ECLI:CZ:NS:2013:TPJN.300.2012.1
TRESTNÍ KOLEGIUM
____________________________________
sp. zn. Tpjn 300/2012
Stanovisko
trestního kolegia Nejvyššího soudu České republiky
k výkladu skutkové podstaty trestného činu přechovávání dětské pornografie podle §205a trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb., dále jen tr. zák.,) šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák., resp. trestných činů výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 a §192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, spáchaných rozesíláním souborů obsahujících fotografie nebo videozáznamy s dětskou pornografií pomocí e-mailových zpráv do poštovních e-mailových schránek jiných adresátů a jejich přechováváním v těchto schránkách, a dále k otázce možnosti souběhu trestných činů podle §205a a podle §205 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zák., resp. trestných činů podle §192 odst. 1 a podle §192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, v případech, že se pachatel dopustí trestného činu shora uvedeným jednáním.
I. Rozesílání pornografických děl prostřednictvím elektronické pošty mezi tzv. e-mailovými schránkami, chráněnými individuálními přístupovými hesly, nenaplňuje znak „veřejně přístupná počítačová síť“ ve smyslu §191 odst. 3 písm. b) a §192 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku.
II. V případě rozesílání pornografických děl na větší počet e-mailových adres, je-li význam tohoto jednání pro šíření díla právě s ohledem na počet oslovených adresátů srovnatelný se spácháním trestného činu tiskem, filmem, rozhlasem, televizí nebo veřejně přístupnou počítačovou sítí, naplňuje znak „jiným obdobně účinným způsobem“ ve smyslu §191 odst. 3 písm. b) a §192 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku. Rozeslání pornografických děl např. 163 adresátům splňuje tuto podmínku. >1<
III. Ustanovení §192 odst. 1 tr. zákoníku je subsidiární ve vztahu k ustanovení §192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, proto je jejich jednočinný souběh vyloučen. To platí i tehdy, jestliže pachatel používá tutéž e-mailovou schránku jak k přechovávání pornografických děl a přístupu k nim, tak i k jejich odesílání, přičemž přechovávání je od počátku určeno jako prostředek k rozesílání takových děl. >2<
Odůvodnění:
Předseda trestního kolegia Nejvyššího soudu podle §21 odst. 1 zák. č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích a čl. 14 odst. 1 písm. f) Jednacího řádu Nejvyššího soudu dne 13. 10. 2010 navrhl, aby trestní kolegium Nejvyššího soudu zaujalo stanovisko k výše uvedené otázce.
Tento návrh učinil předseda trestního kolegia na základě podnětu nejvyšší státní zástupkyně ze dne 15. 11. 2010, na základě podnětu nejvyššího státního zástupce ze dne 24. 11. 2011 a na základě doporučení evidenčního senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu.
Z předloženého podnětu vyplývá, že jde o problematiku, ve které postupují soudy České republiky včetně Nejvyššího soudu nejednotně, přitom dosavadní rozhodnutí Nejvyššího soudu vydaná k obdobným otázkám neskýtají vyčerpávající odpovědi na problémy s nimi spojené a bude třeba se jimi zabývat i v širších souvislostech.
Názor, že rozesílání pornografických děl prostřednictvím e-mailové pošty naplňuje znak „veřejně přístupná počítačová síť“, lze v různých modifikacích nalézt např. v rozhodnutích Nejvyššího soudu, a to usnesení ze dne 13. 7. 2011, sp. zn. 7 Tdo 687/2011, usnesení ze dne 12. 1. 2011, sp. zn. 8 Tdo 1467/2010, rozsudku ze dne 27. l. 2011, sp. zn. 4 Tz 79/2010, usnesení ze dne 29. 9. 2010, sp. zn. 6 Tdo 1135/2010. Naproti tomu spíše opačný názor zastávají rozhodnutí Nejvyššího soudu – usnesení ze dne 1. 6. 2011, sp. zn. 3 Tdo 669/2011, usnesení ze dne 15. 12. 2011, sp. zn. 6 Tdo 1561/2011, usnesení ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 3 Tdo 414/2011, s tím, že znak „veřejná počítačová síť“ nebyl rozesláním emailovou poštou konkrétním adresátům naplněn, přičemž tato rozhodnutí nevylučují možnost posuzovat takový způsob zaslání při větším počtu adresátů jako naplnění znaku „jiným obdobně účinným způsobem“.
V otázce posuzování případného souběhu trestných činů podle §205a a podle §205 odst. 2 písm. a) tr. zák., resp. podle §192 odst. 1 a podle §192 odst. 2, odst. 3, písm. b) tr. zákoníku byl zaujat názor, že se o souběh nejedná, např. v rozsudcích Okresního soudu v Pardubicích ze dne 29. 6. 2010, sp. zn. 4 T 84/2010, Okresního soudu v Českém Krumlově ze dne 2. 6. 2010, sp. zn. 10 T 30/2010, Okresního soudu v Karlových Varech ze dne 22. 3. 2010, sp. zn. 2 T 9/2010, či v rozsudku Okresního soudu v Litoměřicích ze dne 19. 4. 2010, sp. zn. 1 T 59/2010. Opačný názor zastávají např. rozsudky Okresního soudu ve Zlíně ze dne 30. 6. 2010, sp. zn. 31 T 85/2010, Okresního soudu v Ostravě ze dne 4. 6. 2010, sp. zn. 70 T 80/2010, či rozsudek Okresního soudu v Ústí nad Orlicí ze dne 13. 10. 2010, sp. zn. 3 T 165/2010.
Před rozhodnutím trestního kolegia Nejvyššího soudu si jeho předseda vyžádal podle §21 odst. 3 zák. č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, vyjádření od Ministerstva spravedlnosti České republiky, Nejvyššího státního zastupitelství, Kanceláře veřejného ochránce práv, předsedů vrchních a krajských soudů, právnických fakult v Praze, Brně, Plzni a v Olomouci, Institutu pro kriminologii a sociální prevenci, Ústavu státu a práva Akademie věd České republiky a České advokátní komory. Návrh stanoviska byl do připomínkového řízení zaslán ve dvou alternativách, které měly původně tyto právní věty:
Alternativa první:
I. Rozesílání pornografických děl prostřednictvím e-mailové pošty mezi e-mailovými schránkami, chráněnými individuálními přístupovými hesly, nenaplňuje znak „veřejně přístupná počítačová síť“ ve smyslu ustanovení §205 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zák. ani ve smyslu ustanovení §191 odst. 3 písm. b) a ustanovení §192 odst. 3 písm. b) tr. zákoníku. V případě rozesílání takových děl na větší počet e-mailových adres však není vyloučeno naplnění znaku „jiným obdobně účinným způsobem“ ve smyslu týchž výše uvedených zákonných ustanovení.
II. Jednočinný souběh mezi trestnými činy podle §205a a podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák., stejně jako mezi trestnými činy podle §192 odst. 1 a podle §192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, je vyloučen. Vícečinný souběh mezi výše uvedenými trestnými činy je vyloučen tehdy, jestliže pachatel používá tutéž e-mailovou schránku jak k přechovávání a přístupu, tak k odesílání pornografických děl.
Alternativa druhá:
I. Rozesílání pornografických děl prostřednictvím e-mailové pošty mezi e-mailovými schránkami, chráněných individuálními přístupovými hesly, naplňuje znak „veřejně přístupnou počítačovou sítí“ ve smyslu ustanovení §191 odst. 3 písm. b) a ustanovení §192 odst. 3 písm. b) trestního zákoníku.
II. právní věta byla totožná s alternativou první.
Z oslovených orgánů a institucí se vyjádřily krajské soudy v Plzni, v Brně, v Hradci Králové, v Ostravě, v Praze, v Českých Budějovicích, dále Městský soud v Praze, vrchní soudy v Praze a v Olomouci, Nejvyšší státní zastupitelství, Ministerstvo spravedlnosti České republiky, Právnická fakulta v Brně. S výjimkou Nejvyššího státního zastupitelství se všechny orgány a instituce, které se vyjádřily, přiklonily jednoznačně k alternativě I. Z některých vyjádření také vyplynulo doporučení konkretizovat v I. právní větě vhodným způsobem větší počet adresátů, kterým byla pornografická díla zaslána, naplňující již znak „jiným obdobným způsobem“.
Nejvyšší státní zastupitelství zejména uvedlo, že podle jejich názoru restriktivně pojatý výklad, který se naznačuje v alternativě by neodpovídal závažnosti (škodlivosti) takového činu, která spočívá právě v tom, že odesílatel, využívajíc veřejně přístupnou počítačovou síť, vědomě vytváří podmínky pro možnost šíření takové zprávy mezi další, prakticky neomezené množství uživatelů (adresátů), a to bez ohledu na jeho eventuální původní záměr, ale i v rámci celých počítačových sítí, v různých variantách realizace tohoto zpřístupňování.
Poté po zvážení všech vyjádření zaujalo trestní kolegium shora uvedené stanovisko.
Obecně se uznává, že za veřejně přístupnou počítačovou síť se v obecných rysech považuje funkční propojení do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv. dálkovým přístupem, jakým je především Internet a jiné podobné komunikační systémy. Internet je informační a komunikační systém, který má kromě jiného i povahu prostředku, jehož prostřednictvím lze veřejně šířit informace. Je tedy patrné, že internet je počítačovou sítí, která figuruje jako přenosové médium umožňující využívání určitých služeb, z nichž nejvýznamnější je přenos informací.
Tzv. e-mailová adresa představuje elektronickou službu spočívající v elektronické poště, která je definována jako telekomunikační služba instalovaná převážně na standardních počítačových sítích, určena k přenosu zpráv mezi počítačovými pracovišti, k ukládání těchto zpráv do paměťových schránek, k třídění a předzpracovávání zpráv (Smejkal, V. a kol. Právo informačních a telekomunikačních systémů. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2001, str. 39, 40, 205). E-mail je nejznámějším druhem internetové pošty, jíž je zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne. Důvěrnost zpráv a s nimi spojených provozních a lokalizačních údajů jsou chráněny podle §89 a násl. zák. č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích. Podle §89 tohoto zákona podnikatelé zajišťující veřejné komunikační sítě nebo poskytující veřejně dostupné služby elektronických komunikací jsou povinni zajistit technicky a organizačně důvěrnost zpráv a s nimi spojených údajů, které se těmito sítěmi a komunikacemi přenášejí. Zejména nepřipustí odposlech, ukládání zpráv nebo jiné druhy zachycení nebo sledování zpráv a s nimi spojených údajů osobami jinými, než jsou uživatelé, bez souhlasu dotčených uživatelů, pokud zákon nestanoví jinak. To nebrání technickému ukládání údajů, které jsou nezbytné pro přenos zpráv, aniž by byla dotčena zásada důvěrnosti. Zprávou se rozumí jakákoliv informace, která se vyměňuje nebo přenáší mezi konečným počtem účastníků nebo uživatelů, pokud ji jde přiřadit k určitelnému účastníkovi nebo uživateli, který tuto informaci přijímá (§89 odst. 2 zák. č. 127/2005 Sb.).
Právní ochrany tedy požívá obsah dopravované zprávy, ne však samotná e-mailová adresa, a to patrně ani podle zákona č. 101/2000 Sb., pokud půjde pouze o soubor e-mailových adres bez propojení na určitou osobu (viz Smejkal, cit. dílo, str. 428, 429). Srov. k tomu i ochranu poskytovanou trestním právem v ustanoveních §182 a §183 tr. zákoníku o trestných činech porušení tajemství dopravovaných zpráv a porušení tajemství listin a jiných dokumentů uchovávaných v soukromí.
K tomu je možno dodat, že na základě výše uvedených skutečností je internet veřejně přístupnou sítí, neboť zaregistrovat se na něm a využívat jeho služby může obecně každý. Podmínka veřejně přístupné sítě je splněna bez dalšího v případě, pokud by komunikace byla vedena formou veřejně přístupných webových stránek, na kterých by např. byly závadné materiály „vyvěšeny“. K takovým stránkám, pokud nejsou zakódovány či opatřeny heslem, má přístup každý či může se stát uživatelem při splnění určitých podmínek. Webové stránky jsou tedy obecně přístupné blíže neurčenému a neomezenému okruhu uživatelů.
Samotné e-mailové zprávy a jejich obsah posílaný prostřednictvím Internetu však veřejně přístupné nejsou. Každá emailová schránka, do níž jsou doručovány zprávy, je chráněna jedinečným přístupovým heslem a samotné emaily jsou uchovávány na serverech, ke kterým nemají neoprávněné osoby přístup. E-mailová komunikace tak probíhá mezi subjekty, které mají předmětnou e-mailovou adresu, jinak daný typ komunikace možný není. Tato adresa je chráněna heslem, které si každý uživatel volí podle svého uvážení. E-mailovou adresu lze přidělit jen ke konkrétnímu uživateli, a to na základě soukromé smlouvy s poskytovatelem (providerem). Přiřadit konkrétní osobu k elektronické adrese může pouze provider, a pokud by to učinil kdokoliv jiný, porušil by zákon on i ten, kdo mu data poskytl. Existuje tedy sice propojení mezi adresou a identifikací osoby, a to ve smlouvě mezi uživatelem a providerem, nejedná se však o veřejně dostupný údaj. Je pravdou, že emailová zpráva prochází cizími počítači předtím, než dosáhne počítač cílový, nicméně pouze z této skutečnosti nelze dovodit, že e-mailová zpráva by měla představovat formu jakési veřejné komunikace, tedy komunikace, jež není vymezena konkrétními předem určenými subjekty. K obsahu korespondence si mohou legálně zjednat přístup pouze odesílatel a příjemce, popř. omezený okruh osob činných pro poskytovatele připojení, takže se jedná o konkrétní adresáty e-mailových zpráv, nikoliv o široký, předem nevymezený okruh osob, jak by tomu bylo v případě vystavení pornografického díla na veřejně přístupných stránkách internetu. Forma emailové korespondence je srovnatelná s komunikací uskutečněnou prostou dopisní korespondencí. Pokud jsou e-mailové zprávy zasílány ze soukromých schránek, chráněných heslem či adresou, vždy konkrétnímu příjemci do opět chráněné soukromé schránky, chráněné opět heslem, bez jehož znalosti nelze obsah přeposílané korespondence zpřístupnit, nelze v takovém případě považovat za splněnou podmínku veřejné přístupnosti. V takovém případě je pak využita k šíření díla veřejně prospěšná počítačová síť, avšak způsobem nikoli veřejně přístupným.
Vedle toho je možno ještě uvést, že ve výše uvedeném smyslu by bylo možno považovat elektronickou poštu (e-mail) za určitou část jinak veřejně přístupné počítačové sítě (tedy tzv. podsíť), která veřejně přístupná není. Jde o obdobný případ jako uzavřenou počítačovou síť některé právnické osoby (intranet), která též není považována za veřejně přístupnou počítačovou síť, neboť nesplňuje podmínku veřejné přístupnosti (např. Šámal a kol. Trestní zákoník II. Komentář I. Praha: Beck 2010, str. 1700). Takový postup v rámci restriktivního výkladu pojmu „veřejná počítačová síť“ není podle našeho názoru vyloučen a plně odpovídá požadavku na srovnatelnou účinnost šíření pornografického díla dalšími způsoby uvedenými v odstavci 3 písm. b) §191 a §192 tr. zákoníku (tiskem, filmem, rozhlasem, televizí) a tím i stejnou závažnost těchto způsobů páchání trestné činnosti tvořících alternativní znaky jedné kvalifikované skutkové podstaty.
Na druhou stranu je třeba uvést, že způsob šíření pornografických děl je pro daný typ trestné činnosti typický. Osoby obdobného zaměření, včetně osob sexuálně deviantních, jsou v kontaktu prostřednictvím internetu i emailové pošty, vyměňují si pornografické materiály často s vědomím, že tyto budou dále šířeny a přeposílány dalším uživatelům. Je proto nutné zvažovat, zda takovým jednáním není naplněn znak „jiným obdobně účinným způsobem“, jež je vyjádřen v ustanovení §205 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zák., §191 odst. 3 písm. b) a §192 odst. 3 písm. b) tr. zák. Pod tento znak by vedle nahrávky na gramofonové desce, magnetofonovém pásku, kazetě či jiném druhu záznamové techniky i samotné veřejně přístupné počítačové sítě bylo možné zahrnout i počítačové soubory vytvořené, zachycené či jinak získané do e-mailové adresy a jejím prostřednictvím předávané, když stejně jako u osobně vytvořeného záznamu, např. na magnetofonovém pásku, jde i u počítačového souboru na e-mailové adrese o záznamy, které se vytvářejí soukromě a informace na nich uložená, pokud není nabízena, přenechávána nebo zpřístupňována jiným osobám nepožívá ochrany trestního zákoníku. Stejná situace jako u předání předmětné informace většímu počtu příjemců, např. přehráním filmu nebo videozáznamu, nastane, jestliže se počítačové soubory rozešlou prostřednictvím elektronické pošty většímu počtu e-mailových adresátů. Je-li význam tohoto jednání právě s ohledem na počet oslovených adresátů srovnatelný se spácháním trestného činu tiskem, filmem, rozhlasem, televizí nebo veřejně přístupnou počítačovou sítí, naplňuje znak „jiným obdobně účinným způsobem“ ve smyslu týchž výše uvedených zákonných ustanovení. Z odůvodnění usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 1. 2011, sp. zn. 8 Tdo 1467/2010 lze dovodit, že Nejvyšší soud považoval uvedený znak za naplněný v případě, kdy pachatel rozeslal pornografický materiál 163 adresátům. To však neznamená, že by uvedená podmínka srovnatelnosti nemohla být splněna i v případě menšího počtu adresátů, podle názoru trestního kolegia tomu tak bude zpravidla, když jejich počet bude tvořit několik desítek.
K otázce možnosti souběhu právních kvalifikací podle ustanovení §205a a §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) dřívějšího trestního zákona, stejně jako podle ustanovení §192 odst. 1 a §192 odst. 2, odst. 3 písm. b) trestního zákoníku lze uvést následující:
Skutek spočívá většinou v tom, že obviněný přistupuje do e-mailové schránky, k níž zná jedinečné přístupové heslo, přičemž v této schránce přechovává e-mailové zprávy obsahující fotografie nebo videozáznamy s dětskou pornografií, a tento materiál zasílá dalším uživatelům na různé e-mailové adresy. Přitom pornografické materiály přechovává právě za účelem jejich pozdějšího rozesílání.
Z důvodové zprávy k zákonu č. 271/2007 Sb. ve vztahu k ustanovení §205a dřívějšího trestního zákona vyplývá, že se jednalo o doplňkovou skutkovou podstatu k základní skutkové podstatě trestného činu podle §205 odst. 2 písm. a) dřívějšího trestního zákona. S ohledem na různou míru společenské nebezpečnosti pak bylo odděleno jednání spočívající v přechovávání dětské pornografie od její výroby a šíření. Přitom za přechovávání byl považován jakýkoliv způsob držení dětské pornografie, aniž by záleželo na délce přechovávání. Nebylo ani nutné, aby měl pachatel dětskou pornografii přímo u sebe (v tašce, ve stole, ve svém počítači), nýbrž postačilo, že ji měl ve své moci (uloženou v emailové poště, uložené na serveru internetového poskytovatele služeb). Důvodová zpráva, ačkoliv o tom přímo nehovořila, poukazovala nepřímo na subsidiaritu trestného činu přechovávání dětské pornografie podle §205a tr. zák. vůči trestnému činu šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák., jelikož tento trestný čin vymezila jako doplňkovou skutkovou podstatu k přísněji trestnému činu spočívajícímu v šíření dětské pornografie.
Šíření pornografie z e-mailové schránky, která obsahuje závadové soubory, není prakticky možné bez toho, aniž by bylo do této schránky, v niž jsou závadové soubory, přistoupeno. Fakticky jde o jednání, kdy se pachatel připojí do e-mailové schránky a poté přechovávané soubory nebo některé z nich dále přeposílá jiným uživatelům. Jednání pachatele spočívající v přeposílání (šíření) závadových zpráv není reálně uskutečnitelné bez toho, aniž by se pachatel nejprve do předmětné schránky připojil a tyto zprávy držel, měl v dispozici, přechovával.
Jednočinný souběh těchto trestných činů je tedy vyloučen, a to z důvodů vztahu jednotlivých skutkových podstat, které mohou být jednáním obviněného společně naplněny, kdy jedna z nich je ustanovením subsidiárním k ustanovení primárnímu. Subsidiarita skutkové podstaty, jejíž objektivní stránkou je přechovávání pornografických materiálů, vyplývá zejména z toho, že v uvedených nejčastějších případech je přechovávání vlastně přípravným jednáním tedy vzdálenějším stadiem trestné činnosti k dalšímu závažnějšímu jednání – jejich rozesílání. V takových případech pak jde podle teorie a praxe o případy vyloučení jednočinného souběhu (zdánlivý souběh). Pokud pachatel popsané skutky (dílčí skutky) opakuje, přechovává a rozesílá další materiály, za podmínek ustanovení §116 tr. zákoníku, jde o pokračování v primárním trestném činu.
O vícečinný souběh pak půjde tehdy, kdy pachatel nepřistupuje do jediné e-mailové schránky, ale do více takových schránek. Lze si představit situaci vícečinného souběhu, kdy pachatel do jedné schránky se závadovým materiálem přistupuje, aniž by nakládal se závadovými soubory tím způsobem, že by je přeposílal jiným uživatelům na jejich e-mailové adresy, a do další své e-mailové schránky přistupuje a současně z ní odesílá závadové soubory dále. V případě, že pachatel používá jednu e-mailovou schránku, jde o vícečinný souběh tehdy, kdy pachatel nejdřív přechovává pornografický materiál pro svoji potřebu a teprve dodatečně se rozhodne, že jej využije k rozeslání.
_______________________________________________________
Poznámky pod čarou jsou v textu odkazovány následovně: >číslo<
1) Poznámka redakce sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek: V odůvodnění stanoviska je za tímto textem uvedeno: „To však neznamená, že by uvedená podmínka srovnatelnosti nemohla být splněna i v případě menšího počtu adresátů, podle názoru trestního kolegia tomu tak bude zpravidla, když jejich počet bude tvořit několik desítek.
2) Závěry vyjádřené v právních větách se uplatní i ve vztahu k ustanovením §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) a §205a dříve platného tr. zák.