ECLI:CZ:NS:2006:6.TDO.1097.2005.1
sp. zn. 6 Tdo 1097/2005
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky projednal v neveřejném zasedání konaném dne 26. ledna 2006 dovolání, které podal obviněný Ing. O. N., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 5. 2005, sp. zn. 6 To 18/2005, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 46 T 3/2004, a rozhodl takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného Ing. O. N. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21. 12. 2004, sp. zn. 46 T 3/2004, byl obviněný Ing. O. N. uznán vinným pokusem trestného činu podvodu podle §8 odst. 1 k §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., a to na podkladě skutkového zjištění, jak je v rozhodnutí uvedeno. Za to byl obviněný odsouzen podle §250 odst. 3 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon byl podle §58 odst. 1, §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu tří let.
Proti konstatovanému rozsudku podal obviněný Ing. O. N. odvolání.
Rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 5. 2005, sp. zn. 6 To 18/2005, byl z podnětu odvolání obviněného napadený rozsudek podle §258 odst. 1 písm. d) tr. ř. v celém rozsahu zrušen. Dále podle §259 odst. 3 tr. ř. odvolací soud sám rozhodl a obviněného Ing. O. N. uznal vinným, že
s již odsouzeným J. V., po předchozí vzájemné dohodě J. V. dne 24. dubna 1996 vystavil za společnost B., s. r. o. fakturu č. na částku 3.300.000,- Kč s 22% daní z přidané hodnoty ve výši 726.000,- Kč, tj. na celkovou částku 4.026.000,- Kč, pro firmu obžalovaného Ing. O. N. P. D., K., H., za zprostředkování předkupní smlouvy, ačkoliv obchod byl od počátku fingovaný a obžalovaný Ing. O. N. uplatnil u F. ú. D. odpočet shora uvedené částky daně z přidané hodnoty z tohoto obchodu jako daně na vstupu, v důsledku čehož pak uplatnil nárok na nadměrný odpočet DPH za I. čtvrtletí roku 1996 ve výši 631.242,- Kč, který mu však nebyl vyplacen.
Takto popsané jednání soud druhého stupně kvalifikoval jako pokus trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §8 odst. 1 k §148 odst. 2, odst. 3 písm. c) tr. zák. a obviněného odsoudil podle §148 odst. 3 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání dvou roků, jehož výkon podle §58 odst. 1, §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání tří roků.
Proti tomuto rozsudku soudu druhého stupně podal obviněný Ing. O. N. prostřednictvím obhájce dovolání. Mimořádným opravným prostředkem napadl výrok o vině i trestu a opřel ho o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b), g) tr. ř., neboť podle jeho názoru ve věci rozhodl vyloučený orgán, dovolatel tuto okolnost před vyhlášením napadeného rozsudku opakovaně namítal a napadený rozsudek spočívá na nesprávném právním posouzení ustanovení §2, §7 a §19 zákona o dani z přidané hodnoty, ve znění účinném do 31. 12. 1997.
V odůvodnění svého podání obviněný rozvedl námitky, jimiž by měly být citované dovolací důvody naplněny. V kontextu s dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. uvedl, že pro poměr soudce k obviněnému, který zakládá kvalifikovanou podjatost, trestní řád nepředpokládá v ustanovení §30 tr. ř. žádné formální náležitosti; takový poměr je třeba zkoumat ze všech okolností a nejen z prohlášení námitkou označené osoby. Obviněný se proto snažil pořídit si na své náklady kopii části spisu - záznamu průběhu hlavního líčení ze dne 11. 11. 2004, aby mohl jeho doslovným přepisem poměr JUDr. B. H. ke své osobě mimo jakoukoli pochybnost osvědčit. Jmenovaný soudce tomu ale osobně zabránil, a tím obviněnému tuto možnost zmařil. Podle obviněného lze nedostatek jeho neutrality dokumentovat pouze tím, že bez návrhu stran předvolal a při hlavním líčení dne 8. 12. 2004 vyslechl obviněnému nejnepřátelštější svědkyni, bývalou manželku I. N., a to i přesto, že její advokátka sledovala dne 11. 11. 2004 průběh hlavního líčení z místa pro veřejnost. Tento výslech byl proveden před vyhlášením usnesení, jímž byla zamítnuta námitka podjatosti a dne 21. 12. 2004 byl soudem prvého stupně vynesen odsuzující rozsudek před tím, než bylo rozhodnuto o stížnosti obviněného proti zmíněnému usnesení. Ačkoliv obviněný nepovažuje takový postup za výslovně nezákonný, považuje jej v otázce posouzení poměru soudce k jeho osobě za dostatečně ilustrativní. Rozsudek soudu prvého stupně byl sice v odvolacím řízení v celém rozsahu zrušen, ale odvolací soud napadeným rozsudkem převzal jeho veškerá skutková zjištění i právní argumentaci.
Pokud jde o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný namítl, že popis skutku tak, jak je uveden v obžalobě, která na něj byla podána, postrádá znak podvodného jednání. Z popisu skutku v obžalobě lze ve stručnosti jen zjistit, že obvinění po předchozí dohodě učinili to, že J. V. za B. s. r. o. vystavil pro Ing. O. N. fakturu na fingovaný obchod a Ing. O. N. uplatnil u F. ú. D. nadměrný odpočet daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“) za I. čtvrtletí 1996, který mu nebyl vyplacen. Dovolatel dále poukázal, že daňový zákon žádnou DPH nezná, a tudíž žádný nadměrný odpočet DPH neexistuje. Současně upozornil, že nikdy objektivně žádný nadměrný odpočet DPH za I. čtvrtletí 1996 neuplatňoval, ani přiznání k dani z přidané hodnoty za toto období nikdy nepodal, protože se jednalo o přiznání podané v květnu 1996 za měsíc duben 1996, který do I. čtvrtletí nespadá. Podle jeho mínění však v obžalobě popsaném skutku zejména absentuje tvrzení „kdo, koho a jak uvedl v omyl“, resp. zda obviněným N. uplatněný nadměrný odpočet nějak souvisí s V. vystavenou fakturou. V tomto směru obžaloba nepopisuje takové dovolatelovo jednání, a proto i pokud by se skutečně stalo to, co obžaloba popisuje, nešlo by o pokus trestného činu podvodu, jehož pojmovým znakem je podvodné jednání v podvodném úmyslu. Obviněný dále zdůraznil, že si je vědom toho, že dovolací řízení neslouží k revizi zjištěného skutkového stavu. Vycházeje tak z konečných zjištění, že po dohodě s V. se pokusil vylákat nadměrný odpočet DPH, na který neměl podle daňového zákona právní nárok, nemohlo se tak stát uváděním kohokoli v omyl, neboť faktura obsahovala pravé razítko s pravým podpisem a dovolatel ji také jako pravý daňový doklad použil. Za předpokladu takto zjištěného skutkového stavu by mohl naplnit „pouze znaky pokusu trestného činu zkrácení daně podle §8 odst. 1 k §148 odst. 2 tr. zák., ve znění účinném od 1. 1. 1998, neboť mezi jednáním spočívajícím ve vylákání výhody a jednáním spočívajícím v uvedení v omyl je zřetelný rozdíl“.
Dále obviněný namítl, že napadený rozsudek vychází z předpokladu, že DPH podléhají skutečně zrealizované (nefiktivní) obchody; tento předpoklad však nemá oporu v daňovém zákoně. DPH totiž podléhá zdanitelné plnění, které je daňovým zákonem výslovně definováno formou právní fikce. Činností spočívající ve vystavení, předání a převzetí faktury zcela jednoznačně došlo k uskutečnění zdanitelného plnění ve smyslu §2 daňového zákona, a to dnem převzetí této faktury. Daňový zákon dokonce považuje některé činnosti za zdanitelná plnění právě tím, že byl u nich uplatněn odpočet DPH. Formulář přiznání DPH platný v květnu 1996 byl založen na vyplnění padesáti čtyř číselných položek o přijatých a uskutečněných zdanitelných plněních a o daních na vstupu a na výstupu, ale neobsahujících tvrzení o jakýchkoli obchodech. Plátce daně měl nejen právo, ale přímo oznamovací povinnost vyplnit všechny údaje v daňovém přiznání pravdivě a úplně. Dovolatel byl tedy povinen přiznat všechna přijatá zdanitelná plnění z tuzemska se základní sazbou DPH včetně výpočtu daně na vstupu a případného nadměrného odpočtu. Vlastní existence nároku na tento nadměrný odpočet (z hlediska §19 odst. 1 daňového zákona) byla předmětem daňového řízení, které bylo podáním daňového přiznání teprve zahájeno. Trestného činu by se dovolatel mohl dopustit naopak tím, že by do daňového přiznání neuvedl údaje z přijaté a zaúčtované faktury od B. s. r. o., čímž by mohl této společnosti dopomoci ke zkrácení vlastní daňové povinnosti na DPH.
Závěrem dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 5. 2005, sp. zn. 6 To 18/2005, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 21. 12. 2004, sp. zn. 46 T 3/2004, a podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Dále navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265m odst. 1 tr. ř. sám rozhodl a podle §226 písm. b) tr. ř. jeho osobu zprostil obžaloby.
K podanému dovolání se ve smyslu ustanovení §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. uvedl, že obviněný uplatnil zmíněný dovolací důvod prostřednictvím výhrad dvojího charakteru. První z nich opírá o tvrzení, že JUDr. B. H., předseda senátu Městského soudu v Praze, mu zabránil pořídit si kopii zvukového záznamu z hlavního líčení konaného dne 11. 11. 2004. Druhou o argument, že jmenovaný předseda senátu v průběhu hlavního líčení dne 8. 12. 2004 vyslechl jako svědkyni I. N., jíž dovolatel označuje jako osobu, která mu je nejnepřátelštější. V tomto ohledu státní zástupce konstatoval, že obě zmíněné údajné okolnosti vyloučení orgánu činného v trestním řízení byly sice dovolateli známy již v původním řízení, avšak pouze jedna z nich (námitka týkající se údajného zabránění pořízení kopie zvukového záznamu z průběhu hlavního líčení uskutečněného dne 11. 11. 2004) byla obviněným Ing. O. N. také namítnuta ještě před vydáním meritorního rozhodnutí soudu druhého stupně. Městský soud v Praze se jí zabýval v procesním stadiu před vyhlášením rozsudku a před pravomocným ukončením trestního řízení ji posuzoval i vrchní soud. Konkrétně bylo o této námitce rozhodnuto podle §31 odst. 1 tr. ř. usnesením Městského soudu v Praze ze dne 8. 12. 2004, sp. zn. 46 T 3/2004, tak, že JUDr. B. H. není z důvodů uvedených v §30 odst. 1 tr. ř. vyloučen z vykonávání úkonů předmětného trestního řízení. Stížnost, kterou proti tomuto usnesení soudu prvého stupně obviněný podal, byla jako nedůvodná zamítnuta usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 4. 2005, sp. zn. 6 To 19/2005. Dále státní zástupce ocitoval část odůvodnění předmětného rozhodnutí vrchního soudu a uvedl, že je nutno posoudit, zda závěr soudů obou stupňů, že ustanovení §65 tr. ř. nezahrnuje oprávnění obviněného na pořízení kopie zvukového záznamu hlavního líčení, soudy učinily důvodně, a pokud ano, zda z těchto skutkových závěrů lze učinit i právní závěr, že předseda senátu JUDr. B. H. nebyl vyloučen z projednávání věci vedené u Městského soudu v Praze ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř. Podle státního zástupce má obviněný i jeho obhájce právo požadovat po soudu kopii médií, na nichž je zaznamenán průběh hlavního líčení, popř. právo na přehrání pořízeného zvukového záznamu. Je na soudu, aby určil, kterým ze shora uvedených způsobů umožní stranám trestního řízení, aby se s materiálem seznámily, což v daném případě učinil i předseda senátu JUDr. B. H. Ten nabídl obviněnému, že mu umožní přehrání pořízeného zvukového záznamu z hlavního líčení, čímž soud prvého stupně důsledně realizoval právo obviněného na obhajobu. Skutečnost, že této možnosti obviněný nevyužil, nelze přičítat předsedovi senátu městského soudu. Státní zástupce proto uzavřel, že nestrannost předsedy senátu soudu prvého stupně nebyla ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř. zpochybněna, Proto navrhl, aby Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného jako zjevně neopodstatněné v části, ve které právně relevantně odkázal na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř.
V souvislosti s důvodem dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. státní zástupce poukázal, že pod tento důvod dovolání nelze podřadit námitky obviněného, které směřují proti popisu skutku uvedeného v obžalobě, a tvrzení, že nikoho neuvedl v omyl, a tudíž se nemohl dopustit pokusu trestného činu podvodu. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu je dovolání právně relevantní v té části, v níž obviněný poukázal na nedostatek objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu podle §148 odst. 2 tr. zák. Podle státního zástupce však nelze tyto námitky považovat za opodstatněné. V tomto směru uvedl, že neoprávněné uplatnění nadměrného odpočtu DPH je postižitelné jako trestný čin podle §148 odst. 2 tr. zák., neboť svou povahou jde o daňovou výhodu, jak ji má na mysli toto zákonné ustanovení. Na rozdíl od znění §148 odst. 1 tr. zák. pachatel nezkracuje své plnění vůči státu, ale naopak od státu peněžitou výplatu uvedením nepravdivých tvrzení vyžaduje. Vylákáním daňové výhody ve smyslu §148 odst. 2 tr. zák. je fingované předstírání skutečností, z nichž má vyplývat povinnost státu poskytnout neoprávněně plnění tomu, kdo ani nemusí být plátcem příslušné povinné platby, od níž se výhoda odvíjí, přičemž přichází v úvahu též v souvislosti s uplatněním nároku na odpočet daně ve smyslu §19 zákona o DPH. Státní zástupce konstatoval, že dovolatel evidentně zaměňuje daňovou povinnost a trestní odpovědnost za trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 tr. zák., jehož pachatelem může být nejen subjekt daně, ale kdokoli, kdo svým úmyslným jednáním způsobí, že zákonná daň nebyla vyměřena vůbec, anebo nikoli v zákonné míře, a daň tak byla zkrácena ve větším rozsahu. Poznamenal, že v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního úkonu nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho. Bylo-li uzavření smlouvy předstíráno za účelem jakékoli formy daňového úniku, smlouva byla uzavřena v rozporu se zákonem a pro správce daně nemůže být rozhodující, že daňový subjekt uplatněný nárok na odpočet daně doložil po formální stránce perfektním daňovým dokladem; naopak rozhodující je ta skutečnost, že uplatněný nárok nebyl stvrzen po stránce faktické. V uvedených případech má stav skutkový přednost před stavem formálně právním. Tato zásada umožňuje nepřihlížet k simulovaným právním úkonům, které jsou formálně upraveny tak, že fakta představují odlišně od skutečnosti za účelem snížení daňové povinnosti. Státní zástupce proto navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněného odmítl i v té části, ve které uplatnil námitky ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) předně shledal, že dovolání obviněného Ing. O. N. je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.).
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.
Podle §265b odst. 1 písm. b), g) tr. ř. lze dovolání podat, jen je-li tu některý z následujících důvodů:
b) ve věci rozhodl vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta,
g) rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
V souvislosti s dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. je zapotřebí uvést, že tento důvod dovolání lze úspěšně uplatnit za předpokladu, že ve věci samé rozhodoval orgán, který byl z rozhodování vyloučen z důvodů uvedených v §30 tr. ř., aniž bylo o jeho vyloučení rozhodnuto podle §31 tr. ř., a současně tato skutečnost nebyla dovolateli v původním řízení známa nebo jím byla před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta.
Podle §30 odst. 1 tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen mimo jiné soudce nebo přísedící, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení nemůže nestranně rozhodovat. Úkony, které byly učiněny vyloučenými osobami, nemohou být podkladem pro rozhodnutí v trestním řízení. Účelem citovaného ustanovení je upevnit důvěru účastníků řízení i veřejnosti v nestrannost postupu orgánů činných v trestním řízení. Zákon vylučuje z vykonávání úkonů trestního řízení ten orgán činný v trestním řízení, u něhož lze mít pochybnosti o jeho nepodjatosti z taxativně vyjmenovaných důvodů. Současně je nutno zdůraznit, že rozhodnutí o vyloučení soudce představuje výjimku z ústavní zásady, podle níž nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci (srov. čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod). Jak konstatoval Ústavní soud České republiky, vyloučení orgánů činných v trestním řízení podle §30 tr. ř. není založeno pouze na existenci pochybnosti o jejich poměru k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, nýbrž i z hmotně právního rozboru skutečností, které k těmto pochybnostem vedly (srov. rozhodnutí publikované ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu sv. 34, č. 182/1999).
Podle ustálené judikatury může poměr k projednávané věci záležet např. v tom, že příslušný orgán činný v trestním řízení sám nebo osoba jemu blízká byli poškozeni projednávanou trestnou činností, případně byli jinak této činnosti účastny (např. jako svědci, tlumočníci), nebo v případech, kdy vzniká pochybnost, že orgány činné v trestním řízení mají z jiných důvodů zájem na výsledku trestního řízení. Mezi důvody vyloučení však nemůže patřit otázka úrovně odborné způsobilosti soudce (předsedy senátu, členů senátů) rozhodujícího ve věci. Stejně nelze považovat za poměr k projednávané věci odlišný právní názor. Z ustanovení §30 tr. ř. vyplývá, že projednávanou věcí je nutno rozumět skutek a všechny faktické okolnosti s ním související, přičemž poměr vyloučené osoby k věci musí mít zcela konkrétní podobu, musí mít osobní charakter, aby mohl být dostatečně pádným důvodem podmiňujícím vznik pochybnosti o schopnosti takové osoby přistupovat k věci a k úkonům jí se dotýkajících objektivně. Nemůže postačovat poměr abstraktního rázu, který se promítá v právním názoru a z něj vycházejícím přístupu k projednávané věci, neboť nejde o osobní poměr k věci samé, ale toliko o odlišný názor (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tvo 157/2001). Důvodem pro vyloučení soudce nemohou být ani okolnosti spočívající v jeho procesním postupu v řízení o projednávané věci, nejde-li o případy stanovené v §30 odst. 2, 3 tr. ř.
Pro poměr k osobám, jichž se úkon přímo dotýká (ale také pro poměr k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům nebo jinému orgánu činnému v trestním řízení), bude vyloučen soudce, který je k uvedeným osobám zejména v poměru příbuzenském, popř. ve vztahu úzce přátelském, anebo naopak nepřátelském. Negativní vztah soudce např. k obviněnému však nelze vyvozovat toliko ze subjektivního pocitu obviněného, že je soudce vůči němu zaujat, ale musí být podložen konkrétními objektivními skutečnostmi.
Obviněný Ing. O. N. shledává důvody vyloučení předsedy senátu Městského soudu v Praze JUDr. B. H. z vykonávání úkonů trestního řízení podle §30 odst. 1 tr. ř. v tom, že v době řízení před soudem prvého stupně existovala pochybnost o podjatosti jmenovaného soudce pro jeho poměr k osobě obviněného, v důsledku čehož nebyl schopen nestranně rozhodovat. Negativní vztah ke své osobě dovolatel odvozuje z průběhu hlavního líčení konaného dne 11. 11. 2004, jehož kopii zvukového záznamu mu dotčený soudce znemožnil pořídit a ze skutečnosti, že bez návrhu stran předvolal a vyslechl svědkyni, bývalou manželku obviněného, jež ve vztahu k obviněnému chová nepřátelské vztahy.
Z hlediska opodstatněnosti dovolacích námitek je předně nutno uvést, že pokud obviněný dokládá tvrzenou podjatost předsedy senátu předvoláním a výslechem svědkyně, jež svědčila v jeho neprospěch, nelze tuto výtku pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. podřadit. Ze spisového materiálu totiž plyne, že obviněný tuto okolnost, která mu byla bezpochyby známa již v řízení před soudem prvého stupně, před rozhodnutím soudu druhého stupně nenamítl a poprvé ji uplatnil až v rámci dovolání. Přesto Nejvyšší soud považuje v tomto směru za potřebné poukázat, že skutečnost, že předseda senátu JUDr. B. H. vyslechl v hlavním líčení jmenovanou svědkyni, nijak nesvědčí o jeho poměru k osobě svědka. Dovolatel konečně ani netvrdí, že by se tyto osoby znaly. Možnou podjatost předsedy senátu dovozuje v podstatě jen z faktu, že vzhledem k nepřátelskému vztahu svědkyně k osobě obviněného bylo možno očekávat, že tato bude vypovídat v jeho neprospěch. Současně ale neuvedl jakoukoliv konkrétní okolnost, která by v namítané souvislosti umožňovala dovodit obavu, že předseda senátu soudu prvého stupně nebude ve věci rozhodovat nestranně.
V kontextu druhé výhrady dovolatele Nejvyšší soud zjistil, že námitkou obviněného o podjatosti předsedy senátu JUDr. B. H. z důvodu obviněným tvrzeného znemožnění pořízení kopie zvukového záznamu hlavního líčení ze dne 11. 11. 2004 se v dosavadním řízení již zabývaly soudy obou stupňů. Z trestního spisu vyplývá, že obviněný podal námitku podjatosti vůči jmenovanému soudci, jež byla Městskému soudu v Praze doručena dne 30. 11. 2004 (č. l. 342 spisu). Z obsahu podání vyplývá, že pochybnost o nestrannosti tohoto soudce obviněný vyvozuje z okolnosti, že dne 31. 5. 2004 podal u Městského soudu v Praze podle §164 zák. č. 6/2002 Sb. stížnost na nevhodné chování JUDr. D. P., který byl dříve činný v projednávané trestní věci jako předseda senátu. Tuto stížnost vyřizoval z titulu funkce místopředsedy soudu právě JUDr. B. H. a shledal ji nedůvodnou. Tudíž je z důvodu kolegiality s JUDr. D. P. vůči obviněnému tímto rozhodnutím ovlivněn. Možnou podjatost jmenovaného soudce opírá též o průběh hlavního líčení dne 11. 11. 2004, kdy předseda senátu přerušoval obhájce obviněného a přistupoval rozdílně, v neprospěch obviněného, k jednotlivým svědkům. Dále o skutečnost, že opakovaně žádal o nahlédnutí do spisu, což mu nebylo umožněno, včetně pořízení kopie zvukového záznamu z hlavního líčení.
O vznesené námitce podjatosti bylo rozhodnuto usnesením Městského soudu v Praze ze dne 8. 12. 2004, sp. zn. 46 T 3/2004, tak, že podle §31 odst. 1 tr. ř. není předseda senátu JUDr. B. H. vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení v předmětné trestní věci (č. l. 356, 361-363 tr. spisu). V odůvodnění rozhodnutí se mimo jiné uvádí: „…mezi předchozím a současným předsedou senátu je vztah toliko profesní, který v žádném případě nemůže ovlivnit objektivitu a spravedlnost rozhodování v trestní věci obžalovaného Ing. O. N., zejména pak za situace, kdy jeho stížnost žádné negativní důsledky pro předchozího předsedu senátu neměla “. Rovněž je zmíněno, že o vyloučení předchozího předsedy senátu rozhodl usnesením stížnostní nadřízený soud v souladu s ustanoveními trestního řádu. Pokud jde o námitku obviněného, že mu nebylo umožněno nahlédnout do spisu, městský soud konstatoval, že po hlavním líčení dne 11. 11. 2004 měl předseda senátu spis u sebe z důvodu jeho studia, přičemž v této době byl z důvodu plnění pracovních povinností mimo pracoviště, popřípadě byl celý den v jednací síni z důvodu projednávání jiné trestní věci. Spis byl s referátem k dalšímu hlavnímu líčení na oddělení vrácen dne 29. 11. 2004 (tyto skutečnosti vyplývají i z tr. spisu - viz. č. l. 340, 341 včetně pokynu předsedy senátu ke sdělení obviněnému, že nárok na kopii zvukového záznamu ve smyslu §65 odst. 1 tr. ř. nemá, ale může si u soudu zvukový záznam z dotčeného jednání poslechnout, případně si z něj pořídit výpisky). Městský soud také zdůraznil: „V žádném případě ze strany zdejšího soudu nešlo o snahu bránit obžalovanému v uplatnění jeho práv předpokládaných v ustanovení §65 odst. 1 tr. ř. Pokud by obžalovaný, jemuž momentálně nebylo možno studium spisu umožnit, požádal soudní oddělení o stanovení termínu, v němž se může dostavit a spis si prostudovat, nepochybně by této jeho žádosti bylo vyhověno… Objektivně tedy došlo k jistému omezení obžalovaného v právu realizovat svá oprávnění vyplývající z ustanovení §65 odst. 1 tr. ř., avšak v žádném případě se nejednalo o jednání záměrné, jímž by bylo obžalovanému cíleně studium spisu znemožňováno. Pokud by obžalovaný trval na zachování svého práva vyplývajícího z ustanovení §65 odst. 1 tr. ř., stanovil termín, kdy chce spis studovat, bylo by této jeho žádosti jednoznačně vyhověno.“ Za popsané situace městský soud neshledal žádný zákonný důvod pro postup podle §30 odst. 1 až 3 tr. ř. (vše na č. l. 362 spisu).
Stížnost, kterou obviněný proti usnesení podal (č. l. 366 spisu), byla usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 28. 4. 2005, sp. zn. 6 To 19/2005, podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř. zamítnuta (č. l. 397-398 spisu). V odůvodnění rozhodnutí vrchní soud konstatoval, že námitkám obviněného o podjatosti JUDr. B. H. nelze přisvědčit, a to v případě, kdy jako místopředseda Městského soudu v Praze posuzoval v pozici orgánu soudní správy opodstatněnost stížnosti obviněného na chování soudce JUDr. D. P., tak i při rozhodování v trestní věci poté, co po pravomocném vyloučení jmenovaného soudce z vykonávání úkonů v trestním řízení proti obviněnému Ing. O. N. ji podle rozvrhu práce převzal k dalšímu řízení a rozhodnutí. V této souvislosti rovněž zmínil, že námitka obviněného, podle které JUDr. B. H. neakceptoval jeho zákonná práva, zejména právo nahlížet do spisu, nekoresponduje se skutečností. Uvedl, že podle ustanovení §65 tr. ř. obviněný není oprávněn pořídit si kopii zvukového záznamu hlavního líčení, kterého se obviněný Ing. O. N. písemně domáhal dne 22. 11. 2004. O této skutečnosti byl obviněný městským soudem písemně poučen a byla mu současně nabídnuta možnost poslechnout si tento záznam u soudu, případně si z něj i pořídit výpisky, čehož však nevyužil. O předmětném hlavním líčení byl navíc obhájci obviněného poskytnut stejnopis protokolu. Vrchní soud dále poukázal, že pokud jde o oprávnění podle §65 tr. ř., tak od data vyloučení trestní věci obviněného ze společného řízení jej obviněný využil opakovaně, přičemž realizace tohoto práva mu nemohla být umožněna pouze v týdnu od 22. 11. 2004 do 29. 11. 2004, když se dostavil bez předchozí domluvy a současně od pracovnic soudu věděl, že předseda senátu není momentálně dostupný a spisový materiál má ke studiu u sebe. Z těchto důvodů vrchní soud uzavřel, že JUDr. B. H. nebyl v posuzované věci ovlivněn poměrem k této věci nebo k osobám, konkrétně k JUDr. D. P., případně vůči ostatním soudcům Městského soudu v Praze, a proto stížnost obviněného jako nedůvodnou zamítl.
Po zvážení uvedených okolností Nejvyšší soud dospěl k závěru, že skutková zjištění, ze kterých soudy obou stupňů při rozhodování o případném vyloučení předsedy senátu soudu prvého stupně vycházely, plně opodstatňují z nich vyplývající závěry. Za situace, kdy nebylo zjištěno, že by předseda senátu JUDr. B. H. měl k obviněnému nebo k projednávané věci nějaký bližší či vysloveně osobní vztah, nelze jeho podjatost dovozovat z namítaného porušení procesních práv obviněného, zejména práva nahlížet do spisů ve smyslu ustanovení §65 odst. 1 tr. zák., když navíc i v tomto směru se tvrzení předkládané dovolatelem míjí se skutečnostmi vyplývajícími ze spisu a z obsahu dotčených rozhodnutí. Za dané situace nelze než konstatovat, že předseda senátu JUDr. B. H. nebyl vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení, neboť nevznikly pochybnosti o jeho nestrannosti ve smyslu znění §30 odst. 1 tr. ř. Proto v této části dovolání Nejvyšší soud shledal mimořádný opravný prostředek zjevně neopodstatněným.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí zhodnocení otázky nespočívající přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva. Z dikce citovaného ustanovení plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat pouze vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu České republiky sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat a posuzovat postup při hodnocení důkazů soudy obou stupňů. Je zásadně povinen vycházet z konečného skutkového zjištění soudu prvého eventuálně druhého stupně a v návaznosti na tento skutkový stav zvažovat hmotně právní posouzení, přičemž skutkové zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení důkazů provedených v předcházejícím řízení. Těžiště dokazování je v řízení před soudem prvého stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen odvolací soud. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou k přezkoumávání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a není oprávněn přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět nebo opakovat.
Nejvyšší soud proto nemohl přihlédnout k té části dovolacích námitek, v níž obviněný Ing. O. N. svými výtkami brojí proti popisu skutku v obžalobě, poukazuje na absenci zákonného znaku uvedení v omyl, z čehož vyvozuje nesprávné právní posouzení jednání popsaného v obžalobě jako pokusu trestného činu podvodu podle §8 odst. 1 k §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. Těmito výtkami obviněný nenapadá v rámci skutkových zjištění učiněných soudy obou stupňů přisouzenou právní kvalifikaci skutku jako pokusu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 2, 3 písm. c) tr. zák. a §8 odst. 1 tr. zák., a tudíž zmíněné námitky nelze podřadit pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Navíc tyto výhrady nemají ani věcné opodstatnění. Z trestního spisu je zřejmé, že ke změně právní kvalifikace skutku v řízení před soudem druhého stupně došlo, aniž by byl posuzován jiný skutek než ten, který byl uveden v obžalobě, přičemž obviněným namítaný nesoulad popisu skutku s jeho právní kvalifikací je z pohledu odvolacím soudem užité právní kvalifikace bezpředmětný vzhledem k tomu, že znak „uvedení v omyl“ není na rozdíl od trestného činu podvodu podle §250 tr. zák. znakem trestného činu, jímž byl obviněný pravomocně uznán vinným. Pokud by obviněný uplatnil pouze konstatované námitky, tak v této části dovolání by přicházelo v úvahu jeho odmítnutí podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., neboť by bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř.
V mimořádném opravném prostředku však obviněný v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uplatnil rovněž výhrady, které by deklarovaný důvod dovolání mohly založit. Namítl totiž, že rozsudky soudů obou stupňů vycházejí z nesprávného předpokladu, že dani z přidané hodnoty podléhají skutečně zrealizované obchody, což však neodpovídá úpravě v zák. č. 588/1992 Sb., o dani z přidané hodnoty (dále jen „zák. o DPH“). Podle jeho názoru DPH podléhá zdanitelné plnění, které je v zák. o DPH definováno formou právní fikce, a proto vystavením, předáním a převzetím faktury v posuzovaném případě došlo k uskutečnění zdanitelného plnění ve smyslu §2 zák. o DPH, a to dnem převzetí této faktury. Pokud ve formuláři k DPH toto přijaté zdanitelné plnění přiznal, vznikl mu nárok na odpočet, a proto postupoval v souladu se zák. o DPH a v daném případě se nemohl dopustit pokusu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 2, 3 písm. c) tr. zák. Takové výhrady lze pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit, a tudíž Nejvyšší soud se zabýval otázkou, zda napadené rozhodnutí vykazuje namítané právní vady.
V odůvodnění rozsudku Městský soud v Praze k jednání obviněného Ing. O. N. konstatoval: „…po vzájemné dohodě s odsouzeným J. V., že budou předstírat přípravu obchodu s pozemky na základě fiktivní smlouvy o zprostředkování uzavřené mezi firmou B. J. V. a firmou P. D. obžalovaného Ing. O. N. ze dne 24. dubna 1996 pak vystavil J. V. obžalovanému O. N., resp. jeho firmě P. D. fakturu č. na celkovou částku 4.026.000,- Kč, z čehož 22% DPH činila 726.000,- Kč při základní ceně bez DPH 3.300.000,- Kč, obžalovaný O. N. pak předstíral, že uvedená částka byla J. V., resp. firmě B., s. r. o., proplacena, a to s cílem prostřednictvím této fiktivní faktury vystavené bez uskutečnění jakéhokoliv plnění ze strany firmy B., s. r. o., vylákat nadměrný odpočet DPH, přičemž obžalovaný O. N. ve svém daňovém přiznání DPH za duben 1996 tuto fakturu uplatnil v tomto daňovém přiznání a dosáhl tak nadměrného odpočtu DPH jako rozdílu daně na vstupu a daně na výstupu v částce 631.242,- Kč, přičemž takto uplatněný nárok na vrácení daně z přidané hodnoty v uvedeném daňovém přiznání uplatnil, přičemž k vyplacení tohoto nadměrného odpočtu DPH nedošlo v důsledku šetření F. ú. D., z něhož fiktivnost celé faktury vyplynula.“ (str. 2 odůvodnění rozsudku).
Z uvedeného je zřejmé, že obviněný Ing. O. N. předstíral obchod s již odsouzeným J. V., z něhož měla vyplývat povinnost státu poskytnout mu neoprávněně plnění ve formě nadměrného odpočtu daně z přidané hodnoty ve výši 631.242,- Kč, tj. domáhal se na státu výplaty peněz v částce odpovídající výši vykázané, ale nikdy nezaplacené a neodvedené DPH. Tomuto účelu sloužila smlouva o zprostředkování ze dne 24. 4. 1996, uzavřená mezi obviněným Ing. O. N. a společností B., s r. o., zastoupenou odsouzeným J. V., kterou se tato společnost zavázala zprostředkovat obviněnému předkupní právo na pozemky v k. ú. H. a P. V této souvislosti odvolací soud v odůvodnění svého rozhodnutí zdůraznil: „Bylo prokázáno, že se jednalo o formálně právní úkon a na jeho podkladě tentýž den vyhotovená fakturace a pokladní doklady pouze simulovaly hotovostní platbu obžalovaným ve prospěch firmy odsouzeného V.“ (str. 6 rozsudku). Z tzv. právní věty napadeného rozhodnutí vyplývá, že soud druhého stupně považoval znaky pokusu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 2, 3 písm. c) tr. zák. a §8 odst. 1 tr. zák. za naplněné tím, že obviněný se dopustil jednání pro společnost nebezpečného, které bezprostředně směřovalo k dokonání trestného činu v úmyslu vylákat výhodu na dani a způsobit takovým činem značnou škodu, přičemž k dokonání trestného činu nedošlo.
V obecné rovině lze uvést, že při právním posouzení zjištěného skutku bylo nutno mít na zřeteli, že od doby spáchání skutku v roce 1996 došlo několikrát ke změně odpovídající právní úpravy. Podle §16 odst. 1 tr. zák. se trestnost činu posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.
Trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné dávky podle §148 odst. 1 tr. zák., účinného v době spáchání vytýkaného činu, se dopustil ten, kdo ve větším rozsahu zkrátil daň, clo, pojistné na sociální zabezpečení nebo zdravotní pojištění, poplatek nebo jinou podobnou dávku. Zkrácením daně se rozumí jakékoliv jednání pachatele, v důsledku něhož je plátci (poplatníkovi) vyměřena nižší daň, než jaká odpovídá povaze zdanitelné skutečnosti a platné právní úpravě, nebo je mu snížena již vyměřená daň, anebo k vyměření daně vůbec nedojde, ačkoliv daňová povinnost vznikla. Podle kvalifikované skutkové podstaty §148 odst. 2 písm. c) tr. zák. se posuzovalo jednání pachatele, který způsobil činem uvedeným v odstavci 1 značnou škodu. Podle ustanovení §89 odst. 14 tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2001, se značnou škodou rozuměla částka dosahující nejméně stonásobku nejnižší měsíční mzdy stanovené nařízením vlády (nařízení vlády č. 464/1991 Sb. ji stanovilo ve výši 2.000 Kč), tj. částka nejméně 200.000 Kč.
V tomto kontextu nutno poznamenat, že případy obdobné posuzovanému skutku nebyly podle tehdy platné úpravy posuzovány jako trestné činy zkrácení daně, poplatku a podobné dávky podle §148 tr. zák., ale - při neexistenci speciální skutkové podstaty dopadající na podvodné vylákání daňových výhod - jako trestné činy podvodu podle §250 tr. zák. Trestným činem podvodu bylo takové jednání, jestliže k podnikatelské činnosti spojené s přiznáním daně vůbec nedošlo, činnost byla pachatelem toliko fingována za účelem uplatnění nadměrného odpočtu DPH a zákonná daňová povinnost fakticky vůbec nevznikla. Naopak pokud činností podnikatele skutečně vznikla zákonná povinnost přiznat daň, avšak pachatel nepravdivými nebo zkreslenými údaji ovlivnil daňové řízení tak, že zkrátil daň, popřípadě dosáhl toho, aby mu byla vyplacena částka za nadměrný odpočet daně (např. předstíráním, že nakoupil větší množství zboží nebo provedl služby ve větším rozsahu, než tomu bylo ve skutečnosti), šlo o jednání, které bylo posuzováno jako trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné dávky podle §148 tr. zák., jenž byl k trestnému činu podvodu ve vztahu speciality (srov. rozhodnutí publikované ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek - věci trestní pod č. 45/1997).
S účinností od 1. 1. 1998 bylo novelou trestního zákona provedenou zák. č. 253/1997 Sb. ustanovení §148 tr. zák. doplněno novým odstavcem 2, který vymezuje trestní odpovědnost za neoprávněné vylákání výhody na dani a jiné podobné povinné platbě, a dosavadní odstavec 2 byl nově označen jako odstavec 3.
Novelizovaného trestného činu s názvem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 2 tr. zák. se dopustí ten, kdo vyláká výhodu na některé z povinných plateb uvedených v odstavci 1. Toto ustanovení postihuje každé vylákání daňové výhody, aniž by bylo podstatné, zda došlo k podnikatelské činnosti, která má povahu zdanitelného plnění, a zda tu tedy je vůbec právní důvod k zahájení daňového řízení, či nikoliv. O daňovou výhodu se proto jedná v případě, kdy pachatel nezkracuje své plnění vůči státu, ale naopak od státu vyžaduje peněžitou výplatu uvedením nepravdivých tvrzení. Vylákáním daňové výhody ve smyslu §148 odst. 2 tr. zák. není pouhé neoprávněné snížení skutečně existující daňové povinnosti, které je zkrácením daně ve smyslu §148 odst. 1 tr. zák., ale fingované předstírání skutečností, z nichž má vyplývat povinnost státu poskytnout neoprávněně určité plnění tomu, kdo ani nemusí být plátcem příslušné povinné platby, od níž se výhoda odvíjí. Povinnost odvést daň ani provést její odpočet za této situace ze zákona nevznikne a plní-li stát v omylu vyvolaném pachatelem, má nárok na náhradu škody, kterou tím utrpí. Vylákání daňové výhody ve smyslu §148 odst. 2 tr. zák. je specifickým případem podvodu vůči státu, který je charakterizován uváděním v omyl příslušného správce daně nebo využíváním jeho omylu.
Při aplikaci těchto obecných argumentů na projednávaný případ je zapotřebí uvést, že při zvažování právní kvalifikace zjištěného skutku Vrchní soud v Praze správně přihlédl k ustanovení §16 odst. 1 věty za středníkem tr. zák. a předmětné jednání důvodně posoudil podle pozdějšího zákona zakotvujícího speciální skutkovou podstatu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 2 tr. zák., které dopadá na případy neoprávněného vylákání daňové výhody a je pro obviněného Ing. O. N. bezesporu příznivější. V daném ohledu bylo nutno vzít v potaz, že na rozdíl od trestného činu pokusu trestného činu podvodu podle §8 odst. 1 k §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. s trestní sazbou odnětí svobody na dvě léta až osm let, je přisouzená právní kvalifikace skutku jako pokusu trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §8 odst. 1 k §148 odst. 2, 3 písm. c) tr. zák. s trestní sazbou odnětí svobody na jeden rok až osm let, pro obviněného ve smyslu §16 odst. 1 tr. zák. příznivější. Rovněž bylo zapotřebí zohlednit novelu trestního zákona provedenou zák. č. 265/2001 Sb., kterou bylo s účinností od 1. 1. 2002 do trestního zákona zařazeno nové ustanovení §89 odst. 11 tr. zák. Podle něho se značnou škodou rozumí škoda dosahující částky nejméně 500.000 Kč, což má pro dovolatele příznivější dopad ohledně posouzení vytýkaného jednání. Z odůvodnění napadeného rozsudku je zřejmé, že všemi těmito okolnostmi se soud druhého stupně při úvahách o právní kvalifikaci jednání obviněného řídil. V tomto směru tedy napadené rozhodnutí nevykazuje žádné právní vady.
Dále nutno uvést, že pro posouzení trestní věci obviněného Ing. O. N. je podstatná právní úprava DPH účinná v době spáchání činu, která byla obsažena v zák. č. 588/1992 Sb., o dani z přidané hodnoty, v tehdy platném znění; nyní s účinností od 1. 5. 2004 platí zák. č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty.
V této souvislosti je namístě připomenout, že vylákání daňové výhody ve smyslu znění §148 odst. 2 tr. zák. přichází ve vztahu k DPH mimo jiné v úvahu v souvislosti s uplatněním nároku na odpočet daně (§19 zák. o DPH). V tomto případě může jít i o zkrácení daně ve smyslu §148 odst. 1 tr. zák., pokud pachatel jen neoprávněně uplatňuje odpočet daně, a tím zkracuje svou skutečně existující daňovou povinnost, např. u DPH neoprávněným uplatněním odpočtu této daně, aniž by vznikl nadměrný odpočet, a tedy daňová výhoda ve smyslu §148 odst. 2 tr. zák. spočívající v povinnosti státu takový nadměrný odpočet vrátit ve formě přeplatku plátci daně z přidané hodnoty. Nárok na odpočet daně přichází v úvahu v souvislosti s touto daní jak na vstupu, tak i na výstupu. Daní na vstupu se rozumí daň u plátce, kterou vůči němu uplatní jako součást ceny za jím přijatá zdanitelná plnění jiný plátce, nebo daň, která je vyměřena při dovozu zboží /§2 odst. 4 písm. d) zák. o DPH/. Daň na výstupu je daň, kterou je plátce povinen uplatnit jakou součást ceny za jím uskutečněná zdanitelná plnění /§2 odst. 4 písm. e) zák. o DPH/. Nárok na odpočet daně na vstupu má především plátce, který přijatá zdanitelná plnění (pořízené zboží, stavební objekty, převedené nemovitosti, přijaté služby nebo převedená a využitá práva - srov. §19 zák. o DPH v tehdejším platném znění) použije k dosažení obratu za svá zdanitelná plnění. Vedle toho je možné uplatnit nárok na odpočet DPH na vstupu bez nutnosti vyčkat dalšího nakládání se zdanitelným plněním. V takových případech lze docílit odpočtu DPH již samotným fingováním zaplacení daně na vstupu, tedy při fiktivním obchodu, z něhož za standardních okolností odvádí daň do státního rozpočtu jiný plátce. Za této situace stát ve skutečnosti danou daň vůbec neobdrží, neboť k žádnému zdanitelnému obchodu nedojde, ale je od něj požadováno plnění, jako by daň, o jejíž vrácení jde, byla odvedena. Z uvedeného vyplývá, že vykázáním takového zdanitelného plnění, ačkoliv ve skutečnosti nebylo provedeno, lze vylákat odpočet daně ve výši, v jaké byla na vstupu zaúčtována, tj. při tvrzené obchodní transakci, přestože k ní nedošlo.
V kontextu s námitkou dovolatele, že svým jednáním se nedopustil vytýkaného trestného činu, když uskutečnění zdanitelného plnění doložil finančnímu úřadu bezvadným daňovým dokladem, je nutno poukázat na ustanovení §2 odst. 7 zák. č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, podle něhož při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního úkonu nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho. Proto je nutno považovat za uskutečnění zdanitelného plnění stav faktický, nikoliv, jak se mylně domnívá obviněný Ing. O. N., stav formálně vykázaný. Jak již bylo v předchozích odstavcích tohoto rozhodnutí konstatováno, v posuzovaném případě soudy obou stupňů zcela jednoznačně na základě provedeného dokazování dovodily, že uzavření předmětné smlouvy o zprostředkování bylo oběma aktéry toliko předstíráno, k uskutečnění předmětné zdanitelné obchodní transakci nedošlo. Její realizace byla fingována výlučně s cílem vylákat nadměrný odpočet DPH, a tedy že obviněný od státu neoprávněně v přímém úmyslu požadoval úhradu částky odpovídající odpočtu DPH zaúčtované na vstupu, přičemž k vyplacení tohoto nadměrného odpočtu nedošlo v důsledku šetření finančního úřadu, z něhož fiktivnost celé faktury, a tím i smyšlenost celé obchodní transakce vyplynula. V daném případě bylo bezpředmětné, že uplatněný nárok na odpočet daně obviněný po formální stránce doložil perfektním daňovým dokladem, když uplatněný nárok nebyl stvrzen po stránce faktické, neboť k uskutečnění zdanitelného plnění na základě smlouvy o zprostředkování jako tzv. simulovaného právního úkonu ve skutečnosti nedošlo, což bylo ostatně ve vytýkacím řízení správcem daně odhaleno.
Ve světle shora rozvedených skutečností Nejvyšší soud dospěl k závěru, že právní kvalifikace předmětného skutku, tak jak vyplývá z rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, je zcela přiléhavá, přičemž správné právní kvalifikaci odpovídá i ve výroku o vině v rozsudku soudu druhého stupně aplikovaná právní věta. Proto nebylo možno námitky obviněného, které relevantně uplatnil v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., akceptovat.
S poukazem na popsané důvody Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněného Ing. O. N. odmítl jako zjevně neopodstatněné. Proto nebyl oprávněn postupovat podle §265i odst. 3 tr. ř., přičemž toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. ledna 2006
Předseda senátu:
JUDr. Jiří H o r á k