ECLI:CZ:NS:2011:7.TDO.1238.2011.1
sp. zn. 7 Tdo 1238/2011-59
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl dne 29. listopadu 2011 v neveřejném zasedání o dovolání obviněného B. D. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 22. 4. 2011, sp. zn. 55 To 350/2010, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Olomouci pod sp. zn. 3 T 101/2007, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Olomouci ze dne 27. 5. 2010, sp. zn. 3 T 101/2007, byl obviněný uznán vinným trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. a podle §250 odst. 3 tr. zák. byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let a šest měsíců. Pro výkon tohoto trestu byl obviněný zařazen podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. do věznice s ostrahou. Podle §228 odst. 1 a §229 odst. 1 tr. ř. bylo rozhodnuto o uplatněných nárocích na náhradu škody. Podle §226 písm. b) tr. ř. byl obviněný zproštěn obžaloby pro dílčí jednání ve vztahu k R. M. .
Uvedeného trestného činu podvodu se obviněný dopustil tím, že (zkráceně uvedeno) jako obchodní zástupce společnosti L. Q. Z. Jokr, spol. s r. o., a LQZ Czechia, spol. s r. o., v úmyslu získat neoprávněný majetkový prospěch pro tyto společnosti a částečně pro sebe, pod příslibem získání finančních půjček, úvěrů a leasingů, které podmiňoval vstupem do systému LQZ, vybíral od zájemců o půjčky, úvěry a leasingy finanční částky, které byly zasílány na účet LQZ, a z těchto mu byla vyplácena provize, i když tito zájemci o tento vstup vůbec neměli zájem a chtěli pouze získat půjčky, úvěry či leasingy, které jim byly obviněným slibovány, ovšem tento příslib jim nemohl být nikdy splněn, neboť uvedené společnosti se těmito aktivitami vůbec nezabývaly, a takto vylákal v období od 21. 3. 2003 do 30. 8. 2005, v šestnácti konkrétních případech ve výroku rozsudku uvedených, od fyzických osob a obchodních společností v rozsudku uvedené finanční částky (skutek ad I. výroku o vině).
Ohledně dílčího skutku ad II. výroku o vině spočívalo jednání obviněného v tom, že jako jednatel společnosti První B. O. B., s. r. o., v úmyslu získat neoprávněný majetkový prospěch, uzavřel dne 9. 7. 2004 v P. s poškozeným J. V. smlouvu o zprostředkování, jejímž předmětem bylo vyvíjení činnosti obviněným k tomu, aby měl J. V. příležitost uzavřít smlouvu s poskytovatelem úvěru na získání kapitálu pro firemní potřebu do 10.000.000,- Kč s tím, že obviněnému jako zprostředkovateli za tuto činnost náleží odměna ve výši 119.000,- Kč, avšak pouze v případě, že na základě jeho jednání dojde k uzavření smlouvy J. V. , což se však nestalo, přičemž J. V. byla tato provize vyplacena ještě před podpisem smlouvy, ale obviněný žádnou zprostředkovatelskou činnost nevyvíjel a ani vyvíjet nechtěl, když smyslem jeho jednání bylo neoprávněné získání podpisu J. V. na protokole označeném jako „Předávací protokol ke smlouvě o zprostředkování č. 006/04“, čehož dosáhl, když tento dokument podstrčil J. V. spolu s ostatními listinnými materiály k podpisu předstíraje, že spěchá a J. V. nevěděl, co ve skutečnosti podepisuje, když obsahem tohoto dokumentu bylo ukončení smluvního vztahu vyplývajícího ze zprostředkovatelské smlouvy s tím, že závazky mezi nimi jsou tímto vypořádány, což však nebylo pravdou, neboť obviněnému nikdy nevznikl nárok na provizi, protože nevyvinul žádnou činnost dle uzavřené zprostředkovatelské smlouvy, a tímto jednáním způsobil J. V. škodu ve výši 119.000,- Kč.
Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci, k odvolání státního zástupce a obviněného, rozsudkem ze dne 22. 4. 2011, sp. zn. 55 To 350/2010, předně podle §258 odst. 1 písm. b), d), e), odst. 2 tr. ř. zrušil rozsudek soudu I. stupně v celém výroku o trestu. Podle §259 odst. 3 tr. ř. pak v rozsahu zrušení nově rozhodl tak, že při nezměněném výroku o vině uložil obviněnému podle §250 odst. 3 a §35 odst. 2 tr. zák. souhrnný trest odnětí svobody v trvání tří roků a šesti měsíců, pro jehož výkon jej zařadil podle §39a odst. 3 tr. zák. do věznice s dozorem. Podle §35 odst. 2 tr. zák. byl současně zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu Plzeň – město ze dne 6. 11. 2006, sp. zn. 3 T 6/2002, ve znění rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 22. 2. 2011, sp. zn. 7 To 195/2007, včetně obsahově navazujících rozhodnutí, která tím pozbyla podkladu.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný řádně a včas dovolání z důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Obviněný poukázal na to, že již v odvolání uplatnil jako zásadní námitku porušení principu „ultima ratio“, které spatřoval nejen v porušení zásady podpůrné působnosti trestního práva vůči právu občanskému nebo obchodnímu, ale také v tom, že ani jeden z poškozených neuplatnil svoje nároky ze smluv ve sporném civilním řízení vůči daným společnostem. Společnost MORAVOLESK, a. s., sice vyhrála svůj obchodní spor o vrácení zaplaceného vstupního poplatku, nikoliv však, že byla podvedena a uzavřela smlouvu na základě svého podstatného omylu vyvolaného jeho jednáním (obviněným). Ochranu soukromých práv poškozených aktivně převzaly orgány činné v trestním řízení, trestní oznámení podala pouze společnost MORAVOLESK, a. s., ale policie aktivně vyhledávala další poškozené. K bodu II. výroku o vině uvedl, že poukázal již v odvolacím řízení na to, že poškozený J. V. poskytl finanční prostředky předtím, než byla uzavřena jakákoliv smlouva, a nedomáhal se ani sepsání smlouvy, která by upřesnila podmínky vzniku nároku na již vyplacenou částku. V této souvislosti poukázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 486/2010, podle kterého mají především účastníci soukromoprávních vztahů dbát o ochranu svých zájmů, postupovat obezřetně a dodržovat alespoň elementární zásady opatrnosti.
Obviněný v dovolání také uvedl, že v původním řízení byl zproštěn obžaloby, a následně byl na tom samém skutkovém základě odsouzen, aniž by byly zásadním způsobem provedeny jiné důkazy. Jiné hodnocení důkazů bez opakování svědeckých výpovědí, představuje podle obviněného porušení zásady ústnosti a bezprostřednosti řízení, jako zásady ústavněprávního významu. Zásada bezprostřednosti a ústnosti (§2 odst. 11, 12 tr. ř. ) nabyla v této věci významu vzhledem ke změně v osobě předsedy senátu soudu I. stupně, který nebyl přítomen výpovědím poškozených a jejich věrohodnost nelze poznat z protokolu o hlavním líčení. Obviněný sice dal souhlas podle §219 odst. 3 tr. ř. s tím, že není hlavní líčení třeba provést znovu, ale učinil tak s předpokladem, že ani soud v novém složení senátu nemůže s ohledem na zásadu ústnosti a bezprostřednosti změnit hodnocení již provedených svědeckých výpovědí poškozených, byť přísedící byli stejní. Doplněné dokazování přitom mělo jen marginální rozsah. V tomto obviněný spatřuje naplnění důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
K porušení zásady „ultima ratio“ pak obviněný ještě doplnil, že uzavíral jako obchodní zástupce smlouvy pro bártrové obchody, a z těchto tzv. nepojmenovaných smluv nelze podpůrně dovozovat jiné závazky než ty, které jsou uvedeny ve smlouvě. Druhou stranou smluvního vztahu byli vždy podnikatelé, kteří si této zásady musejí být vědomi, a také judikatura Ústavního soudu zdůrazňuje, že na podnikatele lze klást oprávněně mnohem vyšší požadavky na úroveň jejich právního vědomí, než na běžné spotřebitele. Podle obviněného má pro trestně právní posouzení význam, zda a nakolik mohl uvést druhého podnikatele v omyl.
Obviněný také s poukazem na ustanovení §40a a dalších občanského zákoníku provedl rozbor podmínek neplatnosti právního úkonu. Omyl účastníka smlouvy, že vyvolává toliko její relativní neplatnost a nebylo prokázáno, že by poškození uplatnili námitku neplatnosti smlouvy o vstupu do systému bártrového obchodování vůči druhé smluvní straně, a že by z důvodu této relativní neplatnosti v civilním sporném řízení uplatňovali své nároky, s výjimkou společnosti MORAVOLESK, a. s. Trestní řízení tak podle obviněného zjevně suplovalo sporné civilní řízení.
S poukazem na rozhodnutí velkého senátu Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2009, sp. zn. 31 Cdo 135/2007, podle kterého podvodné jednání jednoho z účastníků smlouvy při jejím uzavření je důvodem neplatnosti smlouvy podle §49a občanského zákoníku, jehož se může dovolat úspěšně jen druhý účastník smlouvy, obviněný namítá také nesprávné posouzení civilně právních důsledků případné neplatnosti smlouvy z důvodu omylu. Pokud by se totiž druhá strana dovolala této neplatnosti, nemělo by to za následek vznik škody, ale vznik závazku k vydání bezdůvodného obohacení, jehož vypořádání neprobíhá podle právního institutu náhrady škody. Škodu ve smyslu trestního práva je přitom nutno pojímat stejně jako škodu ve smyslu občanského a obchodního práva a nezaměňovat ji za bezdůvodné obohacení. Protože až od 1. 7. 2011 lze, vzhledem k novele tr. řádu provedené zákonem č. 181/2011 Sb., rozhodovat v adhezním řízení také o náhradě nemajetkové újmy nebo i o vydání bezdůvodného obohacení, což dříve možné nebylo, je podle obviněného výrok o náhradě škody v rozsudku soudu I. stupně hmotně i procesně právně vadný. Protože jednal vždy jen jako obchodní zástupce dané společnosti (LQZ), mělo by majetkové vypořádání probíhat mezi příslušnou společností a druhou smluvní stranou, nikoliv ale jako spor o náhradu škody, ale o vydání bezdůvodného obohacení, přičemž by se spor týkal celého vstupního poplatku do systému společnosti a nejen části, kterou získal jako provizi obchodního zástupce. Také v tomto proto obviněný spatřuje naplnění uplatněného důvodu dovolání.
Obviněný v dovolání navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudky soudů obou stupňů a sám jej zprostil obžaloby.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání uvedl, že majetkový trestný čin může být spáchán i v rámci občanskoprávního nebo obchodněprávního vztahu. Pokud jeden z účastníků jedná tak, že naplňuje všechny formální znaky trestného činu, tak se nejedná o standardní civilní vztah a nelze s odkazem na subsidiaritu trestního práva odmítat uplatnění trestního postihu. Jednání obviněného vykazuje všechny znaky trestného činu podvodu. Námitka, že poškozený v bodě II. poskytl finanční prostředky před podpisem smlouvy, je z hlediska existence zákonných znaků trestného činu podvodu naprosto irelevantní, když podstatné je, že tak učinil v důsledku obviněným vyvolaného omylu. Bezpředmětné jsou i námitky obviněného ohledně požadavků kladených soudní judikaturou na osobu podnikatele, které se uplatní především u podnikatelů, kteří se dopustí protiprávního jednání a pak se vymlouvají na neznalost příslušných účetních, daňových nebo jiných předpisů. Určitá neznalost a nezkušenost podnikatele, který se stane obětí trestného činu, ale nemůže být důvodem beztrestnosti pachatele. Ze zásady „ultima ratio“ pak ani nevyplývá, že by neuplatnění nároku v civilním řízení bránilo uplatnění trestního postihu. Proto státní zástupce považuje námitky obviněného ohledně zásady subsidiarity trestní represe za zjevně nedůvodné. Ohledně namítaného ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku státní zástupce poukázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 17/2011, podle kterého závěr o nedostatečné společenské škodlivosti činu lze učinit jen zcela výjimečně v případech, kde z určitých závažných důvodů není vhodné uplatňovat trestní represi, což by okolnosti namítané obviněným (obezřetnost poškozeného, nevyužití prostředků civilního práva) nemohly v žádném případě odůvodňovat.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství proto navrhl, aby bylo dovolání odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné.
II.
Nejvyšší soud předně zjistil, že námitky obviněného týkající se porušení principu „ultima ratio“, a nesprávného hmotně právního posouzení ve výroku o náhradě škody, odpovídají uplatněnému důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Princip subsidiarity trestní represe, resp. pojetí trestního práva jako „ultima ratio“ neznamená, že by u pachatelů, kteří se dopouštějí trestných činů v rámci občansko právních, obchodně právních nebo jiných obdobných vztahů, nebylo z tohoto důvodu možné dovodit jejich trestní odpovědnost podle trestního zákona. Základní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které je považován pro společnost nebezpečný čin, jehož znaky jsou uvedeny v trestním zákoně (§3 odst. 1 tr. zák.). Jako součást systému společenské a státní kontroly se trestní právo soustřeďuje a omezuje na ochranu před trestnou činností. Byť trestní právo chrání hodnoty a vztahy upravené jinými právními odvětvími, jeho použití přichází v úvahu tam, kde prostředky těchto jiných právních odvětví k ochraně nepostačují, neboť došlo ke spáchání trestného činu, a při splnění všech podmínek a předpokladů stanovených hmotným a procesním trestním právem, je povinností státu pohnat pachatele trestného činu k trestní odpovědnosti a jeho právní chování vynutit použitím sankce. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, jak je tomu v posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů osob s poukazem na primární existenci institutů občanského nebo obchodního práva, či jiných právních odvětví, jimiž lze zajistit náhradu škody, která byla trestným činem způsobena. Akcentace principu „ultima ratio“ nemůže ve všech případech zcela znemožnit aplikaci základního účelu trestního řízení, jak je vymezen v ustanovení §1 odst. 1 tr. ř. Podle tohoto zákonného ustanovení je účelem trestního řádu upravit postup orgánů činných v trestním řízení tak, aby trestné činy byly náležitě zjištěny a jejich pachatelé spravedlivě potrestáni. Řízení přitom musí působit k upevňování zákonnosti, k předcházení a zamezování trestné činnosti, k výchově občanů v duchu důsledného zachovávání zákonů a pravidel občanského soužití i čestného plnění povinností ke státu a společnosti. Ze slovního, logického a teleologického výkladu tohoto zákonného ustanovení vyplývá, že celé trestní řízení není pojato jako pouhá saturace případně vzniklé škody poškozenému, a není závislé na úvaze poškozeného, zda se má svého práva domoci jinými soukromoprávními prostředky, ale že má také rozměr morální, etický a hodnotový. Smyslem trestního řízení je mimo jiné i snaha a povinnost orgánů činných v trestním řízení zjistit, zda byl spáchán trestný čin, kdo jej spáchal a jak.
Samotné trestní řízení je významnou zárukou zachovávání zákonnosti, neboť v jeho rámci jsou stíháni ti, kteří porušili zákon spácháním trestného činu. To posiluje právní vědomí veřejnosti, že trestný čin a jeho pachatel nezůstanou utajeni, že pachatel je volán k trestní odpovědnosti, přičemž trestní řízení je současně zaměřeno i na zjišťování a odstraňování příčin trestné činnosti. Vlastní odhalování trestných činů, stíhání a spravedlivé potrestání pachatelů, umožňuje předcházet a zamezovat trestné činnosti.
V případě obviněného B. D. jeho jednání, byť prováděno v rámci podnikatelské činnosti, zcela vybočilo z rámce pouhého zprostředkovatelského vztahu, který obviněný zjevně zneužil k obohacení sebe a jiného tím, že jednotlivé poškozené uváděl v omyl a způsobil tímto činem značnou škodu. Jeho jednání tak naplnilo všechny znaky trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., jímž byl uznán vinným. Pokud obviněný uplatnění principu „ultima ratio“ zakládá na námitkách, že smlouvy uzavíral pro bártrové obchody, a z těchto nepojmenovaných smluv nelze dovozovat jiné závazky než ve smlouvě uvedené, že na podnikatele jsou kladeny vyšší požadavky, a poškození se nedovolávali neplatnosti smluv a nepodali civilní žaloby, čímž podle něj došlo k tomu, že trestní řízení zjevně suplovalo sporné civilní řízení, jsou vzhledem k uvedenému tyto námitky zjevně neopodstatněné. Obviněným namítaný postup orgánů činných v trestním řízení je jejich povinností. Ve vztahu k jednotlivým poškozeným, u nichž poukazuje na jejich neobezřetnost a nedostatečnou ochranu vlastních zájmů, pak bylo zjištěno, že obviněný zcela cíleně jednal právě tak, aby jejich opatrnost eliminoval a i přes jejich opatrnost dosáhl svého cíle. To vyplývá nejen z toho, že jim sliboval poskytnutí daných finančních produktů o které výhradně měli zájem a když měli pochybnosti tak je přesvědčoval, že je dostanou (v řádu dnů, na sto procent, a pod.), ač věděl, že jím je nezajistí sám, ani daná obchodní společnost zabývající se jen tzv. bártrovými obchody. Přitom vědomě vytvářel při jednání s poškozenými situaci, kdy bylo vše nutno vyřídit ve spěchu. Účelové jednání obviněného směřující k zmaření opatrnosti poškozených při jednání s nimi potvrdil např. poškozený J. V. , kterému obviněný předložil listinu k podpisu v autě. Když si ji chtěl poškozený právě z důvodu opatrnosti přečíst, obviněný mu ji vytrhl z ruky s tím, že to nemá číst, že pospíchá a potřebuje to podepsat, že je vše na dobré cestě a peníze dostane.
I když to v této trestní věci není z hlediska uplatnění zásady „ultima ratio“ významné, není rovněž pravdivé tvrzení obviněného, že s výjimkou obchodní společnosti MORAVOLESK, a. s., žádný z poškozených neuplatnil své nároky z daných smluv v civilním řízení. Svého nároku se v tomto řízení domáhal také poškozený P. H. , poškozenému R. G. byla podstatná část zaplaceného vkladu vrácena přímo společností LQZ, a poškozenému J. H. obviněný prostřednictvím obhájce sám vrátil vylákanou částku 40.000,- Kč poté, co tento na něj podal trestní oznámení, když se ho předtím marně snažil zkontaktovat a domluvit se s ním.
K otázce náhrady škody, kterou ale považuje za bezdůvodné obohacení, obviněný namítá nesprávnost výroku o náhradě škody v rozsudku soudu I. stupně s tím, že v době jeho rozhodování nebylo možné v tzv. adhézním řízení rozhodovat o vydání bezdůvodného obohacení. Napadený výrok o náhradě škody se přitom z celkového počtu 17 poškozených týká pouze dvou poškozených, když ve vztahu k J. V. je námitka obviněného o bezdůvodném obohacení nevýznamná, protože ke způsobení škody u něj nedošlo v souvislosti s bártrovým obchodem. Pokud ohledně dvou zbývajících poškozených rozhodl soud podle §228 odst. 1 tr. ř. o povinnosti obviněného k náhradě škody, jednalo se o jejich nárok na náhradu trestným činem způsobené škody, vyplývající ze skutečnosti, že v důsledku podvodného jednání obviněného učinili majetkovou dispozici a došlo tak ke zmenšení jejich majetku o dané peněžní částky. Obviněným jim tak byla způsobená škoda trestným činem, jímž byl uznán vinným. Soud tak tímto výrokem nerozhodoval o vydání bezdůvodného obohacení, ke kterému sice došlo u dané obchodní společnosti, ale soud o jeho vydání této společnosti v trestním řízení nerozhodl. Proto je také tato námitka obviněného zjevně neopodstatněná.
Nejvyšší soud proto shledal hmotně právní námitky obviněného, které odpovídaly uplatněnému důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., zjevně neopodstatněnými. Pod tento důvod dovolání ale nelze podřadit procesní námitky, týkající se porušení zásady bezprostřednosti a ústnosti podle §2 odst. 11 a 12 tr. ř. Pokud obviněný, jak také sám uvádí v dovolání, vyslovil souhlas podle §219 odst. 3 tr. ř. s tím, aby přes změnu ve složení senátu nebylo hlavní líčení prováděno znovu, ale postačí přečtení podstatného obsahu protokolu o hlavním líčení včetně v něm provedených důkazů, došlo tak k určitému omezení uvedených zásad v souladu se zákonem s jeho souhlasem. Nemůže se proto dodatečně dovolávat porušení těchto zásad jen proto, že řízení neskončilo podle jeho představ.
Na základě uvedených důvodů Nejvyšší soud zjistil, že námitkami obviněného nebyl naplněn uplatněný důvod dovolání, a proto dovolání jako zjevně neopodstatněné odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 29. listopadu 2011
Předseda senátu:
JUDr. Michal Mikláš