ECLI:CZ:NS:2017:23.CDO.2159.2015.1
sp. zn. 23 Cdo 2159/2015-355
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., ve věci žalobkyně Palírna u Zeleného stromu a.s. (dříve GRANETTE & STAROREŽNÁ Distilleries a.s.), se sídlem v Ústí nad Labem, Krásné Březno, Drážďanská 14/84, PSČ 400 07, IČO 27336760, zastoupené Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem, se sídlem v Praze 2, Vinohradská 343/6, PSČ 120 00, proti žalované Milan Metelka a.s., se sídlem v Drnovicích č. p. 723, PSČ 683 04, IČO 29182867, zastoupené JUDr. Jiřím Ponížilem, advokátem, se sídlem v Brně, Lidická 2006/26, PSČ 602 00, o ochranu práv majitele ochranné známky a ochranu před nekalou soutěží, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 21 Cm 69/2011, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 3. listopadu 2014, č. j. 3 Cmo 92/2014-287, takto:
Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 3. listopadu 2014, č. j. 3 Cmo 92/2014-287, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 17. prosince 2013, č. j. 21 Cm 69/2011-247, se zrušují a věc se vrací Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 17. prosince 2013, č. j. 21 Cm 69/2011-247, jako svým druhým rozsudkem ve věci poté, co jeho předchozí rozhodnutí bylo zrušeno odvolacím soudem, zamítl žalobu, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se při výrobě, uvádění na trh, distribuci a propagaci alkoholických výrobků užívání označení
a označení obsahující slovo „hajný“ ve všech pádech množného i jednotného čísla (výrok pod bodem I). Zamítl i žalobu, aby žalované byla uložena povinnost omluvit se žalobkyni za nekalosoutěžní jednání a porušování práv k jejím ochranným známkám a aby jí byla uložena povinnost zaplatit 100 000 Kč (výrok pod bodem II), a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem III).
Soud prvního stupně zjistil, že žalobkyně je vlastníkem ochranných známek „chránících vesměs výrobky třídy 33, tj. alkoholické nápoje s výjimkou piva“, zapsaných pod čísly 21278 (ÚPV), 9067621 (OHIM), 469623 (ÚPV) a 480218 (ÚPV) následujícího vyobrazení:
a že je též vlastníkem slovní ochranné známky MYSLIVEC zapsané pod číslem 325308 (ÚPV). Žalobkyně vyrábí alkoholický nápoj Stará myslivecká od roku 1847. Žalovaná v srpnu 2011 uvedla na trh destilát s etiketou
a dne 4. prosince 2013 Úřad průmyslového vlastnictví zapsal toto označení jako ochrannou známku s právem přednosti k 16. květnu 2011, mj. též pro výrobky ve třídě 33.
Ve svém prvním rozsudku soud prvního stupně žalobu zamítl, když měl za to, že etiketa žalované není zaměnitelná s ochrannými známkami žalobkyně a slovo hajný nepovažoval za zaměnitelné se žalobcovou slovní ochrannou známkou Myslivec. Odvolací soud tento rozsudek zrušil a uložil soudu prvního stupně, aby doplnil dokazování a zabýval se věcí i z hlediska dobrého jména ochranné známky a též z hlediska nekalé soutěže.
Soud prvního stupně konstatoval, že došlo k posunu ve skutkovém stavu, neboť sporné označení bylo zapsáno jako ochranná známka. Soud proto dospěl k závěru, že žalobě nelze z hlediska známkoprávního vyhovět. Přesto zkoumal otázku dobrého jména ochranných známek žalobkyně.
Vzal za prokázané, že žalobkyně poměrně intenzivně propaguje své výrobky označené ochrannými známkami, podstatná část veřejnosti v České republice výrobek žalobkyně zná, zná název Stará myslivecká i etiketu, která je shodná s obrazovou ochrannou známkou č. 9067621 v barevném provedení. Rozhodné dominantní prvky sdílí všechny obrazové ochranné známky. Soud dospěl k závěru, že tyto známky mají dobré jméno. Ohledně slovní ochranné známky „Myslivec“ vzal za prokázané, že spotřebitelé běžně užívají tuto zkratku pro označení výrobků žalobkyně, není však využívána při propagaci. Soud nezohlednil znalecké posudky týkající se zaměnitelnosti slov „hajný“ a „myslivec“, neboť otázku zaměnitelnosti musí posoudit soud. Nezohlednil ani průzkumy týkající se zaměnitelnosti, které nadto obsahovaly spekulativní otázky.
Z hlediska nekalé soutěže srovnával soud dojem, který činí výrobky žalobkyně a žalované. Dospěl k závěru, že dojem je zcela odlišný. Výtvarný styl žalované se nedovolává letité tradice, její etiketa obsahuje označení obchodní firmy žalované METELKA. Upozornil na to, že průměrný spotřebitel je jistě gramotný a tudíž schopný přečíst, zda kupuje Starou mysliveckou či Zlatého hajného. Názvy jsou vyvedeny jiným typem písma, v jiné barvě a na jiné části etikety. Fonetickou a vizuální podobnost shledat nelze. Sémantickou podobnost slov myslivec a hajný žalobkyně podle soudu prvního stupně přeceňuje a vytrhává z kontextu pouhou část slovního prvku užitého žalovanou. Soud dále odkázal na právní závěry Úřadu průmyslového vlastnictví, kterými se vypořádal s námitkami žalobkyně proti zápisu sporné ochranné známky žalované a ztotožnil se s nimi. Žalovaná udělala vše, aby svůj výrobek odlišila od výrobku žalobkyně.
Výrobek žalobkyně „Stará myslivecká Premium“ v dvoubarevném zlatohnědém provedení není na trhu dostatečně dlouho, jeho etiketa není v myslích spotřebitelů spojena s výrobky žalobkyně stejně jako etiketa barevná. Žalobkyni a jejím výrobkům nelze poskytovat takovou ochranu, která by vylučovala z trhu jiné výrobce jen proto, že jsou jejich výrobky označované lesními a loveckými motivy.
K odvolání žalobkyně Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 3. listopadu 2014, č. j. 3 Cmo 92/2014-287, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení.
Odvolací soud vyšel ze skutkového stavu zjištěného soudem prvního stupně, právní závěry soudu prvního stupně považoval za správné, včetně závěru o tom, že poté, co byla zapsána ochranná známka žalované, nelze za takto změněné situace žalobě vyhovět z titulu ochrany práv majitele ochranné známky. Námitku žalobkyně, že ji soud nepoučil, že jednání žalované nemůže být nadále považováno za porušování práv k ochranným známkám žalobkyně, považoval za nedůvodnou a účelovou, neboť jednak žalobkyně věděla, že se původně nezapsané označení žalované stalo formálně chráněným označením, jednak nešlo o případ jiného posouzení, než podle účastníkova právního názoru. Nebyly proto splněny podmínky §118a odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“). Z hlediska nekalosoutěžního posouzení odvolací soud zdůraznil správnost posuzování zaměnitelnosti soudem prvního stupně z hlediska celkového dojmu, ve kterém nepřeváží jistá podobnost slovních prvků „myslivec“ a „hajný“ natolik, aby byla dána pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, včetně pravděpodobnosti asociace. Jednotlivé prvky kombinovaných ochranných známek nelze podle odvolacího soudu vytrhávat z kontextu jejich celkové kompozice a pouze tyto prvky pak vzájemně porovnávat. Jestliže označení užívané žalovanou není zaměnitelné s ochrannými známkami (a označením užívaným žalobkyní na jejích výrobcích), nelze uvažovat o naplnění skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny ve smyslu §47 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“), resp. §2981 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „o. z.“) ani o naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže podle §44 obch. zák., resp. §2976 o. z.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání, jehož přípustnost opírá o §237 o. s. ř. a důvodnost o §241a o. s. ř.
Konkrétně má dovolatelka za to, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázek hmotného a procesního práva, při jejichž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, a dále na vyřešení otázek, které v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyly vyřešeny „a které mají být dovolacím soudem posouzeny jinak“.
Dovolatelka formulovala následující právní otázky:
1. Vztahuje se zákaz „NIKDO nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat označení, které je stanoveno v §8 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách (dále také ‚OchrZ‘), na všechny osoby užívající toto označení, nebo se tato povinnost nevztahuje na osobu, která toto označení užívá jako později zapsanou ochrannou známku?“
2. „Jsou podmínky pro posouzení, zda je užívání označení jednáním porušujícím práva z průmyslového vlastnictví shodné jako podmínky pro posouzení, zda je užívání označení jednáním porušujícím práva z průmyslového vlastnictví?“
3. Je část názvu výrobku, případně část etikety výrobku, případně část etikety výrobku označením ve smyslu §8 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách?
4. Vztahuje se pojem „vyvolání nebezpečí záměny“ uvedený v ustanovení §47 obch. zák. na cizí výrobky či jejich obaly jako celky nebo též na jejich jednotlivé prvky, které jsou samy o sobě způsobilé vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky jiného soutěžitele?
5. Vztahuje se pojem „parazitování na pověsti“ uvedený v ustanovení §48 obch. zák. na část názvu výrobku, případně část etikety výrobku, která využívá pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele s cílem získat pro uživatele prospěch, jehož by jinak nedosáhl?
6. Je ustanovení §8 odst. 2 OchrZ shodné s ustanovením článku 9 odst. 1 nařízení rady (ES) č. 207/2009, o ochranné známce Společenství (dále jen „Nařízení“), a pokud nikoli, nemá obecný soud aplikovat v řízení o ochranu před jednáním porušujícím práva z ochranné známky Společenství uvedené nařízení a nikoli zákon o ochranných známkách?
7. Existuje pravděpodobnost záměny mezi ochrannou známkou, která je běžným slovem slovní zásoby (zapsanou pro výrobky běžně s tímto slovem nespojené), a běžným slovem slovní zásoby, které je synonymem slovní ochranné známky, a existuje pravděpodobnost záměny mezi běžným grafickým vyobrazením běžného slova slovní zásoby a tímto slovem, které je zapsáno jako slovní ochranná známka?
8. Je vyvoláním nebezpečí záměny nebo parazitováním na pověsti výrobku užití synonyma názvu výrobku jiného soutěžitele nebo grafického ztvárnění označení příznačného pro jiného soutěžitele?
9. Může za důkaz ve smyslu ustanovení §125 o. s. ř. sloužit odůvodnění správního rozhodnutí?
10. Je soud prvního stupně před vydáním rozhodnutí povinen poučit účastníky, že věc bude posuzovat po právní stránce jinak než účastníci, respektive je soud prvního stupně povinen účastníky upozornit, že dle jeho názoru užívání zapsané ochranné známky nemůže porušovat práva ze starší ochranné známky, pokud tento názor nezaujímá žádný z účastníků, tak aby bylo zabráněno vydání rozhodnutí překvapivého pro všechny účastníky?
K otázce č. 1 dovolatelka srovnala text §8 odst. 2 OchrZ a článku 9 odst. 1 Nařízení a poukázala na jejich totožnost. Dovolatelka upozornila, že soud prvního stupně i soud odvolací vycházely ze starší judikatury, např. z rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 23. září 1998, sp. zn. 3 Cmo 109/96, avšak právní závěr z ní vyplývající je nesprávný a v rozporu s aktuální judikaturou, např. s rozsudkem Soudního dvora (Evropské unie) – dále jen „Soudní dvůr“ ze dne 21. února 2013, ve věci C-561/11.
Podle dovolatelky ze znění §8 OchrZ i z článku 9 Nařízení a z obecné systematiky těchto předpisů vyplývá, že majitel ochranné známky musí mít možnost zakázat majiteli pozdější ochranné známky její užívání.
Dovolatelka tento závěr opírá také o to, že i v oblasti ochranných známek existuje nebezpečí, že dojde k zápisu ochranné známky, jež porušuje výlučné právo přiznané majiteli jiné ochranné známky, jež byla zapsána dříve. Námitkové řízení při zápisu ochranné známky je ovládáno jinými principy než řízení soudní.
Tyto závěry přijal i Soudní dvůr v rozsudku ze dne 21. února 2013, ve věci C-561/11, podle kterého je článek 9 odst. 1 Nařízení třeba vykládat v tom smyslu, že se výlučné právo majitele ochranné známky Společenství zakázat všem třetím stranám užívat v obchodním styku označení totožná nebo podobná s jeho ochrannou známkou vztahuje na třetí stranu, jež je majitelem pozdější ochranné známky Společenství, aniž je nutné, aby tato pozdější ochranná známka byla nejdříve prohlášena za neplatnou. Zároveň platí, že pro obsahově obdobné právní instituty českého vnitrostátního práva je použitelná i judikatura Soudního dvora týkající se ochranné známky Společenství, která představuje rozumný a přesvědčivý výklad známkoprávní problematiky (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. dubna 2009, sp. zn. 7 As 56/2008).
Při správné aplikaci §8 OchrZ a článku 9 Nařízení by soudy musely dospět k závěru, že existuje pravděpodobnost záměny, respektive asociace, mezi označením užívaným žalovanou a ochrannými známkami (resp. výrobky) žalobkyně a zároveň označení užívané žalovanou nepoctivě těží z rozlišovací způsobilosti a dobrého jména ochranných známek žalobkyně.
Žalobkyně dále namítá, že soudy obou stupňů nepřihlédly k některým jí navrhovaným důkazům.
K otázce č. 2 dovolatelka citovala ustanovení §8 odst. 2 písm. b) a c) OchrZ, §47 písm. b) a c) a §48 obch. zák., resp. §2981 a §2982 o. z. Má za to, že otázka zaměnitelnosti je základní jen pro aplikaci §8 odst. 2 písm. b) OchrZ [ne však již pro aplikaci §8 odst. 2 písm.c) OchrZ, a zcela jistě ne pro aplikaci §47 a §48 obch. zák.].
Ustanovení §47 obch. zák. totiž dopadá i na situace, kdy je jednání rušitele způsobilé vyvolat klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony žalobce.
Soudy obou stupňů se proto neměly omezit pouze na posuzování zaměnitelnosti výrobků a etiket, ale také na posuzování označení příznačného pro žalobkyni a jeho užití žalovanou způsobilé vyvolat klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony žalobkyně. V této souvislosti dovolatelka opět vytýká, že soudy nepřihlédly k některým jí navrhovaným důkazům.
Pro aplikaci §48 obch. zák. pak není posouzení zaměnitelnosti určující vůbec. Pověst ve smyslu §48 obch. zák. představuje soubor určitých aspektů, které ve sféře podnikání vytváří celkový dojem, jakým ten který soutěžitel, jeho výrobky a služby působí navenek. Žalovaná tím, že zvolila jako dominantní slovo názvu svého výrobku označení „hajný“, a tím, že pro etiketu svého výrobku zvolila dominantním prvkem grafické ztvárnění mužské postavy v lesnickém oděvu (které průměrný spotřebitel bude nebo by mohl vnímat jako grafické ztvárnění myslivce) a dominantním slovním prvkem slovo „hajný“, které je významově podobné slovnímu prvku „myslivec“, vzbudila u průměrného spotřebitele alkoholických nápojů i širší veřejnosti dojem organizačního, kapitálového, obchodního či jiného spojení s žalobkyní jako soutěžitelem s určitou vybudovanou pověstí.
K otázce č. 3 dovolatelka uvedla, že pojem „označení“ uvedený v §8 odst. 2 OchrZ se nevztahuje na celkové označení užívané žalovanou (celou etiketu jejího výrobku), ale též na jeho jednotlivé prvky, které vyvolávají pravděpodobnost asociace se zapsanou ochrannou známkou nebo těží z její rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména. Tento názor odůvodňuje tím, že zákon o ochranných známkách ani obchodní zákoník nestanoví, že by se tento pojem vztahoval na etiketu jako celek. Proto se domnívá, že je oprávněna požadovat uložení povinnosti zdržet se užívání označení „hajný“. Právě užitím tohoto označení (nejen ve spojení s ostatními prvky etikety výrobků žalobkyně, ale i jen užitím tohoto samotného označení na uvedené etiketě) se žalovaná dopouští jednání porušujícího práva žalobkyně k ochranným známkám a jednání vůči žalobkyni nekalosoutěžního. Dále dovolatelka upozorňuje, že pokud by průměrný spotřebitel mohl název výrobku „Zlatý hajný“ zjednodušit na „Myslivec“, zcela jistě by to v něm mohlo vyvolat domněnku spojení mezi výrobky o názvu „Zlatý hajný“ a „Stará myslivecká“.
K otázce č. 4 dovolatelka předkládá názor, že „zvláštní označení podniku, zvláštní označení či úprava výrobku a napodobení cizích výrobků a jejich obalů“ uvedené v ustanovení §47 obch. zák., se nevztahují jen na celkové označení užívané žalovanou, ale též na jeho jednotlivé prvky.
K otázce č. 5 obdobně argumentuje tak, že pojem „využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele“ uvedený v §48 obch. zák. se nevztahuje na jen na celkové označení užívané žalovanou, ale též na jeho jednotlivé prvky.
K otázce č. 6 dovolatelka opět odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. dubna 2009, sp. zn. 7 As 56/2008, a obsahově na závěry rozsudku Soudního dvora ze dne 21. února 2013, ve věci C-561/11.
K otázce č. 7 dovolatelka uvedla, že soudy obou stupňů neposuzovaly podle §8 odst. 2 písm. b) a c) OchrZ označení žalované ve vztahu k ochranné známce žalobkyně „Myslivec“ a ve vztahu ke kombinovaným ochranným známkám obsahujícím slovo „Myslivec“.
Podle žalobkyně je třeba zaměnitelnost označení se slovní ochrannou známkou posuzovat jinak, než zaměnitelnost označení s kombinovanou ochrannou známkou. Slovní ochranná známka „Myslivec“ je zaměnitelně podobná s jakýmkoli synonymem tohoto slova (průměrným spotřebitelem jako synonymum vnímaným) užívaným pro alkoholické nápoje a zároveň také s jakýmkoli běžným grafickým vyobrazením myslivce, pokud je takové vyobrazení užíváno pro alkoholické nápoje. U slovní ochranné známky tvořené slovem běžné slovní zásoby (zapsané pro výrobky a služby, které s tím slovem běžně nesouvisí) může spotřebitel vnímat zaměnitelnost ochranné známky s jiným označením z hlediska sémantického i u označení tvořeného synonymem ochranné známky a stejně tak může vnímat zaměnitelnost u označení tvořeného grafickým zobrazením běžného slova slovní zásoby zapsaného jako ochranná známka.
Dovolatelka dále napadá skutkové zjištění soudu prvního stupně o běžnosti motivu mužů v lesnických uniformách a dalších lesních motivů pro označování alkoholických nápojů. Žalovaná nic takového netvrdila, pouze poukázala na existenci některých ochranných známek, které podle dovolatelky nemohou vést k takovému skutkovému zjištění.
Podle dovolatelky bylo prokázáno, že kombinované ochranné známky i slovní ochranná známka žalobkyně „Myslivec“ mají dobré jméno ve smyslu Nařízení i zákona o ochranných známkách. Slovní ochranná známka s dobrým jménem, která je tvořena slovem běžné slovní zásoby, by měla být schopna zabránit užívání označení, které je grafickým ztvárněním takového slova, a označení, které je jejím synonymem.
K otázce č. 8 dovolatelka tvrdí, že soudy obou stupňů neposuzovaly, zda užití synonyma názvu výrobku žalobkyně nebo grafického ztvárnění pro ni příznačného je jednáním podle §47 a §48 obch. zák. – nezabývaly se názvem výrobku žalobkyně běžně používaným spotřebiteli (Myslivec), a tedy i označením pro ni příznačným. I v rámci úpravy nekalé soutěže podle dovolatelky platí, že označení, které je tvořeno slovem běžné slovní zásoby, by mělo být schopno zabránit užívání označení, které je grafickým ztvárněním takového slova, a označení, které je jeho synonymem.
K otázce č. 9 dovolatelka poukázala na to, že skutkové zjištění o ochranných známkách s prvkem „METELKA“ učinil soud z odůvodnění rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví, a že není jasné, jaký vliv měla mít tato skutková zjištění na posouzení věci. Řízení mělo být dle dovolatelky vedeno tendenčně. Rovněž napadla nesprávné zhodnocení důkazů předložených žalobkyní.
K otázce č. 10 dovolatelka uvedla, že nebyla upozorněna na to, že jednání žalované nemohlo být porušováním práv k ochranným známkám žalované, a to ani ve stručném ústním odůvodnění rozsudku. Tento postup je dle názoru dovolatelky v rozporu s §118a odst. 2 o. s. ř.
Žalovaná ve vyjádření k dovolání namítla, že dovolatelka řádně nevymezila, v čem spočívá přípustnost dovolání, a to zejména z toho důvodu, že z dovolání nelze určit, na které ze zákonem definovaných situací přípustnosti dovolání je přípustnost dovolání žalobkyně stavěna. Žalovaná navrhla, aby dovolání bylo odmítnuto.
V doplněních vyjádření k dovolání pak žalovaná namítla, že přihlášku k zápisu své ochranné známky podala dne 16. května 2011 a v řízení o námitkách žalobkyně proti zápisu této ochranné známky byly veškeré námitky zamítnuty a Městským soudem v Praze byla rozsudkem ze dne 22. února 2017, č. j. 9A 8/2014-94, zamítnuta žaloba žalobkyně proti rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví. Žalovaná namítla, že žalobkyně se domáhá jiného vyhodnocení důkazů. Základem veškerých námitek a tvrzení žalobkyně je její představa, že posouzení zaměnitelnosti označení a ochranných známek se má dít jinak než v duchu posouzení celkového dojmu obou posuzovaných označení nebo ochranných známek (oproti tomu např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 26. března 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, nebo rozsudek ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011). Žalobkyně neustále přehlíží fakt, že hledisko průměrného spotřebitele vychází z toho, že jde o spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory – tj. je implicite gramotný a dokáže si alespoň přečíst název vyobrazeného prvku. Žalovaná dále odůvodňovala, že slovní ochranná známka „Myslivec“ není pro žalobkyni příznačná. Podle žalované soud též učinil správný závěr ohledně žalobkyní tvrzeného vyvolání nebezpečí záměny a parazitování na pověsti.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 31. prosince 2013) se podává z článku II bodu 2 zákona č. 293/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále opět jen „o. s. ř.“).
Nejvyšší soud po zjištění, že žalovaná podala dovolání v zákonné lhůtě (§240 odst. 1, §241 odst. 1 o. s. ř.) a že dovolání bylo podáno oprávněnou osobou řádně zastoupenou advokátem, jímž bylo dovolání též sepsáno (§241 odst. 1, 4 o. s. ř.), nejprve posuzoval, zda je dovolání přípustné.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle §237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání je přípustné pro řešení první otázky formulované dovolatelkou. Tuto otázku řešil odvolací soud v rozporu s výkladem podaným v rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále opět jen „Soudní dvůr“) ze dne 21. února 2013, ve věci C-561/11, a s ustálenou rozhodovací praxí Nejvyššího soudu, jež byla vyjádřena v rozsudku ze dne 29. června 2015, sp. zn. 23 Cdo 7/2013.
Podle článku 9 odst. 1 Nařízení z ochranné známky Společenství vzniká jejímu majiteli výlučné právo. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím stranám užívat bez jeho souhlasu v obchodním styku:
a) označení totožné s ochrannou známkou Společenství pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro které je ochranná známka Společenství zapsána,
b) označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou Společenství a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb označených ochrannou známkou Společenství a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti včetně nebezpečí asociace mezi označením a ochrannou známkou,
c) označení totožné s ochrannou známkou Společenství nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka Společenství zapsána, pokud jde o ochrannou známku, která má v rámci Společenství dobré jméno a pokud by užívání tohoto označení bez řádného důvodu neprávem těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky Společenství nebo jim bylo na újmu.
Podle §8 odst. 2 OchrZ, nestanoví-li tento zákon jinak (§10 a 11), nikdo nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat
a) označení shodné s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou shodné s těmi, pro které je ochranná známka zapsána,
b) označení, u něhož z důvodu jeho shodnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb označených ochrannou známkou a označením existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou,
c) označení shodné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka zapsána, avšak jde o ochrannou známku, která má dobré jméno v České republice, a jeho užívání by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim bylo na újmu.
Podle článku 5 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (dále jen „Směrnice“), platí, že ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly
a) označení totožné s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána,
b) označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti výrobků nebo služeb označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou známkou.
Podle odstavce 2 téhož článku každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by neoprávněně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.
V rozsudku ze dne 21. února 2013, ve věci C-561/11, dospěl Soudní dvůr k závěru, že článek 9 odst. 1 nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (dále opět jen „Nařízení“) je třeba vykládat v tom smyslu, že se výlučné právo majitele ochranné známky Společenství zakázat všem třetím stranám užívat v obchodním styku označení totožná nebo podobná s jeho ochrannou známkou vztahuje na třetí stranu, jež je majitelem pozdější ochranné známky Společenství, aniž je nutné, aby tato pozdější ochranná známka byla nejdříve prohlášena za neplatnou.
Co se týče ochranných známek Společenství, lze se bez dalšího plně ztotožnit s citovaným právním závěrem.
Jak je patrné z výše citovaných předpisů, znění článku 9 odst. 1 Nařízení obsahově odpovídá znění článku 5 odst. 1 a 2 Směrnice, který je do českého práva transponován ustanovením §8 odst. 2 OchrZ. Vzhledem k povinnosti eurokonformního výkladu (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentacion SA . , C-106/89) je proto i §8 odst. 2 OchrZ třeba vykládat ve stejném duchu. Ostatně stejný závěr vyplývá i ze samotné české národní úpravy. Podle ustanovení §12 odst. 1 OchrZ oprávnění vlastníka starší ochranné známky bránit užívání pozdější ochranné známky zaniká teprve poté, co strpěl její užívání po dobu 5 let ode dne, kdy se o tomto užívání dozvěděl. Nadto vlastník starší ochranné známky není pětiletou lhůtou omezen v případě, že přihláška pozdější ochranné známky nebyla podána v dobré víře. Jinými slovy, z ustanovení §12 odst. 1 OchrZ vyplývá, že skutečnost, že je nějaké označení – v daném případě vzhled obalu žalované – zapsáno jako ochranná známka, neznamená, že vlastník starší ochranné známky nemůže zakázat užívání pozdější ochranné známky, která je shodná či podobná se starší ochrannou známkou.
Ke stejnému závěru dospěl Nejvyšší soud i v rozsudku ze dne 29. června 2015, sp. zn. 23 Cdo 7/2013, když dovodil, že z ustanovení §12 odst. 1 OchrZ vyplývá, že oprávnění vlastníka starší ochranné známky bránit užívání pozdější ochranné známky zaniká teprve poté, co strpěl její užívání po dobu 5 let ode dne, kdy se o tomto užívání dozvěděl. Nadto vlastník starší ochranné známky není pětiletou lhůtou omezen v případě, že přihláška pozdější ochranné známky nebyla podána v dobré víře. Nejvyšší soud v tomto rozhodnutí uzavřel, že skutečnost, že je nějaké označení zapsáno jako ochranná známka, neznamená, že vlastník starší ochranné známky nemůže zakázat užívání pozdější ochranné známky, která je shodná či podobná se starší ochrannou známkou.
Nejvyšší soud však zároveň upozorňuje, že ustanovení §12 odst. 1 OchrZ nestanoví žádné další zvláštní oprávnění vlastníka starší ochranné známky zakázat užívání podobné či shodné ochranné známky, nýbrž pouze limituje oprávnění, které vlastníku ochranné známky svěřuje ustanovení §8 OchrZ.
Proto i co se týče národní ochranné známky, platí, že práva majitele ochranné známky podle §8 OchrZ se vztahují na třetí stranu, jež je majitelem pozdější ochranné známky, aniž je nutné, aby tato pozdější ochranná známka byla nejdříve prohlášena za neplatnou.
Rozhodnutí odvolacího soudu je tedy v části týkající se nároků z ochranných známek nesprávné. V dalším řízení proto soud věc posoudí z hlediska známkoprávních nároků, neopomene přitom zohlednit ustanovení §8 odst. 2 písm. c) OchrZ a ve vztahu k ochranným známkám Společenství aplikovat Nařízení.
Co se týče námitek neprovedení důkazů týkajících se prokázání známosti a dobrého jména ochranných známek žalobkyně, jsou tyto námitky irelevantní, neboť soud prvního stupně, přestože se nezabýval známkoprávním nárokem, dospěl na základě skutkových zjištění k závěru, že obrazové ochranné známky jsou známé a požívají dobrého jména. Soud prvního stupně rovněž odůvodnil, proč některé důkazy neprovedl (strany 8 - 9 rozsudku soudu prvního stupně). Řízení tímto nebylo zatíženo vadou podle §242 odst. 3 o. s. ř.
Samotná otázka pravděpodobnosti záměny, nepoctivého těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo působení újmy vůči nim, jsou otázky právní, proto námitky dovolatelky týkající se neprovedení důkazů nemohou řešení těchto otázek ovlivnit.
Namítá-li dovolatelka nesprávnost skutkových zjištění, pak dovolací soud připomíná, že je vázán skutkovými zjištěními, které v řízení učiní soud prvního stupně či soud odvolací, a že nesprávnost skutkových zjištění není dovolacím důvodem podle §241a odst. 1 o. s. ř. ani vadou řízení podle §242 odst. 3 o. s. ř.
Přípustnost dovolání však nezakládá otázka č. 2.
Přes poněkud matoucí znění této otázky je z obsahu dovolání zjevné, že argumentace dovolatelky směřuje ke zpochybnění závěrů odvolacího soudu, potažmo soudu prvního stupně, které se týkají nekalosoutěžní stránky věci.
Podle dovolatelky není zaměnitelnost důležitá pro aplikaci §47 a 48 obch. zák., přičemž oběma soudům vytýká, že se spokojily s konstatováním její absence a nezkoumaly alternativní znaky skutkové podstaty podle §47 a vůbec nezkoumaly znaky skutkové podstaty podle §48 obch. zák. Podle žalobkyně bylo jednání žalované nekalosoutěžní, neboť tyto znaky naplňovalo.
Podle §44 odst. 1 obch. zák. (generální klauzule) je nekalou soutěží jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.
Podle §47 obch. zák. vyvolání nebezpečí záměny je:
a) užití firmy nebo názvu osoby nebo zvláštního označení podniku užívaného již po právu jiným soutěžitelem,
b) užití zvláštních označení podniku nebo zvláštních označení či úpravy výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů podniku, které v zákaznických kruzích platí pro určitý podnik nebo závod za příznačné (např. i označení obalů, tiskopisů, katalogů, reklamních prostředků),
c) napodobení cizích výrobků, jejich obalů nebo výkonů, ledaže by šlo o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která od něho lze požadovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil,
pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony jiného soutěžitele.
Podle §48 obch. zák. parazitováním je využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele s cílem získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl.
Pro závěr o nekalosoutěžní povaze jednání soutěžitele je především nutné, aby toto jednání naplňovalo znaky generální klazule nekalé soutěže. V posuzované věci je nepochybné, že žalovaná jednala v hospodářské soutěži a její jednání, jakožto jednání přímého konkurenta žalobkyně, bylo způsobilé přivodit žalobkyni újmu. Zbývá tedy posoudit, zda jednání žalované bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže.
V případě dobrých mravů soutěže jde o zvláštní kategorii odlišnou od dobrých mravů jako takových a spjatou s principy poctivého hospodářského a obchodního styku. Soutěžení na trhu připouští určitou míru agresivity, avšak ani zde se nelze dopouštět jednání, které je ve vztahu k ostatním soutěžitelům zákeřné, podvodné či parazitující nebo předstupuje před potřebitele a zákazníky s klamavými reklamami či balením a značením výrobků.
Vodítkem pro shledání rozporu jednání s dobrými mravy soutěže mohou být (mimo jiné) jednotlivé zákonné skutkové podstaty, přesto ne vždy jejich naplnění znamená i splnění všech znaků generální klauzule.
O rozpor s dobrými mravy soutěže (a vůbec o nekalou soutěž) se bude jednat tehdy, když budou narušeny principy výkonové soutěže, tj. takové soutěže, v níž se náskok oproti konkurentům získává kvalitnějšími výrobky, lepšími službami, nižšími cenami, nápaditější reklamou. (Večerková, E. in Hušek, J. Marek, K. Večerková, E. a kol. Obchodní zákoník: komentář. Praha: Wolters Kluwer a. s., 2009, 1996 s. ISBN 978-80-7357-491-8).
Soud prvního stupně dospěl k závěru, že porovnávaná označení vyvolávají zcela odlišný dojem a nelze dovozovat asociace mezi těmito označeními. Neposuzoval tedy pouze zaměnitelnost, jak v dovolání argumentuje žalobkyně, tedy nejen její předpoklad (míru podobnosti), ale i předpoklad klamného spojení či parazitování (asociaci s výrobky a označením žalobkyně). Odvolací soud se s takovým posouzením ztotožnil.
Nejvyšší soud se s takovým posouzením rovněž ztotožňuje. Lze shrnout, že obrazová označení a kombinované označení (ochranné známky, jak jsou žalobkyní používány) žalobkyně se liší od označení žalované téměř ve všem kromě použití postavy odpovídající představám o vzhledu myslivce (či hajného). Samotné postavy jsou ztvárněny zcela odlišným způsobem, rozdíl je i v použitých barvách. Odlišně je vyveden i dominantní nápis, když na etiketě žalované je umístěn v horní části, je červený a imituje „středověký“ typ písma, zatímco nápis na etiketě žalované je umístěn v dolní části a používá běžnější typ písma, na etiketách v barvě tmavé zelené či bílé. Rovněž při přečtení tohoto nápisu je sluchový vjem zcela odlišný.
Míra podobnosti mezi barevnými obrazovými označeními stran sporu je tedy zanedbatelná a nemůže vyvolat vzájemnou asociaci.
Etiketa žalobkyně ve zlatohnědém provedení je na trhu nová, žalobkyně ji nijak zvláště nepropagovala a v mysli průměrného spotřebitele není toto označení, resp. tato nová vlastnost – zlatohnědá barva – spojována se statky žalobkyně. Žalovaná proto zvolením zlatohnědé barvy mohla stěží vyvolat asociaci s označením žalobkyně.
Jestliže označení žalované nevyvolává ani asociaci s označeními žalobkyně, stěží může vyvolávat klamnou představu o spojení se statky jiného soutěžitele (či, při mírném odchýlení od textu §47 obch. zák., přímo s tímto soutěžitelem). Pro naplnění skutkové podstaty parazitování na pověsti je pak třeba zkoumat, zda žalovaná využila pověsti produktu žalobkyně. Byť označení žalované vyvolává zcela odlišný dojem, než označení žalobkyně, případně jsou podobné pouze ve zlatohnědé barvě, která není v mysli průměrného spotřebitele s dovolatelkou spjata, stále se jedná o označení bylinného alkoholického likéru, který pro svou propagaci využívá prvků spojených s lesem a lovem. Tyto prvky jsou však natolik obecné, že je nelze monopolizovat pro jednoho soutěžitele. V řízení nebylo prokázáno a žalobkyně ani netvrdila, že by na těchto „lesnických“ prvcích založila aktuální reklamní kampaň, která by časově pokrývala období, kdy žalovaná začala na trh uvádět výrobky označené sporným označením. Z uvedeného je zřejmé, že jednání žalované nenarušilo principy výkonové soutěže, když se na trhu snažila prosadit vlastními silami. Nelze proto uvažovat ani o případném parazitickém jednání žalované podřaditelném pod generální klauzuli (např. „free-riding“). Rozhodnutí odvolacího soudu ohledně této otázky je v souladu i se závěry vyjádřenými Nejvyšším soudem v usnesení ze dne 29. října 2013, sp. zn. 23 Cdo 2662/2012.
Odvolací soud stejně jako soud prvního stupně při svém posuzování vycházel z hlediska průměrného spotřebitele, což odpovídá ustálené rozhodovací praxi dovolacího soudu (srov. např. rozsudek ze dne 26. března 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, rozsudek ze dne 10. ledna 2011 sp. zn. 23 Cdo 5184/2009, či usnesení ze dne19. srpna 2014, sp. zn. 23 Cdo 2817/2012). Odvolací soud též postupoval podle zásad vyjádřených v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 26. března 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, podle nichž při posuzování konkrétních jednání jako jednání nekalé soutěže je vždy nutné dodržovat stanovený postup – v první řadě se soud musí detailně zabývat otázkou naplnění základních podmínek nekalé soutěže (podle generální klauzule - §44 odst. 1 ObchZ), až následně, lze-li určité jednání považovat podle generální kauzule za nekalosoutěžní, zkoumáním podmínek zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže (pojmenované skutkové podstaty upravené v §45 až 52 ObchZ).
Ostatně dovolatelka ani nevymezuje, s jakou ustálenou rozhodovací praxí by mělo být v této části rozhodnutí odvolacího soudu v rozporu. Nemůže jít tudíž ani o otázku dosud v rozhodovací praxi dovolacího soudu neřešenou.
Co se týče námitek žalované vůči hodnocení důkazů, Nejvyšší soud připomíná, že zjištěným skutkovým stavem je vázán. Nesprávnost skutkových zjištění není dovolacím důvodem podle §241a odst. 1 o. s. ř. ani vadou řízení podle §242 odst. 3 o. s. ř.
K argumentaci k otázkám č. 3, 4 a 5:
Podle názoru dovolatelky se pojem označení užitý v §8 odst. 2 OchrZ nevztahuje jen na celkové označení užívané žalovanou, ale též na jeho jednotlivé prvky, které dle dovolatelky vyvolávají pravděpodobnost asociace se zapsanou ochrannou známkou nebo těží z její rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména. Z obsahu podání vyplývá, že tímto závadným prvkem má být slovo „hajný“.
V obecné rovině lze souhlasit s dovolatelkou, že označením ve smyslu §8 odst. 2 OchrZ jsou i jednotlivé prvky celkového označení – pokud jsou tyto prvky schopny samostatně plnit funkce označení.
Odvolací soud se nezabýval známkoprávními nároky žalobkyně ani obecně, proto se logicky nemohl zabývat ani tím, zda se pojem označení užitý v §8 odst. 2 OchrZ nevztahuje jen na celkové označení užívané žalovanou, ale též na jeho jednotlivé prvky. V dalším řízení proto soud toto posouzení doplní.
Obdobnou otázku však dovolatelka vznáší pod č. 4 a 5 i ve vztahu k §47 a §48 obch. zák. I zde lze v obecné rovině souhlasit s tím, že zvláštním označením podniku nebo zvláštním označením či úpravy výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů podniku, případně označením, pomocí něhož lze parazitovat na pověsti, jsou i jednotlivé prvky celkového označení – pokud jsou tyto prvky schopny samostatně plnit funkce označení.
Funkce označení lze odvozovat z funkcí ochranné známky, která je také označením. Funkcím ochranné známky se ve své judikatuře věnoval i Soudní dvůr (resp. Evropský soudní dvůr, dále opět jen „Soudní dvůr“), např. rozsudek Soudního dvora ze dne 18. června 2009, L’Oréal, C-487/07, rozsudek Soudního dvora ze dne 23. března 2010, ve spojených věcech Google a Google France, C-236/08 až C-238/08. Podle judikatury Soudního dvora je hlavní funkcí ochranné známky (a tedy i označení obecně) zaručit spotřebitelům původ výrobků nebo služeb (funkce rozlišovací či identifikační).
Byť se vymezení dalších funkcí označení (ochranných známek) v odborné literatuře v detailech liší, lze shrnout, že dále lze rozeznávat funkci propagační (reklamní), ochrannou (či garanční, která navazuje na funkci identifikační v tom smyslu, že poté, co zákazník určí původ produktu, si může být jist, že jde právě o ten produkt, který takto bývá označován a zároveň si spojí označený produkt s určitými vlastnostmi), případně i funkci stimulační (resp. funkci zpětné vazby – odezva označení na trhu umožňuje jeho majiteli zvážit další postup na trhu). K tomu srov. Lochmannová, L. Ochranné známky II. Právo a podnikání. 1994, roč. 3, č. 9, s. 22. ISSN 1211-1120; Čada, K., Hajn, P., Horáček, R. Práva k průmyslovému vlastnictví. Praha: C. H. Beck, 2005, 424 s. ISBN 80-7179-879-7; ze zahraniční literatury např. Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C., Huydecoper, T. European trademark law: Comunnity trademark law and harmonized national trademark law. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010, 688 s. ISBN 978-90-411-3157-7.
Vzhledem k tomu, že slovo „hajný“ je způsobilé odlišit označený produkt od produktů jiných, případně i plnit další funkce ochranné známky, a vzhledem k tomu, že je k plnění těchto funkcí přímo určeno (umístěno jako část dominantní nápisu na etiketě), nelze než konstatovat, že je označením samo o sobě.
Skutečnost, že je prvek celkového označení rovněž označením však neznamená, že lze rezignovat na hodnocení souvislostí, v jakých je označení užíváno.
Za účelem posouzení podobnosti mezi označeními je konkrétně třeba určit stupeň jejich vzhledové, sluchové, jakož i pojmové podobnosti a případně zhodnotit význam, který je třeba přisoudit těmto jednotlivým prvků s přihlédnutím k dotčeným výrobkům nebo službám a podmínkám, za kterých jsou tyto výrobky nebo služby uváděny na trh (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C-334/05 P, ze dne 24. března 2011, Ferrero v. OHIM, C-522/09 P, ze dne 17. října 2013, C – 597/12 Isdin SA v. OHIM).
Relevantní okolnosti případu (zde v podobě podmínek, za kterých jsou výrobky nebo služby uváděny na trh) je tedy třeba zohlednit nejen při posuzování zaměnitelnosti (k posuzování zaměnitelnosti srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011), ale zejména při určování míry podobnosti, která je předpokladem nejen nebezpečí (pravděpodobnosti) záměny, ale i toho, zda označení parazituje na označení jiného (těží z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména nebo jim je na újmu). Pravděpodobnost záměny a „parazitování“ na označení (či ochranné známce) jiného lze chápat jako pojmenování míry podobnosti (a jejího využití), kterou zákonodárce považuje za škodlivou v určitých případech.
Je pravdou, že žalovaná označení „hajný“ neužívala samostatně a takové samostatné užívání ani nehrozilo, nicméně závadné může být i užívání takového označení v celku s jinými grafickými prvky. Jestliže je však označení užíváno pouze v celku s jinými grafickými prvky, nelze samostatně hodnotit jeho zaměnitelnost nebo to, zda takové označení těží z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména nebo jim je na újmu, neboť tyto vlastnosti označení mohou být znásobeny či naopak potlačeny oněmi jinými grafickými prvky. Tyto jiné grafické prvky, se kterými je napadené označení užíváno na etiketě, tvoří relevantní okolnosti případu, které je třeba zohlednit. Z toho vyplývá, že posouzení žaloby na zdržení se užívání samotného označení „hajný“ by nemělo být rozdílné od posouzení etikety jako celku, neboť právě etiketa jako celek působí v posuzované věci na vnímání spotřebitele.
Ze stejných důvodů nelze užívání označení tvořící část celku hodnotit bez ohledu na tento celek ani v rámci nekalosoutěžního posouzení. Nadto, jak bylo uvedeno výše, slovo „hajný“ je zcela odlišné vzhledově a sluchově, významově je podobné pouze částečně (tedy i při samostatném hodnocení je možno shledat pouze zcela nevýznamnou míru podobnosti).
Vzhledem k závěrům učiněným ve vztahu k otázce č. 2, nelze ze shora uvedených důvodů tedy ani v tomto rozsahu dovodit, že by otázky č. 4 a 5 mohly založit přípustnost dovolání.
K argumentaci k otázce č. 6:
Lze zcela souhlasit s dovolatelkou, že nařízení (myšleno nařízení unijního původu, nikoliv vládní nařízení) má aplikační přednost před zákonem. Ve zbytku pak Nejvyšší soud odkazuje na své posouzení k argumentaci k otázce č. 1.
K argumentaci k otázkám č. 7 a 8:
Žalobkyně se domnívá, že slovní ochranná známka „Myslivec“ zapsaná pro alkoholické nápoje je zaměnitelně podobná s jakýmkoli synonymem tohoto slova (či slovem jako synonymum vnímaným) užívaným pro alkoholické nápoje a zároveň s jakýmkoli běžným grafickým vyobrazením myslivce, pokud je takové vyobrazení užíváno pro alkoholické nápoje.
S dovolatelkou lze souhlasit v tom, že slovo běžné slovní zásoby, užívané jako označení (ochranná známka) pro výrobky či služby, které významově nesouvisí s tímto slovem, může mít vysokou rozlišovací způsobilost pro tyto výrobky či služby.
Vzhledem k přezkumné povaze dovolacího řízení se dovolací soud nemůže vyjadřovat k právnímu posouzení, které odvolací soud (potažmo soud prvního stupně) neučinil, nýbrž může toliko konstatovat, že jeho právní posouzení je neúplné, a proto nesprávné. Odvolací soud se nezabýval známkoprávními nároky žalobkyně ani obecně, proto se logicky nemohl zabývat ani tím, zda dochází k narušení známkoprávní ochrany slovní ochranné známky „myslivec“. V dalším řízení proto soud toto posouzení doplní.
Soudy obou stupňů se však zabývaly posouzením věci z hlediska nekalosoutěžního. I z hlediska nekalosoutěžního platí, že slovo běžné slovní zásoby, užívané jako označení pro výrobky či služby, které významově nesouvisí s tímto slovem, může mít vysokou rozlišovací způsobilost pro tyto výrobky či služby (může být příznačné pro soutěžitele či jeho podnik, může být nositelem jeho pověsti). Tak je tomu i v posuzované věci.
Dovolatelce však nelze přisvědčit ohledně názoru, že skutečnost, že jako majitelka označení (ochranné známky) „Myslivec“, může bránit všem ostatním producentům alkoholických nápojů, aby na svých výrobcích užívali obrazová označení, která lze slovně pojmenovat jako myslivce (tedy postavu lovce v lesnickém oděvu). Slovo myslivec neurčuje žádný konkrétní obrys, barvu ani žádný jiný detail, který by byl přičitatelný pouze dovolatelce. Z toho vyplývá, že podléhá-li slovo „myslivec“ ochraně označení (zde přitom dovolací soud hodnotí ochranu neformální, tedy ochranu dostupnou majiteli označení bez ohledu na to, že značení je zároveň zapsanou ochrannou známkou), je chráněno toto označení v podobě tohoto slova, neboť nevyjadřuje žádný konkrétní graficky zobrazitelný prvek.
Nelze souhlasit ani s tím, že užívání slova hajný žalovanou je jednání nekalosoutěžní, jakožto užívání synonyma slova „myslivec“. Jednak žalovaná slovo „hajný“ neužívá samostatně, nýbrž spolu s přídavným jménem „zlatý“, a to v rámci celkového kombinovaného označení, které je odlišné od obrazových označení a kombinovaného označení žalobkyně, jednak toto slovo není synonymem slova myslivec (liší se co do významu) a liší se i po stránce vizuální a fonetické. Ze stejných důvodů jako u otázky č. 2, nemohou ani otázky č. 7 a 8 založit přípustnost dovolání z hlediska nekalé soutěže.
Otázka č. 9 nemůže založit přípustnost dovolání, neboť směřuje do skutkových zjištění odvolacího soudu, resp. soudu prvního stupně. Nesprávnost skutkových zjištění však přípustnost dovolání založit nemůže
K argumentaci k otázce č. 10:
Vzhledem k tomu, že dovolací soud zrušil rozsudky soudu obou stupňů z důvodu nesprávného právního posouzení věci, kterého se mělo týkat porušení poučovací povinnosti podle §118a odst. 2 o. s. ř. namítané dovolatelkou, nezabýval se zdejší soud z důvodu procesní ekonomie touto námitkou.
Nejvyšší soud podle §243e odst. 1 o. s. ř. ze shora uvedených důvodů zrušil rozsudek odvolacího soudu. Učinil tak v plném rozsahu, i když z hlediska dovolatelkou vymezených otázek nelze dovodit, že by dovolání bylo přípustné z hlediska řešení otázek nekalé soutěže. Nicméně vzhledem k nesprávnému posouzení nároku žalobkyně o ochranu proti neoprávněnému zásahu do práv k ochranným známkám a vzhledem k tomu, že tento nárok bude soudem opětovně posuzován, nelze vyloučit, že toto posouzení ovlivní i posouzení nároku z nekalé soutěže. Vzhledem k tomu, že důvod nesprávnosti se vztahuje i na rozsudek soudu prvního stupně, zrušil Nejvyšší soud i tento rozsudek a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení (§243e odst. 2 o. s. ř.).
O náhradě nákladů řízení včetně řízení dovolacího rozhodne soud v novém rozhodnutí o věci (§234g odst. 1 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
V Brně 26. září 2017
JUDr. Zdeněk D e s
předseda senátu