ECLI:CZ:NS:2012:23.CDO.2409.2010.1
sp. zn. 23 Cdo 2409/2010
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Jana Huška ve věci žalobkyně Acron Communications, spol. s r.o., v likvidaci, se sídlem v Praze 2, V Tůních 10, PSČ 120 00, IČO 25604899, zastoupené JUDr. Libuší Svobodovou, advokátkou, se sídlem v Praze 7, Nad Štolou 18, proti žalované EURONEWS, a.s., se sídlem v Praze 5, Holečkova 103, IČO 25690272, zastoupené JUDr. Hanou Heroldovou, advokátkou, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 24, o zaplacení částky 945 000 Kč s příslušenstvím, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 37 Cm 219/2005, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. února 2010, č. j. 1 Cmo 157/2009-204, takto:
I. Dovolání žalobkyně se v rozsahu, ve kterém směřovalo proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. února 2010, č. j. 1 Cmo 157/2009-204, ve výroku pod bodem I, zamítá .
II. Ve zbývajícím rozsahu se dovolání žalobkyně odmítá .
III. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 31 283,10 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Hany Heroldové, advokátky, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 24.
Odůvodnění:
Žalobkyně se žalobou domáhala doplacení ceny díla spočívajícího ve vytvoření a instalaci aplikačního programového vybavení, které žalované předala předávacím protokolem. Žalovaná se proti žalovanému nároku bránila námitkou, že žalobkyně předala dílo opožděně, a proto jí vznikl nárok na smluvní pokutu, kterou proti nároku na doplatek ceny díla započetla.
Městský soud v Praze v pořadí druhým rozsudkem ze dne 5. září 2008, č. j. 37 Cm 219/2005-160, uložil žalované, aby zaplatila žalobkyni částku 806 000 Kč s 0,05% úrokem z prodlení denně od 5. 5. 2002 do zaplacení (výrok pod bodem I), zamítl žalobu na zaplacení částky 139 000 Kč s 0,05% úrokem z prodlení denně od 18. 4. 2002 do zaplacení a na zaplacení 0,05% úroku z prodlení z částky 806 000 Kč od 18. 4. 2002 do 5. 5. 2002 [výroky pod body II.a) a II.b)] a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem III). Rozhodl tak poté, kdy jeho předchozí vyhovující rozsudek odvolací soud zrušil pro nedostatek důvodů rozhodnutí a nezohlednění obrany žalované jako objednatelky díla spočívající v zápočtu smluvní pokuty za prodlení zhotovitelky, když dále uložil soudu prvního stupně, aby se v souladu s §548 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“) zabýval splatností ceny díla.
Strany učinily v prvostupňovém řízení nesporným, že dne 12. 2. 2001 uzavřely „smlouvu o vytvoření díla na objednávku a licenční smlouvu“, která byla doplněna postupně čtyřmi dodatky. Z dodatku č. 4 ze dne 3. 4. 2002 soud prvního stupně zjistil, že jeho předmětem bylo rozšíření předmětu díla a změna platebního kalendáře. Dle bodu 2.3 „dodatečné funkčnosti budou považovány za integrální součást díla podle smlouvy.“ Dle článku 2.4 strany prohlásily, že dosud nedošlo k akceptaci díla ani v rozsahu sjednaném ve smlouvě a dřívějších dodatcích. Strany se dohodly, že dodatečné funkčnosti, které strany považovaly za integrální součást díla, se zhotovitel zavazuje provést nejpozději do 3. 4. 2002 (bod 2.2). Dnem účinnosti dodatku (podepsáno 3. 4. 2002) byl stanoven předpoklad pro akceptaci díla podle článku 3 smlouvy. Ze smlouvy o dílo a jejích dodatků soud prvního stupně zjistil, že dílo mělo být předáno dne 11. 6. 2001. Dle předávacího protokolu došlo k předání díla dne 22. 6. 2001. Dne 3. 4. 2002 strany podepsaly akceptační protokol, jehož součástí byla příloha označující vady (v akceptačním protokolu bylo uvedeno 15 kritických vad). V protokolu ze dne 15. 4. 2002 žalovaná prohlásila, že akceptovala dílo dne 3. 4. 2002. Žalovaná měla k dílu výhrady, které uvedla v akceptačním protokolu; žalobkyně vady a nedostatky uvedené v akceptačním protokolu odstranila dne 19. 4. 2002. Tohoto dne žalovaná tento protokol podepsala. Dne 22. 4. 2002 bylo formou předávacího protokolu zaznamenáno předání veškeré dokumentace k dílu.
Ohledně splatnosti ceny díla vyšel soud prvního stupně z ustanovení §548 odst. 1 obch. zák., podle něhož je objednatel povinen zaplatit zhotoviteli cenu díla v době sjednané ve smlouvě. Pokud ze smlouvy nebo tohoto zákona nevyplývá něco jiného, vzniká nárok na cenu provedením díla. V dané věci byla dodatkem č. 4 ke smlouvě o dílo jejími účastníky vedle rozšíření předmětu smlouvy a sjednání ceny díla ve výši 2 100 000 Kč upravena splatnost této ceny tak, že po uhrazení částky 810 000 Kč se žalovaná zavázala zaplatit částku 900 000 Kč ve lhůtě do 14 dnů ode dne akceptace, částku 200 000 Kč ve lhůtě 3 měsíců ode dne akceptace, částku 100 000 Kč ve lhůtě 6 měsíců ode dne akceptace a částku 90 000 Kč ve lhůtě 9 měsíců ode dne akceptace.
Soud prvního stupně vyšel ze shora uvedeného zjištění, že žalovaná akceptovala dílo ke dni 3. 4. 2002 a žalobkyně vady nedostatky popsané v akceptačním protokolu odstranila ke dni 19. 4. 2002, kdy podepsala předávací protokol. Soud prvního stupně tento den považoval za den, kdy byla žalobkyně oprávněna fakturovat. Od tohoto momentu běží 14denní lhůta k úhradě vyfakturované částky, neboť bylo ve smlouvě o dílo sjednáno, že bude uhrazena buď ve lhůtě 14 dnů od akceptace díla nebo od instalace akceptované verze díla v prostředí objednatele podle toho, která ze skutečností nastane později.
Při výpočtu dlužné částky za úhradu ceny díla vyšel soud prvního stupně ze sjednané ceny díla ve výši 2 100 000 Kč, z níž byla žalovanou zaplacena částka 1 219 500 Kč, takže z ceny díla nebyla uhrazena částka ve výši 880 500 Kč.
Soud prvního stupně dále posuzoval žalovanou vznesený nárok na smluvní pokutu za prodlení žalobkyně s plněním jejích závazků. Soud prvního stupně dovodil, že žalované vzniklo právo na smluvní pokutu ve výši 0,05 % za období od 3. 4. 2002 po dobu 14 dnů z částky 2 100 000 Kč, což činí částku 14 500 Kč, a částku 60 000 Kč za každý den přesahující 14 denní lhůtu prodlení, celkem tedy částku 74 500 Kč.
Soud prvního stupně proto přiznal žalobkyni právo na zaplacení částky 880 500 Kč, od níž odečetl smluvní pokutu ve výši 74 500 Kč.
K odvolání obou účastníků řízení Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 2. února 2010, č. j. 1 Cmo 157/2009-204, rozsudek soudu prvního stupně změnil tak, že žalobu na zaplacení částky 806 000 Kč s příslušenstvím zamítl (výrok pod bodem I), potvrdil zamítavý výrok ohledně zaplacení částky 129 550 Kč s příslušenstvím (výrok pod bodem II), konstatoval, že výrok pod bodem II.a v rozsahu týkajícím se 9 450 Kč s příslušenstvím a výrok pod bodem II.b zůstal nedotčen (výrok pod bodem III) a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudy obou stupňů (výrok pod bodem IV).
Odvolací soud považoval na rozdíl od soudu prvního stupně obranu žalované týkající se smluvní pokuty za prodlení žalobkyně s předáním díla spadající do roku 2001 za důvodnou v plné výši. Po zopakování příslušných důkazů vyšel z následujících rozhodných skutečností. Doba plnění byla sjednána v dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo na termín 11. 6. 2001 a akceptační testy měly být ukončeny podle dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo do 35 dnů od podpisu předávacího protokolu. Předávacích protokolů s uvedením vad díla sepsali účastníci více, první z nich dne 22. 6. 2001, další ve dnech 27. 7., 17. 8., 24. 8., 6. 9., 18. 9., 2. 10., 29. 10., 5. 12. a 21. 12. 2001. Tyto další protokoly byly pořizovány proto, že v rámci akceptačních testů byly zjištěny i kritické vady díla (čl. 1 smlouvy). Žalovaná dopisem ze dne 27. 7. 2001 žalobkyni na výskyt vad upozornila. Současně uvedla, že akceptační testy byly (z důvodu kritických vad a na základě odst. 3.5 smlouvy) přerušeny. Další „kritické vady“ oznamovala žalovaná žalobkyni dopisy ze dne 4. 7., 2. 8., 9. 8. a 10. 8. 2001.
Smluvní pokuta za prodlení zhotovitele s plněním svých závazků, jak vyplývají z článku 3 smlouvy a z jejích příloh, byla sjednána ve výši 0,05 % z ceny dle článku 7.1 za každý den prodlení s tím, že pokud prodlení zhotovitele přesáhne 14 kalendářních dnů, činí smluvní pokuta 30 000 Kč denně, a při překročení doby 28 dnů pak 60 000 Kč za každý následující den prodlení.
Závazek zhotovitele k vytvoření díla byl deklarován v bodu 3.2 smlouvy o dílo. Podle jejího bodu 3.3. bude povinnost zhotovitele splněna – mimo jiné – jen tehdy, když dílo „nebude vykazovat vady“. Navíc v poslední větě následujícího bodu 3.4 smlouvy se výslovně uvádí, že „povinnost stanovená v článku 3.2 této smlouvy bude splněna teprve okamžikem, kdy bude úspěšně proveden akceptační test díla tak, jak vyplývá z článku 3.5“. V této poslední zmíněné části smlouvy pak bylo sjednáno, že „v případě zjištění kritické vady, budou okamžitě přerušeny akceptační testy a po odstranění takové kritické vady bude vyhotoven nový předávací protokol a budou zahájeny nové akceptační testy“. V řízení bylo zjištěno, že strany při předávání díla podle uvedených ustanovení postupovaly, takže protokol z 22. 6. 2001 ještě nemůže mít právní účinky předání díla, jak namítala žalobkyně.
Odvolací soud dospěl k závěru, že vzhledem k termínu plnění zhotovitele sjednaného k 11. 6. 2001 a k tomu, že jediný akceptační protokol účastníci podepsali 3. 4. 2002 s tím, že v něm bylo specifikováno i 15 „kritických vad“, byla žalobkyně od 12. 6. 2001 minimálně do 30. 9. 2001 v prodlení s řádným předáním díla, jak jí ukládala smlouva o dílo. V řízení přitom nebylo prokázáno, že by zhotovitel nemohl splnit svůj závazek včas a řádně v důsledku uplatnění „změnových požadavků objednatele“, jak žalobkyně namítala, neboť většina z nich byla zohledněna posunem doby plnění.
Žalovaná tzv. „penalizační fakturou“ vyúčtovala žalobkyni pokutu za prodlení jen za období od 11. 6. 2001 do 30. 9. 2001 ve výši 6 555 000 Kč. Podle výpočtu odvolacího soudu činí pokuta za uvedené období 5 453 000 Kč, beze zbytku však postačí ke kompenzaci nároku uplatněného v tomto řízení žalobkyní. To, že nárok na smluvní pokutu za prodlení zhotovitele vzniká i za období po předání díla, má-li dílo vady, judikoval Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) ve svém rozsudku ze dne 26. srpna 2008, sp. zn. 32 Odo 1751/2006, nebo rozhodnutí ze dne 21. ledna 2008, sp. zn. 32 Cdo 956/2007.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání, přičemž namítla, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci, odvolací soud opřel své závěry o důkaz, který nebyl tvrzen ani předložen, důkazy byly hodnoceny v rozporu s hmotným právem a stávající judikaturou, a své závěry odvolací soud přijal v rozporu s provedeným dokazováním.
Dovolatelka namítá, že odvolací soud zcela převzal argumentaci žalované o prodlení žalobkyně nejméně do 30. 9. 2001, aniž by byl v tomto směru proveden jediný důkaz.
Dovolatelka je přesvědčena, že odvolací soud posuzoval předání díla v rozporu s obsahem uzavřené smlouvy o dílo bez ohledu na specifický charakter tohoto díla. S ohledem na specifičnost tohoto díla bylo specifické i jeho předání. Předání díla bylo určitým procesem s několika termíny, které jsou podrobně specifikovány v příloze č. 2 smlouvy. Tímto procesem byla tzv. akceptace, která měla v daném případě prověřit provozuschopnost, tedy zda splňuje požadavky na vlastnosti díla. Vlastní proces akceptace byl specifikován v článku 3.5 smlouvy. Pokud byla úhrada doplatku ceny díla podle smlouvy o dílo včetně posledního dodatku smlouvy o dílo č. 4 vázána na podpis akceptačního protokolu, je zřejmé, že až podpisem tohoto akceptačního protokolu byl ukončen proces ověřování funkčnosti díla a nastala splatnost doplatku ceny.
Odvolací soud tak vůbec nerozlišoval mezi předávacím protokolem a akceptačním protokolem z hlediska tohoto díla. Dovolatelka je toho názoru, že dílo bylo předáno k akceptaci dne 22. 6. 2001 v souladu se smlouvou a dodatky a od tohoto dne probíhaly akceptační testy díla včetně jeho rozšířené části, kdy dílo bylo v plném rozsahu po poslední akceptaci zcela převzato a bylo užíváno. Ke splnění povinnosti provést dílo došlo podpisem akceptačního protokolu dne 3. 4. 2002.
Ohledně přiznání nároku žalované na smluvní pokutu vytkla žalobkyně odvolacímu soudu, že jí neumožnil provést dokazování ohledně nepřiměřenosti smluvní pokuty a prokázat tak podmínky pro postup soudu podle §301 obch. zák. Odvolací soud nezkoumal dobu, za kterou byla smluvní pokuta uložena, ani přiměřenost její výše vzhledem k ceně díla a k tomu, že žalovaný dílo až do ukončení akceptačního procesu užíval. Odvolací soud nedal nikterak najevo, že se hodlá odchýlit od právních závěrů soudu prvního stupně, jeho rozhodnutí se dovolatelce jeví jako překvapivé. Odvolací soud měl zrušit rozsudek soudu prvního stupně a věc mu vrátit se závazným právním názorem k dalšímu řízení. Takto bylo žalobkyni odepřeno právo na spravedlivý proces a řízení je tím zatíženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.
Za porušení ustanovení §119a odst. 1 občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“) považuje dovolatelka postup odvolacího soudu při jednání dne 15. 12. 2009, při němž odvolací soud prováděl důkaz listinou, již žalovaná v řízení jako důkaz neuplatnila a nenavrhovala. Tento postup odporuje podle názoru dovolatelky ustanovení §212a odst. 3 o. s. ř., podle něhož k novým skutečnostem a důkazům odvolací soud smí přihlédnout, s výjimkou věcí uvedených v §120 o. s. ř. (dovolatelka měla zřejmě na mysli odstavec 2 tohoto ustanovení), jen tehdy, pokud byly již uplatněny. To, že tento důkaz byl proveden z popudu odvolacího soudu, je podle názoru dovolatelky v rozporu s nálezem Ústavního soudu ČR sp. zn. III. ÚS 257/99 a rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne 19. dubna 2006, sp. zn. 30 Cdo 350/2006, v němž je konstatováno, že soud svou vlastní aktivitou nemůže do sporu vnášet skutečnosti, pro které není podkladu v průběhu dosavadního jednání.
Dovolatelka uzavřela, že dovolání proti výroku I rozsudku odvolacího soudu je přípustné podle §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., a jsou naplněny dovolací důvody podle §241a odst. 2 písm. a), b) a odst. 3 o. s. ř.
Proti výroku odvolacího soudu pod bodem II je podle dovolatelky dovolání přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., přičemž jsou dány dovolací důvody podle ustanovení §241a odst. 2 písm. a) a b) o. s. ř., když otázkou zásadního právního významu je, že odvolací soud neumožnil provést dokazování ohledně nepřiměřené smluvní pokuty a způsob dokazování popsaný shora.
Dovolatelka navrhla zrušení rozsudku odvolacího soudu a vrácení věci tomuto soudu s tím, aby s ohledem na jednostranný postup dosavadního senátu v odvolacím řízení byla tato věc projednána jiným senátem odvolacího soudu.
Žalovaná ve vyjádření k dovolání nejprve upozornila na nespornou skutečnost, že termín plnění byl stanoven na 11. 6. 2001, předávací protokol byl podepsán až dne 22. 6. 2001. To samo o sobě svědčí o 11 dnech prodlení žalobkyně s dodáním díla. Žalobkyně se v období od uzavření smlouvy do 3. 4. 2002 dostala do prodlení opakovaně, a proto žalovaná dopisem ze dne 26. 4. 2002 uplatnila vůči žalobkyni svůj nárok na smluvní pokutu a část tohoto nároku započetla proti nároku žalobkyně na úhradu části ceny díla, což posléze uplatnila již v prvostupňovém řízení, v němž doložila zmíněný dopis z 26. 4. 2002 i předmětnou fakturu. Žalobkyně přitom nikdy nepopírala, že smluvní pokuta nebyla řádně uplatněna. Odvolací soud proto nemohl připouštět nové tvrzení a nové důkazy ohledně pokuty, procesní práva žalobkyně nebyla poškozena.
Vlastní výše pokuty byla podle názoru žalované stanovena ve smlouvě přiměřeně tomu, jaký měla žalovaná zájem na řádném a včasném dodání díla, když při podpisu smlouvy o dílo předpokládala, že dílo bude řádně dodáno dne 14. 5. 2001, a že poté ve 14 dnech proběhne akceptační testování. Celková výše pokuty byla žalovanou v řízení před soudem prvního stupně vyčíslena na částku 15 500 000 Kč, přitom pouze za prodlení s dodáním díla řádně do 30. 9. 2001 jí vznikl nárok na pokutu ve výši 6 555 000 Kč, žalovaná se však sama rozhodla uplatnit pokutu pouze ve výši 1 000 000 Kč a započíst ji proti žalovanému nedoplatku ceny díla ve výši 945 000 Kč. Žalovaná tak uplatnila pouze 1/16 celkové pokuty, což hodnotí jako moderaci z její dobré vůle; moderace soudem podle §301 obch. zák. by již proto nebyla na místě, navíc je věcí volného uvážení soudu. Dovolatelkou tvrzená absence dokazování k nepřiměřenosti smluvní pokuty nepředstavuje otázku zásadního právního významu, neboť dovolatelka měla samozřejmě možnosti se v průběhu řízení k výši smluvní pokuty vyjádřit a doložit takové eventuální tvrzení. Žalovaná navrhla zamítnutí dovolání ohledně výroku pod bodem I a odmítnutí ohledně výroku pod bodem II.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno včas oprávněnou osobou ve lhůtě uvedené v ustanovení §240 odst. 1 o. s. ř., a že je v rozsahu, ve kterém směřuje proti výroku rozsudku odvolacího soudu pod bodem I, podle ustanovení §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., přípustné, přezkoumal rozsudek odvolacího soudu v tomto rozsahu podle §242 odst. 3 o. s. ř. z hlediska uplatněných dovolacích důvodů, kterými je z hlediska jejich obsahového vymezení vázán, a dospěl k závěru, že dovolání není v tomto rozsahu důvodné. Vzhledem k přípustnosti dovolání rovněž podle ustanovení §242 odst. 3 o. s. ř. přihlížel k tomu, zda řízení netrpí vadami, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.
Dovolatelka uplatnila dovolací důvod podle ustanovení §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tedy že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Nesprávným právním posouzením věci se rozumí omyl soudu při aplikaci právních předpisů na zjištěný skutkový stav. O mylnou aplikaci právních předpisů se jedná, jestliže soud použil jiný právní předpis, než který měl správně použít, nebo soud aplikoval sice správný právní předpis, ale nesprávně jej vyložil.
Otázkou, na jejímž posouzení stojí rozhodnutí ve věci, je, zda žalované vzniklo právo na smluvní pokutu z důvodu prodlení žalobkyně s provedením díla, či nikoliv. Odvolací soud v této souvislosti zjistil, že dílo mělo být dle smlouvy o dílo předáno dne 11. 6. 2001. Akceptační testy měly být ukončeny podle dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo do 35 dnů od podpisu předávacího protokolu. Jediný akceptační protokol byl podepsán dne 3. 4. 2002. Na základě těchto skutkových zjištění lze dospět k závěru, že za řádného běhu věcí mělo být dílo předáno k akceptaci v takovém stavu, aby akceptační fáze mohla být ukončena podpisem akceptačního protokolu do 35 dnů od plánovaného předání díla k akceptaci, tj. podle smlouvy do 17. 7. 2001. V řízení bylo zjištěno, že dne 22. 6. 2001 byl podepsán předací protokol, jímž se dílo předávalo k akceptaci. Z toho vyplývá, že se žalobkyně dostala do prodlení s předáním díla k akceptaci v období od 12. 6. 2001 do 21. 6. 2001. Dále lze dovodit, že žalobkyně byla v prodlení se splněním povinnosti dodat dílo v takové kvalitě, aby bylo možné ukončit akceptační řízení ve lhůtě podle smlouvy, do uplynutí 35 dnů od předání díla (26. 7. 2001) do dne 2. 4. 2002 (den předcházející podepsání akceptačního protokolu). Odvolací soud souhlasil s žalovanou, že žalobkyně byla v prodlení minimálně od 11. 6. 2011 do 30. 9. 2001, přičemž za toto období činí smluvní pokuta částku 5 453 000 Kč. Toto odlišné právní posouzení počátku prodlení žalované, které nesprávně učinil odvolací soud, nemá ovšem na výsledek řízení vliv, jelikož s ohledem na sjednanou výši smluvní pokuty je zjevné, že i za období od 12. 6. 2001 do 21. 6. 2001 a od 26. 7. 2001 do 30. 9. 2001, k němuž žalovaná smluvní pokutu vypočítávala, smluvní pokuta značně přesahuje žalovanou částku. Lze tedy souhlasit se závěrem odvolacího soudu, že tím, že žalovaná započetla na cenu díla smluvní pokutu do výše žalované částky dopisem ze dne 26. 4. 2002, došlo k zániku žalované pohledávky. Rozhodnutí odvolacího soudu je tedy v tomto ohledu správné.
K provedenému zápočtu smluvní pokuty dovolatelka namítá, že se odvolací soud nezabýval moderací smluvní pokuty, která byla vzhledem k ceně díla a k tomu, že žalovaná dílo až do ukončení akceptačního procesu užívala, nepřiměřená. Možností moderace smluvní pokuty v případě, kdy došlo k jejímu započtení, se Nejvyšší soud zabýval v rozhodnutí ze dne 28. srpna 2006, sp. zn. 32 Odo 1007/2006. Dovolací soud v citovaném rozhodnutí dospěl k závěru, že soud nemá právo moderovat smluvní pokutu, pokud právní předchůdkyně žalovaného před zahájením řízení započetla své právo na zaplacení smluvní pokuty proti pohledávce na zaplacení ceny díla. Vyšel z toho, že rozhodnutí soudu ve smyslu §301 obch. zák. je konstitutivním rozhodnutím, jímž lze moderovat jen nárok existující v době rozhodování soudu. Z toho vyplývá, že nelze rozhodovat o snížení smluvní pokuty, která před rozhodováním o její moderaci zanikla. Právo moderovat smluvní pokutu podle §301 obch. zák. předpokládá, že oprávněný ze smluvní pokuty má v době rozhodování soudu platně existující a vymahatelný nárok na její zaplacení. Pokud pak soud výši uplatněné a prokázané smluvní pokuty posoudí jako nepřiměřenou, má právo ji snížit. Soud tedy není oprávněn ustanovení o moderaci smluvní pokuty použít v rozsahu, ve kterém již před zahájením řízení bylo započteno právo na zaplacení smluvní pokuty proti pohledávce protistrany, čímž její nárok na zaplacení smluvní pokuty zanikl. Ani v tomto případě tak odvolací soud do započtením zaniklého práva nemohl moderací zasahovat. Žalovaná současně v řízení nepožadovala zaplacení smluvní pokuty, která započtením nezanikla, proto použití ustanovení o moderaci smluvní pokuty nepřipadalo v daném případě v úvahu, ani co se týče části smluvní pokuty, která nezanikla započtením. Vzhledem k této skutečnosti nelze dovodit, že by odvolací soud řízení zatížil vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, jestliže nedal žalobkyni možnost vyjádřit se k otázce moderace smluvní pokuty, jak namítá dovolatelka, resp. pokud z tohoto důvodu nezrušil rozsudek soudu prvního stupně a věc mu nevrátil k dalšímu řízení.
Dovolatelka dále namítá, že odvolací soud provedl důkaz tzv. penalizační fakturou v průběhu řízení v rozporu s ustanovením §119a odst. 1 občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“). V průběhu řízení před soudem prvního stupně žalovaná tvrdila a prokazovala dopisem ze dne 26. 4. 2002, jejíž přílohou byla předmětná penalizační faktura, že proti nároku na zaplacení ceny díla započetla smluvní pokutu. Žalobkyně tuto skutečnost nijak nevyvracela. Námitka dovolatelky, že tento důkaz byl proveden v odvolacím řízení na popud odvolacího senátu jako nepřípustná novota, je tedy nepřípadná.
Žalobkyně dovoláním napadá i výrok odvolacího soudu pod bodem II, jímž odvolací soud potvrdil výrok rozsudku soudu prvního stupně pod bodem IIa, jímž byla žaloba zamítnuta ohledně zaplacení částky 129 550 Kč s příslušenstvím.
Podle ustanovení §237 odst. 1 písm. b) o. s. ř. je dovolání přípustné proti rozsudku, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, kterým soud prvního stupně rozhodl ve věci samé jinak než v dřívějším rozsudku nebo usnesení proto, že byl vázán právním názorem odvolacího soudu, který dřívější rozhodnutí zrušil. O takový případ se v posuzované věci nejedná.
Proti rozsudku odvolacího soudu, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, je dovolání přípustné podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. za podmínky, že dovolání není přípustné podle písmena b) tohoto ustanovení a dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
Podle §237 odst. 3 o. s. ř. má rozhodnutí odvolacího soudu po právní stránce zásadní význam zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 o. s. ř. se nepřihlíží. Předpokladem je, že řešení právní otázky mělo pro rozhodnutí o věci určující význam, tedy že nešlo jen o takovou právní otázku, na níž rozsudek odvolacího soudu nebyl z hlediska právního posouzení věci založen.
Přípustnost dovolání podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. není založena již tím, že dovolatel tvrdí, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Přípustnost dovolání nastává tehdy, jestliže dovolací soud za použití hledisek, příkladmo uvedených v ustanovení §237 odst. 3 o. s. ř., dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé po právní stránce zásadní význam skutečně má. Teprve za situace, kdy dovolací soud shledá přípustnost dovolání pro zásadní právní význam napadeného rozsudku, může se zabývat ostatními uplatněnými dovolacími důvody.
Soud prvního stupně zamítl žalobu do výše 129 550 Kč, jelikož v řízení bylo prokázáno, že žalovaná na celkovou cenu díla (2 100 000 Kč) uhradila 1 219 500 Kč, přičemž soud prvního stupně přiznal žalované nárok na smluvní pokutu pouze co do výše 74 500 Kč. Ve vztahu k výroku pod bodem II dovolatelka považuje za otázku zásadního právního významu skutečnost, že odvolací soud podle ní neumožnil provést dokazování ohledně nepřiměřené smluvní pokuty a způsob dokazování popsaný shora. Tím však dovolatelka uplatňuje dovolací důvod podle ustanovení §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., tedy že řízení je zatíženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Podle ustanovení §237 odst. 3 o. s. ř. se však k okolnostem uplatněným tímto dovolacím důvodem nepřihlíží. Tento dovolací důvod může být v dané souvislosti relevantní jen výjimečně, a to v případě, že otázka, zda je či není takové vady, vychází ze střetu odlišných právních názorů na výklad právního (procesněprávmího) předpisu. V dané věci se však o uvedený případ nejedná.
Ze shora uvedeného vyplývá, že dovolání v rozsahu, ve kterém směřovalo proti výroku rozsudku odvolacího soudu pod bodem I, není důvodné. Nejvyšší soud proto podle §243b odst. 2 věty před středníkem o. s. ř. v tomto rozsahu dovolání zamítl. V rozsahu, ve kterém dovolání směřovalo proti výroku rozsudku odvolacího soudu pod bodem II, není ani podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. přípustné. V tomto rozsahu proto Nejvyšší soud dovolání podle §243b odst. 5 věty první a §218 písm. c) o. s. ř. odmítl, aniž se mohl věcí dále zabývat.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1, §142 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř., když žalobkyně nebyla v dovolacím řízení úspěšná a náklady žalované sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 51 538,50 Kč [§3 odst. 1, §10 odst. 3, §14 odst. 1, §15 a §18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů] a z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve znění pozdějších předpisů) s připočtením náhrady za 20% daň z přidané hodnoty ve výši 5 213,85 Kč. Při výpočtu náhrady nákladů dovolacího řízení bylo vycházeno z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 9. února 2006, sp. zn. 21 Cdo 2989/2005, jenž byl publikován ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 13/2007. V tomto rozhodnutí byl vysloven závěr, že bylo-li ke společnému řízení spojeno více věcí, u kterých se sazba odměny určuje podle §17 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 484/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a rozhodl-li dovolací soud v jedné z těchto věcí o odmítnutí dovolání, projeví se snížení sazby odměny podle ustanovení §14 odst. 1 uvedené vyhlášky tak, že z celkové odměny se na polovinu krátí část, která odpovídá poměru předmětu řízení ve věci, v níž bylo dovolání odmítnuto, k celkovému součtu předmětů řízení.
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalobkyně dobrovolně povinnost, kterou jí ukládá toto rozhodnutí, může žalovaná podat návrh na výkon rozhodnutí.
V Brně 20. června 2012
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu