ECLI:CZ:NS:2021:23.CDO.2282.2020.1
sp. zn. 23 Cdo 2282/2020-1203
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Pavla Horáka, Ph.D., a JUDr. Pavla Tůmy, Ph.D., ve věci žalobkyně Savencia Fromage & Dairy Czech Republic, a.s. , se sídlem v Praze 4, Vyskočilova 1481/4, Michle, PSČ 140 00, identifikační číslo osoby 44965117, zastoupené JUDr. Andreou Kůs Považanovou, advokátkou se sídlem v Praze 5, Elišky Peškové 735/15, PSČ 150 00, proti žalované BEL Sýry Česko a.s. , se sídlem v Želetavě, Pražská 218, PSČ 675 26, identifikační číslo osoby 60714603, zastoupené JUDr. Michalem Růžičkou, advokátem se sídlem v Praze 4, Vyskočilova 1566, PSČ 140 00, o ochranu před porušováním práv z ochranných známek a před nekalou soutěží, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 21 Cm 6/2011, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 12. 2019, č. j. 3 Cmo 67/2019-1149, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 3 872 Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám právního zástupce žalované, JUDr. Michala Růžičky, advokáta.
Stručné odůvodnění (§243f odst. 3 o. s. ř.):
Soud prvního stupně rozsudkem ze dne 7. 11. 2018, č. j. 21 Cm 6/2011-1084, zamítl žalobu, aby se žalovaná zdržela užívání specifikovaného kombinovaného označení obsahujícího výraz „SMETANITO“ na obalech tavených sýrů (výrok I), zamítl žalobu na určení, že se žalovaná užíváním kombinované ochranné známky č. 329334 obsahující výraz „SMETANITO“ na tavených sýrech dopouští nedovoleného soutěžního jednání (výrok II), zamítl žalobu na určení, že se žalovaná užíváním slovní ochranné známky č. 275574 „SMETANITO“ na tavených sýrech dopouští nedovoleného soutěžního jednání (výrok III), zamítl žalobu s návrhem, aby se žalovaná zdržela užívání specifikovaných obalů tavených sýrů obsahujících výraz „SMETANITO“ (výrok IV) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok V).
Rozhodl tak o žalobě, jíž se žalobkyně domáhala ochrany svých ochranných známek, zejména známek zapsaných v rejstříku národních ochranných známek pod č. 178903 a 252125, obsahujících výraz „APETITO“ a rovněž související ochrany před nekalou soutěží. Tvrdila, že žalovaná uvádí na trh sýry s názvem „SMETANITO“, jenž je sám o sobě zaměnitelný s označením „APETITO“, a to navíc v obalech, na nichž žalovaná užívá dominantní prvky, jež se podobají těm, které na obalech svých výrobků dlouhodobě užívá žalobkyně a které jsou pro ni příznačné, což jsou odstín modré barvy, písmena slovních prvků provedená v tučném fontu v mírném zvlnění s mírným náklonem nahoru doprava s obrysem vytvářejícím dojem trojrozměrného vyobrazení a koncovka „–ITO“. Žalovaná na svoji obranu tvrdila, že předmětná označení nejsou podobná, nehrozí pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti ani asociace se starší ochrannou známkou, o čemž již bylo rozhodnuto v souvisejícím známkoprávním řízení. Dle žalované nepřichází rovněž v úvahu, aby se užíváním svých ochranných známek či obalů svých výrobků, jež obsahují celou řadu nezaměnitelných prvků, dopouštěla nekalé soutěže.
Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, jež v odvolacím řízení nedoznala změn, podle kterých je žalobkyně vlastníkem řady ochranných známek obsahujících slovní prvek „APETITO“ zapsaných pro sýry třídy 29. Nejstarší z nich je slovní ochranná známka „APETITO“ s právem přednosti od 14. 9. 1993. Žalovaná je vlastníkem pozdějších ochranných známek obsahujících slovní prvek „SMETANITO“, a to slovní ochranné známky č. 275574, kombinované ochranné známky č. 329324 a rovněž kombinované ochranné známky č. 245054 obsahující slovní prvek „Želetava“ zapsaných pro sýry třídy 29. Tavený sýr „APETITO“ vyráběl od roku 1973 v modrobílém provedení státní podnik Lacrum Brno, což byl společný předchůdce účastnic. Sýr byl vyvinut a jeho výroba byla zahájena v odštěpném závodě Želetava, výroba sýra s tímtéž označením byla později rozšířena i do odštěpného závodu v Hodoníně. K 1. 1. 1994 zprivatizoval právní předchůdce žalované odštěpný závod Želetava a právní předchůdce žalobkyně odštěpný závod v Hodoníně. Označení „APETITO“, do té doby bez formální ochrany, bylo zapsáno jako ochranná známka ve prospěch osob spojených s žalobkyní s právem přednosti od r. 1993.
Žalobkyně uvádí na trh tavené sýry v obalech, jejichž dominantní součástí je provedení slovního prvku „Apetito“. Žalovaná uvádí na trh tavené sýry v obalech, jejichž dominantním prvkem je provedení slovního prvku „SMETANITO“. Na obalech výrobků účastnic je v obou případech používán bílý název výrobku na modrém podkladu, nejde však o stejný odstín modré (obaly žalobkyně jsou výrazně tmavší) a nejde o stejný font písma. V obou případech upoutá spotřebitele označení názvu sýra bez neobvyklých rysů písma. Výrobek žalobkyně má zvýrazněno velké A na počátku, ostatní písmena jsou písmeny malé abecedy. Obalům žalobkyně modrá barva spolu s prvkem „Apetito“ skutečně dominuje, zobrazení konkrétního výrobku, resp. způsob jeho servírování (sýrem namazaný krajíc), je potlačeno. Krajíc je umístěn v pravém dolním rohu obalu, zatímco prvek „Apetito“ je takřka uprostřed a grafické prvky jsou kolem něj uspořádány elipsovitě, čímž ho ještě opticky zvýrazňují. Na obalech výrobků žalované má název výrobku všechna písmena stejně vysoká a je psán písmeny velké abecedy. Vyobrazení sýrem namazaného krajíce je umístěno v prostřední části obalu, krajíc má navíc na všech obalech tvar stylizovaného srdce. Obrázek krajíce spolu s bílou podkladovou barvou, která má zobrazovat nejspíš smetanu, spolu s dalšími potravinami, které jsou do toho kterého sýra přidány, zabírá takřka polovinu obalu, který je členěn úhlopříčně. Druhou polovinu obsadil z levého dolního do pravého horního rohu umístěný prvek „SMETANITO“ a nad ním v levém horním rohu umístěné výrazné logo „Želetava“ obsahující slovní i grafické prvky ochranné známky žalované.
Po právní stránce dospěl odvolací soud k závěru, že otázka zaměnitelnosti označení výrobků či služeb je otázkou právní. K posuzování zaměnitelnosti soud přistupuje z hlediska pro ten účel vytvořeného průměrného spotřebitele (průměrného zákazníka), jenž v sobě sjednocuje („průměruje“) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky a té části veřejnosti, jež se s účastníky a jejich produkty setkává či je vyhledává. Hledisko průměrného spotřebitele (průměrného zákazníka) bere v úvahu spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Lze od něj požadovat určitý stupeň pozornosti a očekávat, že náležitě přihlédne k podstatným rozdílům mezi značkami, označením výrobků a služeb apod. Lze přitom vycházet z celkového dojmu, kterým posuzované označení především vizuálně působí na průměrného zákazníka, a nepostačuje pouze odvolávat se na shodné prvky označení. Je zapotřebí přihlížet ke všem relevantním okolnostem.
Na základě těchto východisek odvolací soud uzavřel, že vytýkané označení užívané žalovanou ve slovní i grafické podobě není shodné či podobné ochranným známkám žalobkyně, a to s přihlédnutím k hledisku vizuálnímu, fonetickému, sémantickému a celkovému dojmu, jakým předmětná označení působí na průměrného spotřebitele. Ze všech těchto hledisek je dle názoru odvolacího soudu vyloučena podobnost uvedených označení. Vizuálně jsou označení zcela odlišná. Z fonetického hlediska obě označení zdůrazňují při jejich vyslovení svůj slovní základ, a to „apetit“ ve významu chuť, oproti základu „smetana“, přičemž prvek „–TO“ spotřebitel nebude v prvém případě ani pokládat za samostatný, ale za součást uvedeného základu. Uvedené je podstatné rovněž z hlediska významového, kde právě slova „apetit“ (jako chuť, případně chutný) a „smetana“ budou tím, co asociuje spotřebiteli význam obou označení. Jelikož označení účastníků nejsou shodná či podobná, nebylo třeba řešit otázku, zda jde v případě ochranné známky žalobkyně o ochrannou známku s dobrou pověstí.
Obdobně pak užívání dotčených označení ze strany žalované na obalech jejích výrobků nepředstavuje dle odvolacího soudu nekalosoutěžní jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, neboť je vyloučeno nebezpečí záměny mezi těmito označeními na straně spotřebitelské veřejnosti.
To platí dle odvolacího soudu i o celkové podobě obalů výrobků obou účastnic, neboť průměrný spotřebitel výrobky obou účastnic rozliší a není jimi maten, a to jak vzhledem k celkovému dojmu, jakým na průměrného spotřebitele tyto výrobky jako předměty každodenní potřeby vizuálně působí, tak i s ohledem na umístění kombinované ochranné známky „Želetava“ na obalu výrobků žalované. Průměrný spotřebitel je dle odvolacího soudu dostatečně obeznámen se stavem nabídky v daném segmentu trhu, dlouhodobostí nabídky výrobků účastnic a při své volbě se řídí svou zkušeností s nimi a rozlišuje je bezpečně názvem, jenž je tím zcela dominujícím prvkem označení a obalů výrobků. Ostatní dle žalobkyně shodné či obdobné prvky označení (barevnost, písmo, jeho sklon atd.) jsou z hlediska celkového vjemu spotřebitele podružné a nevedou ke klamání o původu výrobků či k přímé záměně jednoho výrobku za druhý či záměně nepřímé (vyvoláním dojmu o propojení či jiném vztahu nebo návaznosti výrobků či výrobců). Nelze totiž pominout, že vzhledem k rozsahu každodenní nabídky sýrů různých výrobců se spotřebitel u těchto rozměrově relativně malých výrobků neorientuje při základní volbě druhu sýra podle barev či obvykle obdobných obrázků, ale nejdříve dle názvu, teprve poté vyhledá v rámci jednoho druhu sýra - i za pomoci obrázku na obalu - jím požadovanou příchuť, složení, kvalitu atd.
Dle odvolacího soudu tak žalovaná svým jednáním neporušila práva žalobkyně podle §8 zák. č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách a o změně zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o ochranných známkách), a §4 zákona č. 221/2006 Sb., o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví a ochraně obchodního tajemství, ani se nedopustila nekalosoutěžního jednání podle §2976 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též jen „o. z.“), s důsledky vzniku nároků podle §2988 o. z.
Rozsudek odvolacího soudu napadla v celém rozsahu žalobkyně dovoláním, které považuje za přípustné podle §237 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále též jen „o. s. ř.“), pro řešení otázek hmotného práva, jež dosud nebyly v rozhodování dovolacího soudu vyřešeny, popř. se jedná o otázky, které jsou dovolacím soudem posuzovány rozdílně nebo se při jejich řešení odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu.
A to konkrétně těchto otázek
1) Zda má existence dobré pověsti ochranné známky vliv na posuzování míry podobnosti kolidujících označení nebo zda je míra podobnosti kolidujících označení požadována ke zjištění zaměnitelnosti (pravděpodobnosti záměny) u ochranných známek s dobrým jménem a bez dobrého jména vždy stejná, resp. zda je podmínkou poskytnutí ochrany před porušováním práv k ochranné známce s dobrým jménem ve smyslu §8 odst. 2 písm. c) zákona o ochranných známkách zjištění pravděpodobnosti záměny mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a s ní kolidujícím označením.
2) Zda může mít prokázání dobrého jména staršího výrobku či jeho obalu vliv na závěr o existenci nekalosoutěženího jednání spočívajícího v užití obalu podobného s obalem staršího výrobku s dobrým jménem jiným výrobcem.
3) Zda hraje při hodnocení sémantické podobnosti kolidujících označení roli popisná, případně laudatorní nebo asociativní povaha označení a zda je třeba při hodnocení sémantické podobnosti novotvarů, složených ze základu a fantazijní koncovky přihlížet k popisnému, případně laudatornímu nebo asociativnímu charakteru příslušného označení.
4) Zda má z hlediska celkového dojmu, jakým porovnávaná označení působí na průměrného spotřebitele, význam jejich shodná fantazijní koncovka, případně okolnosti, že obě označení působí dojmem známkové řady.
5) Zda lze posouzení podobnosti dvou označení provádět pouze na základě dominantních prvků jen tehdy, pokud všechny ostatní prvky jsou zaměnitelné.
6) Zda mohou být při posuzování pravděpodobnosti záměny z hlediska celkového dojmu spotřebitele vůbec formulovány (obecné) právní věty.
7) Zda může soud zdůvodnit neexistenci nekalosoutěženího jednání tím, že konkurenční výrobky jsou na trhu již dlouhou dobu, přestože dlouhodobá přítomnost konkurenčního výrobku na trhu je způsobena výhradně délkou soudního jednání, nikoli nečinností žalobkyně.
8) Zda se může vlastník ochranné známky dovolávat práv k nedistinktivnímu dekorativnímu prvku použitému v jeho známce pro jiné označení.
Nesprávnost právního posouzení věci spatřuje žalobkyně v tom, že pro naplnění skutkové podstaty porušení práv k ochranné známce podle §8 odst. 2 písm. c) zákona o ochranných známkách není vyžadována existence pravděpodobnosti záměny mezi ochrannou známkou a předmětným označením na straně veřejnosti, nýbrž nepoctivé těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky, popř. vznik újmy na nich. Odvolací soud však dovodil, že v případě, že není shledána zaměnitelnost mezi ochrannou známkou a kolidujícím označením, není třeba řešit otázku, zda ochranná známka má dobré jméno, ačkoli žalobkyně existenci dobrého jména svých ochranných známek v řízení tvrdila a prokazovala.
Vzhledem k tomu, že zákon o ochranných známkách implementuje předpisy unijního práva, je rozsudek odvolacího soudu dle žalobkyně v rozporu se závěry vyjádřenými Soudním dvorem v jeho rozsudcích ze dne 25. 1. 2007, ve věci C-48/05, Adam Opel AG proti Autec AG, a ze dne 23. 10. 2003, ve věci C-408/01, Adidas-Salomon AG a Adidas Benelux BV proti Fitnessworld Trading Ltd. V nich Soudní dvůr dovodil, že pro známky s dobrým jménem postačuje takový stupeň podobnosti, který má za následek, že příslušná část veřejnosti si vytvoří spojení mezi označením a ochrannou známkou. Dle žalobkyně takový stupeň podobnosti mezi předmětnými označeními existuje, a to především vzhledem k neobvyklé koncovce „-ito“ v českém jazykovém prostředí, přičemž samostatný kmen těchto označení je popisný a může tak budit dojem jedné známkové řady jediného soutěžitele nebo navzájem spolupracujících soutěžitelů.
Obdobný závěr je dle žalobkyně možno učinit i při posouzení podmínek nekalé soutěže s ohledem na dobré jméno jejího výrobku a jeho obalu a celkovou podobnost obalů výrobků účastnic.
K neobvyklé koncovce dotčených označení je třeba dle žalobkyně přihlížet i při posuzování pravděpodobnosti záměny těchto označení, a to zvláště při popisném charakteru základu těchto označení. Při hodnocení sémantické podobnosti označení je tak třeba přihlížet především k tomu, zda základem označení není popisný výraz vzhledem k dotčené kategorii výrobků a konkrétním okolnostem uvádění na trh, jak je tomu u předmětných označení účastnic, a to i z hlediska vyvolání dojmu shodné známkové řady. Dle žalobkyně odvolací soud věc v tomto směru posoudil v rozporu se závěry vyjádřenými např. v rozsudku Soudního dvora ze dne 22. 6. 1999, ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH proti Klijsen Handel BV, ze dne 12. 1. 2006, ve věci C-361/04P, Claude Ruiz-Picasso a další proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), či ze dne 13. 9. 2007, ve věci C-234/06P, Il Ponte Finanziaria SpA proti Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví.
Dle žalobkyně se odvolací soud při posouzení pravděpodobnosti záměny dotčených označení nezabýval dostatečně posouzením grafických prvků těchto označení a soustředil se pouze na dominantní slovní prvky, což je v rozporu s obecnými zásadami výkladu podmínky pravděpodobnosti záměny podobných označení a závěry vyjádřenými v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 10. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009, a v jeho usnesení ze dne 27. 10. 2015, sp. zn. 23 Cdo 4994/2014, či např. v rozsudku Soudního dvora ze dne 12. 6. 2007, ve věci C-334/05P, Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) proti Shaker di L. Laudato & C. Sas.
Výrobky žalované se navíc dle žalobkyně na trhu vyskytují dlouhou dobu výhradně z důvodu délky soudního řízení a z práva žalované k určitému prvku kombinované ochranné známky Želetava nelze dovozovat práva tomuto prvku pro jinou ochrannou známku žalované.
Žalobkyně navrhla, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu, jakož i rozsudek soudu prvního stupně, zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalovaná se k dovolání žalobkyně vyjádřila tak, že žalobkyně neformuluje žádnou otázku hmotného nebo procesního práva, nýbrž polemizuje se závěry dokazování a hodnocení důkazů soudy, s nimiž nesouhlasí. Navrhla, aby dovolací soud dovolání žalobkyně odmítl, popřípadě zamítl.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno v zákonné lhůtě a oprávněnou osobou, zastoupenou advokátem (§240 odst. 1 a §241 odst. 1 o. s. ř.), posoudil, zda je dovolání přípustné.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle §237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle §241a odst. 1 až 3 o. s. ř. dovolání lze podat pouze z důvodu, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci (odst. 1). V dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh) (odst. 2). Důvod dovolání se vymezí tak, že dovolatel uvede právní posouzení věci, které pokládá za nesprávné, a že vyloží, v čem spočívá nesprávnost tohoto právního posouzení (odst. 3).
Otázka č. 1) formulovaná dovolatelkou vyplývající z jejího tvrzení o existenci dobrého jména její ochranné známky přípustnost dovolání nezakládá, neboť tato otázka již byla v rozhodovací praxi dovolacího soudu vyřešena a odvolací soud se od řešení vyjádřeného v ustálené rozhodovací praxi dovolacího soudu neodchýlil.
Podle §8 odst. 2 písm. c) zákona o ochranných známkách (ve znění účinném od 1. 1. 2019) nestanoví-li tento zákon jinak (§10 až 11), nikdo nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat označení shodné s ochrannou známkou nebo jí podobné bez ohledu na to, zda je užíváno pro shodné, podobné nebo nepodobné výrobky nebo služby, pro které je ochranná známka chráněna, a jde o ochrannou známku, která má dobré jméno v České republice, a jeho užívání bez řádného důvodu by neoprávněně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim bylo na újmu.
Původ citovaného ustanovení zákona o ochranných známkách je nutno hledat v právu unijním [srov. původně čl. 5 odst. 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, v pozdějších zněních kodifikovaných ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, v současnosti pak čl. 10 odst. 2 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2436 ze dne 16. prosince 2015, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách].
Dovolatelce lze přisvědčit do té míry, že i přes svoji dikci se může citované ustanovení vztahovat i na užití sporného označení pro takové výrobky nebo služby, které jsou shodné nebo podobné těm, pro které je ochranná známka zapsána, což je případ projednávané věci (srov. zejm. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 2015, sp. zn. 23 Cdo 7/2013, a rovněž rozsudek Soudního dvora ze dne 9. 1. 2003, ve věci C-292/00, Davidoff & Cie SA, Zino Davidoff SA proti Gofkid Ltd.).
Správný je rovněž názor dovolatelky, že známkoprávní delikt podle citovaného ustanovení se neváže k tomu, zda podobnost dotčených označení vyvolává (nutně) pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti (včetně pravděpodobnosti asociace), nýbrž k tomu, zda tato podobnost má za následek neoprávněné těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim je na újmu, a to případně i tehdy, kdy k pravděpodobnosti záměny na straně veřejnosti nedochází. Podmínkou však je, aby zde byla taková podobnost dotčených označení, aby si relevantní část zákaznické veřejnosti vytvořila mezi těmito označeními spojení, i když je nezaměňuje. Pokud nedojde u veřejnosti k takovému spojení, nemůže užívání pozdějšího označení neoprávněně těžit z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim být na újmu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 10. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2662/2012, a rovněž rozsudky Soudního dvora ze dne 23. 10. 2003, ve věci C-408/01, Adidas-Salomon AG a Adidas Benelux BV proti Fitnessworld Trading Ltd, či ze dne 10. 4. 2008, ve věci C-102/07, adidas AG a adidas Benelux BV proti Marca Mode CV a dalším).
Dovolací soud v tomto směru dospěl k závěru, že určení míry podobnosti dotčených označení je předpokladem nejen nebezpečí (pravděpodobnosti) vyvolání záměny těchto označení, ale i toho, zda označení těží z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména známky nebo jim je na újmu (tzv. parazitování). Pravděpodobnost záměny a „parazitování“ na ochranné známce jiného lze chápat jako pojmenování míry podobnosti (a jejího využití), kterou zákonodárce považuje za škodlivou v určitých případech (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 9. 2017, sp. zn. 23 Cdo 2159/2015).
Jedná se o situace, kdy žalovaný neoprávněně těží z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména ochranné známky (srov. též užívaný termín „ free riding “) nebo je jim jeho jednání na újmu, tj. ve smyslu rozmělňování rozlišovací způsobilosti ochranné známky (srov. též užívaný termín „ dilution “) či poškozování jejího dobrého jména (srov. též užívaný termín „ tarnishment “). Jediný z těchto tří druhů zásahů stačí k tomu, aby došlo k deliktu podle shora uvedeného ustanovení (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 6. 2009, ve věci C-487/07, L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC a Laboratoire Garnier & Cie proti Bellure NV, Malaika Investments Ltd a Starion International Ltd).
Existence shora uvedeného spojení u relevantní zákaznické veřejnosti mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a sporného označení představuje nutnou podmínku, jež však sama o sobě nestačí k tomu, aby bylo možné učinit závěr o existenci jednoho ze zásahů. Existence takového spojení musí být posuzována celkově s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávané věci. Mezi tyto faktory patří stupeň podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami, povaha výrobků nebo služeb, pro které jsou zapsány kolidující ochranné známky, včetně míry blízkosti nebo rozdílnosti těchto výrobků nebo služeb, jakož i dotčené veřejnosti, intenzita dobrého jména starší ochranné známky, stupeň vnitřní rozlišovací způsobilosti nebo rozlišovací způsobilosti získané užíváním starší ochranné známky nebo existence nebezpečí záměny u veřejnosti (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 27. 11. 2008, ve věci C-252/07, Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd).
Podmínka podobnosti starší zapsané ochranné známky s dobrým jménem vůči spornému označení vyžaduje posouzení zejména z hlediska vizuálního, fonetického a sémantického a musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům. Tato hlediska přitom musí být posuzována s ohledem na to, jak je vnímá relevantní veřejnost, kterou tvoří běžně informovaný, přiměřeně pozorný a obezřetný průměrný spotřebitel výrobků nebo služeb, pro které je starší ochranná známka zapsána [srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 23. 10. 2003, ve věci C-408/01, Adidas-Salomon AG a Adidas Benelux BV proti Fitnessworld Trading Ltd, a ze dne 27. 11. 2008, ve věci C-252/07, Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd, nebo rozsudek Soud prvního stupně ze dne 16. 4. 2008, ve věci T-181/05, Citigroup, Inc. a Citibank, NA proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)].
Lze zmínit, že rovněž Nejvyšší správní soud dospěl [při výkladu podmínky zápisné námitky podle §7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, v tehdejším znění] k závěru, že posuzování otázky dobrého jména ochranné známky přichází v úvahu až v případě, kdy by bylo zjištěno, že přihlašované označení je shodné nebo podobné se zapsanou ochrannou známkou (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 5. 2015, sp. zn. 4 As 58/2015).
V poměrech projednávané věci odvolací soud při posouzení podmínky podobnosti dotčených označení účastnic dodržel shora uvedená kritéria a dostatečně posoudil podobnost těchto označení z jak hlediska vizuálního, fonetického, sémantického, tak i celkového dojmu, jakým označení působí na průměrného spotřebitele relevantní zákaznické veřejnosti. Přitom dospěl k závěru, že ze všech těchto hledisek se jedná o označení odlišná, nikoli podobná, a bylo proto nadbytečné řešit otázku tvrzené existence dobrého jména ochranné známky žalobkyně.
Lze tak uzavřít, že odvolací soud se řídil shora uvedenými závěry rozhodovací praxe dovolacího soudu a při řešení této otázky se od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu neodchýlil.
Ze shora uvedeného rovněž plyne, že přípustnost dovolání nezakládají ani otázky formulované dovolatelkou pod č. 3) až 5), jimiž dovolatelka zpochybňuje závěr odvolacího soudu o neexistenci podobnosti dotčených označení účastnic.
Ani v tomto směru se odvolací soud od ustáleného rozhodovací praxe dovolacího soudu neodchýlil, neboť přistoupil k posouzení těchto otázek s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem projednávané věci, přičemž zjištěné rozhodující skutečnosti řádně zohlednil ze všech shora uvedených hledisek, včetně celkového dojmu, jakým dotčená označení účastnic působí. To platí i ve vztahu k (sémantickému) významu popisných (laudatorních) základů obou označení účastnic, stejně tak co do posouzení jak dominantních, tak i dalších prvků tvořících tato označení, včetně významu jejich společné koncovky pro vnímání těchto označení ze strany průměrného člena relevantní veřejnosti, to vše pak i z hlediska související ochrany před nekalou soutěží. Řešení těchto otázek odvolacím soudem je proto v souladu s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu.
Otázka č. 2) dovolatelky přípustnost jejího dovolání založit nemůže, neboť žalobkyně prostřednictvím této otázky až v dovolacím řízení namítá, že se odvolací soud nezabýval posouzením dobrého jména jejího výrobku a jeho obalu. Výrobek a (vzhled) obalu výrobku jsou však odlišnými věcmi než předmětné ochranné známky dovolatelky. Proto i otázka dobrého jména těchto věcí je otázkou odlišnou oproti posouzení dobrého jména ochranné známky dovolatelky. Pokud však dovolatelka svoji námitku o existence dobrého jména těchto věcí neuplatnila před nalézacím soudem ani soudem odvolacím, a odvolací soud se jí tudíž nezabýval, nemůže jeho rozhodnutí spočívat jen z tohoto důvodu na nesprávném právním posouzení věci, přichází-li s touto námitkou až v dovolání (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 22 Cdo 3766/2012, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2014, sp. zn. 22 Cdo 1480/2014).
Ve vztahu k otázkám dovolatelky č. 6) až 8) je třeba uvést, že dovolací soud dospěl ve své rozhodovací praxi k závěru, že pro úsudek dovolacího soudu, zda dovolání je přípustné podle §237 o. s. ř., jsou relevantní jen ty právní otázky, na nichž napadené rozhodnutí spočívá (tj. právní otázky, které měly pro rozhodnutí ve věci určující význam) a jejichž řešení dovolatel v dovolání zpochybnil (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 4. 2007, sp. zn. 33 Odo 1187/2005, ze dne 17. 5. 2012, sp. zn. 26 Cdo 3297/2011, a ze dne 26. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2376/2013, a rovněž např. usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006 ve věci sp. zn. III. ÚS 10/06).
Napadené rozhodnutí odvolacího soudu však na otázce možnosti „formulace (obecných) právních vět“ při posouzení zaměnitelnosti dotčených označení účastnic nezávisí, stejně jako odvolací soud nezaložil svůj závěr o absenci podmínek nekalé soutěže na straně žalované výlučně na závěru, že výrobky žalované jsou na trhu delší dobu. Rozhodnutí odvolacího soudu neobsahuje ani závěr, že by se žalovaná mohla dovolávat svého „práva“ k nedistinktivnímu dekorativnímu prvku použitému v jiné ochranné známce.
Proto dovolací soud dovolání žalobkyně podle §243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
Pro úplnost pak lze uvést, že dovolací soud rozsah dovolání vymezený žalobkyní tak, že se rozsudek odvolacího soudu napadá v celém rozsahu, posoudil s přihlédnutím k celkovému obsahu dovolání (§41 odst. 2 o. s. ř.) a dovodil, že proti té části rozsudku odvolacího soudu, ve které odvolací soud opravil rozsudek soudu prvního stupně (co do číslování výroků), stejně jako proti nákladovému výroku napadeného rozsudku dovolání ve skutečnosti nesměřuje, neboť ve vztahu k těmto výrokům postrádá dovolání jakékoli odůvodnění. Kromě toho by proti nákladovému výroku nebylo dovolání podle §238 odst. 1 písm. h) o. s. ř. přípustné.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení se neodůvodňuje (§243f odst. 3 o. s. ř.).
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá vykonatelné rozhodnutí, může se oprávněný domáhat jeho výkonu.
V Brně dne 24. 5. 2021
JUDr. Kateřina Hornochová
předsedkyně senátu