ECLI:CZ:NS:2019:4.TDO.222.2019.1
4 Tdo 222/2019-
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 5. 3. 2019 o dovolání obviněné Š. H. , nar. XY, trvale bytem XY, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 8. 11. 2017 sp. zn. 5 To 39/2017 v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 42 T 8/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněné Š. H. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 10. 11. 2016 č. j. 42 T 8/2015-14540 v trestní věci obviněných D. S., J. K., N. M., Z. Ž., J. S., V. V., M. T., V. M., P. Ž., V. B., Š. H., P. Š., M. H. a L. H. byla obviněná Š. H. uznána vinnou zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaným a dílem ukončeným ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, jako spolupachatelka podle §23 tr. zákoníku, na skutkovém základě podrobně popsaném v bodech ad X/3), 4) výroku o vině. Za to byla podle §209 odst. 4 tr. zákoníku, za použití §58 odst. 1, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, odsouzena k trestu odnětí svobody v trvání patnácti měsíců, jehož výkon jí byl podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvou roků. Podle §228 odst. 1 tr. ř. jí soud uložil jednak povinnost zaplatit společně a nerozdílně se spoluobviněnými D. S., N. M. a P. Š. poškozené společnosti Telefonica O2, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4, na náhradě škody částku 213.526 Kč, a dále povinnost zaplatit společně a nerozdílně se spoluobviněnými D. S. a N. M. poškozené společnosti T-Mobile Czech republic, a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, na náhradě škody částku 167.774 Kč.
Trestné činnosti se obviněná Š. H. podle výroku rozsudku dopustila v bodě X/4) společně se spoluobviněnými N. M. a D. S. a v případě skutku popsaného pod bodem X/3) též společně se spoluobviněnou P. Š. Skutek popsaný pod bodem X/3) výroku o vině spočíval zkráceně v tom, že po předchozí vzájemné dohodě spoluobviněných, v úmyslu obohatit se, N. M. jako paní M., vydávající se za zaměstnankyni společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., která v dané době nevykonávala žádnou podnikatelskou činnost, nejprve zkontaktovala obchodního zástupce společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., a poptávala 20 iPhonů, načež se obchodní zástupce společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., s ní a s Š. H. , která se vydávala za asistentku paní M., setkal, při této schůzce s ním obě spoluobviněné pod legendou potřeby telefonů pro manažery a obchodní zástupce společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., domluvily obchodní podmínky a tarify, načež dne 11. 3. 2010 N. M. z e-mailové schránky XY objednala 20 dotovaných telefonů, dne 16. 3. 2010 se N. M., Š. H. a P. Š., která předložila padělanou plnou moc k jednání se společností Telefónica O2 od bývalé jednatelky společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., opět sešly s obchodním zástupcem společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., a P. Š. podepsala rámcovou dohodu o podmínkách poskytování mobilních služeb elektronických komunikací s přílohou datovanou k 16. 3. 2010 na 20 dotovaných telefonů za zvýhodněnou cenu, včetně SIM karet s tarifem O2 Neomezená SIM po dobu 24 měsíců s podmínkou minimálního měsíčního plnění 2.000 Kč za jedno účastnické číslo, téhož dne N. M. uhradila vkladem hotovosti na účet záruku ve výši 10.000 Kč, které jí dal D. S., načež dne 22. 3. 2010 obchodní zástupce Telefónica O2 předal N. M., Š. H. a P. Š., která rovněž podepsala dílčí smlouvy O2 mobilní hlasové služby na konkrétní telefonní čísla a potvrzení o úhradě záruky, 20 dotovaných mobilních telefonů. Stejný postup pak zopakovaly N. M. s P. Š. dne 24. 3. 2010 při uzavření dílčí smlouvy O2 mobilní hlasové služby na jednu SIM kartu s dotovaným modemem Huawei E160 s minimálním měsíčním plněním 600 Kč s tarifem GSM 0 Kč. Po převzetí telefonů obvinění používali telekomunikační služby, aniž by za ně hradili faktury, a proto byla telefonní čísla dne 6. 5. 2010 odpojena z provozu a dne 17. 8. 2010 byly předmětné SIM karty deaktivovány. Obvinění faktury po splatnosti neuhradili, nadále byli nekontaktní, vylákané zboží spotřebovali nebo prodali dalším osobám, získané finanční prostředky použili pro vlastní potřebu a tím způsobili poškozené Telefónica O2 Czech Republic, a. s., na dodaných telekomunikačních službách škodu ve výši 121.352 Kč a na dotovaných telefonech a modemu škodu ve výši 102.174 Kč, po odečtení uhrazené záruky celkem tedy ve výši 213.526 Kč.
Skutek popsaný pod bodem X/4) výroku o vině pak spočíval v tom, že N. M., vydávající se za paní M. ze společnosti Bindo Services, s. r. o., (dříve SIMS plus CZ, s. r. o.), která nevykonávala žádnou podnikatelskou činnost, se po předchozí vzájemné dohodě se spoluobviněnými D. S. a Š. H. o odebrání zboží a služeb se záměrem za ně neuhradit sjednanou smluvní cenu sešla v březnu 2010 celkem 3x s obchodním zástupcem společnosti T-Mobile Czech Republic, a. s., a požadovala 20 iPhonů, SIM karty s minimálním měsíčním plněním ve výši 2.300 Kč na jedno telefonní číslo a 660.000 bonus bodů pro společnost Bindo Services, s. r. o., dojednala obchodní podmínky a dále uvedla, že spřátelená společnost Biologické produkty Trade, s. r. o., by měla zájem o převedení telefonních čísel z operátora O2 a o stejnou nabídku iPhonů a 640.000 bonus bodů jako společnost Bindo Services, s. r. o., za což společnost T-Mobile požadovala předem zálohu ve výši 3.000 Kč za jedno telefonní číslo, poté zaslala z e-mailové schránky XY výpis z obchodního rejstříku ke společnosti Bindo Services, s. r. o., kopii občanského průkazu jednatelky Š. H. , výpis z obchodního rejstříku ke společnosti Biologické produkty Trade, s. r. o., a kopii občanského průkazu jednatele J. Z. Poté, co obchodní zástupce T-Mobile připravil příslušné smlouvy pro společnost Bindo Services, s. r. o., jež měla osobně podepsat jednatelka Š. H. , která však nikdy společnost fakticky neřídila a měla úlohu tzv. „bílého koně“, N. M. použila legendu, že jednatelka nestíhá a že jí smlouvy k podpisu sama předá, to také následně učinila a po vzájemné dohodě podepsala jednatelka Š. H. objednávku služeb pro firemní zákazníky datovanou dnem 31. 3. 2010 s dobou trvání 2 roky na 20 telefonních čísel a 4 zvýhodněné mobilní telefony zn. Apple i Phone 3 GS 32 GB a smlouvu významného zákazníka XY datovanou k 31. 3. 2010 se závazkem minimálního měsíčního plnění ve výši 40.000 Kč bez DPH se získáním 660.000 bonus bodů, což odpovídá částce 330.000 Kč, za kterou mohou být odebrány libovolné typy telefonů v síti značkových prodejen T-Mobile a která se pojí k výše uvedené objednávce služeb pro firemní zákazníky, přičemž na základě těchto podmínek poskytuje T-Mobile zvýhodnění v podobě volných minut do sítí T-Mobile i do všech sítí v ČR. Po následném předání objednaného zboží N. M. došlo dne 12. 4. 2010 k aktivaci SIM karet, byly využívány telekomunikační služby, a to i do zahraničí, avšak smlouva významného zákazníka nebyla realizována, neboť dne 20. 4. 2010 došlo k blokaci předmětných SIM karet z důvodů nadlimitního provozu, a proto nebylo možné aktivovat smlouvu významného zákazníka a odebrat zboží za získané bonusové body. N. M. se ještě téhož dne domáhala odblokování SIM karet, na což jí bylo sděleno, že nejprve musí zaplatit zálohu ve výši 60.000 Kč, což již neučinila a v komunikaci s poskytovatelem telekomunikačních služeb se odmlčela, nadále byla nekontaktní, obvinění neuhradili žádnou fakturu, v červenci 2010 se obchodní zástupce společnosti T-Mobile sešel s panem V. ze společnosti Pražská dopravní a stavební, s. r. o. (dříve Biologické produkty Trade, s. r. o.), který jako zaměstnanec společnosti na pokyn obviněného D. S. projevil zájem o drahé telefony, obchodní zástupce společnosti T-Mobile však pojal podezření, že nejde o seriózní obchod, což se potvrdilo, když zjistil, že za výše uvedenou společnost původně jednala N. M., a proto smlouvy s touto společností nebyly díky jeho obezřetnosti uzavřeny, obvinění podmínky plynoucí z původně uzavřených smluv neplnili, předstíráním podnikatelské činnosti společnosti Bindo Services, s. r. o., vylákali zboží a služby, které od počátku odebírali s úmyslem je neuhradit, spotřebovávali je nebo prodali dalším osobám, přičemž získané finanční prostředky použili pro vlastní potřebu. Tímto jednáním způsobili poškozené společnosti T-Mobile Czech Republic, a. s., škodu na dodaných telekomunikačních službách ve výši 87.782 Kč a na dotovaných telefonech ve výši 79.992 Kč, po odečtení uhrazené dobírky tedy celkem ve výši 167.774 Kč. Uzavřením smlouvy významného zákazníka, na jejímž podkladě by získali možnost čerpání 660.000 bonusových bodů, pak učinili vše nezbytné k dokonání jednání a pokusili se vylákat další mobilní telefony s úmyslem prodat je dalším osobám, získané peněžní prostředky použít pro vlastní potřebu a způsobit tak poškozené společnosti T-Mobile Czech republic, a. s., škodu na dotovaných mobilních telefonech ve výši 341.000 Kč, když k dokonání činu nedošlo pouze proto, že během schvalovacího procesu smlouvy významného zákazníka došlo k nadlimitnímu provozu na telefonních číslech a jeho nehrazení a poškozená společnost tak díky své obezřetnosti smlouvu významného zákazníka zablokovala.
Shora citovaný rozsudek soudu prvního stupně napadli obviněný a v jeho neprospěch též státní zástupce Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 5 odvoláními. Obviněný je zaměřil do výroku o uložených trestech, které považoval za nepřiměřeně přísné, státní zástupce pak pouze do výroku o uloženém trestu odnětí svobody, neboť jej naopak považoval za nepřiměřeně mírný. O těchto řádných opravných prostředcích rozhodl Městský soud v Praze v rámci rozsudku ze dne 8. 11. 2017 sp. zn. 5 To 39/2017 tak, že ohledně jmenované obviněné podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek ve výroku o trestu a za podmínek §259 odst. 3 tr. ř. jí podle §209 odst. 4 tr. zákoníku nově uložil trest odnětí svobody v trvání dvou roků, jehož výkon podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání třiceti měsíců. Odvolání obviněné pak výrokem podle §256 tr. ř. jako nedůvodné zamítl.
Proti těmto výrokům rozsudku soudu druhého stupně podala obviněná Š. H. dovolání , v němž uplatnila důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. V jeho odůvodnění předně namítla, že v řízení před soudy bylo porušeno její ústavně garantované právo na spravedlivý proces. V tomto směru vytkla soudu prvního stupně nedostatečné, povrchní a tedy nepřezkoumatelné odůvodnění rozsudku, v němž bylo navíc zcela nepravdivě uvedeno, že se k trestné činnosti doznala. To se však nestalo. Ani odvolací soud po výtce dovolatelky zásadní vady výroku o vině nezhojil, když se prakticky vůbec nevypořádal s jejími námitkami uplatněnými v řádném opravném prostředku. Namísto toho se nedostatky rozsudku pokusil „zakrýt“ tvrzením, že jeho odůvodnění je sice stručné, ale dostatečné. S tímto názorem však dovolatelka nesouhlasí. Je přesvědčena, že obě meritorní rozhodnutí ve věci nesplňují zákonem stanovené požadavky (§125 odst. 1 tr. ř.), když z jejich odůvodnění není patrno, jakými úvahami soudy dospěly k závěru o její vině. Dále namítla, že v řízení o odvolání nebyl respektován ústavní princip rovnosti stran, když se vrchní soud téměř bezvýhradně ztotožnil s argumenty státní zástupkyně, zatímco její námitky zcela ignoroval. Rozdílný přístup pak zvolil i ve vztahu k dovolatelce a ostatním odsouzeným při rozhodování o trestu. Zatímco u N. M. aproboval jako správný postup soudu prvního stupně, který této obviněné podle §58 odst. 1 tr. zákoníku mimořádně snížil trest odnětí svobody, v případě dovolatelky stejný postup neakceptoval, příslušný výrok prvoinstančního rozsudku zrušil a trest jí uložil v rozpětí zákonné trestní sazby.
Oba soudy však podle názoru obhajoby primárně pochybily již při zjišťování skutkového stavu věci. Pokud jde o skutek popsaný ve výroku rozsudku soudu první stupně pod bodem X/3), v řízení nebyla žádným způsobem prokázána společná dohoda dovolatelky na podvodném jednání se spoluobviněnými S. a M., zahrnující úmysl neoprávněně se obohatit. Spoluobvinění naopak ve svých výpovědích opakovaně uvedli, že se s ní na ničem nedomlouvali a o svých záměrech ji nijak neinformovali. Udíleli jí pouze pokyny, které plnila, aniž by si byla vědoma jejich trestné činnosti. Prokázáno de facto nebylo ani to, že by se dovolatelka do trestné činnosti jakýmkoli způsobem aktivně zapojila, zejména že by se osobně účastnila schůzek se svědkem P., zastupujícím společnost Telefónica O2 Czech republic, a. s. Není zřejmé, na čem soudy takové skutkové zjištění založily. Z odůvodnění jejich rozhodnutí to nevyplývá. Pokud odvolací soud argumentoval výpovědí svědka P., pak hodnotil důkaz, který sám v řízení neprovedl. Kromě toho, i kdyby se dovolatelka se svědkem setkala a převzala od něho zboží, nelze z toho ještě dovozovat její podvodný úmysl. V tomto směru oba soudy pouze nekriticky převzaly znělku obžaloby. Soud prvního stupně pak odůvodnil naplnění subjektivní stránky trestného činu podvodu v jednání dovolatelky prostou citací zákona. Odvolací soud, vědom si nedostatečnosti takového odůvodnění, závěr o tzv. nepřímém úmyslu na straně dovolatelky opřel o argument, že absolvovala půlroční praxi v administrativní činnosti na úřadu práce, takže musela mít alespoň základní povědomí o odpovědnosti jednatele obchodní společnosti. Přitom se nechala zapsat jako jednatelka obchodní společnosti bez toho, že by se o její chod zajímala, a pouze podepisovala dokumenty. Tuto konstrukci považuje dovolatelka za absurdní a nelogickou. Zdůraznila, že ani zkušení jednatelé obchodních společností mnohdy neznají veškeré právní aspekty své činnosti. Ona sama přitom byla dvacetiletá dívka, která dosud žádné zkušenosti s vedením takové společnosti neměla a při půlroční praxi na úřadu práce je rozhodně nabýt nemohla. Snad si počínala naivně, ale ve chvíli, kdy pochopila nepoctivé záměry spoluobviněných, upozornila na jejich možnou trestnou činnost Policii ČR a také společnost T-Mobile. Věrohodně také vysvětlila svou motivaci k přijetí „zaměstnání“ u D. S. i důvody, pro které důvěřivě plnila jeho pokyny a pokyny své dlouholeté přítelkyně N. M. V dané souvislosti připomněla, že samy soudy připustily, že v celé kauze sehrála roli tzv. „bílého koně“ a k páchání trestné činnosti byla spoluobviněnými zneužita. Tím spíše tedy měla být v jejím případě subjektivní stránka trestného činu prokazována mnohem pečlivěji. Dovolatelka trvá na tom, že v době spáchání skutku měla za to, že se jedná o běžný obchod. Trestněprávní rozměr celé věci vůbec nevnímala, a proto u ní zcela absentuje vědomostní složka úmyslného zavinění. Nebyla vedena záměrem obohatit sebe nebo jiného a nikoho v omyl neuváděla. V případě jednoho skutku s nikým osobně nejednala a v případě skutku druhého pouze v dobré víře podepsala objednávku. Naprosto nedostatečné a zjednodušující právní závěry navíc Vrchní soud v Praze podle jejího názoru učinil po vyhodnocení důkazů způsobem odporujícím §259 odst. 3 tr. ř. a §267 odst. 7 tr. ř. Tím se dopustil nezhojitelné procesní chyby a porušení jejího práva na spravedlivý proces. Jde o to, že sám originálně hodnotil důkaz, aniž by jej předtím sám provedl nebo zopakoval, a přitom v podstatě dospěl k odlišným skutkovým závěrům než soud prvního stupně. Konkrétně se jednalo o výpověď svědka P., jejíž obsah soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku pouze rekapituloval, aniž by ji jakkoli zahrnul do vlastních hodnotících úvah. Pokud tedy její hodnocení chtěl provést vrchní soud, měl tento stěžejní důkaz provést znovu. Jestliže tak neučinil, postupoval mimo jiné i v rozporu s procesními zásadami přímosti a bezprostřednosti (§2 odst. 11, odst. 12 tr. ř.).
Z výše rekapitulovaných důvodů dovolatelka alternativně navrhla, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek vrchního soudu ze dne 8. 11. 2017 sp. zn. 5 To 39/2017 v části týkající se její osoby zrušil a poté aby ji buď postupem podle §265m odst. 1 tr. ř. obžaloby zprostil, a to z důvodu uvedeného v §226 písm. a) tr. ř. ve vztahu ke skutku ad X/3) výroku o vině z rozsudku soudu prvního stupně, resp. z důvodu uvedeného v §226 písm. b) tr. ř. ve vztahu ke skutku ad X/4), nebo věc podle §265k odst. 1 tr. ř. „vrátil“ odvolacímu soudu se závaznými pokyny pro další řízení.
K podanému dovolání se v souladu s ustanovením §265h odst. 2 tr. ř. vyjádřil pověřený státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), který úvodem podotkl, že dovolání jako mimořádný opravný prostředek neslouží k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování, čehož se dovolatelka primárně domáhá. Výjimku z toho pojetí představují pouze situace, kdy by nesprávný postup důkazního řízení měl vést k porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu, jejichž respektování musí být garantováno i v řízení o všech opravných prostředcích. Pochybení uvedeného charakteru však v předmětné věci státní zástupce neshledal. Porušení zásady rovnosti účastníků řízení ve smyslu čl. 37 odst. 3 Listiny podle jeho poukazu dovolatelka vyvozuje z porovnání několika neporovnatelných okolností a na podkladě tohoto srovnání zákonitě mylně dochází k zjednodušenému závěru o porušení práva na rovnost v její neprospěch. Pokud například vrchní soud vyhověl odvolání státní zástupkyně podanému v neprospěch obviněné do výroku o trestu, tento krok v odůvodnění svého rozhodnutí náležitě vysvětlil tím, že pro mimořádné snížení trestu v jejím případě neshledal splnění zákonných podmínek. Stejně tak na straně druhé dostatečně zdůvodnil, proč naopak odvolání státní zástupkyně nevyhověl v případě spoluobviněné N. M. V uvedené souvislosti státní zástupce poznamenal, že mimořádným snížením trestu odnětí svobody lze zohlednit jen konkrétní okolnosti případu nebo jen poměry konkrétního pachatele, přičemž se nevyžaduje splnění obou hledisek současně. V případě spoluobviněné N. M. soudy kromě okolností případu rozhodovaly o aplikaci §58 odst. 1 tr. zákoníku zejména s ohledem na její specifické osobní poměry. Odvolací soud dokonce neopomněl provést komparaci postavení této spoluobviněné s postavením dovolatelky. Jeho přístup lze tedy charakterizovat jak projev individualizace trestu v souladu se zákonem a nikoli za porušení zásady rovnosti v neprospěch té či oné obviněné. Právo dovolatelky na spravedlivý proces nebylo podle přesvědčení státního zástupce porušeno ani tím, že by soudy ve svých rozhodnutích dostatečně neodůvodnily závěry ohledně její viny posuzovanou trestnou činností. Pokud jde o rozsudek soudu prvního stupně, připomněl, že ten je zformulován na 194 stranách, přičemž skutkům kladeným za vinu dovolatelce se soud věnoval hned na několika místech odůvodnění. Již ve výčtu provedených důkazů jsou formulovány skutečnosti rozhodné pro úvahy o vině obviněné. Na část odůvodnění týkající se provedených důkazů pak navazuje část týkající se jejich hodnocení, v níž se soud nejprve věnoval celému záběru trestné činnosti všech obviněných, aby následně ve vztahu ke každému z nich uvedl svá nejdůležitější zjištění. V případě dovolatelky tak učinil na str. 176, 179, 180, 186 rozsudku. Státní zástupce připustil, že některé slovní formulace použité v odůvodnění rozsudku nebyly městským soudem zvoleny nejšťastněji. Má však za to, že z hlediska celkové úrovně a obsahu odůvodnění rozsudek obstojí. Odvolací soud se pak podle jeho poukazu v písemném vyhotovení svého rozhodnutí věnoval úvahám o naplnění všech zákonných znaků trestného činu podvodu v jednání dovolatelky ještě důkladněji než soud prvního stupně. Rozhodnutí soudů tedy nepřezkoumatelná nejsou a nevyplývají z nich ani žádné skutečnosti, které by byly výsledkem svévolného hodnocení důkazů, postrádajícího akceptovatelný racionální základ. Ve věci nedošlo ani k žádnému, natožpak extrémnímu rozporu mezi skutkovými zjištěními soudu a provedenými důkazy.
Pod uplatněný důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. bylo možno podle názoru státního zástupce podřadit námitku obviněné, že ve věci nebyly zjištěny a důkazně podloženy takové skutkové okolnosti, které by svědčily pro závěr o jejím úmyslu, tzn. naplnění subjektivní stránky zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku v jejím jednání. Tuto výhradu však označil za neopodstatněnou. Oba soudy totiž podle jeho mínění správně zohlednily podstatnou skutečnost, že dovolatelka se obou skutků dopustila z pozice jednatelky společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. (Bindo services, s. r. o.), přičemž její vysvětlení, proč se do této funkce nechala ustavit, není důvěryhodné, zejména pokud jde o její víru přísliby spoluobviněného D. S., že společnost bude fungovat a že v ní budou zaměstnanci. Kromě přijetí funkce jednatelky společnosti dne 28. 1. 2010, které stvrdila svým čestným prohlášením, v němž souhlasila s převzetím povinností v rozsahu ustanovení obchodního zákoníku, dovolatelka uzavřela i čtyři smlouvy o převodu obchodního podílu a na tomto základě se stala ve společnosti jediným společníkem. Obchodní podíl každého předchozího společníka měla odkoupit za 50.000 Kč, k čemuž prohlásila, že cenu vždy uhradila ke dni podpisu smlouvy k rukám převodce. Peněžními prostředky ve výši 200.000 Kč však zjevně nedisponovala a již takové nepravdivé prohlášení jí muselo avizovat, že s její účastí ve společnosti není něco v pořádku. Rovněž údajné ujištění, že společnost bude normálně fungovat, se dovolatelce nemohlo jevit jako věrohodné ve chvíli, kdy zůstala jedinou odpovědnou osobou ve společnosti a přitom se k ní nedostala ani jedna podložená informace o tom, že by společnost vykonávala nějakou činnost, nebylo jí předloženo žádné účetnictví společnosti a ani nevěděla, že by je někdo vůbec vedl. A konečně, její obhajoba o bezmezné důvěře v přísliby spoluobviněných S. a M. budí pochybnosti za situace, kdy s ní nebyla uzavřena žádná pracovní smlouva, s níž by byla spojena výplata mzdy. Pravdivosti kladné odpovědi dovolatelky na dotaz obhájkyně, zda si myslela, že je zaměstnancem společnosti, tak nelze absolutně věřit. O tom, že s výkonem práce je zásadně spojeno uzavření pracovní či obdobné písemné smlouvy ví snad každý, zvlášť pak osoba, která půl roku pracuje na úřadu práce s evidencí nezaměstnaných. V návaznosti na uvedené státní zástupce zdůraznil, že dovolatelka i při znalosti všech výše zmíněných skutečností přistoupila k účasti na objednání několika prémiových mobilních telefonů jménem společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., v níž figurovala jako jediná odpovědná osoba, což jí bylo velice dobře známo, a to s vědomím, že společnost nemá žádné zaměstnance, kterým by objednané telefony a SIM karty mohly být k užitku. Nikdy s žádným zaměstnancem neuzavřela pracovní smlouvu, nikoho tím nepověřila a především nikdy žádného zaměstnance ani neviděla. Krom opatření mobilních telefonů na sebe smluvně převzala i závazek k pravidelným měsíčním platbám v tisícových částkách, aniž by jí byl do té doby předložen jediný účetní doklad, odevzdány jakékoli peněžní prostředky a umožněna dispozice s bankovním účtem společnosti. Za těchto okolností se její námitka o nedostatku subjektivní stránky jeví jako zcela bezdůvodná, jelikož musela být přinejmenším srozuměna s tím, že jako jednatelka společnosti uzavírá smlouvy s jednotlivými dodavateli (nebo je při jejich uzavírání účastna), na jejichž podkladě dojde k odebrání zboží a služeb od dodavatelů, za které společnost nebude schopna zaplatit a které neupotřebí. Projevila tím očividně lhostejnost k možnému následku, která s ohledem na množství zboží a výši částek, k jejichž platbám se jí řízená společnost zavázala, evidentně překročila hranici vědomé nedbalosti. Závěr odvolacího soudu o existenci alespoň základního povědomí obviněné o odpovědnosti jednatele společnosti za chod společnosti a za uzavírané závazky byl přitom zcela správný. Státní zástupce odmítl tvrzení dovolatelky, že vrchní soud u ní vztáhl subjektivní stránku trestného činu v podstatě pouze k jejímu dosaženému středoškolskému vzdělání. Okolnosti případu po ní navíc nevyžadovaly žádnou podrobnou znalost právní úpravy obchodního zákoníku a práv a povinností statutárního orgánu obchodní společnosti. Bylo jí bezesporu známo, že figuruje-li v obchodní společnosti jako jediný jednatel a společník, nemá jí kdo a na podkladě čeho právo udělovat pokyny, jež by musela bezmyšlenkovitě a bez jakékoli vlastní úvahy plnit. Že se nejedná o službu v rámci výkonu pracovního poměru, jí bylo zřejmé i vzhledem k jejímu předchozímu uplatnění na úřadu práce. Pokud se dovolatelka osobně zúčastnila schůzky s obchodním zástupcem společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., kde vystupovala jako asistentka spoluobviněné N. M., vydávající se podvodně za paní M., musela být podle státního zástupce srozuměna i s tím, že se uzavřením smluv s dodavateli telekomunikačních služeb, bez finančních a personálních možností společnosti závazky z těchto smluv plnit, dostává neoprávněného obohacení osobám stojícím v pozadí, tj. N. M. a zejména D. S., na jejichž požadavky přistoupila a podle kterých i vědomě konala. Její tvrzení, že sama upozornila policii a poškozenou společnost T-Mobile Czech republic, a. s., na podezření z trestné činnosti, pak není zcela přesné. Tyto kroky totiž neučinila sama od sebe v době, kdy se měla dozvědět o podezření z trestné činnosti. Nejprve řešila ukončení své účasti v obchodní společnosti Bindo services, s. r. o., aby se vyhnula komplikacím spojeným s pozicí jednatelky. V té době ještě nic na policii neoznámila a učinila tak až po intervenci vymahače, který po ní požadoval plnění smlouvy.
Podle státního zástupce nelze dovolatelce přisvědčit ani v námitce, že sama nikoho neuvedla v omyl ani se jím nesnažila obohatit sebe nebo jinou osobu, a tudíž v jejím jednání absentují hned dva ze zákonných znaků objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku. Z výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně totiž jednoznačně vyplývá, že v příčinné souvislosti s podvodným jednáním obviněných (tedy i dovolatelky) mělo prvotně dojít k obohacení společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., jejímž jediným statutárním zástupcem byla právě dovolatelka, a prostřednictvím této společnosti pak k obohacení fyzických osob, minimálně spoluobviněných N. M. a D. S. Obohacení bylo neoprávněné, neboť pokud by dovolatelka se spoluobviněnými neuvedla osoby oprávněné jednat za poškozené společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., a T-Mobile Czech Republic, a. s., při sjednávání smluv v omyl, nedošlo by vůbec k jejich uzavření a tím ani k následnému předání zboží. Uvedeny v omyl zde byly poškozené společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., a T-Mobile Czech Republic, a. s., při sjednávání smluv na dodávku mobilních telefonů, modemu, SIM karet a telekomunikačních služeb, když jim byla ze strany společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. (Bindo services, s. r. o.), přislíbena úhrada ceny po odebrání zboží a služeb na údajné vlastní provozní potřeby, a to ve statisícových hodnotách, aniž by pachatelé jednající za zákazníka tuto cenu hodlali uhradit. Spoluobvinění D. S. a N. M. se rozhodli, že prostřednictvím této společnosti a za přispění dovolatelky získají pro vlastní potřebu finanční prostředky jednáním vykazujícím typické znaky fakturačního podvodu. Dohodli se, že v rámci balíčků odeberou na nefunkční společnost několik desítek prémiových mobilních telefonů a SIM karet, které následně zpeněží. Dovolatelka jako jediná jednatelka jim to při vědomí nečinnosti společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. i vlastní nečinnosti vůči této společnosti umožnila. Po předchozí domluvě a s vědomým plněním úkolů zadaných spoluobviněnými k tomu činila i vlastní aktivní kroky, jimiž přispěla především společně se spoluobviněnou N. M. k vyvolání omylu obchodních zástupců dodavatelů. V prvním případě byla dovolatelka přítomna jednání s obchodním zástupcem společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., o dodávce zboží a služeb, na němž angažovaně vystupovala jako asistentka spoluobviněné N. M., která se záměrně při jednání vydávala za jinou osobu. Ve druhém případě při vědomí nečinnosti společnosti, kterou formálně řídila, opatřila jako jednatelka k požadavku N. M. smlouvy svým podpisem a N. M. pro účely jednání poskytla kopii svého občanského průkazu. Takovou míru její účasti na podvodu soudy přiléhavě posoudily již jako spolupachatelství na trestném činu.
Své vyjádření proto státní zástupce uzavřel návrhem, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl dovolání obviněné jakožto zjevně neopodstatněné.
Obviněná Š. H. je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroků rozhodnutí soudu, které se jí bezprostředně dotýkají. Dovolání bylo podáno v zákonné dvouměsíční dovolací lhůtě (§265e odst. 1 tr. ř.), prostřednictvím obhájce, resp. obhájkyně (§265d odst. 2 věta první tr. ř.) a současně splňuje formální a obsahové náležitosti předpokládané v ustanovení §265f odst. 1 tr. ř. Přípustnost dovolání je dána jednak podle ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., neboť odvolací soud pravomocným rozhodnutím ve věci samé obviněné nově uložil trest, a současně podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř., neboť napadený rozsudek obsahuje i výrok, jímž byl zamítnut řádný opravný prostředek (odvolání) obviněné proti rozsudku soudu prvního stupně, kterým byla uznána vinnou a byl jí uložen trest.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit, zda konkrétní námitky, o které je obviněná opírá, lze podřadit pod dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., na který odkázala. Toto zjištění má zásadní význam z hlediska splnění podmínek pro provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem (srov. §265i odst. 1, odst. 3 tr. ř.).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. S poukazem na uvedený dovolací důvod se tedy není možné domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno. Zjištěný skutkový stav věci, kterým je dovolací soud vázán, je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. To znamená, že dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku a rozveden v jeho odůvodnění, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by (taxativně) velmi úzké vymezení dovolacích důvodů (k tomu viz např. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03).
S ohledem na výše rozvedená obsahová východiska uplatněného dovolacího důvodu je zřejmé, že mu neodpovídá především ta část argumentace obviněné, v jejímž rámci vznesla výhrady vůči způsobu, jakým soudy hodnotily ve věci provedené důkazy a zpochybnila jimi učiněná skutková zjištění, zejména pokud jde o její aktivní účast a roli na projednávané trestné činnosti. Prostřednictvím takových námitek se dovolatelka primárně domáhala zásadního přehodnocení (revize) soudy zjištěného skutkového stavu věci a teprve na tomto podkladě si vytvářela prostor pro tvrzení o existenci vad napadených rozhodnutí ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., spočívajících v nesprávném právním posouzení skutku. To ovšem znamená, že dovolání zčásti uplatnila na procesním (§2 odst. 5, odst. 6 tr. ř.) a nikoli hmotněprávním základě, a to výhradami, které pod žádný z dovolacích důvodů podle §265b tr. ř. podřadit nelze .
Nejvyšší soud tento závěr učinil při respektu k judikatuře Ústavního soudu a na ni navazující rozhodovací praxi Nejvyššího soudu, podle nichž dovolací důvody nelze vykládat formalisticky a restriktivně a v rámci jejich interpretace je třeba mít vždy na zřeteli především ústavně zaručená základní práva a svobody, tedy i právo na spravedlivý proces. Tj. přihlížet i k závažným procesním vadám řízení, které zakládají neústavnost pravomocného rozhodnutí. Mezi taková flagrantní pochybení Ústavní soud zařadil i dovolatelem namítanou existenci tzv. extrémního rozporu mezi skutkovým stavem věci v soudy dovozované podobě a provedenými důkazy (k tomu srov. např. nálezy Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 4/04 nebo sp. zn. III. ÚS 84/94, usnesení ve věci sp. zn. III. ÚS 3136/09 aj.). Tento rozpor je založen zpravidla tím, že zásadní skutková zjištění v rozhodnutí zcela chybí vzhledem k absenci příslušných procesně účinných důkazů, popř. zjevně nemají žádnou vazbu na soudem deklarovaný obsah provedeného dokazování, či jsou dokonce zřetelným opakem toho, co bylo skutečným obsahem dokazování. Jestliže jsou vytýkány takové zásadní vady řízení, je třeba v konkrétní věci zároveň vždy vyhodnotit, zda skutečně měla nebo alespoň mohla mít podstatný význam pro konečné hmotněprávní posouzení stíhaného jednání (skutku). Jedině tehdy lze připustit, že i skutkové námitky jsou způsobilé založit dovolací přezkum.
Žádnou z výše uvedených procesních vad však Nejvyšší soud v postupu městského soudu ani vrchního soudu nezjistil. Nemá za to, že by byla dovolatelkou zpochybňovaná skutková zjištění - zejména pokud jde o její osobní účast při smluvních jednáních s obchodním zástupcem společnosti Telefónica O2 v roli asistentky spoluobviněné N. M. vydávající se za paní M. - výsledkem řízení, které by jakkoli odporovalo zákonu nebo nepřípustně zasáhlo do jejího ústavně garantovaného práva na spravedlivý proces. Z písemného vyhotovení rozsudku soudu prvního stupně, obecně splňujícího kritéria požadovaná ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., nelze dovodit, že by k obhajobou reklamovanému skutkovému závěru dospěl bez potřebné opory v provedeném dokazování. Ze systematiky obsáhlého textu odůvodnění zřetelně vyplývá, že závěr o aktivní roli dovolatelky, kterou sehrála při podvodném jednání popsaném pod bodem X/3) výroku o vině, přijal na podkladě výpovědi svědka J. P., který označil dovolatelku minimálně jako osobu, jíž jako asistentce paní M. (tedy spoluobviněné M.) předal objednané zboží (viz str. 158 rozsudku). S totožnou procesní (skutkovou) námitkou, kterou obviněná uplatnila i v nyní posuzovaném dovolání, se v rámci svého přezkumu (§254 odst. 1 tr. ř.) podrobněji vypořádal vrchní soud, který na str. 20 odůvodnění napadeného rozsudku logickým a přesvědčivým způsobem vysvětlil, proč vůči rozporovanému skutkovému zjištění neměl žádných výhrad. Jestliže k odvolací námitce obviněné provedl analýzu usvědčující výpovědi svědka P., aniž by ji sám jako důkaz opakoval při veřejném zasedání, rozhodně nelze takový jeho postup vnímat jako překročení limitů pro vlastní meritorní rozhodování věci odvolacím soudem, jak jsou upraveny v §259 odst. 3 tr. ř. a §263 odst. 7 tr. ř. Obě ustanovení totiž předpokládají, že odvolací soud se při svém rozhodování odchýlí od skutkového stavu, jak byl zjištěn soudem prvního stupně, nebo skutkový stav doplní či pozmění. K takové procesní situaci však v daném případě evidentně nedošlo a nebyl tedy dán ani důvod, pro který by měl vrchní soud ve veřejném zasedání důkaz výpovědí svědka P. znovu provádět sám.
Mimo rámec uplatněného důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uplatnila obviněná také obecně hmotněprávní námitku stran absence znaku subjektivní stránky trestného činu podvodu v jejím jednání, zde ve formě úmyslu. I v této části dovolání totiž zvolila argumentační postup, jehož podstatou bylo primárně prosazování vlastní skutkové verze, podle níž vnímala své jednatelství ve společnosti SIMS plus CZ, s. r. o., resp. Bindo services, s. r. o., jako pracovní poměr, kdy za své nadřízené považovala spoluobviněné D. S. nebo N. M., jejichž vůli a úkoly jimi zadané pak při jednáních s operátory plnila ve slepé důvěře a bez znalosti jejich nepoctivých záměrů. S touto obhajobou se rovněž soudy obou stupňů vypořádaly v dostatečné míře a zejména odvolací soud ve svém rozsudku přiléhavě vysvětlil, proč legendě o naprosté naivitě obviněné neuvěřil. I podle názoru Nejvyššího soudu byla dovolatelka seznámena s takovými skutečnostmi, které jí nutně musely signalizovat, že obchodní jednání se zástupci společnosti Telefónica O2 Czech republic, a. s., a T-Mobile Czech republic, a. s., jednak neprobíhají standardním způsobem a deklarovaný účel uzavíraných obchodů, tj. nákup zvýhodněných iPhonů a poskytování zvýhodněných mobilních služeb pro údajné zaměstnance společnosti SIMS Plus, s. r. o., resp. Bindo services, s. r. o., současně nemá žádnou oporu v realitě. Není tedy důvodu pochybovat, že v tomto intelektuální stránka úmyslu u dovolatelky byla prokázána a její námitky v daném ohledu nejsou opodstatněné.
Pokud obviněná odmítla závěr soudů o naplnění objektivních znaků skutkové podstaty zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku v jejím jednání, a sice znaku obohacení sebe nebo jiného a uvedení jiného v omyl, jde sice z hlediska deklarovaného dovolacího důvodu o námitky právně relevantní, nikoli však opodstatněné.
Předně nelze přisvědčit námitce obviněné, že nikoho neuvedla v omyl. Není pochyb o tom, že poškozené společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., a T-Mobile Czech Republic, a. s., byly při sjednávání smluv na dodávku mobilních telefonů, modemu, SIM karet a telekomunikačních služeb uvedeny v omyl, když jim byla ze strany zákazníka společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. (Bindo services, s. r. o.) přislíbena úhrada ceny po odebrání zboží a služeb na údajné provozní potřeby zákazníka ve statisícových hodnotách, aniž by pachatelé, jednající za zákazníka tuto cenu kdy hodlali uhradit. Obviněná přitom jako jediná vlastnila obchodní podíl ve společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. (Bindo services, s. r. o.) a současně byla i jedinou jednatelkou této společnosti. Věděla, že společnost za jejího působení v uvedené pozici nevyvíjela vůbec žádnou činnost, negenerovala žádné zisky a nemá tedy ani prostředky k tomu, aby mohla dostát svým závazkům z uzavíraných smluv. Jakožto přímé aktérce obou obchodů jí bylo zároveň známo, že druhé smluvní straně je při jejich uzavírání v rozporu s realitou deklarováno i to, že společnost SIMS plus CZ, s. r. o., (Bindo services, s. r. o.) nakupuje zboží a služby pro využívání svými zaměstnanci, tedy na provozní účely. Při vědomí nečinnosti společnosti i nečinnosti vlastní vůči společnosti umožnila spoluobviněným N. M. a D. S., aby jejím prostřednictvím a za jejího přispění získali pro vlastní potřeby finanční prostředky jednáním vykazujícím typické znaky fakturačního podvodu. Po nutně proběhnuvší předchozí domluvě a s vědomým plněním úkolů zadaných spoluobviněnými přispěla vlastními aktivními kroky k vyvolání omylu obchodních zástupců dodavatelů, když v prvém případě angažovaně vystupovala při jednání s obchodním zástupcem společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., o dodávce zboží a služeb, jako asistentka spoluobviněné N. M., která se záměrně při jednání vydávala za jinou osobu (paní M.), a ve druhém případě při vědomí její nečinnosti za společnost Bindo services, s. r. o., k požadavku N. M. opatřila smlouvy svým podpisem a N. M. také poskytla kopii svého občanského průkazu. Není pochyb o tom, že pokud by dodavatelé znali pravý stav věcí, tedy že dovolatelkou ovládaná společnost nemá a ani nebude mít prostředky k úhradě sjednaných závazků a nemá ani zaměstnance, v jejichž prospěch bylo zboží a služby objednáváno, smlouvy by s takovým zákazníkem neuzavřeli.
V příčinné souvislosti s podvodným jednáním dovolatelky a spoluobviněných mělo dojít primárně k obohacení společnosti SIMS plus CZ, s. r. o. (Bindo services, s. r. o.) a prostřednictvím této společnosti pak k obohacení spoluobviněných S. a M. a dalších neustanovených osob. Z tohoto pohledu rozsudek soudu prvního stupně skutečně vykazuje vadu v právní větě, pokud dovolatelce přisuzuje úmysl obohatit sebe. Vzhledem k výše uvedeným skutkovým zjištěním je evidentní, že v jejím případě měl být v právní větě uveden znak obohacení jiného. Jak však přiléhavě podotkl vyjadřující se státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, tato nepřesnost výroku o vině nepředstavuje takovou vadu, pro niž by jinak věcně správný rozsudek soudu prvního stupně a v návaznosti na tom ani rozsudek odvolacího soudu nemohly obstát a kterou by bylo nutno napravovat cestou dovolání.
Soudy obou stupňů tedy nepochybily, pokud na podkladě zjištěného skutkového stavu věci posoudily jednání dovolatelky jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, dílem dokonaný a dílem ukončený ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, jehož se dopustila jako spolupachatelka podle §23 tr. zákoníku. Výrok o vině v rozsudku soudu prvního stupně, týkající se dovolatelky, vadou spočívající v nesprávném právním posouzení skutku ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. tak zatížen rozhodně není.
Nejvyšší soud se zabýval také otázkou, zda je vůbec možno pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit námitku obviněné směřující proti výroku o trestu, kdy odvolacímu soudu vytkla, že v jejím případě odmítl použití prostředku soudcovské individualizace trestu upraveného v ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku a na rozdíl od soudu prvního stupně jí k odvolání státní zástupkyně uložil trest odnětí svobody v rámci zákonné trestní sazby uvedené v §209 odst. 4 tr. zákoníku, byť nespojený s přímým výkonem.
K tomu je vhodné v obecné rovině připomenout, že ze systematiky, s níž jsou v ustanoveních §265b odst. 1 písm. a) až l ) tr. ř. zakotveny jednotlivé dovolací důvody, vyplývá, že k výroku o trestu se vztahuje především dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Ten spočívá v tom, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Z obsahu tohoto dovolacího důvodu je zároveň zřejmé, že s poukazem na porušení ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. se dovolatel nemůže domáhat toho, aby mu byl uložen trest odnětí svobody za použití §58 tr. zákoníku pod dolní hranicí trestní sazby tímto zákonem stanovené, protože pokud soud nevyužil tohoto oprávnění a nepostupoval podle citovaného ustanovení, ale trest vyměřil v rámci zákonné trestní sazby, nelze dovodit, že obviněnému uložil trest ve výměře mimo zákonnou trestní sazbu. Z uvedeného logicky vyplývá, že v takovém případě dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. může naplnit jen nesprávné použití ustanovení §58 tr. zákoníku při výměře trestu odnětí svobody pod dolní hranicí zákonné trestní sazby. Naproti tomu nepoužití §58 tr. zákoníku a uložení trestu v rámci jeho normální (nesnížené) dolní hranice, které reklamuje dovolatelka, tento dovolací důvod nenaplňuje.
Jestliže v posuzovaném případě dovolatelka namítla vadu spočívající v nepoužití ustanovení §58 tr. zákoníku na základě hmotněprávního důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a současně vytýká odvolacímu soudu, že jí uložil trest nepřiměřeně přísný, pak by to - pokud by taková námitka byla považována za právně relevantní - neznamenalo nic jiného, než akceptovat dovolací důvod spočívající v jiném nesprávném právním posouzení též ve vztahu k podmínkám pro uložení jednotlivých druhů trestů i při jejich obecné přípustnosti. To by však bylo v evidentním rozporu s charakterem dovolání jako mimořádného opravného prostředku, jehož účelem je náprava jen těch nejzávažnějších vad pravomocných rozhodnutí ve věci samé. Zároveň by se tím stíral rozdíl mezi odvoláním (řádným opravným prostředkem) podaným z důvodu, že uložený trest je nepřiměřený, a dovoláním, protože by to znamenalo v podstatě jen zavedení další běžné instance v procesu trestního řízení. Jestliže by dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. mohl (obecně) mít dopad na jakýkoliv vadně uložený trest, byl by v zákoně zakotvený dovolací důvod určený k nápravě taxativně vymezených vad výroku o trestu (§265b odst. 1 písm. h/ tr. ř.) nefunkční a nadbytečný, protože i uložení nepřípustného druhu trestu či uložení trestu mimo trestní sazbu by nutně vždy muselo být považováno především za porušení hmotného práva (tj. určitého ustanovení tr. zákoníku) a tudíž za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Za takové jiné nesprávné hmotněprávní posouzení je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu apod. (k tomu viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002 sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Takovou vadou však napadené rozhodnutí zjevně netrpí a dovolatelka ji ostatně ani nenamítla. Její výtka, že soud v jejím případě, na rozdíl od spoluobviněné N. M. neakceptoval aplikaci moderačního ustanovení §58 tr. zákoníku o mimořádném snížení trestu odnětí svobody, z hlediska důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. tak právní relevanci nemá.
Vzhledem ke všem výše uvedeným zjištěním a závěrům dovolací soud zjistil, že dovolání obviněné Š. H. bylo dílem opřeno o námitky, které nebylo možno podřadit pod žádný z dovolacích důvodů podle §265b tr. ř., a dílem o námitky, jimž z hlediska uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nebylo možno přiznat jakékoli opodstatnění. Nejvyšší soud proto uvedené dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné, přičemž tak učinil za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání, aniž by k takovému postupu bylo třeba souhlasu stran.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 5. 3. 2019
JUDr. František Hrabec
předseda senátu