodnocení již čin spáchal „ ve velkém rozsahu“. Své závěry stran nutnosti odlišného právního posouzení skutku vyložil na str. 70 a násl. svého rozhodnutí.
28. Odvolací soud nejprve v obecnosti vyložil (ve shodě s teorií i praxí – viz níže), že závěr o tom, zda byl trestný čin spáchán ve značném či velkém rozsahu, je třeba posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu padělaných či pozměněných platebních prostředků, jejich využitelnosti v posuzovaném případě, pokud byly použity, v jakém rozsahu se tak stalo. Důležité je též, zda pachatelé jednali ojediněle, či zda šlo o soustavnou nebo déle trvající činnost, což je u velkého rozsahu pravidlem. Při spáchání činu ve velkém rozsahu ve srovnání se spácháním činu ve značném rozsahu musí jít o několika násobně větší rozsah, zejména z hlediska množství padělaných prostředků a z hlediska provedených operací. Spáchání činu ve značném či velkém rozsahu nelze ztotožňovat se způsobením škody značné nebo velkého rozsahu ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku. Jedná se o odlišné zákonné kategorie, které nelze vzájemně kombinovat ani slučovat, neboť jejich posouzení je odvislé od rozdílných ukazatelů.
29. V návaznosti na uvedené soud druhého stupně zdůraznil, že pro řešení výše naznačené právní otázky jsou rozhodné skutkové okolnosti, které soud prvního stupně v hlavním líčení správně zjistil, a jež jsou dostatečně popsány ve výroku o vině. Obviněný se stíhané trestné činnosti dopouštěl od konce července do začátku září 2011, přičemž ve čtyřech případech se účastnil úspěšné instalace skimmovacího zařízení na bankomatech umístěných na frekventovaných místech, v pátém případě byl v souvislosti s touto činností zadržen. Skimmovací zařízení na bankomatech bylo v aktivní činnosti v řádu desítek hodin (cca 35), podařilo se neoprávněně zkopírovat identifikační a přístupová data k pravým platebním kartám v řádu stovek (399). Následně bylo vyhotoveno celkem 277 padělků platebních karet, jimiž bylo uskutečněno ve třech státech (Rumunsko, Argentina, USA) více jak 670 neoprávněných platebních transakcí. Fakticky způsobená škoda dosáhla částky cca 1.100.000 Kč, další bezprostředně hrozící škoda představuje částku cca 1.300.000 Kč. V neposlední řadě je třeba vzít v úvahu vysokou škodlivost činu danou rozsahem škodlivých následků. Činem byla významně dotčena ochrana zájmu na zajištění bezpečnosti a spolehlivosti bezhotovostního platebního styku, který je základem fungujícího tržního hospodářství. Došlo ke zneužití bankovních karet nejen českých občanů, nýbrž i cizinců, kteří v České republice v rozhodné době pobývali. Byť samotným klientům byla přímá majetková škoda převážně bankami nahrazena, již samotné zneužití platební karty jistě vnímali negativně a jsou touto okolností ovlivněni ve svém dalším chování, kterým obdobná rizika do budoucna eliminují. Největší zátěž z trestné činnosti nesou poškozené bankovní instituce, kterých byly zhruba tři desítky; kromě bank se sídlem v České republice, též banky se sídlem v zahraničí (Polsko, Slovensko, Itálie, USA, Rumunsko, Nizozemí, Německo, Rakousko, Ruská federace, Irsko). Z uvedeného vyplývá, že posuzovaná trestná činnost spáchaná na území České republiky měla významný dopad i do zahraničí. Důvodně lze usoudit, že fakticky způsobená přímá majetková škoda byla vyšší, než ve výroku rozsudku uvedeno. Především nebyl a nemohl být prověřován úplný soubor zneužitých platebních karet (cca 400) u všech dotčených bank a jejich klientů, protože takové detailní šetření v mnoha státech by bylo ve více směrech neúměrně náročné. Výsledný záměr pachatelů posuzované trestné činnosti, tj. dosáhnout co nejvyššího majetkového obohacení, je v konečné fázi výrazně limitován okolnostmi na jejich vůli nezávislými; kvalitou bezpečnostních bankovních mechanismů, výší zůstatků na napadených účtech a sjednanými limity povolených výběrů, aktuálním stavem objemu peněžních prostředků v bankomatu apod. Kromě toho bankovní domy s touto trestnou činností mají vysoké nepřímé náklady. Musí investovat nemalé finanční částky do bezpečnostních, kontrolních a preventivních mechanismů, aby obdobné trestné činnosti úspěšně čelily, ochránily majetkové zájmy své i svých klientů a neohrozily bezpečné fungování bankovního sektoru a bezhotovostního platebního styku.
30. Na základě výše uvedeného Vrchní soud v Praze učinil oproti napadenému rozsudku odlišný právní závěr spočívající v tom, že obžalovaný se zjištěným jednáním činu dopustil ve velkém rozsahu. Především se jednalo o déle trvající činnost, vícenásobný skimming s dlouhou dobou aktivity. Byla opatřena data k vysokému počtu pravých platebních karet, bylo zhotoveno vysoké množství padělků, které byly užity ve více státech k enormně vysokému počtu neoprávněných transakcí, vše v řádu stovek. Zjištěný rozsah a vysokou škodlivost posuzovaného činu již nelze podřadit pod zákonnou kategorii značného rozsahu, jemuž mohou odpovídat počty zneužitých platebních karet, zhotovených padělků platebních karet a neoprávněných transakcí v řádu desítek, jakož i menší škodlivé následky. V posuzovaném případě šlo o čtyři stovky zneužitých platebních karet s potenciálem způsobení vysoké škody zhruba třem desítkám českých a zahraničních bankovních a finančních institucí, kterým tato trestná činnost působí velké problémy. Z těchto důvodů Vrchní soud v Praze jednání obviněného kvalifikoval podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, neboť čin byl spáchán ve velkém rozsahu.
31. Dovolací soud (resp. senát č. 6) shledává výše uvedené úvahy odvolacího soudu opodstatněnými a v důsledku toho se i ztotožňuje s právní kvalifikací skutku uvedeným soudem. Protože v otázce jeho právního posouzení (též) jako pokračujícího zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaného, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, žádné pochybnosti nevznikají, resp. ze strany dovolatele ani žádné námitky uplatněny nejsou, soustředí svou pozornost výlučně na tu část právního posouzení skutku, která odůvodňuje aplikaci §234 tr. zákoníku.
32. Trestní odpovědnost pachatele, který protiprávně, způsoby v něm specifikovanými, nakládá s platebním prostředkem, vymezuje ustanovení §234 odst. 3 tr. zákoníku, podle něhož: Kdo padělá nebo pozmění platební prostředek v úmyslu použít jej jako pravý nebo platný, nebo kdo padělaný nebo pozměněný platební prostředek použije jako pravý nebo platný, bude potrestán odnětím svobody na tři léta až osm let. Zvýšenou trestní sazbou ( odnětím svobody na pět až deset let nebo propadnutím majetku ) je pachatel ohrožen spáchá-li takový čin ve značném rozsahu , resp. ( odnětím svobody na osm až dvanáct let nebo propadnutím majetku ) spáchá-li takový čin ve velkém rozsahu. Stran kritérií, která rozhodují o naplnění kvalifikačního znaku spáchání činu ve značném rozsahu upraveného v odst. 4 písm. b) §234 tr. zákoníku či kvalifikačního znaku spáchání činu ve velkém rozsahu upraveného v odst. 5 písm. b) §234 tr. zákoníku, zákon mlčí.
33. V samotném znění zákona (ať již v jeho části obecné či zvláštní) nejsou hranice znaků spočívajících ve spáchání trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku „ ve značném rozsahu “ a „ ve velkém rozsahu “ nikterak definovány. Absence této definice vyplývá ze složitosti dané trestné činnosti a její různorodosti, v níž se objevuje více významných skutečností. V obecné rovině o nich hovoří komentář k trestnímu zákoníku ( Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140-421. Komentář. 2. vydání. Praha. C. H. Beck. 2012, 2369, 2370s.) , když uvádí, že „otázku, zda je trestný čin podle odstavce 1, 2 nebo 3 (§234 tr. zákoníku) spáchán ve značném rozsahu, je třeba vždy posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu opatřených anebo padělaných či pozměněných platebních prostředků a jejich využitelnosti v posuzovaném případě, resp. pokud již byly použity, i rozsahu, v jakém se tak stalo. Důležité bude též, zda pachatel nebo spolupachatelé jednali ojediněle, anebo zda šlo o soustavnou nebo déletrvající činnost. Obdobně pak i otázku, zda je trestný čin podle odstavce 1, 2 nebo 3 (§234 tr. zákoníku) spáchán ve velkém rozsahu je třeba vždy posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu padělaných nebo pozměněných opatřených anebo padělaných či pozměněných platebních prostředků a jejich využitelnosti v posuzovaném případě, resp. pokud byly použity, i rozsahu, v jakém se tak stalo. Důležité bude též, zda pachatel nebo spolupachatelé jednali ojediněle, nebo zda šlo o soustavnou, déletrvající činnost (např. ve formě padělatelské dílny), což je u velkého rozsahu pravidlem. Ve srovnání se spácháním činu ve značném rozsahu musí jít o několika násobně větší rozsah, zejména z hlediska množství opatřených, padělaných nebo pozměněných, popř. i použitých platebních prostředků, a to s přihlédnutím i k rozsahu provedených akcí či operací.
34. Dovolací soud nesdílí přesvědčení dovolatele, že by závěr o naplnění toho či onoho kvalifikačního znaku daného rozsahem spáchání trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku mělo být primárně odvislé od výše škody, která takovým činem byla způsobena, resp. hrozila.
35. V daných souvislostech senát č. 6 konstatuje, že nikterak nezpochybňuje obecná teoretická východiska vymezená teorií (viz shora odkaz na Šámal Pavel a kol. Trestní zákoník. Komentář. 2. vydání. Praha. C. H. Beck. 2012) a praxí (viz zejména usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 12. 2015, sp. zn. 7 Tdo 1487/2015, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1365/2012), a koneckonců aplikovaná i dovoláním napadeným rozhodnutím. Ve shodě s nimi tedy ve stručnosti v obecné rovině opakuje, že obsah zákonných pojmů „značný rozsah“ a „velký rozsah“ ve smyslu §234 odst. 4 písm. b), resp. odst. 5 písm. b) tr. zákoníku není v zákoně výslovně určen nějakou nominální peněžní částkou. Takovým způsobem jsou vymezeny zákonné znaky, které se vztahují ke kvantifikaci škody, prospěchu, nákladů k odstranění poškození životního prostředí a hodnoty věci, a to v ustanoveních §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku. Tato ustanovení jsou konstruována tak, že u každého ze zákonných kvantifikačních znaků je stanovena minimální peněžní částka, při jejímž dosažení je příslušný zákonný znak naplněn. Citovaná ustanovení se nevztahují na případy, kdy je spáchání činu kvantifikováno zákonným znakem, který je vymezen jako „rozsah“. Jestliže zákon v ustanoveních §138 odst. 1, 2 tr. zákoníku nezmiňuje „rozsah“ spáchání činu, pak tím dává najevo, že nominální peněžní částka, resp. výše škody, o kterou v konkrétní věci jde, nemůže sama o sobě odůvodnit naplnění tohoto zákonného znaku, že vedle této částky jsou relevantní i další okolnosti a že teprve ze širšího souhrnu všech významných okolností může vyplývat závěr, zda čin byl spáchán v určitém „rozsahu“.
36. Otázku, zda byl zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku spáchán ve značném rozsahu nebo ve velkém rozsahu je tedy třeba vždy posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu padělaných nebo pozměněných opatřených nebo padělaných či pozměněných platebních prostředků a jejich využitelnosti z hlediska potenciálního počtu platebních operací, resp. pokud byly použity, i rozsahu, v jakém se tak stalo. Důležité bude též, zda pachatel nebo spolupachatelé jednali ojediněle, nebo zda šlo o soustavnou, déletrvající činnost, zda se dotklo nějakého širšího okruhu účastníků platebního styku apod. Ve srovnání se spácháním činu ve značném rozsahu musí jít v případě velkého rozsahu o několikanásobně větší rozsah, zejména z hlediska množství opatřených, padělaných nebo pozměněných, popř. i použitých platebních prostředků, a to s přihlédnutím i k rozsahu provedených akcí či operací.
37. Na tomto místě senát č. 6 uvádí, že nemohl akceptovat jistě podnětný návrh státního zástupce stran způsobu, jakým by měl být určován obsah pojmů „ve značném rozsahu“ a „ve velkém rozsahu“ v případě, kdy je zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku spáchán v souvislosti s platebními kartami. Důvodem tohoto postoje je skutečnost, že v případě posuzování otázky rozsahu, v jakém byl daný trestný čin spáchán, je třeba hodnotit podstatně větší okruh okolností (kriterií), než jaké zmínil státní zástupce (počet padělků platebních karet s korektivem v podobě výše škody, ať již přímo způsobené či škody, k níž jednání pachatele bezprostředně směřovalo), přičemž teprve jejich komplexním posouzením lze dospět ke správnému právnímu závěru.
38. Vzhledem k rozvedeným skutečnostem pak především neobstojí názor obviněného, že v případech, kdy lze výši škody vyjádřit v penězích, je možno se analogicky řídit hledisky uvedenými v ustanovení §138 odst. 1 tr. zákoníku a soud by z něj měl vycházet, čímž určuje znaky kvalifikované skutkové podstaty podle §234 odst. 4 písm. b), resp. odst. 5 písm. b) tr. zákoníku „spáchání činu ve značném rozsahu“, resp. „spáchání činu ve velkém rozsahu“ podle škody značné (tj. škody dosahující částky nejméně 500.000,- Kč), resp. podle škody velkého rozsahu (tj. škody dosahující nejméně částky 5.000.000,- Kč), jak je stanoveno v §138 odst. 1 tr. zákoníku. Tomuto přístupu nelze přisvědčit, neboť dovolatel zde srovnává (v podstatě mechanicky klade rovnítko mezi) různé zákonné pojmy, z nichž pouze pojem škody (nikoli nepatrné, nikoli malé, větší, značné a velkého rozsahu) je zákonem konkrétně vymezen. Jak již přitom bylo konstatováno, škoda (trestným činem způsobená) není totožná s rozsahem, v jakém byl trestný čin spáchán. Značná škoda podle §138 odst. 1 tr. zákoníku tak není totožná se značným rozsahem uvedeným v §234 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku a stejně tak škoda velkého rozsahu podle §138 odst. 1 tr. zákoníku není totožná s velkým rozsahem podle §234 odst. 5 písm. b) tr. zákoníku.
39. Vzhledem k dosud uvedenému se senát č. 6 při posouzení skutku popsaného v tzv. skutkové větě výroku o vině ztotožnil s úvahami a právním závěrem Vrchního soudu v Praze. Jeho právní závěr, že jednáním dovolatele došlo k naplnění všech znaků kvalifikované skutkové podstaty pokračujícího zvlášť závažného zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaného, dílem nedokonaného ve stádiu přípravy podle §20 odst. 1 tr. zákoníku, by odůvodňoval to, aby o dovolání obviněného rozhodl způsobem upraveným v ustanovení §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., podle něhož Nejvyšší soud dovolání odmítne, jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné .
40. K takovému procesnímu postupu však senát č. 6 neshledal zákonných podmínek, neboť nemohl odhlédnout od právního názoru, jenž je obsažen v jiném časově předcházejícím rozhodnutí Nejvyššího soudu, v němž byla řešena obdobná otázka, tj. otázka rozsahu spáchání trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku pachatelem, který padělal platební karty . Tímto rozhodnutím je usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 1. 2016, sp. zn. 7 Tdo 1539/2012, které ve svém vyjádření k dovolání obviněného zmínil státní zástupce, jenž svůj návrh na kasaci dovoláním napadeného rozhodnutí opřel právě o právní názor, který je v něm obsažen.
41. V označené věci byli rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 26. 3. 2012, sp. zn. 3 T 1/ 2012, ve spojení s usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 7. 8. 2012, sp. zn. 12 To 43/2012, obvinění N. V. K. a P. G. R. uznáni vinnými zvlášť závažným zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, dílem samostatně, dílem ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, a zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaným, dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, dílem samostatně, dílem ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku.
42. Obvinění se daných činů dopustili (zkráceně řečeno) tím, že si po vzájemné dohodě ještě s dalšími neztotožněnými osobami, v úmyslu získat finanční prostředky z bankovních účtů třetích osob, nezjištěným způsobem opatřili nejméně dvě skimmovací zařízení, sloužící k nelegálnímu kopírování identifikačních a přístupových dat k účtům cizích osob z paměťové části platebních karet, včetně zjištění PIN kódů a jejich archivace, a následně nainstalovali uvedená technická zařízení na bankomaty, následně skimmovali údaje z pravých platebních karet, získali tak údaje z nejméně 1.500 kusů pravých platebních karet, na tomto základě byly zhotoveny padělky platebních karet, které nezjištěné osoby užily celkem v 574 případech neoprávněných transakcí ve výši 3.387.657,93 Kč, byla tato částka jednak neoprávněně odčerpána z účtů třetích osob ve výši 1.171.819,94 Kč a dále došlo k pokusům o neoprávněné výběry finančních hotovostí ve výši 2.215.837,99 Kč, a to celkem ve 22 případech uvedených ve skutkové větě výroku o vině rozhodnutí soudu prvního stupně, tímto jednáním nainstalováním skimmovacího zařízení a nelegálním kopírováním identifikačních a přístupových dat k účtům cizích osob z paměťové části platebních karet, včetně zjištění PIN kódů a jejich archivace, a následným zneužitím platebních karet, způsobili České spořitelně, a. s., škodu ve výši 1.064.188,92 Kč, a dále se pokusili způsobit škodu ve výši 1.942.142,- Kč, Komerční bance, a. s., škodu ve výši 71.677,78 Kč, a dále se pokusili způsobit škodu ve výši 213.373,02 Kč, Raiffeisenbank, a. s., škodu ve výši 24.725,84 Kč, a dále se pokusili způsobit škodu ve výši 2.361,- USD (dle kurzu platného ke dni 4. 1. 2011 škodu ve výši 18.275,- Kč) a 10.254,16 Kč, celkem 28.529,16 Kč, UniCredit Bank Czech Republic, a. s., škodu ve výši 11.227,40 Kč, a dále se pokusili způsobit škodu ve výši 31.793,81 Kč.
43. Soud prvého stupně v dané věci dovození znaku „ve značném rozsahu“ odůvodnil tak, že je mimo jakoukoli pochybnost nejen otázka výše způsobené škody, která je v částce přes milion Kč, ale i skutečnost, že se obvinění dopustili ať již sami o sobě nebo společně dohromady celkem 22 dílčích útoků proti bankomatům poškozených finančních institucí. V souvislosti uvedl, že nejen z výše způsobené škody lze odvozovat v tomto případě značný rozsah, ale je zapotřebí přihlédnout i k té skutečnosti, že skimmovací zařízení bylo obviněnými umisťováno a instalováno na bankomatech opakovaně, a převážně na bankomatech, které byly na poměrně frekventovaném místě. Obvinění získali a měli na svém notebooku poměrně rozsáhlé množství dat k bankovním platebním kartám, které posléze předali dalším zatím neztotožněným spolupachatelům, kteří je pak použili k výrobě více padělků platebních karet, které pak byly udávány v řadě případů. Jednalo se prakticky o desítky až stovky úspěšných více či méně udaných těchto padělků. Celkově bylo použito více jak 500 padělaných platebních karet. Zřejmě i díky monitoringu finančních ústavů byla škoda s ohledem i na množství takto získaných a použitých údajů při padělaných kartách relativně minimální. Obžalovaní způsobili škodu prakticky ve výši více jak 1 milion Kč, čímž naplnili znak skutkové podstaty trestného činu jak ve vztahu k podvodu, ale s ohledem na výše uvedené i k §234 tr. zákoníku jako škodu značnou.
44. Proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 7. 8. 2012, sp. zn. 12 To 43/2012, jímž byla podle §256 tr. ř. zamítnuta odvolání obviněných a státního zástupce, podal dovolání obviněný N. V. K. opírající se o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř. Nejvyšší soud v usnesení z 23. 1. 2013, sp. zn. 7 Tdo 1539/2012, kterým toto dovolání jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl, uvedl, že otázku, z da je trestný čin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle ustanovení §234 odst. 3 alinea 1 tr. zákoníku spáchán ve značném rozsahu [ve smyslu odst. 4 písm. b) citovaného zákonného ustanovení], je třeba vždy posoudit na základě konkrétních okolností případu, zejména na základě počtu opatřených anebo padělaných či pozměněných platebních prostředků a jejich využitelnosti v posuzovaném případě, pokud již byly použity, i rozsahu v jakém se tak stalo. Důležité je rovněž zda pachatel (spolupachatelé) jednal ojediněle, anebo zda šlo o soustavnou nebo déle trvající činnost. Z odůvodnění rozhodnutí soudu I. stupně je pak zřejmé, že se těmito hledisky řídil a správně shledal za naplněnou i tuto okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby. Především je nutné uvést, že soud nedovodil znak „ve značném rozsahu“ z přibližného počtu naskimmovaných pravých karet (ve skutkové větě výroku o vině rozhodnutí soudu prvního stupně uvedený počet min. 1500 ks), jak se domníval obviněný, ale právě ze souhrnu různých hledisek, jakými byla výše způsobené škody (částka, která byla pomocí padělaných platebních karet neoprávněně odčerpána z účtu peněžních ústavů) přesahující jeden milion korun, skutečnost, že se obvinění dopustili celkem 22 dílčích útoků proti bankomatům poškozených peněžních ústavů, přičemž skimmovací zařízení instalovali na bankomaty opakovaně, zejména na frekventovaná místa a tím získali velké množství dat k výrobě padělků platebních karet. Nejvyšší soud proto vyjádřil souhlas s názorem soudu prvního stupně, že také tento znak skutkové podstaty uvedeného zločinu (spáchání činu ve značném rozsahu) byl jednáním obviněných naplněn.
45. Akceptování právního závěru obsaženého v označeném rozhodnutí senátem č. 6 by se nutně muselo projevit kasací dovoláním napadeného rozhodnutí. Porovnáním skutkových zjištění ve věci nyní posuzované s věcí rozhodnutou v dovolacím řízení pod sp. zn. 7 Tdo 1539/2012 je třeba dospět k závěru, že hodnocená věc nevykazuje parametry, jež by svědčily o větší společenské škodlivosti činu. Skutková zjištění svědčí spíše závěru opačnému. Protože však senát č. 6 dospěl k závěru, že právní posouzení provedené soudem odvolacím je zákonu odpovídající (což implicitně vyjadřuje, že nesouhlasí s posouzením věci vedené pod sp. zn. 7 Tdo 1539/2012), nemohl akceptovat návrh dovolatele (a shodně vyznívající návrh státního zástupce) učiněný v posuzované věci. Při vědomí závaznosti senátu Nejvyššího soudu právním názorem obsaženým v dříve vydaném rozhodnutí však nemohl rozhodnout ani způsobem, který jeho právnímu názoru odpovídá, tj. formou odmítnutí dovolání obviněného jako dovolání zjevně neopodstatněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. V nastalé situaci musel senát č. 6 přistoupit k aplikaci §20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb. a předložit věc k rozhodnutí velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu, aby ten při rozdílnosti právních názorů senátů Nejvyššího soudu v otázce vykladu znaků spáchání trestného činu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 tr. zákoníku ve značeném rozsahu a ve velkém rozsahu o dovolání obviněného rozhodl.
46. Zmiňuje-li senát č. 6 rozdílnost právních závěrů senátů Nejvyššího soudu v označené otázce, nemíní tím toliko rozdílnost právního posouzení senáty č. 6 a 7 ve výše zmíněných věcech. V souvislosti s přípravou rozhodnutí totiž senát č. 6 zjistil, že rozdílnost právního posouzení označených kvalifikačních znaků se projevila, byť v souvislosti s nakládáním s jinými typy platebních prostředků (převážně směnky), i v jiných rozhodnutích senátů Nejvyššího soudu. V konkrétnosti lze poukázat na rozhodnutí senátů č. 7 (usnesení ze dne 15. 2. 2011, sp. zn. 7 Tdo 1317/2010, usnesení ze dne 14. 11. 2012, sp. zn. 7 Tdo 933/2012, a usnesení ze dne 9. 12. 2015, sp. zn. 7 Tdo 1487/2015) a č. 8 (usnesení ze dne 16. 10. 2013, sp. zn. 8 Tdo 939/2013), případně i rozhodnutí senátu č. 5 (usnesení ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1365/2012). Přestože tato rozhodnutí vycházejí v podstatě ze stejných východisek, při posouzení konkrétních skutkových zjištění se rozešla, když na straně jedné naplnění znaku spáchání činu ve velkém rozsahu shledala při nakládání s jednou (7 Tdo 1317/2010), či třemi směnkami (8 Tdo 939/2013) a na straně druhé dovodila (7 Tdo 1487/2015), že tento nízký počet platebních prostředků, v dané věci jedna směnka, bez ohledu na výši škody (směnka znějící na směnečnou sumu 38 672 000 Kč), která jejich užitím byla způsobena či hrozila, odůvodňuje posouzení skutku pouze při právním závěru, že čin byl spáchán ve značném rozsahu, případně i bez užití tohoto kvalifikačního znaku ( usnesení ze dne 14. 11. 2012, sp. zn. 7 Tdo 933/2012.). Stran konkrétní argumentace senátů v těchto rozhodnutích odkazuje senát č. 6 na jejich odůvodnění.
47. Jak již zmíněno výše, s ohledem na rozdílnost právního posouzení hodnocené věci oproti závěru, jenž by plynul při akceptaci právního závěru obsaženého v rozhodnutí sp. zn. 7 Tdo 1539/2012, rozhodl senát č. 6 o předložení věci obviněného A. A. P. k rozhodnutí velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu. Tento procesní postup shledává nezbytným z důvodu nutného sjednocení výkladu uvedených kvalifikačních znaků, a to nejen ve vztahu k nakládání s platebními kartami (případ posuzovaný), nýbrž i ve vztahu k dalším platebním prostředkům, jichž zneužití způsoby upravenými v §234 tr. zákoníku je nezbytné trestně postihovat.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. 9. 2016
JUDr. Vladimír Veselý
předseda senátu