ECLI:CZ:NS:2019:6.TDO.1623.2018.1
sp. zn. 6 Tdo 1623/2018-23
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 24. 1. 2019 o dovolání, které podal obviněný I. H. , nar. XY v XY, trvale hlášen na adrese XY, t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Oráčov, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 6. 3. 2018, sp. zn. 6 To 50/2018, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Ostravě pod sp. zn. 11 T 195/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného I. H. odmítá.
Odůvodnění:
I.
1. Rozsudkem Okresního soudu v Ostravě ze dne 5. 12. 2017, sp. zn. 11 T 195/2017, byl obviněný I. H. (dále jen „obviněný“) uznán vinným přečinem krádeže podle §205 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku [skutek ad 1)], pokusem přečinu krádeže podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §205 odst. 1 písm. b), odst. 2, odst. 3 tr. zákoníku a přečinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 1 tr. zákoníku [skutky ad 2), 3)], přečinem krádeže podle §205 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku dílem dokonaným, dílem nedokonaným ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §205 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku a přečinem poškození cizí věci podle §228 odst. 1 tr. zákoníku [skutky ad 4), 5)].
2. Za tyto trestné činy byl odsouzen podle §205 odst. 3 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvaceti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §228 odst. 1 tr. ř. byl zavázán k povinnosti nahradit škodu specifikovanou ve výroku rozsudku nalézacího soudu a podle §229 odst. 2 tr. ř. byli zde uvedení poškození odkázáni se zbytkem svých nároků na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. Odvolání obviněného bylo usnesením Krajského soudu v Ostravě ze dne 6. 3. 2018, sp. zn. 6 To 50/2018, podle §256 tr. ř. zamítnuto.
II.
4. Proti shora citovanému usnesení Krajského soudu v Ostravě podal obviněný dovolání s tím, že jeho odvolání bylo zamítnuto navzdory tomu, že v řízení před soudem prvního stupně byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který spatřoval v tom, že skutek popsaný pod bodem 3) výroku rozsudku nalézacího soudu neměl být kvalifikován jako pokus přečinu krádeže podle §205 odst. 1 písm. b), odst. 2, odst. 3 tr. zákoníku, nýbrž toliko jako pokus přečinu krádeže podle §205 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku.
5. V odůvodnění svého mimořádného opravného prostředku označil za stěžejní právní otázku to, do jaké míry mu lze přičítat zamýšlený výběr částky ve výši 50.000 Kč, neboť není zřejmý jeho úmysl tuto částku skutečně vybrat. Vyjádřil názor, že je objektivně nemožné, aby správně odhadl PIN, který neznal, když při standardním čtyřčíselném PIN kódu existuje celkem 10.000 možných číselných kombinací, čehož si byl vědom, takže jeho záměrem nebylo vybrat jakoukoliv částku, ale pouze otestovat funkčnost platební karty, což potvrzuje jeho další jednání, jelikož dále kartu využíval toliko při platbách částek do 500 Kč, u nichž není vyžadováno zadání PIN kódu. K naplnění subjektivní stránky tak podle jeho názoru nedošlo. Dále namítl, že způsob jeho jednání neumožňoval dokonání trestného činu, neboť naděje, že by se mu jedním pokusem podařilo zadat správný PIN, je 0,0001 %, takže z právního hlediska se jedná o nezpůsobilý pokus trestného činu, pročež mu nelze přičítat částku 50.000 Kč k potenciální škodě, když ke způsobení tak vysoké částky objektivně nemohlo dojít. V dané souvislosti zdůraznil, že si je vědom rozhodovací praxe Nejvyššího soudu (např. rozhodnutí sp. zn. 7 Tdo 368/2015, sp. zn. 6 Tdo 1127/2016, sp. zn. 5 Tdo 205/2014 a sp. zn. 11 Tdo 180/2013), v posuzované věci však podle něho nejde o situaci, kdy by k dokonání činu nedošlo výhradně z důvodu nezávislých na vůli pachatele. Poté uvedl, že soudy měly zkoumat další okolnosti případu jako četnost pokusů, reálnou pravděpodobnost dokonání činu, jeho chování po činu, motivaci apod. pro posouzení jeho jednání z hlediska §12 odst. 2 tr. zákoníku ve vztahu k potenciální škodě. Namítl rovněž, že správné natipování PIN kódu je natolik nahodilé a nepravděpodobné, že z jediného útoku a jeho následného jednání nelze dovozovat jeho úmysl zmocnit se při výběru z bankomatu zadané částky 50.000 Kč, kterou zadal náhodně bez jakéhokoliv cíle. V neposlední řadě uvedl, že shora zmíněná rozhodnutí Nejvyššího soudu dopadají na případy, kdy se pachatelé evidentně chtěli zmocnit částek výběrem z bankomatu, neboť se o něj pokoušely opakovaně, zadávaly různé částky a různé kombinace, takže jejich jednání bylo zjevně vedeno úmyslem čin dokonat, zatímco jeho motivem bylo pouze otestovat, zda karta není blokovaná, jelikož zadat správný PIN při jediném pokusu o výběr je nemožné a žádné další pokusy o výběr neučinil.
6. Vzhledem k výše uvedenému obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 6. 3. 2018, sp. zn. 6 To 50/2018, zrušil a tomuto soudu přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V souladu s §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. souhlasil s projednáním dovolání v neveřejném zasedání.
7. K dovolání obviněného se vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Po shrnutí dovolacích námitek tyto sice označil za odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a obsahově rovněž dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř., nepřiznal jim však žádné opodstatnění.
8. K tomu předně připomněl konstatování odvolacího soudu o tom, že výhrady obviněného nekorespondují s jeho vlastní výpovědí z přípravného řízení, v níž doznal úmysl vybrat finanční hotovost z bankomatu, nikoliv jen záměr zjistit funkčnost karty. V návaznosti na to podotkl, že i při vyhodnocení výpovědi obviněného z hlavního líčení je nutno dospět k závěru, že věděl, že se při zadání náhodně tipnutého PIN kódu pokouší vybrat z bankomatu finanční hotovost ve výši 50.000 Kč, a že byl minimálně srozuměn s eventualitou, že se mu výběr může podařit, byť ona pravděpodobnost byla ze statistického hlediska malá, nikoliv však nemožná. V této souvislosti uvedl, že osoba, která hodlá provést transakci na bankomatu, musí vždy sledovat klávesnici nebo obrazovku bankomatu, přičemž si musí uvědomovat, jaký konkrétní pokyn v komunikaci s bankomatem zadává. Zdůraznil tak, že obviněný musel vidět částku na displeji obrazovky a potvrdit ji, takže jeho nejméně eventuální úmysl zahrnoval i hrozící následek v podobě způsobení větší škody. Poukázal rovněž na konstatování soudů nižších stupňů, že již samotná částka 50.000 Kč neodpovídá náhodnému výběru, jenž by v případě, kdy by zadavatel příkazu do bankomatu skutečně hodlal pouze zjistit funkčnost platební karty, bylo možno očekávat k hodnotě jednotek, neboť by nedávalo smysl vyťukávat více (pět) čísel, případně ve zcela náhodné číselné řadě, a nikoliv v zadání tak kulatého čísla, jakým je 50.000 Kč. Státní zástupce pak odmítl konstrukci, že by se v případě obviněného jednalo o případ, na který by se neměly aplikovat závěry v zásadě ustálené soudní praxe, k čemuž poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 7 Tdo 368/2015, s tím, že pokud se pachatel pokusil zadat PIN kód cizí platební karty, o kterém se domníval, že by mohl být správný, a současně předpokládal, že na příslušném účtu je dostatek peněžních prostředků, jedná se o pokus trestného činu krádeže podle §21 odst. 1 tr. zákoníku a §205 tr. zákoníku, třebaže se může jednat o pokus nezpůsobilý, pročež konstatoval, že do výše hrozící škody bylo nepochybně nutno započíst i neúspěšný pokus o neoprávněný výběr finanční hotovosti pomocí odcizené platební karty. Zdůraznil rovněž, že jednání obviněného u bankomatu bezprostředně směřovalo k dokonání trestného činu, protože již učinil vše, aby čin dokonal, přičemž jeho počínání zůstalo ve stadiu pokusu výlučně z důvodů na jeho vůli nezávislých. Za použití odcizené platební karty se totiž chtěl zmocnit finanční hotovosti a byl srozuměn i s částkou 50.000 Kč, o kterou se mohl obohatit, pokud by se mu čistě náhodně, nikoliv však nereálně, podařilo trefit kód PIN, kdy by zřejmě nekontaktoval banku, že omylem z cizího bankovního účtu vybral pomocí odcizené platební karty 50.000 Kč, ani by peníze v bankomatu neponechal pro jiného šťastlivce. Podle státního zástupce tudíž obviněný jednal v úmyslu trestný čin spáchat, přičemž jeho úmysl zahrnoval i způsobení následku, a jednal způsobem, jakým si běžně opatřoval finanční prostředky pro vlastní potřebu, jelikož se skutku nedopustil ojediněle, ale vedle další majetkové trestné činnosti, jejíž podstatnou část dokonal, přičemž z jeho způsobu jednání je zřejmý záměr kořistit jakýmkoliv způsobem z majetku poškozených osob krádežemi. V dané souvislosti ještě podotkl, že neúspěšnost pokusu obviněného o výběr hotovosti byla z jeho hlediska nahodilou okolností, neboť výše částky dostupná na příslušném účtu byla nezávislá na jeho vůli. K dosažení svého záměru totiž nezvolil prostředek, který by absolutně vylučoval dokonání činu, když jeho způsob jednání a jím zvolené prostředky naopak umožňovaly dokonání činu, byť pod podmínkou nastanuvších dalších okolností. Dodal, že na takovém závěru nemůže nic změnit ani jeho následné počínání spočívající ve využívání odcizené platební karty k platbám do částek 500 Kč, jelikož se jedná o limit stanovený pro bezhotovostní platby, u nichž není vyžadováno zadání PIN kódu, což nemůže svědčit v jeho prospěch a nelze z toho ani dovodit, že v době předcházející neoprávněným platbám v obchodě si nehodlal výběrem z bankomatu přisvojit jednorázově částku mnohem větší, jelikož nastavení platební karty mu jednoduše více nedovolilo.
9. Z výše uvedených důvodů státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. a učinil tak za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. S rozhodnutím o dovolání v neveřejném zasedání souhlasil i v případě odlišného stanoviska Nejvyššího soudu ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
III.
10. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí nebo zda tu nejsou důvody pro jeho odmítnutí.
11. Dospěl přitom k závěru, že dovolání podané proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 6. 3. 2018, sp. zn. 6 To 50/2018, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Obviněný je osobou oprávněnou k podání dovolání podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
12. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit otázku, zda konkrétní argumenty, o něž se dovolání opírá, lze podřadit pod uplatněný důvod uvedený v předmětném zákonném ustanovení.
13. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
14. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale zásadně nikoliv k revizi skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů, ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3 tr. ř., §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
15. V obecné rovině pak platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení tohoto dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.
16. V daném kontextu nutno uvést, že obviněný v úvodu svého dovolání brojil též vůči zamítnutí jeho řádného opravného prostředku navzdory tomu, že v řízení před soudem prvního stupně byl dán důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., přičemž takovou námitku lze z hlediska jejího obsahu označit za formálně odpovídající dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř.
17. Vzhledem k tomu Nejvyšší soud ještě v obecnosti připomíná, že důvodem dovolání podle ustanovení §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. je existence vady spočívající v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 1 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) (§265b odst. 1 tr. ř.). Předmětný dovolací důvod tedy dopadá na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu ke druhé instanci (první alternativa) , nebo byl–li zamítnut řádný opravný prostředek, ačkoliv již v předcházejícím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. (druhá alternativa).
IV.
18. K dovolací argumentaci nutno předeslat, že obviněný jí brojí (jak ostatně sám konstatuje v úvodu svého dovolání) toliko proti posouzení skutku vymezeného pod bodem 3) výroku rozsudku soudu prvního stupně. Tohoto skutku se podle skutkových zjištění daného soudu dopustil tím, že
„dne 20. 5. 2017 v době od 15.16 hod. do 18.40 hod. prostřednictvím odcizené platební karty VISA České spořitelny, a.s., č. XY , vystavené na jméno J. K., kterou si opatřil vloupáním do vozidla Škoda Fabia, RZ XY ,
- se dne 20. 5. 2017 v 15.16 hod. na ul. XY v XY pokusil z bankomatu České spořitelny vybrat finanční hotovost ve výši 50.000 Kč, což se mu nezdařilo z důvodu zadání chybného PINu,
- dne 20. 5. 2017 v 15.17 hod. v prodejně Valmont na ul. XY v XY zakoupil zboží v hodnotě 188 Kč,
- dne 20. 5. 2017 v 15.22 hod. v prodejně Teta drogerie a lékárny na ul. XY v XY zakoupil zboží v hodnotě 250,60 Kč,
- dne 20. 5. 2017 v 18.37 hod. v prodejně Don Pealo na ul. XY v XY se pokusil odcizenou platební kartou zaplatit zboží v hodnotě 352 Kč, ale transakce byla zamítnuta z důvodu nedostatečného denního limitu,
čímž způsobil poškozenému J. K., nar. XY, škodu odcizením ve výši 438,60 Kč, přičemž ke vzniku další škody odcizením ve výši 50.352 Kč z důvodu zamítnutí transakce nedošlo.“
19. Dále je potřeba uvést, že část dovolacích námitek směřuje primárně do oblasti skutkové a procesní. Obviněný totiž ohledně shora popsaného neúspěšného pokusu o výběr finanční hotovosti z bankomatu ve výši 50.000 Kč ve skutečnosti zpochybňuje správnost skutkových zjištění soudů nižších stupňů, přičemž prosazuje vlastní hodnocení důkazů a předkládá vlastní skutkový závěr, že jeho záměrem nebylo zmocnit se částky 50.000 Kč, nýbrž toliko otestovat funkčnost platební karty. Výlučně z těchto skutkových a procesních výhrad pak ( sekundárně ) dovozuje tvrzení o nenaplnění subjektivní stránky kvalifikované skutkové podstaty trestného činu krádeže vymezené v §205 odst. 3 tr. zákoníku, resp. o absenci jeho úmyslu zmocnit se výše finančních prostředků odpovídající větší škodě.
20. Obviněný tedy v daném směru nenamítá rozpor mezi skutkovými závěry soudů nižších stupňů a užitou právní kvalifikací, ani jiné nesprávné hmotně právní posouzení soudy zjištěných skutkových okolností. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spatřuje v této části dovolání zejména v porušení procesních zásad vymezených zejména v ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. Takové námitky však pod výše uvedený (ani jiný) dovolací důvod zásadně podřadit nelze.
21. Jak již bylo výše naznačeno, Nejvyšší soud v rámci řízení o dovolání zasahuje do skutkových zjištění soudů nižších stupňů jen zcela výjimečně, jestliže je mezi nimi a provedenými důkazy dán extrémní nesoulad. O případy tzv. extrémního nesouladu se jedná tehdy, když skutková zjištění postrádají obsahovou spojitost s důkazy, když skutková zjištění soudů nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, nebo když skutková zjištění soudů jsou opakem toho, co je obsahem provedených důkazů.
22. V nyní posuzované věci však není dán žádný z výše zmíněných případů extrémního nesouladu (jehož existenci obviněný ostatně v dovolání ani nenamítá), k čemuž lze uvést alespoň ve stručnosti následující.
23. V reakci na konstatování obviněného, že jeho záměrem nebylo vybrat z bankomatu hotovost ve výši 50.000 Kč, nýbrž toliko otestovat funkčnost platební karty, je potřeba podotknout, že soudy nižších stupňů tomuto tvrzení, které obviněný prezentoval od řízení před soudem prvního stupně, neuvěřily. Naproti tomu dospěly k závěru, že obviněný použil odcizenou platební kartu jednoznačně za účelem vybrání finanční hotovosti, přičemž zvolil limit, který je v běžných případech nastaven na platebních kartách. Vycházely přitom zejména z jeho výpovědi učiněné dne 1. 9. 2017, v rámci níž výslovně uvedl, že „platební kartu jsem se pak použil (správně zřejmě „pokusil“) zneužít k výběru v hotovosti, což se mi nepovedlo“ (viz č. l. 55 spisu). Této výpovědi, která mu byla v souladu s §207 odst. 2 tr. ř. přečtena, pak v hlavním líčení bez bližšího vyjádření přitakal. Lze tedy bez dalšího konstatovat, že jeho úmysl zmocnit se výběrem z bankomatu finanční hotovosti ve výši 50.000 Kč byl v řízení před soudy nižších stupňů bez jakýchkoliv pochybností prokázán.
24. Svou povahou skutkovým a procesním námitkám obviněného ohledně absence jeho úmyslu ke zmocnění se finančních prostředků ve výši 50.000 Kč, resp. k výběru takové hotovosti z bankomatu prostřednictvím odcizené platební karty, tak se zřetelem k výše uvedeným skutečnostem nelze přiznat žádnou, ani formálně právní relevanci.
25. Pokud by bylo dovolání podáno jen z výše uvedených důvodů, bylo by je nutno odmítnout podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. s tím, že jde o dovolání, které bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v §265b odst. 1 tr. ř. Obviněný však rovněž namítl, že v případě skutku pod bodem 3) výroku rozsudku nalézacího soudu se jednalo o nezpůsobilý pokus trestného činu krádeže podle §205 odst. 3 tr. zákoníku, resp. nezpůsobilý pokus odcizení částky odpovídající větší škodě, potažmo že soudy měly ve vztahu k potenciální škodě zkoumat z hlediska §12 odst. 2 tr. zákoníku další okolnosti. Tyto výhrady přitom s určitou dávkou tolerance lze označit z pohledu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. za formálně právně relevantní.
26. K daným hmotněprávním námitkám Nejvyšší soud nejprve v obecnosti připomíná, že pokusem trestného činu je podle §21 odst. 1 tr. zákoníku jednání, které bezprostředně směřuje k dokonání trestného činu a jehož se pachatel dopustil v úmyslu trestný čin spáchat.
27. V souvislosti s nezpůsobilostí pokusu rozlišuje teorie a praxe zejména pokus na nezpůsobilém předmětu útoku a pokus nezpůsobilými prostředky. Pokus na nezpůsobilém předmětu útoku znamená omyl ve způsobilosti nebo existenci předmětu útoku a současně omyl v existenci nebo zasažitelnosti individuálního objektu trestného činu (např. pokus usmrcení lidského plodu na ženě, která ve skutečnosti nebyla těhotná, nebo pokus vraždy na osobě, která již dříve zemřela). V okamžiku útoku konkrétní společenský zájem, na který se útočilo, buď vůbec neexistoval, anebo nebyl takové kvality, jakou si představoval pachatel (např. pachatel si představoval při krádeži, že v pokladně bude více než milion korun, ve skutečnosti tam však bylo jen 200 Kč). Pokus nezpůsobilými prostředky je spáchán pachatelem tehdy, jestliže použil k trestné činnosti prostředky, které podle svých objektivních vlastností nemohly vést k dokonání trestného činu (např. pokus vraždy slepými náboji, pokus vraždy zaříkáváním) [viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník: komentář. I. díl. §1-139. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 299].
28. Podstatou nezpůsobilosti pokusu je nezpůsobilost přivodit následek jako jednu ze složek skutkové podstaty trestného činu. Významné ovšem je, že pachatel jednal v úmyslu trestný čin spáchat, tedy v úmyslu zahrnujícím i způsobení následku . Trestnost pokusu zásadně není vyloučena samotnou okolností, že jde o nezpůsobilý pokus . Vždy je třeba zvážit širší okruh okolností konkrétního případu, zejména z toho hlediska, zda povaha a závažnost posuzovaného skutku ukazují na takovou míru společenské škodlivosti, při které trestní odpovědnost za nedokonaný trestný čin nekoliduje se zásadou subsidiarity trestní represe a s tím, že trestní postih je krajním prostředkem ( ultima ratio ) ochrany dotčených zájmů (§12 odst. 2 tr. zákoníku) [viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 4. 2015, sp. zn. 7 Tdo 368/2015, srov. též rozhodnutí publikované pod č. 12/1991 Sb. rozh. tr.].
29. V případě posuzovaného skutku popsaného pod bodem 3) výroku rozsudku soudu prvního stupně lze se zřetelem k výše uvedeným východiskům konstatovat, že se – v části týkající se výběru finanční hotovosti z bankomatu – jednalo o pokus trestného činu krádeže spáchaný nezpůsobilými prostředky , jelikož obviněný za tímto účelem zadal z důvodu jeho neznalosti nesprávný PIN kód. Současně však nutno zdůraznit, že jednal v úmyslu zmocnit se výběrem z bankomatu zadané částky ve výši 50.000 Kč, přičemž lze hovořit o poměrně promyšleném jednání, když se pokusil o výběr finanční hotovosti z bankomatu toliko jednou, aby zamezil případnému zablokování platební karty a umožnil si tím alespoň úspěšné získání menších peněžních částek (resp. platby kartou v nižších částkách), u nichž není nezbytná znalost PIN kódu. Rovněž nutno podotknout, že ačkoliv je pravděpodobnost „tipnutí“ správného PIN kódu sebemenší, tato není vyloučena (mnoho lidí i v současnosti používá pro lehčí zapamatování jednoduché číselné kombinace), přičemž vedle skutečnosti, že pravděpodobnost úspěšného získání finančních prostředků nebyla nulová, je podstatný právě i záměr obviněného pomocí „natipovaného“ PIN kódu zamýšlený následek skutečně způsobit. Na trestnosti jeho jednání tedy nic nemění skutečnost, že výběr finanční hotovosti odpovídající větší škodě pouze „zkusil“.
30. V kontextu popsaných okolností týkajících se skutku vymezeného v bodě 3) výroku rozsudku nalézacího soudu pak nepřicházelo v úvahu ani uplatnění zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. V dané souvislosti nutno akcentovat, že šlo o jeden z dílčích útoků pokračujícího trestného činu, který obviněný spáchal navzdory svému předchozímu odsouzení za obdobnou trestnou činnost (jednalo se tedy o tzv. speciální recidivu), jímž navíc naplnil skutkovou podstatu dvou trestných činů a který především nespočíval „pouze“ v jednom neúspěšném pokusu o výběr finanční hotovosti z bankomatu, nýbrž v jednání navazujícím na zmocnění se cizích věcí vloupáním do osobního automobilu a následných opakovaných, úspěšně i neúspěšně realizovaných platebních transakcích (byť v menších částkách) prostřednictvím odcizené platební karty.
31. Snaží-li se obviněný s ohledem na formulaci příslušné dovolací námitky naznačit, že zásada subsidiarity trestní represe měla být použita toliko ve vztahu k naplnění kvalifikované skutkové podstatě trestného činu krádeže podle §205 odst. 3 tr. zákoníku (resp. ve vztahu k jejímu znaku spočívajícímu ve způsobení větší škody), tak je potřeba zdůraznit, že zásadu subsidiarity trestní represe nelze přímo využít pro posouzení naplnění samotné okolnosti podmiňujících použití vyšší trestní sazby (jak to bylo možné za účinnosti předchozí právní úpravy pomocí §88 odst. 1 tr. zák.). Pokud tedy pachatel naplnil znaky kvalifikované skutkové podstaty trestného činu, nelze posoudit jeho jednání podle mírnější právní kvalifikace téže skutkové podstaty jen s odkazem na zásadu subsidiarity trestní represe (viz stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
32. Se zřetelem ke shora rozvedeným skutečnostem tak nutno konstatovat, že výhradám obviněného nelze přiznat, navzdory jejich formálně právní relevanci z hlediska dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., žádné opodstatnění .
33. K obviněným fakticky (byť nikoliv výslovně) uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. pak Nejvyšší soud uvádí, že jelikož soud druhého stupně rozhodl o jeho odvolání po věcném přezkoumání rozsudku nalézacího soudu a předcházejícího řízení, mohl by tento dovolací důvod přicházet v úvahu pouze v jeho druhé alternativě [tj. byl-li zamítnut řádný opravný prostředek, ačkoliv již v předcházejícím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.]. Nicméně vzhledem k tomu, že námitky obviněného uplatněné ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byly shledány zjevně neopodstatněnými [přičemž v řízení před soudem prvního stupně nebyl dán ani žádný jiný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.], nemohl být naplněn dovolací důvod §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. ani v jeho druhé alternativě.
34. Nejvyšší soud z výše jen stručně uvedených důvodů (§265i odst. 2 tr. ř.) dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako celek odmítl. Učinil tak v souladu s §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 24. 1. 2019
JUDr. Vladimír Veselý
předseda senátu