ECLI:CZ:NS:2020:6.TDO.741.2020.1
sp. zn. 6 Tdo 741/2020-542
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 29. 7. 2020 o dovolání, které podal obviněný M. Č. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici Vinařice, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 2. 2020, č. j. 2 To 110/2019- 458, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 2 T 38/2019, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 23. 9. 2019, č. j. 2 T 38/2019-362 , byl obviněný M. Č. (dále „obviněný“, příp. „dovolatel“) uznán vinným zločinem znásilnění podle §185 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, kterého se podle jeho skutkových zjištění dopustil tím, že
dne 10. listopadu 2018 v přesně nezjištěné době mezi 02:30 – 05:30 hod. ve XY v okrese Kladno, v ulici XY, v domě čp. XY, ve stavu střední až těžké opilosti, za účelem sexuálního uspokojení olizoval nezletilou AAAAA (pseudonym), nar. XY, v oblasti hrudníku a mezi nohama, a přestože plakala, strkal jí prst do přirození, přitom znal její věk a musel vědět, že nemá dostatečné znalosti a vědomosti, aby chápala smysl jeho jednání a posoudila význam odporu a byla schopna se účinně bránit.
2. Obviněný byl za tento trestný čin odsouzen podle §185 odst. 3 tr. zákoníku za použití §58 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání tří roků. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku za použití §84 tr. zákoníku a §85 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon trestu odnětí svobody za současného vyslovení dohledu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání pěti roků. Podle §85 odst. 2 tr. zákoníku mu bylo uloženo, aby se v průběhu zkušební doby zcela zdržel požívání alkoholu a jiných omamných návykových látek. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byla poškozená AAAAA odkázána s uplatněným nárokem na náhradu nemajetkové újmy na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. O odvolání obviněného, státní zástupkyně a poškozené proti výše uvedenému rozsudku rozhodl Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 13. 2. 2020, č. j. 2 To 110/2019-458 , jímž podle §258 odst. 1 písm. d), f), odst. 2 tr. ř. z podnětu odvolání státní zástupkyně a poškozené nezl. AAAAA napadený rozsudek částečně v celém výroku o trestu a ve výroku o uplatněném nároku poškozené zrušil. Podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného odsoudil podle §185 odst. 3 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání pěti roků, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu uložil povinnost nahradit poškozené AAAAA nemajetkovou újmu zaplacením částky ve výši 50 000 Kč k rukám její zákonné zástupkyně L. F., a to s úrokem z prodlení ve výši 9,75 % ročně počínaje dnem 1. 5. 2019 do zaplacení. Se zbytkem nároku na náhradu nemajetkové újmy poškozenou podle §229 odst. 2 tr. ř. odkázal na řízení ve věcech občanskoprávních. Odvolání obviněného podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti citovanému rozsudku odvolacího soudu podal obviněný prostřednictvím svého obhájce Mgr. Milana Schagerera dovolání, jež opřel o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. v jeho druhé variantě ve spojení s důvodem dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
5. Již úvodem (část I.) dovolatel namítá, že v jeho věci došlo k nesprávnému právnímu posouzení skutku jako trestného činu znásilnění podle §185 tr. zákoníku, neboť mu nebyl prokázán citovanou skutkovou podstatou vyžadovaný úmysl. Soudům dále vytýká, že neaplikovaly §18 odst. 1 tr. zákoníku, který vylučuje úmyslné zavinění, a že pochybily, pokud jeho jednání posoudily i podle odst. 2 písm. a) §185 tr. zákoníku. Skutkový stav podle něj nebyl zjištěn dostatečně, jediným přímým důkazem je výpověď poškozené, která není dostatečně průkazná. Soudy při hodnocení důkazů postupovaly selektivně, důkazy svědčící v jeho prospěch upozadily jako nepodstatné, postupovaly tendenčně a v jeho neprospěch, tedy v rozporu se zásadou in dubio pro reo . Odvolací soud uložením nepodmíněného trestu zatížil své rozhodnutí vadou jeho nepředvídatelnosti, čímž došlo k odepření přístupu dovolatele ke spravedlnosti. I proto je součást dovolání podnět k odložení výkonu napadeného rozsudku ve smyslu §265h odst. 3 tr. ř.
6. V části II./A. dovolatel vznáší své výhrady, které mají vést k závěru o nenaplnění skutkové podstaty trestného činu znásilnění v jeho základní skutkové podstatě podle §185 odst. 1 tr. zákoníku. Při zdůraznění nutnosti prokázání úmyslné formy zavinění označuje závěry nalézacího soudu stran jeho závěru o spáchání činu obviněným v úmyslu přímém za vnitřně rozporné, nekonzistentní a nemající oporu v provedeném dokazování. Tvrdí, že jediné, co ve vztahu k motivaci jeho jednání soud zjistil, je to, že měl zájem o intimní styk se svědkyní D. Namítá, že jakýkoliv úmysl ve vztahu k poškozené prokázán nebyl. Závěr soudu, že po odmítnutí ze strany svědkyně D. chtěl záměrně uspokojit svoji sexuální potřebu na poškozené, označuje za toliko nepravdivou a nepodloženou úvahu nevyplývající z provedených důkazů. Soudu vytýká, že rezignoval na povinnost prokázání skutkového stavu bez důvodných pochybností.
7. Tvrzení soudu, že by snad cítil potřebu se uspokojovat na poškozené přesto, že celou noc byl přítomen primární objekt jeho zájmu (svědkyně D.), působí podle dovolatele nepřesvědčivě, neboť z dokazování vyplývá, že tato se pokusu obviněného o intimní kontakt nebránila, naopak jej pozitivně kvitovala. Obviněný připomíná, že podle znaleckých posudků netrpí žádnou deviací v oblasti sexualit, zmiňuje svůj dosavadní život, svou řádnou péči o děti a organizování jejich volnočasové aktivity. Jeho přátelské vztahy s dětmi vyplývají ze svědeckých výpovědí. Provedené důkazy vypovídají o tom, že neměl žádný zájem ani motivaci směřující k případné snaze o sexuální uspokojení na poškozené. Od počátku trestního stíhání rezolutně a kategoricky popírá, že by se dopustil mu za vinu kladeného skutku. K aplikaci základní skutkové podstaty tak podle dovolatele nemělo dojít pro nenaplnění znaku subjektivní stránky – jeho zavinění ve formě úmyslu.
8. Nesprávnost právního posouzení skutku proto, že soudy neaplikovaly ustanovení o omylu, konkrétně §18 odst. 1 tr. zákoníku, spatřuje (část II./B.) dovolatel v tom, že „i kdyby skutečně došlo k intimní interakci obviněného s poškozenou […] stalo by se tak výlučně v důsledku negativního kvalitativního skutkového omylu v subjektu“. Opakovaně zmiňuje, že jedinou osobou, o kterou předmětného večera projevil sexuální zájem, byla svědkyně D., s níž se intimně stýkal již před řešeným incidentem, a jež jeho snahy o navázání sexuálního kontaktu pozitivně kvitovala. Z toho dovozuje, že nelze učinit závěr o cílenosti jeho jednání ve vztahu ke snaze uspokojit sexuální pud na poškozené. Protože ze zprávy z ambulantního vyšetření poškozené ze dne 28. 1. 2019 vyplývá zjištění o její nadprůměrné velikosti (výška i váha) vzhledem k jejímu věku, je podle dovolatele nutno uvažovat o zohlednění institutu skutkového omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku. Zejména pak vzhledem k tomu, že sama svědkyně D. je nižšího vzrůstu i váhy (160 cm a 50 kg). Obviněný nastiňuje možnost, že z jeho strany šlo pouze o „negativní kvalitativní skutkový omyl v subjektu“, tedy že se domníval, že jedná směrem ke svědkyni D., nikoliv poškozené. Poukazuje na rozložení postelí, na kterých ležela poškozená a svědkyně D., na tmu v pokoji i na to, že byl pod vlivem alkoholu. Rovněž uvádí, že ze svědeckých výpovědí vyplývá, že po rozsvícení světla v pokoji byl na něm znatelný údiv, přičemž svědkyně D. opakovaně vypověděla, že objektivně neshledala, že by prováděl poškozené cokoliv nestandardního. Těmito částmi výpovědí se podle něj soudy vůbec nezabývaly. Vzhledem k tomu, že zmíněný skutkový omyl vylučuje úmyslné zavinění, není podle dovolatele možné dojít k závěru o naplnění skutkové podstaty trestného činu znásilnění ve smyslu §185 odst. 1 tr. zákoníku.
9. Nesprávná aplikace znaku kvalifikované skutkové podstaty [odst. 2 písm. a) tr. zákoníku] spočívá podle dovolatele (část II./C.) v tom, neboť soudem popsaným jednáním ve skutečnosti nedošlo k pohlavnímu styku srovnatelnému se souloží. Podle výroku o vině měl obviněný poškozenou olizovat v oblasti hrudníku a mezi nohama, z čehož i v souladu s komentářovou literaturou ovšem vyplyne, že takové jednání zcela jednoznačně nelze kvalifikovat jako pohlavní styk srovnatelný se souloží. Ve vztahu k tzv. digitální penetraci namítá, že taktéž nelze ve všech případech vyslovit závěr o srovnatelnosti takové styku se souloží, jelikož je nejdříve třeba zohlednit např. hloubku vnikání prstů do pochvy ženy, intenzitu takového počínání, případně skutečnost, že byl osaháván povrch genitálu ženy s pouhým krátkým povrchovým vniknutím. Zjištěná absence jakéhokoliv poranění genitálů poškozené včetně její panenské blány (viz gynekologická vyšetření ze dne 10. 11. 2018 a 28. 1. 2019) ve spojitosti s tím, že z dokumentace o prohlídce těla obviněného vyplývá jeho nadprůměrná tloušťka prstů, vypovídají o tom, že nemohlo dojít k jakékoliv násilné manipulaci či hlubší penetraci genitálu poškozené.
10. Soudu prvního stupně v této souvislosti vytýká, že se vůbec nezabýval jeho důkazním návrhem vzneseným při hlavním líčení dne 23. 9. 2019, kdy navrhoval změření velikosti jeho prstů. Soud navržený důkaz neprovedl, svoje rozhodnutí nijak neodůvodnil a dokazování prohlásil za skončené. Existují proto pochybnosti o naplnění skutkové podstaty podle §185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku stran toho, zda lze srovnávat údajné jednání obviněného se souloží. Podle dovolatele navíc vyvstaly nejasnosti a rozporné momenty ohledně toho, zda vůbec došlo k nějaké intimní interakci mezi ním a poškozenou.
11. V části II./D. vznáší obviněný další námitky procesního charakteru. K výslechu poškozené uplatňuje námitku o nekorektním způsobu jejího výslechu, při němž údajně nebyl v náležité míře brán v potaz její stupeň mentálního vývoje (resp. její opožděnost v této oblasti). Upozorňuje, že poškozená na dvou místech dokonce popřela, že by jí dělal cokoliv jiného krom olizování pozadí, a když byla navedena k popisu zavádění prstu do její pochvy, uvedla, že ji nic nebolelo a neměla žádnou jizvu. Již jen to, že se mentálně opožděná šestiletá dívka zabývá existencí jizev, působí podle dovolatele zvláštně a nekonzistentně. Soudům vytýká, že věrohodnost poškozené jimi nebyla komplexně posouzena. Děti jejího věku mají sklony ke zkreslování informací a promítání svého „vnitřního světa“ do všedního života, přičemž poté věří, že se takto modifikované skutečnosti skutečně udály. V této souvislosti obviněný upozorňuje na indicie o nestandardním sexuálním chování poškozené vzhledem k jejímu věku, zmiňuje část výpovědi svědkyně D. (výslech ze dne 13. 12. 2018 - poškozená „…chtěla pusinkovat děti na pindíku…“ ), údaj matky poškozené uvedla v úředním záznamu ze dne 10. 11. 2018 (poškozená má bujnou fantazii a nevyhne se dětským lžím). Uvedené indicie o fantazii poškozené, stejně jako o jejím nestandardním sexuálním chování, nebyly soudy nižších stupňů ani znaleckým posudkem na poškozenou reflektovány. Dovolatel také zpochybňuje výchovné prostředí poškozené, neboť její mentální vývojový stupeň neodpovídá biologickému věku, ale spíše dítěti čtyři roky starému (nikoliv šest let). To pak spojuje i s neobvyklými sexuálními projevy poškozené. Následně soudům vytýká, že se nevypořádaly s reálnou možností, že poškozená, která se v noci budila, zahlédla jeho intimní styk obviněného se svědkyní D., ke kterému v předmětný večer opakovaně došlo. Toto poté mohlo ovlivnit její výpověď i vzhledem k již zmiňovanému zkreslování vzpomínek u dětí jejího věku.
12. Ve vztahu k vypracovanému znaleckému posudku z oboru zdravotnictví, odvětví klinická psychologie a dětská psychiatrie obviněný dodává, že bylo na místě vyhotovit i sexuologický znalecký posudek, nicméně k tomuto nedošlo. Taktéž je zvláštní, že při gynekologickém vyšetření vaginoskopem, ultrazvukem vaginální sondou a prstem zavedeným v poševní oblasti byla poškozená abnormálně klidná. Ve spojení s tvrzením matky poškozené o naprosté sexuální nezkušenosti poškozené pak vzniká další problematický moment a nejasnost v kontextu celé věci.
13. Dovolatel poté shrnuje svoji argumentaci a uvádí, že v jeho trestní věci soudy obou stupňů založily svá rozhodnutí na extrémním nesouladu skutkových zjištění a skutečností vzešlých z provedeného dokazování. Nebyla respektována zásada materiální pravdy ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., zásada volného hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. ř. ani zásada in dubio pro reo. Závěrem svého mimořádného opravného prostředku obviněný navrhuje, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 2 To 110/2019 i rozsudek Krajského soudu v Praze č. j. 2 T 38/2019-362 a věc vrátil Krajskému soudu v Praze k dalšímu projednání.
14. Nejvyšší státní zástupce se k dovolání obviněného vyjádřil prostřednictvím státní zástupkyně činné u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“). Podle ní je obviněnému možno přisvědčit ohledně jeho námitky stran chybně užité právní kvalifikace jeho skutku podle §185 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, neboť nebylo jednoznačně prokázáno, že z jeho strany vůči poškozené došlo k pohlavnímu styku provedenému způsobem srovnatelným se souloží. Jeví se spíše, že došlo pouze k povrchovému osahávání genitálu poškozené, kdy mechanizmus tohoto zásahu do její integrity nenavodil podobnost se souloží. Zároveň je třeba přihlédnout i k dalším okolnostem, tedy jaké byly následky jednání obviněného pro poškozenou. Protože neměla s ohledem na věk žádné předchozí sexuální zkušenosti, takové jednání pro ni bylo evidentně překvapivým, nezvyklým a muselo v ní vzbudit obavy, strach a pocit ohrožení. Je však možné dovodit, že sexuální aktivita obviněného pro poškozenou nepředstavovala co do intenzity obdobný traumatický zážitek jako při násilné souloži. Poškozená totiž poté, co ji uklidnila P. D., znovu usnula a se svým zážitkem se svěřila až ráno matce. Obviněný však prokazatelně zneužil bezbrannosti nezletilé poškozené, která byla dána jak jejím věkem a skutečností, že spala, což eliminovalo možnost, aby požádala o pomoc jinou dospělou osobu, případně možnost útěku. Bylo by tedy na místě v právní kvalifikaci skutku vypustit tu její část podmiňující využití vyšší trestní sazby, která závisí na provedení pohlavního styku způsobem srovnatelným se souloží a dále skutek posuzovat jen podle §185 odst. 1, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku.
15. Námitku obviněného stran nesprávného posouzení subjektivní stránky, resp. její absence je možné zcela odmítnout. Jeho volní projevy se zcela zjevně promítly v chování, které spočívalo v nepřípustném zásahu do tělesné integrity poškozené, přičemž prokazatelně bylo jeho záměrem sexuální uspokojení. Žádné jiné okolnosti svědčící o odlišném záměru dovolatele totiž nebyly zjištěny, přičemž k případnému skutkovému omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku se již dříve vyjádřily soudy obou stupňů. Stejně tak nelze v dané věci sledovat tzv. extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy, neboť k závěrům o průběhu skutkových okolností soudy dospěly na základě detailního dokazování. Jednotlivé důkazy byly poté pečlivě a v souladu se zásadami formální logiky vyhodnoceny, a to jak jednotlivě, tak především ve vzájemných souvislostech.
16. Závěrem svého vyjádření státní zástupkyně navrhla, aby vzhledem k výše uvedenému Nejvyšší soud zrušil podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 2 To 110/2019, jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Praze sp. zn. 2 T 38/2019, i další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž by došlo zrušením, pozbyla podkladu a podle §265l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Praze přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně navrhla, aby tak Nejvyšší soud učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání.
III.
Přípustnost dovolání
17. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zkoumal, zda v této trestní věci je dovolání přípustné, zda bylo podáno v zákonné lhůtě a na místě, kde lze takové podání učinit, a zda jej podala osoba oprávněná. Shledal přitom, že dovolání obviněného je přípustné podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Dále zjistil, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. c), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.).
IV.
Důvody dovolání
a) obecná východiska
18. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
19. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
20. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
21. Z hlediska rozhodování dovolacího soudu je vhodné připomenout, že Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozhodnutí z vlastní iniciativy. Fundovanou argumentaci tohoto mimořádného opravného prostředku má zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
22. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je dán tehdy, pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. tedy může být naplněn ve třech různých situacích. K prvním dvěma (alternativa první) dochází tehdy, kdy rozhodnutí nadřízeného soudu je vydáno, aniž bylo napadené rozhodnutí meritorně přezkoumáno, tj. (1.) byl řádný opravný prostředek zamítnut z tzv. formálních důvodů podle §148 odst. 1 písm. a) či b) tr. ř. nebo podle §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, nebo (2.) bylo-li odvolání odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle §253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz §253 odst. 4 tr. ř.). Třetí případ (alternativa druhá) představuje situace, kdy řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše (varianta první), ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
b) vlastní posouzení dovolání
23. Úvodem je nutno konstatovat, že podstatná část námitek obviněného, které podřadil pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., není s to naplnit zmíněný dovolací důvod a ani žádný z dalších taxativně vyjmenovaných důvodů dovolání podle §265b tr. ř. Jedná se totiž o námitky skutkové, resp. procesní povahy, jejichž vznesením se obviněný snaží v první řadě zvrátit skutková zjištění soudů. Takto pojatá dovolací argumentace odpovídá jeho obhajobě uplatněné jím v předchozích stadiích trestního řízení, jejíž podstatou je, že se vůči poškozené žádného protiprávního jednání nedopustil. Tomu ostatně odpovídá i v dovolání připomenutý fakt, že od počátku svého trestního stíhání spáchání mu vytýkaného jednání popírá. S oporou o takové tvrzení a zdůraznění jeho sexuálního zájmu a i realizovaných aktivit ve směru k přítomné P. D. se zprostředkovaně snaží o zpochybnění závěru o naplnění znaků skutkové podstaty zločinu, jímž byl uznán vinným, zejména pro nedostatek úmyslné formy zavinění. Své skutkové a procesní námitky pak spojuje i s tvrzením o existenci extrémního nesouladu, tj. vadou, jež údajně zatěžuje skutková zjištění soudů, která se stala předmětem právního posouzení.
24. V uvedeném směru je však třeba připomenout, že dovolání je specifický mimořádný opravný prostředek, jímž není možné napadat jakékoli vady rozhodnutí, či jemu předcházejícího řízení. Dovolací soud je zásadně vázán skutkovými zjištěními, která vyjádřila dovoláním napadená rozhodnutí, z čehož plyne, že k přezkumu stabilizovaného skutkového stavu jimi vyjádřeného může Nejvyšší soud přistoupit jen v případech tzv. extrémního nesouladu, je-li tento – jako tomu je i v případě posuzovaném – dovolatelem (resp. toliko obviněným) výslovně uplatněn v jeho mimořádném opravném prostředku.
25. Rozhodnutí trpící vadou extrémního nesouladu jsou taková, jež obsahují skutková zjištění, která nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení nebo jsou dokonce s nimi přímo v rozporu, ať již se tak stalo v důsledku toho, že obsah důkazů byl zkreslen, dezinterpretován, pominut, či v důsledku jiných hrubých vad nastalých v procesu dokazování a jeho hodnocení. Za případ extrémního nesouladu naopak nelze považovat situaci, kdy hodnotící úvahy soudů splňují požadavky formulované zněním §2 odst. 6 tr. ř., přičemž ústí do skutkových a právních závěrů, jež jsou z obsahu provedených důkazů odvoditelné postupy nepříčícími se zásadám logiky a požadavku pečlivého uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu, avšak jsou odlišné od pohledu obviněného. V celé řadě rozhodnutí, ať již Ústavního či Nejvyššího soudu, lze nalézt shrnutí vyznívající tak, že pokud napadená rozhodnutí a jejich odůvodnění jsou jasná, logická a přesvědčivá a soudy v souladu s procesními předpisy náležitě zjistily skutkový stav věci a vyvodily z něj odpovídající právní závěry, které jsou výrazem nezávislého rozhodování obecných soudů, pak dovoláním napadená rozhodnutí nevykazují shora zmíněnou vadu (např. sp. zn. I. ÚS 1717/09, IV. ÚS 2651/09, I. ÚS 1601/07).
26. Nutno podotknout, že popisovaným extrémním rozporem napadené rozhodnutí zatíženo není. Skutkový stav soudy zjištěný má (i přes námitky dovolatele) dostatečné ukotvení v jím provedených důkazech a jejich zhodnocení, které splňuje podmínky stanovené v §2 odst. 6 tr. ř. V uvedeném směru jsou nepřípadné nářky dovolatele, o jednostrannosti jejich hodnocení soudy, o upozaďování důkazů svědčících v jeho prospěch, o existenci výrazných pochybností stran skutkových zjištění a v důsledku toho i o nepoužití pravidla in dubio pro reo. Soud prvního stupně důkazy zhodnotil komplexně a dostatečně vyložil, proč dospěl k závěru o vině dovolatele. S jeho závěry se ztotožnil soud odvolací a ani dovolací soud nenachází žádných důvodů k tomu, aby zpochybnil základní skutkové zjištění, tedy to, že se obviněný vůči nezletilé dopustil protiprávního jednání, které odůvodňuje vyvození jeho trestní odpovědnosti.
27. Jak již bylo zmíněno (body 6. a 7.) nenaplnění zákonem vyžadované úmyslné formy zavinění staví obviněný – při odhlížení od skutkového zjištění vyjádřeného v tzv. skutkové větě odsuzujícího výroku – na vlastní prosazované verzi, jejíž podstatou je, že v místnosti, kde poškozená spala, se žádné sexuálně motivované aktivity nedopustil (údajně ji toliko konejšil). Soud nalézací (s nímž se odvolací soud ztotožnil) však učinil zcela jiný skutkový závěr. Z odůvodnění jeho rozsudku pak vyplývá, jak se s obhajobou obviněného, zdůrazňující přítomnost primárního objektu jeho sexuálního zájmu, vypořádal. Z hodnocení obsaženého v bodě 23. násl. vyplynulo, že vyjma výpovědi nezletilé se opřel i o výpověď svědkyně D., jejíž obsah zmínil v bodě 5. (svědkyně vypověděla, že se jednalo pouze o „…nějaké líbání, mazlení…“ , obviněnému sdělila, že „…s ním spát nebude“ , přičemž ten se ji zkusil neúspěšně přesvědčovat a následně odešel). Nalézací soud se věnoval i otázce věrohodnosti této svědkyně, kdy důvodně dospěl k závěru, že není na místě její výpověď považovat za nevěrohodnou (bod 28.). Protože není úkolem dovolacího soudu, aby sám hodnotil jiným soudem provedené důkazy (do hodnocení by mohl zasáhnout jen tehdy, pokud by toto vykazovalo znaky libovůle, což není případ dovoláním napadených rozhodnutí), není ani důvod k tomu, aby skutková zjištění soudů nižších stupňů zpochybnil. Musí totiž i on sám vycházet z toho, že nejlepší předpoklad pro zhodnocení důkazů má ten orgán, který je provedl (uplatňuje se zásada bezprostřednosti). Aniž by tedy dovolací soud v podrobnosti opětovně odkazoval na jednotlivé důkazy, dostačuje k této části dovolání obviněného zmínit, že z dokazování vyplynulo, že svědkyně D. ke snahám o intimní styk ze strany obviněného nepřistupovala tak pozitivně, jak on sám tvrdí (a to při zohlednění toho, že k tomuto došlo opakovaně).
28. Nejvyšší soud nemůže přisvědčit dovolateli v tvrzení, že by výsledek řízení v podobě závěru o jeho pachatelství byl důsledkem neobjektivního zhodnocení provedených důkazů. Poukazuje-li na již výše zmíněné skutečnosti, tj. že
a) o své děti řádně pečoval a k dětem ze sousedství se choval přátelsky, kdy organizoval i volnočasové aktivity pro ně,
b) podle znaleckého vyšetření jeho duševního stavu netrpí sexuální deviací,
pak nezbývá než připomenout, že soud prvního stupně i k těmto poznatkům zaujal stanovisko, jež v odůvodnění svého rozsudku vyložil. Pod body 14. až 15. se nalézací soud zaobírá znaleckým posudkem z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie, ze kterého plyne, že obviněný netrpí sexuální deviací v pravém slova smyslu, tedy ani pedofilií. Jeho sexuální preference jsou zaměřeny na dospělé ženy. Dovolatel vědomě zdůrazňuje tyto poznatky, odhlíží již od dalších sdělení znalců, která nelze pomíjet (znalcem prof. Weissem bylo doplněno, že asi devět z deseti případů sexuálního zneužívání je pácháno lidmi bez sexuální deviace, zejména pak, jsou-li ovlivněni nějakou látkou, např. alkoholem). Tato skutečnost je zohledněna v úvahách nalézacího soudu pod bodem 33. jeho rozsudku, kdy uzavřel, že jeho jinak běžná sexuální orientace v daném případě nebránila tomu, aby se skutek odehrál tak, jak byl na základě skutečností plynoucích z dalších provedených důkazů zjištěn.
29. Ve vztahu k údajně nedostatečnému dokazování, které podle dovolatele nevytvořilo podklad pro konstatování o naplnění subjektivní, a potažmo ani objektivní stránky trestného činu, jímž byl uznán vinen, je možno uvést následující skutečnosti. Nalézací soud, s jehož závěry se ztotožnil i soud odvolací, založil svá zjištění, že obviněný zaviněně jednal způsobem mu kladeným za vinu, na vícero důkazech. Především vyšel z výpovědi poškozené, která vyhodnotil jako věrohodnou, mj. s přihlédnutím k odborným závěrům znaleckého posudku z odvětví psychiatrie a klinická psychologie (znalci „… shledali obecnou věrohodnost poškozené jako zcela zachovanou, kromě toho také konstatovali, že odpovídala bez latencí, při výpovědi udržovala oční kontakt, výpověď nerozšiřovala a uváděla přiléhavé detaily. U poškozené zároveň nebyly zjištěny známky fantazijní produkce, ani žádné manipulativní tendence.“ ). Uvedené zjištění bylo soudem prvního stupně zasazeno do kontextu výpovědí matky poškozené, jejího otce i svědkyně D. Soud nezjistil žádné rozpory ani nejasnosti v tom, co poškozená vypověděla (body 24. až 26. rozsudku). Věrohodností usvědčujících důkazů se dostatečně zabýval – viz body 24. až 30. rozsudku. Je tudíž nepodložené tvrzení obviněného, že nebyla nijak prověřena varianta zkreslení toho, co se reálně událo výpovědí poškozené, případně že se v tomto směru soudy spokojily toliko se závěry zmíněného znaleckého posudku.
30. Z již výše uvedeného vyplývá, že se nalézací soud zabýval věcí komplexně při hodnocení jednotlivých důkazů (např. znaleckého posudku) v kontextu jejich zbytku (výpovědi svědků, absence rozporů mezi nimi, stupně mentálního vývoje a vyjadřování poškozené atp.). Snahy dovolatele o snížení důvěryhodnosti poškozené tvrzením, že její mentální opožděnost je výsledkem špatného výchovného prostředí, které se poté mělo projevovat jejím nestandardním sexuálním chováním, případně konfabulacemi, jsou tedy přinejlepším spekulativní povahy. Námitka obviněného, podle které by k dostatečnému objasnění skutkového stavu musel být na poškozenou vypracován i znalecký posudek sexuologický, je možné označit za bezpředmětnou. Z výslechu znalkyně z oboru zdravotnictví, odvětví dětská psychiatrie MUDr. Gayové mj. vyplynulo, že jakékoli předchozí jednání poškozené s údajně sexuálním podtextem by pro závěry výše zmiňovaného znaleckého posudku (tedy i na otázky věrohodnosti výpovědi poškozené) nemělo vliv (bod 21. rozsudku).
31. Ve vztahu k argumentaci, kterou obviněný uplatnil vůči způsobu provedení výslechu nezletilé, uvádí Nejvyšší soud následující skutečnosti. V případech, kdy dochází k výslechu osoby mladší osmnácti let, je podle §102 tr. ř. nutno v první řadě dbát na jeho přizpůsobení aktuálnímu stupni jejího mentálního vývoje. V předmětné věci byla vyslýchána nezletilá poškozená, jejíž biologický věk (6 let) neodpovídal stupni jejího mentálního vývoje, který byl podle znalkyně MUDr. Gayové na úrovni čtyřletého dítěte (bod 21. rozsudku). Pokud tedy obviněný namítá, že byla poškozená opakovaně dotazována (zda ji krom olizování dělal i něco jiného), je právě s přihlédnutím k osobě vyslýchané třeba konstatovat, že takový postup byl na místě. Skutečnost, že si mentálně lehce zaostalé dítě na počátku výslechu nevyjeví vše a nepopíše tak v celém rozsahu jednání pachatele, není důvodem k ukončení výslechu v tomto směru. Ostatně sám obviněný ve svém dovolání upozorňuje na nutnost přizpůsobení výslechu komunikačním schopnostem vyslýchané nezletilé osoby, což bylo evidentně dodrženo. Z protokolu o výslechu svědka (č. l. 36) vyplývá, že otázky nebyly kladeny sugestivně, jakkoliv se to snaží dovolatel naznačit. Manipulaci prstem v genitálu poškozené začala nezletilá ukazovat na panence bez jakéhokoliv návodu ze strany vyslýchající, jak má toto učinit. Argumentace obviněného se vyznačuje snahou o změnu vyznění celkového průběhu tohoto procesního úkonu, resp. snad i jeho odmítnutí, jako důkazu nepoužitelného. Zmínka dovolatele o zvláštnosti vyjádření poškozené, kdy na otázku „[b]olela tě ta pipinka potom?“ odpověděla „[n]eměla jsem tam žádnou jizvu a nic.“, však jeho argumentaci žádným významným způsobem neposiluje, už jen proto, že poškozená mohla slovní obraty týkající se jizvy v jejím přirození slyšet ve svém okolí např. ve spojitosti s gynekologickou prohlídkou ze dne 10. 11. 2018 (č. l. 265), kterou absolvovala několik dní před výslechem, a toto poté zopakovat při výslechu. Rozhodně však nelze tvrdit, že mj. z tohoto důvodu působí daná výpověď nekonzistentně či nevěrohodně. Dovolací soud neshledává žádnou okolnost, pro kterou by výpověď měl označit za procesně neúčinnou a nevyužitelnou v soudním řízení pro konstrukci skutkových zjištění, zejména byl-li úkonu přítomen obhájce obviněného (resp. substitut za ustanoveného obhájce), který měl možnost realizovat svá procesní oprávnění. Nelze proto ani tvrdit, že by důkaz nebyl proveden v souladu s požadavkem kontradiktornosti řízení.
32. Námitka dovolatele, že soud prvního stupně neprovedl jím navrhovaný důkaz (změřením velikosti jeho prstů) by v dovolacím řízení měla jistou relevanci jen za situace, že by bylo odpovídající jeho tvrzení, že tak soud postupoval, aniž by důvody svého postupu jakkoliv odůvodnil. Uvedená námitka by byla relevantní pouze v případě, kdy by se soud (v rozporu s požadavkem plynoucím ze znění §125 odst. 1 tr. ř.) nevypořádal se zmíněným důkazním návrhem ve svém rozhodnutí. Poté by bylo možno hovořit o vadě spočívající v tzv. opomenutých důkazech. Uvedenou vadou však řízení předcházející napadenému rozhodnutí netrpí. To ostatně netvrdí ani samotný dovolatel. Nalézací soud se totiž s předmětným důkazním návrhem vypořádal v odůvodnění svého rozhodnutí, v němž uvedl, že k jeho provedení nepřistoupil, když ho posoudil jako důkaz nadbytečný. V uvedeném směru Nejvyšší soud odkazuje na judikaturu Ústavního soudu [např. na nález ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01, podle kterého je možnost neprovedení důkazu navrženého obviněným dána mj. při jeho nadbytečnosti, tj. v situaci kdy určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno]. V případě obviněného se jedná o stejnou situaci. Nalézací soud měl skutkový stav za zjištěný bez důvodných pochybností, a tudíž se rozhodl neprovést důkaz změřením velikosti prstů obviněného (bod 31. rozsudku).
33. Dovolací soud musí odmítnout tvrzení dovolatele uplatněné v souvislosti s výrokem o trestu, jehož podstatou je námitka, že odvolací soud uložením nepodmíněného trestu zatížil své rozhodnutí vadou jeho nepředvídatelnosti, čímž došlo k odepření přístupu dovolatele ke spravedlnosti. Je nezbytné konstatovat, že trestní stíhání obviněného od samého počátku (usnesení o jeho zahájení ze dne 10. 11. 2018) bylo vedeno ohledně skutku kvalifikovaného jako zvlášť závažný zločin (§14 odst. 3 tr. zákoníku), konkrétně znásilnění podle §185 odst. 1, odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku, za který je pachateli možno uložit trest odnětí svobody na pět až dvanáct let. Trest odnětí svobody uložený nad tři léta je ze zákona trestem nepodmíněným. Uložil-li proto odvolací soud na podkladě odvolání státní zástupkyně (č. l. 383-84) podaného v neprospěch obviněného, jímž se domáhala uložení trestu obviněnému v rámci zákonné trestní sazby, nemůže být vyhovění tomuto požadavku ze strany odvolacího soudu považováno za překvapivé. Postup zvolený soudem prvního stupně spočívající v aplikaci §58 odst. 1 tr. zákoníku, při jehož užití (podle odvolacího soudu ovšem bez splnění tomu odpovídajících zákonných podmínek) uložil obviněnému trest ve výměře (tří let) umožňující jeho podmíněný odklad, je svou podstatou výjimečný, z čehož plyne, že pokud v rámci jeho přezkumu v odvolacím řízení dospěje soud druhého stupně k závěru, že podmínky jeho aplikace splněny nebyly, nelze v postupu tohoto soudu ukládající trest v rámci zákonné trestní sazby (a je-li její spodní hranice vyšší než tři léta, trest nepodmíněný), shledávat to, co tvrdí obviněný, tj. odepření přístupu dovolatele ke spravedlnosti. Lze odkázat na to, že i z judikatury Ústavní soudu plyne, že právo obviněného na spravedlivý proces nelze vykládat tak, že by se jím mínilo právo na vydání rozhodnutí odpovídajícího jeho představám.
34. Dosud uvedené skutečnosti zmínil dovolací soud částečně nad rámce nezbytného, neboť obsahové zaměření výše uvedených námitek rozcházejících se s náplní uplatněného dovolacího důvodu, jeho přezkumnou povinnost nezaložilo. Vyjádřil se k nim toliko proto, aby deklaroval, že řízení předcházející napadeným rozhodnutím a i tato rozhodnutí samotná nezasáhly do jeho práva na spravedlivý proces.
35. Námitkou, která by – nebýt níže uvedeného – mohla být posouzena jako formálně vyhovující obviněným uplatněnému dovolacímu důvodu [podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.], je jeho tvrzení, že se soudy ve svém právním hodnocení skutku nezabývaly otázkou aplikace institutu skutkového omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku. Jeho argumentace spočívá v tom, že i pokud by skutečně došlo k jakékoliv sexuální interakci mezi ním a poškozenou (což popírá), musel tak jednat v omylu, neboť se domníval, že poškozená je ve skutečnosti svědkyně D.
36. Vznesení této námitky nemůže být úspěšné ze dvou důvodů. Obviněný spáchání činu popírá, takže s přihlédnutím k tomuto faktu je tato námitka v dovolání formulována - tj. pro případ, že by se činu dopustil. Podstatné je však jednak to, že soudy v dovoláním napadených rozhodnutích k závěru, že by obviněný jednal pod vlivem takto skutkově prezentovaného omylu, nedospěly, a jednak i to, že obviněný v uvedeném směru (omylové jednání) ve své procesní výpovědi svou obhajobu nevedl, takto se nehájil, neboť naopak při výslechu soudcem dne 12. 11. 2018 (č. l. 25) při odkazu na svou předchozí procesní výpověď obviněného doslova uvedl: „Opakuji, že jsem řekl vše po pravdě, je nepravděpodobné, že bych si spletl nezletilou s paní D.“. Argumentace dovolání tudíž vychází z jiné skutkové verze, než k níž na podkladě provedeného dokazování dospěly soudy nižších stupňů. Odráží tak toliko vlastní, v dovolacím řízení prosazovanou verzi obviněného. Pokud obviněný před soudem prvního stupně vedl svoji obhajobu tak, že se vůči poškozené žádného závadového jednání nedopustil, pak i poněkud nadbytečně, resp. nikoli v návaznosti na obhajobu obviněného nalézací soud uvedl, že „ není ani uvěřitelné, že by snad kvůli nedostatku světla v ložnici zaměnil tělo šestileté dívky s tělem dospělé ženy“. Tím totiž jen vyjádřil to, co sám obviněný k této otázce uvedl.
37. Spíše již jen jako obiter dictum Nejvyšší soud dodává, že v případě přijetí takového skutkového závěru o jeho záměně osob (poškozené a svědkyně D.) by nastaly z hlediska právního posouzení skutku důsledky, jichž se obviněný ve svém dovolání domáhá, tj. vyloučení úmyslné formy jeho zavinění k jednání vůči nezletilé poškozené. Tento důsledek by však nenastal v důsledku toho, co dovolatel vymezil, tj. proto, že jednal pod vlivem „negativního kvalitativního skutkového omylu v subjektu“. V uvažovaném případě by sice bylo možno hovořit o negativním skutkovém omylu, nikoli však v subjektu, nýbrž v osobě ( error in persona ) a současně v objektu ( error in objecto ). V prvém případě proto, že tento druh omylu vyjadřuje právě onu zmíněnou záměnu osob (ovšem bez jakýchkoli důsledků stran trestní odpovědnosti pachatele – odlišný předmět útoku, jemuž je z hlediska objektu poskytována stejná ochrana důvod pro odlišnou právní kvalifikaci či obecně právní posouzení nevyvolává), v druhém pro odlišnost vlastnosti zaměněné osoby, která pak z pohledu trestně právní ochrany (objekt) odlišnost právního posouzení odůvodňuje. Ve věci usuzované by šlo o to, že praktiky obviněným realizované – pokud by subjektivně byl přesvědčen, že jedná vůči osobě (ženě) dospělé, která je způsobilá dát najevo svoji nevoli – by při zjištěné formě jednání (nepřekonávání jejího odporu a nevyužití její bezbrannosti) nezaložilo protiprávnost, a tím ani trestnost jeho jednání.
38. Ani v uvažované situaci by však nebylo možno hovořit o tom, že jde o omyl v subjektu. Tato forma omylu vyjadřuje něco zcela jiného – týká se pouze nositele vztahu, kterýžto vztah trestní právo chrání jako svůj objekt (tj. netýká se ani předmětu útoku bez dalšího, ani objektu trestného činu jako takového). K uvedenému blíže Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. Str. 259.
39. Námitkou obsahově vyhovující dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je ta, v níž obviněný brojí proti důvodnosti posouzení jeho činu v alternativě kvalifikačního znaku jeho spáchání způsobem srovnatelným se souloží, jak je daný zákonný znak upraven v §185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku.
40. Při posouzení její důvodnosti se jeví vhodné úvodem vymezit, jak je k výkladu zmíněného zákonného znaku přistupováno. Pohlavním stykem je jakýkoliv způsob ukájení pohlavního pudu na těle jiné osoby, tedy
a) soulož,
b) jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží a
c) ostatní (méně závažné) formy pohlavního styku (např. ohmatávání genitálií).
41. Komentářová literatura (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1841) uvádí, že „[z]a jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží se považuje takový styk, při jehož realizaci dochází k situaci srovnatelné s tou, jaká nastává u soulože. Rozhodná je tedy srovnatelnost provedení, a proto musí být jiný pohlavní styk podoben situaci, při níž dochází ke spojení pohlavních orgánů muže a ženy. Jestliže se u soulože předpokládá současné spojení pohlavního orgánu muže a ženy, pak srovnat s tím lze situaci, kdy do pohlavního orgánu ženy neproniká pohlavní úd muže, ale tato situace je simulována jiným mechanismem, např. jazykem, prsty, jiným předmětem. Srovnatelný způsob se souloží zde spočívá v tom, že se simulovaným mechanismem navozuje situace stejná, jako když do vagíny (pochvy) ženy pronikne mužský pohlavní úd. To tedy znamená, že je tento mechanismus schopen vyvolat stejný účinek, jako kdyby o takovou simulaci nešlo a jednalo by se o skutečnou soulož. [...] V této souvislosti je totiž nutné připustit, že pohlavní dráždění vzniká bez ohledu na to, zda jde o skutečný úd či jeho náhražku. Často totiž žena nedokáže v případě soulože sama ani rozlišit, čím bylo do jejích pohlavních orgánů vnikáno, neboť tyto orgány takovou rozlišovací schopnost nemají. […] Za jistých okolností, při hlubokém vnikání prstů do pochvy ženy, lze při této praktice dovodit srovnatelnost provedení i účinku, jako je tomu u soulože, což nevylučuje takový mechanismus provedení pohlavního styku považovat za srovnatelný se souloží. Mohou však existovat případy, že tento mechanismus podobnost soulože nenavodí např. v důsledku malé intenzity v případě jen povrchového osahávání genitálu ženy spojeného s nevýznamným krátkodobým a povrchním vniknutím. To souvisí s tím, že tyto případy je velmi obtížné od běžného osahávání odlišit. Je proto nutné vždy zvážit konkrétní okolnosti a v každém případě pečlivě posoudit, zda se jedná o situaci srovnatelnou se souloží.
42. Obdobným způsobem k výkladu tohoto znaku přistupuje i trestně právní nauka, podle níž [z]a pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží lze považovat pohlavní styk, který je způsobem provedení a svou závažností srovnatelný se souloží, přičemž závažnost je třeba hodnotit též z hlediska jeho následků (psychických i fyzických) pro oběť. U některých jednání může být sporné, zda je subsumovat pod jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží (např. digitální penetrace – zasouvání prstů do pochvy ženy, zasouvání mužského údu mezi prsa ženy – coitus inter femora; zasouvání pohlavního údu muže od podpaží,….“ (Šámal, P. a kol. Trestní právo hmotné 8. vyd. Praha: Wolters Kluwer, a.s., 2016. str. 622).
43. Jak judikatura soudů (např. TR NS 68/2010 – T 1312: „Jiný pohlavní styk, který není obdobou soulože, tj. proveden způsobem srovnatelným se souloží, pak spočívá v jednání pachatel, jež sice směřuje k sexuálnímu uspokojení a je zaměřeno proti intimním partiím těla, avšak je méně intenzivní a záleží např. v pouhém ohmatávání, dotycích, líbání apod.“ ), tak trestně právní nauka sdílí názor, že ohmatávání genitálií je třeba považovat za ostatní (méně závažné) formy pohlavního styku a nikoli za jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží.
44. Nalézací soud stran naplnění dovolatelem zpochybňovaného znaku vyšel ze skutkového vyjádření obsaženého v tzv. skutkové větě ( olizoval nezletilou AAAAA, nar. XY, v oblasti hrudníku a mezi nohama, a přestože plakala, strkal jí prst do přirození ) a v odůvodnění svého rozsudku uvedl, že obviněný „poškozenou olizoval mezi nohama a strkal prst do jejího přirození minimálně do oblasti poševní předsíně (která je součástí genitálu) a vyvíjel zde tlak byť nikoliv s intenzitou, v důsledku které by došli k porušení hymenu poškozené“ . Takové jednání podle něj jednoznačně naplňuje znaky jiného pohlavního styku provedeného způsobem srovnatelným se souloží. Odvolací soud, který odvolání obviněného jako nedůvodné zamítl, se k naplnění zákonného znaku upraveného v odst. 2 písm. a) §185 tr. zákoníku v odůvodnění svého rozhodnutí (body 8. a 9.) nevyjádřil, neboť v plném rozsahu odkázal „na pečlivé a logické odůvodnění napadeného rozsudku, pokud se týká viny obžalovaného“.
45. K dosud uvedenému lze dodat, že soud prvního stupně v rámci svých úvah vycházel především z výpovědi poškozené, která toliko vypověděla, že ji měl obviněný olizovat na hrudníku, hýždích a břiše, přičemž ji poté měl tlačit prstem na přirození (č. l. 36 a násl.). Ze znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví dětské gynekologie, zpracovaného MUDr. Kosovou přitom nevyplynula jasná indicie o tom, že by došlo k hlubší penetraci pochvy poškozené. MUDr. Kosová pouze vypověděla, že k ní mohlo dojít, aniž by bylo zjistitelné jakékoliv poranění. Zároveň však uvedla, že „…bývá časté, že dívky ve věku poškozené nejsou schopny odlišit zasunutí prstu vyloženě do pochvy od manipulace s prstem v zevním genitálu…“ .
46. Za daného stavu měly soudy nižších stupňů postupovat v duchu zásady in dubio pro reo a s přihlédnutím k tomu, jak je přistupováno k výkladu zákonného znaku spáchání trestného činu znásilnění jiným pohlavním stykem provedeným způsobem srovnatelným se souloží, je - li jednání pachatele realizováno formou tzv. digitální penetrace ( tj. hluboké vnikání prstů do pochvy ženy ) , měly dovodit, že důvod k aplikaci kvalifikované skutkové podstaty trestného činu znásilnění podle §185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku nenastal.
47. Uvedené konstatování ústí do závěru, že dovolání obviněného v této části je důvodné, neboť rozhodnutí soudu prvního stupně zatěžuje vada naplňující důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Pokud odvolací soud, který projednal odvolání obviněného, za tohoto stavu posoudil jeho odvolání jako nedůvodné a podle §256 tr. ř. je zamítl, zatížil své rozhodnutí vadou naplňující dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. v jeho druhé variantě.
V.
Ke způsobu rozhodnutí
48. Jakkoli je z výše uvedeného zřejmé, že dovolatel stran výše uvedené námitky podal své dovolání důvodně, neshledal dovolací soud důvod k tomu, aby na podkladě tohoto dovolání rozhodl způsobem jím, případně státní zástupkyní navrženým. Přestože je zřejmé, že při důsledném uvážení všech zjištěných skutečností a důsledného uplatnění principu in dubio pro reo stran skutkových zjištění ohledně konkrétních forem, resp. přesněji jejich intenzity, jednání obviněného by přicházelo v úvahu příznivější posouzení skutku, jímž byl uznán vinným [tj. při vypuštění kvalifikačního znaku upraveného v odstavci 2 pod písm. a)], neměla by tato dílčí změna právní kvalifikace skutku žádný reálný význam z hlediska postavení obviněného. Nikterak totiž nebylo zpochybněno, že se dopustil jednání, které je nezbytné kvalifikovat jako zvlášť závažný zločin znásilnění podle §185 odst. 1, odst. 3 písm. a) tr. zákoníku. Při uznání viny tímto zvlášť závažným zločinem by vyvstala opětovně potřeba ukládání trestu, který by nemohl být pro obviněného příznivější (vypuštění zmíněné kvalifikace by žádným způsobem neovlivnilo nahlížení na otázku možnosti uložení trestu pod spodní hranici trestní sazby – nadále by se uplatnilo to, na co v souvislosti s nedůvodným užitím §58 odst. 1 tr. zákoníku poukázal soud odvolací).
49. Za tohoto stavu věci dospěl dovolací soud k závěru, že je namístě aplikovat ustanovení §265i odst. 1 písm. f) tr. ř., podle něhož Nejvyšší soud dovolání odmítne, je-li zcela zřejmé, že projednání dovolání by nemohlo zásadně ovlivnit postavení obviněného a otázka, která má být z podnětu dovolání řešena, není po právní stránce zásadního významu. Naplněnost první podmínky je vyložena výše, pokud jde o podmínku druhou, z rozhodovací praxe soudů lze dovodit, že není dána potřeba judikaturním způsobem (nově či detailně) řešit otázku výkladu a aplikace §185 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. V daném směru lze uvést, že odkaz obviněného na odborný článek publikovaný v roce 2009, tedy ještě před nabytím účinnosti trestního zákoníku, nemůže být rozhodující z uvažovaného zřetele, neboť je možno poukázat na rozhodovací praxi soudů (včetně Nejvyššího soudu – srov. např. usnesení sp. zn. 6 Tdo 1179/2017 či sp. zn. 6 Tdo 1609/2017), z níž vyplývá, že tzv. digitální penetrace je za podmínek výše vymezených považována za jiný pohlavní styk srovnatelný se souloží. Proto i z hlediska druhé podmínky pokládá dovolací soud aplikaci §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. v posuzované věci za možnou. Zrušení dovolání napadeného rozhodnutí by za daného stavu bylo projevem ryzího formalismu. K zásahu do stability (pravomocných) soudních rozhodnutí cestou mimořádného opravného prostředku nastává důvod, když je tento nezbytný z hlediska zájmů dotčené osoby, což z důvodů výše vyložených není splněno v posuzované věci.
50. Nejvyšší soud proto dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. odmítl, přičemž tak za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 29. 7. 2020
JUDr. Ivo Kouřil
předseda senátu