ECLI:CZ:NS:2010:33.CDO.546.2007.1
sp. zn. 33 Cdo 546/2007
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivany Zlatohlávkové a soudců JUDr. Blanky Moudré a JUDr. Václava Dudy ve věci žalobkyně I. s., s. r. o. zastoupené advokátem, proti žalované JUDr. V. H. , zastoupené advokátem, o zaplacení částky 318.498,90 Kč s příslušenstvím, vedené u Obvodního soudu pro Prahu 5 pod sp. zn. 7 C 682/2000, o dovolání žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 26. září 2006, č. j. 25 Co 142/2006-386, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů dovolacího řízení 12.360,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám advokáta.
Odůvodnění:
Žalobkyně se po žalované domáhala zaplacení 318.498,90 Kč s příslušenstvím s odůvodněním, že tato částka představuje nedoplatek ceny za dílo, které pro žalovanou provedla.
Obvodní soudu pro Prahu 5 rozsudkem ze dne 25. ledna 2006, č. j. 7 C 682/2000-342, uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni částku 318.498,90 Kč a rozhodl o nákladech řízení účastníků a státu. Rozhodl tak poté, co jeho předchozí rozsudek ze dne 4. prosince 2002, č. j. 7 C 682/2000-208, byl zrušen usnesením Městského soudu v Praze ze dne 26. května 2003, č. j. 64 Co 116/2003-229, a rozsudek ze dne 10. prosince 2003, č. j. 7 C 682/2000-245, byl zrušen usnesením Městského soudu v Praze ze dne 24. června 2004, č. j. 25 Co 114/2004-264, a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení.
Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že žalovaná spolu se svým tehdejším manželem Ing. Z. H. uzavřeli dne 17. 8. 1998 s žalobkyní písemnou smlouvu o dílo, jejímž předmětem byla výstavba rodinného domu za sjednanou cenu 5,000.000,- Kč (bez daně z přidané hodnoty). Z důvodu úspory finančních prostředků nebyly po dohodě smluvních stran provedeny všechny práce podle původního projektu; především nebyla realizována spodní (zahradní - venkovní) terasa, jejíž výstavbu žalovaná původně odmítla. Cena za stavbu domu byla zaplacena, dílo bylo dne 27. 8. 1999 předáno a žalovaná jej převzala s tím, že nevykazuje žádné zjevné vady či zásadní nedostatky. Vady, které byly zjištěny při kolaudačním řízení, žalobkyně odstranila a dílo bylo zkolaudováno. Následně se na fasádě domu začaly objevovat trhliny a došlo i k částečnému opadávání omítky. Projevily se i vady klempířských prvků, dále vady na elektrickém otvírání vjezdových vrat a nebyla zcela odvezena stavební suť ze zahrady. Až na výjimku (vadu fasády) vytčené vady, které vznikly v záruční době (tj. do 27. 7. 2002), žalobkyně odstranila. Po převzetí díla (stavby domu) žalovaná žalobkyni požádala o stavbu spodní (venkovní) terasy, neboť jí k tomu nutily požadavky budoucích nájemců. Výstavba této terasy a s tím spojené terénní úpravy byly provedeny na základě ústní smlouvy o dílo; cenová kalkulace výstavby spodní terasy (ve výši 108.522,- Kč plus 5 % DPH) byla žalované známa na základě zvláštního rozpočtu nazvaného „oplocení Ch.“, který odsouhlasila. Ústně si účastnice dohodly rovněž dodávku a montáž kuchyňské linky a svítidel. Cenu za stavbu spodní terasy a s tím spojených terénních úprav a za dodávky kuchyňské linky a svítidel fakturovala žalobkyně fakturou znějící na částku 279.049,70 Kč, kterou žalovaná neproplatila. Proplaceny zcela nebyly ani faktury, jimiž žalobkyně žalované v těchto souvislostech fakturovala „přípočty a odpočty stavebních prací podle přílohy“; nedoplatky z těchto faktur činí 39.449,20 Kč. Celkem tak žalovaná žalobkyni nedoplatila na ceně za dílo z ústně uzavřených smluv částku 318.498,90 Kč. Na nedoplatky ceny díla si žalovaná započetla částku 144.000,- Kč z titulu náhrady škody, které jí měla vzniknout tím, že nemohla dům, jehož výstavbu žalobkyni zadala, včas užívat. Dále započetla částku 5.808,- Kč, kterou vynaložila na odstranění vad, a částku 24.057,30 Kč za žalobkyní spotřebovanou elektřinu. Dne 22. 8. 2000 uzavřeli žalovaná a její syn Zdeněk Holub nájemní smlouvu, podle níž pronajali předmětnou nemovitost na dobu od 15. 10. 2000 do 14. 10. 2002 obchodní společnosti H.; nájemné bylo pro výhrady nájemce ke stavu domu a jeho plánovaným opravám sníženo z původního požadavku 3.500,- DEM měsíčně na 2.800,- DEM měsíčně. Za dodávky elektřiny do novostavby zaplatila žalovaná dne 4. 4. 2000 částku 2.049,60 Kč a dne 3. 5. 2000 částku 22.008,70 Kč. Od 7. 10. 1998 po dobu výstavby měla žalobkyně na stavbě vlastní elektroměr. Žalovaná je vlastnicí bytu v domě čp. 624 v P. - H., který hodlala pronajmout v období od února do října 2000 za částku 16.000,- Kč měsíčně; z pronájmu sešlo. Dne 30. 7. 2000 žalovaná odstoupila od ústně uzavřených smluv. Na základě takto zjištěného skutkového stavu soud prvního stupně dospěl k závěru, že smluvní strany uzavřely jednak písemnou smlouvu o dílo ze dne 17. 8. 1998, na základě které se žalobkyně jako zhotovitel zavázala pro žalovanou a jejího manžela postavit rodinný dům podle projektové dokumentace a objednatelé se zavázali za provedení tohoto díla zaplatit, a jednak ústní smlouvy o dílo, podle nichž byla provedena spodní terasa včetně s ní spojených terénních prací a dodány a instalovány kuchyňská linka a svítidla. Nepřisvědčil tak námitce žalované, že stavba spodní (venkovní) terasy byla součástí původní písemné smlouvy o dílo a náklady na její vybudování byly zohledněny v položkovém rozpočtu tohoto díla. Uzavřel, že za vady na fasádě domu žalobkyně nenese odpovědnost, neboť žalovanou upozornila na možnost jejich výskytu a doporučila použití technologie, která by výskyt trhlin eliminovala (použití výstužné sítě pod konečnou povrchovou vrstvu), což žalovaná odmítla. Západní stěna domu, kterou žalobkyně dodatečně provedla technologií, kterou žalovaná výslovně odmítla, je bezvadná a odolává povětrnostním vlivům již po několik zimních období. Ostatní vady na domě hodnotil soud prvního stupně jako vady odstranitelné a protože je žalobkyně po vytčení odstranila, nevzniklo žalované právo na slevu z ceny díla. Odstoupení žalované od ústních smluv o dílo posoudil soud prvního stupně jako neplatné s odůvodněním, že žalovaná od nich neodstoupila bez zbytečného odkladu po oznámení ceny díla a dodávek. Po právu soud prvního stupně neshledal ani nárok žalované na náhradu škody, která jí měla vzniknout tím, že v období od 15. 2. 2000 do 15. 10. 2000 nemohla pronajmout svůj byt, a tím, že dům pronajala společnosti H. za nižší než původně zamýšlené nájemné. Uzavřel, že předmět díla (dům) mohl být již od 27. 8. 1999 užíván, přestože dílo vykazovalo vady; ty totiž v jeho užívání nebránily. Soud prvního stupně neuznal po právu ani nárok žalované na zaplacení částky 24.057,30 Kč za odběr elektrické energie, neboť vzal za prokázané, že žalované tato škoda nevznikla; žalobkyně prokázala, že v době prací měla na stavbě vlastní elektroměr.
K odvolání žalované Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 26. září 2006, č. j. 25 Co 142/2006-386, rozsudek soudu prvního stupně potvrdil a rozhodl o nákladech odvolacího řízení. Vycházel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, která posoudil jako správná a úplná. Přisvědčil soudu prvního stupně, že účastnice kromě písemné smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 1998 uzavřely ještě další smlouvy o dílo, přičemž všechny podléhají režimu §631 a násl. obč. zák. Podle ústní smlouvy o dílo byla provedena mimo jiné i stavba spodní terasy, včetně terénních prací. Ztotožnil se se závěrem soudu prvního stupně, že žalovaná znala cenu tohoto díla tak, jak ji s ní žalobkyně podle rozpočtu seznámila. Tomu nasvědčuje skutečnost, že si žalovaná od žalobkyně v roce 2000 vyžádala pro účely čerpání úvěru potvrzení o výši svého dluhu a nikterak ho nezpochybňovala. Naopak proti pohledávce žalobkyně započítávala vlastní pohledávky z titulu slevy z ceny díla a náhrady škody. Ani odvolací soud nepřisvědčil obraně žalované spočívající v započtení jejích pohledávek z titulu náhrady škody v podobě ušlého zisku a úhrady za spotřebovanou energii, neboť dospěl k závěru, že škoda žalobkyni nevznikla. Shodně také uzavřel, že žalovaná nemá nárok na slevu z ceny díla, neboť žalobkyně vytčené vady díla odstranila, a za vady fasády, která byla provedena nevhodně na pokyn žalované, žalobkyně neodpovídá.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalovaná dovolání, jehož přípustnost dovozuje z §237 odst. 1 písm. b/ a c/ o. s. ř., neboť je přesvědčena, že rozsudek odvolacího soudu je zásadně právně významný z hlediska posouzení, zda „smluvní strany mohou platně uzavřít ústní smlouvu o dílo, jejímž předmětem jsou vícepráce související s předmětem písemné smlouvy o dílo, v níž bylo dohodnuto, že jakékoli změny nebo doplňky smlouvy, jakož i dohody o provedení případných víceprací, jejichž potřeba vyvstane, musejí být dohodnuty písemně“ . Nesouhlasí se závěrem, že kromě písemné smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 1998 uzavřela s žalobkyní i ústní smlouvu o dílo, jejímž předmětem byla výstavba spodní terasy a s tím související terénní úpravy. V tomto směru považuje rozsudek odvolacího soudu za nepřesvědčivý, neboť soudy se „nevyrovnaly s předmětem sporu, tj. nepodařilo se jim jednoznačně určit, které práce odpovídající pojmu terasa a venkovní úpravy byly součástí původní smlouvy o dílo a které již nikoliv“. Oproti odvolacímu soudu žalovaná prosazuje názor, že při stavbě spodní terasy šlo pouze o vícepráce podle písemné smlouvy o dílo ze 17. 8. 1998, které zaplatila v rámci ceny díla zhotoveného podle této smlouvy. Odvolacímu soudu v těchto souvislostech vytýká, že uvěřil listinným důkazům, které žalobkyně předkládala postupně a jež byly „dodatečně postupně vyráběny“, a že nevzal náležitě v úvahu, že žádný ze svědků existenci ústní smlouvy o dílo nepotvrdil. Při obšírném rozboru a vlastním hodnocení provedených důkazů žalovaná odvolacímu soudu vytýká, že dospěl k nesprávným skutkovým závěrům; nesprávně hodnotil znalecké posudky, jimiž prokázala, že žalobkyně provedla dílo vadně v rozporu s projektovou dokumentací (vady díla přitom podrobně popisuje), uvěřil nevěrohodnému tvrzení žalobkyně, že ji upozorňovala na možnost výskytu puklin na omítce a nabízela, jak tomu předejít, pominul škodu, kterou jí žalobkyně způsobila používáním jejího elektroměru po dobu dvou měsíců a nesprávně vzal za prokázané, že souhlasila s cenami, které žalobkyně vykalkulovala. Vadným shledává rovněž vyhodnocení důkazů, a to nájemní smlouvy s firmou Henkel či výpovědi svědka Korteho ohledně zisku, který jí ušel za pronájem domu a bytu. Vyjadřuje názor, že „co žalobkyně vytvořila (a zde nemá na mysli kuchyňskou linku a svítidla, jejichž cenu schválila), měl soud posoudit pouze jako bezdůvodné obohacení“. Dále má zato, že soudy na zjištěný stav nesprávně aplikovaly §635 obč. zák., neboť cena díla byla dohodnuta podle rozpočtu a nesměla být bez jejího souhlasu navyšována. Protože prokázala existenci vad díla, má nárok na slevu z ceny díla. Nesouhlasí s tím, že žalobkyně se – pokud jde o vady omítky – z odpovědnosti vyvinila. Je přesvědčena, že žalobkyně se nemůže zprostit odpovědnosti, neboť ji na možnost vzniku vlasových trhlin neupozornila a omítku nabídla v rozpočtu ona. Omítku celkem třikrát opravovala, což by jistě neučinila, kdy se necítila za tuto vadu odpovědná. Protože vada byla opravována opakovaně a znovu se vyskytla, lze ji považovat za neodstranitelnou a lze se domáhat slevy z ceny díla; sleva ve výši 10% pak odpovídá již vzniklé a budoucí majetkové újmě a souvisí s nižší hodnotou a životností zhotoveného domu. Soudy pochybily, jestliže neprovedly navržený důkaz na vyčíslení slevy znalcem. S odkazem na stanovisko Nejvyššího soudu R 12/89 žalovaná připomíná, že řádně započetla svou pohledávku (objednatele) vyplývající z práva na slevu z ceny zhotovené věci proti pohledávce žalobkyně (zhotovitele) z nedoplatku ceny díla. Nesouhlasí taktéž s tím, jak se odvolací soud vypořádal s jejími nároky na náhradu škody a že pominul její nárok z odpovědnosti za vadně provedený vjezd do garáže, vadně provedené klempířské prvky, vadně provedenou spodní terasu, zatékání do domu a náhradu za používání jejího elektroměru žalobkyní. Ze všech uvedených důvodů navrhla, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu v plném rozsahu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalobkyně navrhla zamítnutí dovolání. Skutkové i právní závěry odvolacího soudu považuje za zcela správné. Je přesvědčena, že soudy náležitě zjistily skutkový stav věci a správně věc posoudily i po právní stránce. Závazek zhotovitele podle smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 1998 dílo dokončit a předat je objednateli zanikl splněním dne 27. 8. 1999. Další práce, jejichž zaplacení se v řízení domáhala, byly z předmětu díla vyčleněny a provedeny podle nových smluv; z tohoto důvodu se nejedná o změny písemné smlouvy, jak tvrdí žalovaná. Cenová kalkulace výstavby spodní terasy byla žalované známa na základě zvláštního rozpočtu nazvaného „Oplocení Ch.“, s nímž žalovaná souhlasila do doby, kdy měla práce zaplatit.
Nejvyšší soud České republiky jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno včas k tomu oprávněným subjektem (žalovanou) při splnění zákonné podmínky advokátního zastoupení dovolatele, respektive právnického vzdělání dovolatele (§240 odst. 1, §241 odst. 1, 2a 4 o. s. ř.), se zaměřil na posouzení, zda jde o dovolání přípustné.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Přípustnost dovolání proti potvrzujícím rozhodnutím odvolacího soudu ve věci samé je upravena v §237 odst. 1 písm. b/ a c/ o. s. ř. Podle písmena b/ tohoto ustanovení je dovolání přípustné proti rozsudku odvolacího soudu a proti usnesení odvolacího soudu, jimiž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, kterým soud prvního stupně rozhodl ve věci samé jinak než v dřívějším rozsudku (usnesení) proto, že byl vázán právním názorem odvolacího soudu, který dřívější rozhodnutí zrušil. Podle písmena c/ zmíněného ustanovení je dovolání přípustné proti rozsudku odvolacího soudu a proti usnesení odvolacího soudu, jimiž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, jestliže dovolání není přípustné podle písmena b/ a dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Podle §237 odst. 3 o. s. ř. má rozhodnutí odvolacího soudu po právní stránce zásadní význam tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je odvolacími soudy nebo dovolacím soudem rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v rozporu s hmotným právem.
Názor žalované, že její dovolání je přípustné podle obou shora uvedených ustanovení, nemůže obstát již proto, že podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. lze o přípustnosti dovolání uvažovat jen tehdy, není-li dovolání přípustné podle písmene b/. Ustanovení §237 odst. 1 písm. b/ o. s. ř. nemůže přípustnost dovolání žalované v této věci založit, i když napadeným rozsudkem byl potvrzen v pořadí již třetí rozsudek, jímž soud prvního stupně rozhodl ve věci samé jinak než v jednom ze svých dřívějších rozhodnutí. V pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ze dne 4. prosince 2002, č. j. 7 C 682/2000-208, jímž bylo žalobě o zaplacení částky 318.498,90 Kč vyhověno, zrušil odvolací soud usnesením ze dne 26. května 2003, č. j. 64 Co 116/2003-229, pro nepřezkoumatelnost, když připomněl, že „žalobkyně se domáhá zaplacení žalované částky z titulu plnění z ústně uzavřených smluv a soud prvního stupně se z tohoto pohledu věcí vůbec nezabýval, odůvodnění jeho rozsudku neobsahuje žádné závěry k tomu, zda mezi účastnicemi byly takové dohody uzavřeny, s jakým obsahem, či zda se jednalo o plnění v rámci písemně uzavřené smlouvy o dílo, eventuálně zda došlo ke vzniku závazků bez smluvního podkladu“. V pořadí druhý zamítavý rozsudek soudu prvního stupně ze dne 10. prosince 2003, č. j. 7 C 682/2000-245, odvolací soud zrušil pro nedostatečně zjištěný skutkový stav věci. Konstatoval přitom, že je nezbytné za součinnosti obou účastnických stran zjistit, které práce odpovídající pojmu „terasa“ a „venkovní úpravy“ byly součástí smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 1998 a které již nikoliv, neboť z dosavadního dokazování je zřejmé, že zmíněné pojmy jsou stranami používány v různém smyslu a je třeba odlišit, co je míněno terasou a co venkovními úpravami. Je tudíž třeba doplnit dokazování, zejména dovyslechnout žalovanou a svědka Martínka a zopakovat listinné důkazy.
Předpokladem přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. b/ o. s. ř. je mimo jiné, aby soud prvního stupně pozdějším rozhodnutím rozhodl jinak (odlišně) jen proto, že byl vázán právním názorem odvolacího soudu obsaženým ve zrušovacím rozhodnutí. Zákon zde má na mysli situaci, kdy nezávislé rozhodnutí soudu prvního stupně bylo vyloučeno, omezeno nebo usměrněno tím, že byl povinen vycházet ze závazného právního názoru odvolacího soudu do té míry, že tento právní názor odvolacího soudu byl jedině a výhradně určující pro jeho rozhodnutí ve věci. Právní názor odvolacího soudu tedy musí mít na rozhodnutí ve věci takový vliv, že soud prvního stupně nemůže alespoň zčásti uplatnit své názory při rozhodování věci samé. Tam, kde není takovýto vliv na odlišný pozdější rozsudek soudu prvního stupně, tedy tam, kde není mezi závazným právním názorem obsaženým ve zrušovacím rozhodnutí odvolacího soudu a pozdějším odlišným rozsudkem soudu prvního stupně vztah příčinné souvislosti, nelze dovozovat ani přípustnost dovolání podle §237 odst. 1 písm. b/ o. s. ř. V dané věci v obou případech odvolací soud zrušil rozhodnutí soudu prvního stupně a věc mu vrátil k dalšímu řízení, aniž vyslovil závazný právní názor, kterým by jej usměrnil v dalším rozhodování (tj. v posouzení již zjištěných skutečností). Jeho pokyny směřovaly vždy pouze k tomu, jakým způsobem je třeba procesně postupovat, aby byl náležitě zjištěn skutkový stav věci a mohlo být o předmětu sporu rozhodnuto. Nezávislost rozhodování soudu prvního stupně tak vyloučena nebyla. Přípustnost dovolání může být proto dána pouze za podmínek uvedených v §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř.
Ze znění §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. vyplývá, že dovolání je podle tohoto ustanovení přípustné pouze k řešení právních otázek, což znamená, že jeho přípustnost může být dána pouze naplněním dovolacího důvodu uvedeného v §241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř., jímž lze namítat, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Uplatnění dovolacího důvodu podle §241a odst. 3 o. s. ř., který míří proti skutkovým zjištěním, z nichž odvolací soud při svém rozhodování vycházel, je v případě dovolání přípustného podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. vyloučeno (srovnej znění §241a odst. 3 o. s. ř.); při úvahách o přípustnosti dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. musí proto dovolací soud vycházet ze skutkového stavu, na němž spočívá právní posouzení věci odvolacím soudem (srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, uveřejněné v časopise Soudní judikatura pod označením SJ 132/2002, usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006, sp. zn. III ÚS 10/06, uveřejněné v časopise Soudní judikatura pod označením SJ 130/2006, a ze dne 28. 2. 2008, sp. zn. III ÚS 1970/07).
Bez významu jsou tudíž všechny námitky dovolatelky směřující proti skutkovým zjištěním, z nichž soudy obou stupňů při právním posouzení věci vycházely. Konkrétně jde především o výhrady vůči skutkovému zjištění ohledně existence ústních smluv o dílo (resp. vůči zjištění, že výstavba spodní /venkovní/ terasy a s tím spojené terénní úpravy nebyly prováděny podle smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 1998, nýbrž podle ústní smlouvy o dílo uzavřené po předání stavby rodinného domu a cena těchto prací nebyla tudíž uhrazena v rámci ceny díla zhotoveného podle smlouvy ze 17. 8. 1998), dále o výhrady vůči zjištění, že žalované nevznikla škoda v podobě ušlého zisku, neboť dům byl kolaudován a jako takový mohl být užíván, ani škoda v důsledku odběru elektřiny na její elektroměr. Irelevantní jsou rovněž námitky vůči skutkovému závěru, že žalovaná byla žalobkyní upozorněna na možnost výskytu vlasových trhlin omítky, nebude-li užita nabízená technologie, i výtky, že nebyl dostatečně zjištěn rozsah vad (tedy, že některé vady popsané ve znaleckých posudcích soudy pominuly). Podstatu všech těchto dovolacích námitek totiž tvoří výtky týkající se nesprávně a neúplně zjištěného skutkového stavu věci, resp. vadného hodnocení provedených důkazů, při němž soud určuje, jaký význam mají jednotlivé důkazy pro jeho rozhodnutí a zda o ně může opřít svá skutková zjištění (tj. zda jsou použitelné pro zjištění skutkového stavu a v jakém rozsahu, případně v jakém směru). Jak již bylo výše vyloženo, správnost rozsudku odvolacího soudu z hlediska takových výtek nepřísluší dovolacímu soudu přezkoumat, neboť skutečnost, že rozsudek odvolacího soudu eventuelně vychází ze skutkového zjištění, které nemá v podstatné části oporu v provedeném dokazování, přípustnost dovolání podle §237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř. nezakládá.
Přípustnost dovolání nemohou založit ani výtky dovolatelky, že soud prvního stupně neprovedl jí navržený důkaz znaleckým posudkem za účelem zjištění přiměřenosti uplatněné slevy z ceny díla, popř. námitky, že se soud prvního stupně neřídil závaznými pokyny odvolacího soudu a neprovedl její doplňující výslech, přičemž odvolací soud tato pochybení ignoroval, resp. nenapravil. Tyto námitky lze podřadit výhradně dovolacímu důvodu podle §241a odst. 2 písm. a/ o. s. ř., jímž lze vytýkat, že řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Tento dovolací důvod může být úspěšně použit pouze v případě, že je dovolání přípustné, tedy že dovolací soud dospěje k závěru o zásadním právním významu napadeného rozhodnutí. Vady řízení samy o sobě, i kdyby byly dány, přípustnost dovolání nemohou založit, nejsou-li bezprostředním důsledkem řešení právních otázek procesní povahy, na nichž by napadené rozhodnutí spočívalo (srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, uveřejněné v časopise Soudní judikatura pod označením SJ 132/2004, ze dne 23. 8. 2006, sp. zn. 29 Cdo 962/2006, nález Ústavního soudu ze dne 9. 1. 2008, sp. zn. II. ÚS 650/06, usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 10/06 či ze dne 28. 2. 2008, sp. zn. III. ÚS 1970/07). Tak tomu v posuzované věci není. Navíc uvedené námitky nejsou ani důvodné. Jestliže soud prvního stupně uzavřel (a odvolací soud tomuto závěru přisvědčil), že vytčené vady - s výjimkou vady omítky - žalobkyně odstranila a za vadu odmítky ve smyslu §645 a 653 obč. zák. neodpovídá, bylo nadbytečné provádět důkaz znaleckým posudkem za účelem zjištění výše či přiměřenosti slevy z ceny díla. Stejně tak, jestliže na podkladě dosud provedených důkazů měl dostatečně za prokázáno, že výstavba spodní (venkovní) terasy byla prováděna na základě ústní smlouvy o dílo, a nikoli v rámci písemné smlouvy o dílo uzavřené dne 17. 8. 1998, nemusel doplňovat dokazování novým (dalším) výslechem účastníků řízení, resp. jednoho z nich. V této souvislosti je namístě zdůraznit, že účastník zatížený povinností tvrdit právně významné skutečnosti a navrhovat k jejich verifikaci důkazní prostředky (§120 o. s. ř.) nemá - v procesním slova smyslu - právo na provedení jím navrženého důkazu před soudem. Soud totiž ve smyslu §120 odst. 1 věty druhé o. s. ř. rozhoduje, které z navrhovaných důkazů provede a nejde-li o řízení uvedená v §120 odst. 2 o. s. ř. (tzv. nesporná), může podle §120 odst. 3 věty první o. s. ř. provést i jiné než účastníky navržené důkazy v případech, kdy potřeba jejich provedení ke zjištění skutkového stavu vyšla v řízení najevo. Neúplně nebo nesprávně zjištěný skutkový stav věci může být dovolacím důvodem podle §241a odst. 2 písm. a/ o. s. ř. jen výjimečně, a to tehdy, jestliže v rozporu s §120 o. s. ř. nebyly vůbec zjišťovány okolnosti rozhodné pro posouzení věci (soud se jimi nezabýval, přestože byly tvrzeny, a k jejich prokázání byly nabízeny důkazy) nebo jestliže nebyl proveden navržený důkaz a soud, aniž by učinil skutková zjištění, dovodil, že účastník neunesl důkazní břemeno. V dané věci odvolacímu soudu nelze vytýkat, že okolnosti rozhodné pro posouzení oprávněnosti nároku na zaplacení ceny díla a pro posouzení důvodnosti obrany žalované nezjišťoval, případně že by skutkové zjištění v tomto směru neučinil.
V rámci přípustného dovolacího důvodu podle §241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř., jímž lze namítat, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci, žalovaná vytýká odvolacímu soudu v prvé řadě to, že věc nepoměřoval ustanoveními upravujícími bezdůvodné obohacení. Prosazuje totiž názor, že ústní smlouvu, jejímž předmětem byla výstavba spodní (venkovní) terasy, s žalobkyní neuzavřela, a že terasa byla provedena (jako vícepráce) podle písemné smlouvy z 17. 8. 1998; pokud soudy přesto vyšly ze zjištění, že vybudování této terasy bylo dohodnuto ústně, musí jít o ujednání neplatné, neboť v písemné smlouvě o dílo bylo sjednáno, že může být měněna (práce podle ní navyšovány o tzv. vícepráce) výhradně písemně. Tato výtka nemůže obstát, neboť soudy (skutkově) nedovodily, že terasa byla realizována coby ústně sjednaná „vícepráce“ podle smlouvy o dílo ze 17. 8. 1998, nýbrž vyšly ze zjištění, že zmíněná terasa byla realizována jako samostatné dílo podle smlouvy, kterou účastnice uzavřely až poté, kdy dílo podle smlouvy uzavřené 17. 8. 1998 již bylo dokončeno a předáno. Žalovaná tedy zpochybňuje právní závěr odvolacího soudu, že žalobkyně má právo na úhradu ceny díla (spodní terasy s venkovními úpravami), pouze nepřípustným prosazováním vlastní verze skutku, že žalobkyně jí poskytla toto plnění podle ústního ujednání, jímž byla změněna, resp. doplněna písemná smlouva o dílo. Stejně je tomu i pokud jde o dovolací námitky žalované, že soudy pochybily při právním posouzení věci, jestliže neuznaly po právu její nárok na slevu z ceny díla, ani nárok na náhradu škody ve formě ušlého zisku a nesprávně tudíž uzavřely, že pohledávky z takto tvrzených nároků nelze započíst na pohledávku žalobkyně. Závěr, že žalovaná nemá nárok na slevu z ceny díla, učinil odvolací soud (shodně jako před ním soud prvního stupně) na podkladě zjištění, že vytčené vady díla žalobkyně v rámci reklamace odstranila a za vadu omítek neodpovídá, neboť „byly provedeny nevhodným způsobem na pokyn žalované, ač byla na nevhodnost upozorněna“. Žalovaná soudům sice vytýká pochybení při aplikaci §645 a §653 obč. zák., avšak činí tak výhradně zpochybňováním správnosti zjištění, že žalobkyně ji upozornila na nedostatky žádané technologie. Závěr, že žalované nevznikl nárok na náhradu škody v podobě ušlého zisku, dovodil odvolací soud na podkladě zjištění, že dům byl kolaudován a žalovaná ho mohla využít ať již k vlastnímu bydlení (a svůj byt pak pronajmout) a nebo k pronájmu třetí osobě. Jinak řečeno soudy dovodily, že žalované škoda nevznikla. Oproti tomu žalovaná prosazuje vlastní verzi skutku, že pro vady a jejich následné odstraňování nemohl být dům řádně užíván a jí tudíž vznikla škoda v podobě ušlého zisku. Právní závěry odvolacího soudu tak opět zpochybňuje pouze prostřednictvím ryze skutkových námitek, neboť ani v tomto případě ve skutečnosti nenamítá, že soud použil jiný právní předpis, než který měl použít, nebo sice aplikoval správný právní předpis, ale nesprávně jej vyložil, popřípadě ze správných skutkových zjištění vyvodil nesprávné právní závěry.
Lze tudíž uzavřít, že dovolání žalované směřuje proti rozsudku odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný; dovolací soud je proto odmítl (§243a odst. 1 věta první, §243b odst. 5, §218 písm. c/ o. s. ř.).
O nákladech dovolacího řízení dovolací soud rozhodl podle §243b odst. 5 věty první, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §146 odst. 3o. s. ř. Žalované, jejíž dovolání bylo odmítnuto, uložil povinnost zaplatit žalobkyni náklady dovolacího řízení, jež jí vznikly v souvislosti s podáním vyjádření k dovolání prostřednictvím advokáta. Tyto účelně vynaložené náklady sestávají z odměny advokáta ve výši 10.000,- Kč (§3 odst. 1 bod 5, §10 odst. 3, §15 ve spojení s §14 odst. 1, §16 odst. 2 a §18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000 Sb., v platném znění), z paušální částky náhrad hotových výdajů ve výši 300,- Kč (§2 odst. 1, §13 odst. 1, 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., v platném znění) a z částky 2.060,- Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty v platném znění (§137 odst. 3 o. s. ř.). Platební místo a lhůta ke splnění uložené povinnosti vyplývají z §149 odst. 1 a §160 o. s. ř.
Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněná podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.
V Brně dne 23. února 2010
JUDr. Ivana Z l a t o h l á v k o v á, v. r.
předsedkyně senátu