ECLI:CZ:NS:2021:5.TDO.496.2021.1
sp. zn. 5 Tdo 496/2021-845
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 5. 2021 o dovolání, které podal obviněný D. R. , nar. XY ve XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 8. 1. 2020, sp. zn. 3 To 438/2019, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Novém Jičíně pod sp. zn. 32 T 24/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. řádu se dovolání obviněného D. R. odmítá.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 5. 9. 2019, sp. zn. 32 T 24/2017, byl obviněný D. R. uznán vinným přečinem neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016 (od 1. 1. 2017 nabyla účinnosti novela tr. zákoníku provedená zákonem č. 188/2016 Sb., v níž došlo mimo jiné ke změně pojmenování trestného činu podle §252 tr. zákoníku na neoprávněné provozování hazardní hry). Skutek spočíval v podstatě v tom, že od nezjištěného dne v září 2014 do 23. 10. 2014 ve XY, v baru S. na ulici XY provozovaném již dříve odsouzenou podnikající M. V., bez potřebného povolení Ministerstva financí České republiky a v rozporu s §1 odst. 1, §2 písm. l) a §4 odst. 6 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, účinného do 31. 12. 2016 (dále jen „zákon o loteriích“), po vzájemné dohodě fakticky provozovali dvě technická zařízení, tzv. internetové kiosky, a související technologie (zejména notebook, RFID karty, čtečku karet a software) určené k přijímání peněžních vkladů do online her, jejichž návratnost nebyla vkladateli zaručena, a k hraní online her s možností peněžitých výher (mj. virtuálního kasina – rulety, sportovních sázek a pokeru) registrovaným zájemcům, a to s využitím herního software umístěného na vzdáleném serveru obchodní společnosti U. se sídlem na Maltě, zde zapsané pod registračním číslem XY, jejímž zástupcem a ředitelem byl obviněný D. R., přičemž technická zařízení byla do provozovny umístěna na základě nájemní smlouvy ze dne 10. 10. 2014, uzavřené mezi pronajímatelem B., zastoupeným jednatelem D. R., a nájemcem M. V., technická zařízení byla zároveň provozována na základě smlouvy o spolupráci uzavřenou mezi O., se sídlem v Seychelské republice, za niž jednal obviněný, a M. V. s využitím zejména herního software umístěného na vzdáleném serveru U. hostovaném u IT – HELP.cz, s. r. o., jehož instalaci zajistil obviněný.
2. Za uvedenou trestnou činnost a za sbíhající se zvlášť závažný zločin ohrožování zdraví závadnými potravinami a jinými předměty podle §156 odst. 1, 3 tr. zákoníku, pro který byl obviněný odsouzen rozsudkem Okresního soudu ve Zlíně ze dne 9. 8. 2017, sp. zn. 34 T 33/2014, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 6 To 295/2017, uložil Okresní soud v Novém Jičíně obviněnému podle §156 odst. 3 a §43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 4 let a 9 měsíců, pro jehož výkon obviněného zařadil podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Současně mu byl podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku uložen trest propadnutí věci, a to předmětů specifikovaných ve výroku rozsudku. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku soud obviněného odsoudil též k trestu zákazu činnosti spočívajícímu v zákazu provozování loterií a obdobných her a výkonu funkce statutárního orgánu v obchodních korporacích s obdobným předmětem činnosti na dobu 3 let. Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu ve Zlíně ze dne 9. 8. 2017, sp. zn. 34 T 33/2014, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně – pobočky ve Zlíně ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 6 To 295/2017, jakož i všechna další rozhodnutí obsahově navazující na zrušený výrok, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
3. Rozsudek soudu prvního stupně napadl obviněný D. R. odvoláním, které Krajský soud v Ostravě usnesením ze dne 8. 1. 2020, sp. zn. 3 To 438/2019, zamítl podle §256 tr. řádu jako nedůvodné.
II. Dovolání a vyjádření k němu
a) Dovolání obviněného
4. Proti rozhodnutí odvolacího soudu podal obviněný D. R. dovolání prostřednictvím svého obhájce z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
5. Obviněný ve svém podání zejména nesouhlasil s tím, že by jeho jednání naplňovalo znaky dokonaného přečinu podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016. Byl přesvědčen, že mohlo jít nanejvýše o přípravu uvedeného přečinu, jež však není trestná. Důrazně zopakoval svou předchozí obhajobu, že technická zařízení byla v testovacím režimu a nebyla zpřístupněna třetím osobám, systém registrace zákazníků nebyl spuštěn, a i kdyby byl ke kiosku umožněn přístup zákazníkovi, neměl by možnost jakéhokoli vkladu, protože tento systém nebyl zprovozněn. Technická zařízení tedy mohla být funkční pouze omezeně a nikdy nebyla provozována způsobem, který by naplňoval znaky dokonaného přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry. Ačkoli obviněný stejně argumentoval již před odvolacím soudem, ten postupoval nezákonně, porušil především zásadu bezprostřednosti, protože bez jakéhokoli doplnění nebo opakování dokazování vyhodnotil již provedené důkazní prostředky zcela odlišně od soudu prvního stupně, konkrétně výpovědi svědkyň Z. M. a V. J.. Zatímco soud prvního stupně se výpověďmi těchto svědkyň vůbec nezabýval, což podle obviněného znamená, že je nepovažoval za věrohodné, odvolací soud z nich dovodil, že internetové kiosky sloužily jako „bonus“ pro minimálně 3 zákazníky, kteří se přihlašovali na kartu M. V. Obviněný jejich výpovědi označil za pouhé spekulace, navíc z nich zcela určitě nevyplývalo, že by takoví zákazníci prováděli vklad nebo výběr, ani svědkyně nepotvrdily, zda zákazníci jen prohlíželi internetové stránky nebo hráli nějaké hry. Současně nebylo prokázáno, že by obviněný o nějakém zpřístupnění kiosků s využitím karty M. V. věděl.
6. Obviněný vyjádřil pochybnost nad správností kontroly Specializovaného finančního úřadu provedené dne 23. 10. 2014, resp. jde o nedostatečný důkaz. Předmětem kontroly totiž nebylo zkoumání, zda se zákazník mohl registrovat a získat tak kartu, jež by mu umožňovala používat technická zařízení. Přestože tedy v době kontroly byly kiosky zapnuté, žádný zákazník k nim podle obviněného neměl přístup, protože se nemohl registrovat a získat přístupovou kartu.
7. Další výhrada obviněného se týkala subjektivní stránky přečinu, kterou v podstatě spojil s námitkou jednání v právním omylu, neboť vycházel z přesvědčení, že nejedná protiprávně. V rozhodné době totiž na území České republiky dlouhodobě a ve velkém rozsahu provozovaly tzv. online hazardní hry velké obchodní společnosti jako např. BWIN, PokerStars nebo Unibet, proti kterým stát ale nijak nezakročil. Přitom neměly potřebné národní licence, tvrdily, že podnikají na základě evropské legislativy, která měla přednost před českou vnitrostátní právní úpravou. Obviněný poukázal na to, že omezení trhu hazardních her v České republice bylo zejména v rozporu s čl. 49 a 56 Smlouvy o fungování Evropské unie, tj. s právem svobodně podnikat a s právem na volný pohyb služeb. Jestliže podnikání v oboru online hazardních her bez potřebné licence u zmíněných subjektů nebylo státem nikterak sankcionováno, jeví se obviněnému „zcela absurdní“, aby on byl za připravované zprovoznění online hazardních her odsouzen v trestním řízení. V této souvislosti namítl také nízkou míru společenské nebezpečnosti svého jednání.
8. Poslední námitkou obviněný poukázal na rozpor mezi výrokem o trestu odnětí svobody v rozsudku soudu prvního stupně a jeho odůvodněním. Výrokem byl obviněnému uložen souhrnný trest odnětí svobody v délce 4 let a 9 měsíců, ačkoli z odůvodnění rozsudku nevyplývá, že by soud měl v úmyslu takový trest uložit, protože v něm opakovaně uvádí 4 roky a 6 měsíců, a to i slovně „šest měsíců“. Je vyloučeno, že by šlo o písařskou chybu, jak uzavřel odvolací soud, takovou by bylo možné připustit při záměně čísel 9 a 6, nikoli však již u slovního vyjádření počtu měsíců, jež měly spolu se 4 roky vyjadřovat délku souhrnného trestu odnětí svobody.
9. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil usnesení Krajského soudu v Ostravě a aby věc vrátil tomuto soudu k novému projednání a rozhodnutí, eventuálně aby Nejvyšší soud po zrušení usnesení rozhodl sám a obviněného zprostil obžaloby v celém rozsahu.
b) Vyjádření nejvyššího státního zástupce
10. Nejvyšší státní zástupce se k dovolání obviněného D. R. vyjádřil prostřednictvím státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, která jeho námitky nepovažovala za odpovídající dovolacím důvodům. Vyslovila nesouhlas s názorem o porušení zásady bezprostřednosti odvolacím soudem, neboť ten bezvýhradně akceptoval důkazní podklad ke skutkovým zjištěním vyjádřeným v popisu skutku výroku o vině a bez ohledu na jeho dostačující rozsah ho pouze doplnil o zjištění vyplývající z výpovědí svědkyň Z. M. a V. J., která okresní soud ponechal stranou svého hodnocení. Uvedené je patrno i z dalších částí odůvodnění usnesení odvolacího soudu, který shodně s okresním soudem vycházel při přezkumu odvolacích námitek obviněného rovněž z výsledků kontroly Specializovaného finančního úřadu, z odborného vyjádření Policie České republiky, Krajského ředitelství Moravskoslezského kraje, i z výpovědi jeho zpracovatele svědka P. P. Na podkladě veškerých těchto důkazních prostředků nejen okresní soud, ale též odvolací soud zcela důvodně shledaly za naplněné všechny zákonné znaky skutkové podstaty přečinu podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016, a to bez ohledu na mezinárodní právní úpravu, k jejíž chybějící implementaci do českého právního řádu se již dostatečně vyjádřil odvolací soud v bodě 18. napadeného usnesení.
11. Státní zástupkyně se neztotožnila ani s výhradou obviněného, kterou mínil zpochybnit subjektivní stránku přečinu, jímž byl uznán vinným, resp. že jednal v právním omylu. Obviněný totiž zcela pominul, že právnická osoba se sídlem na Maltě nemohla splnit podmínku pro udělení povolení ve smyslu §4 zákona o loteriích a právě v tom tkvěl znak neoprávněnosti provozované hry podobné loterii v jeho případě. Tato podmínka přitom musela být obviněnému známá, nemohl tudíž jednat v právním omylu a o jeho úmyslném zavinění není pochyb. Za důvodné státní zástupkyně nepovažuje ani výtky obhajoby proti vadné aplikaci zásady subsidiarity trestní represe, s nimiž se navíc vypořádaly již soudy obou stupňů. Ve vztahu k rozporu výroku o trestu s odůvodněním odsuzujícího rozsudku soudu prvního stupně státní zástupkyně souhlasila s odvolacím soudem, že není důvod k opravě písařských chyb, protože výměra souhrnného trestu odnětí svobody se shoduje s tou, která byla veřejně vyhlášena v závěru hlavního líčení.
12. Veškeré námitky obviněného podle státní zástupkyně neodpovídají zvolenému dovolacímu důvodu, a proto navrhla, aby Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. b) tr. řádu. Současně učinila souhlas s takovým, ale i jiným rozhodnutím Nejvyššího soudu ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. řádu v neveřejném zasedání.
III. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
13. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k namítanému dovolacímu důvodu.
14. Dovolání jako jeden z mimořádných opravných prostředků je možné podat jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v §265b odst. 2 tr. řádu. Svým obsahem rovněž musí konkrétní námitky dovolatele určitému dovolacímu důvodu odpovídat, neboť jeho naplnění nelze jen formálně tvrdit. V opačném případě, tj. pokud obsahem dovolání je pouze formální odkaz na citované ustanovení bez odpovídající argumentace, Nejvyšší soud takové dovolání zpravidla odmítne podle §265i odst. 1 písm. b) tr. řádu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 8. 2002, sp. zn. 5 Tdo 482/2002, uveřejněné pod T 420 ve svazku 17 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha, 2002; usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004, sp. zn. II. ÚS 279/03, nebo ze dne 20. 10. 2011, sp. zn. II. ÚS 68/11).
15. Obviněný uplatnil dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, který je naplněn tehdy, pokud napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. To znamená, že vytýkaná vada musí spočívat v porušení hmotněprávního ustanovení trestního zákoníku či jiné právní normy, kterou je nutné použít při zkoumání trestní odpovědnosti obviněného. Totéž platí u jiné skutkové okolnosti, která by mohla být soudy nesprávně posouzena podle jiného ustanovení příslušné hmotněprávní úpravy, než jaká na ni dopadala. Prostřednictvím tohoto dovolacího důvodu tedy nelze namítat nedostatky v učiněných skutkových zjištěních soudů, ani procesní vady spočívající v nesprávném způsobu hodnocení důkazů, v nedostatečném rozsahu dokazování apod., neboť v takovém případě by se jednalo o námitky vytýkající pochybení při aplikaci procesních předpisů (zejména §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. řádu). Tento dovolací důvod může být naplněn pouze právní a nikoli skutkovou vadou, a to pouze tou, která má hmotněprávní charakter. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudů, jak vyplynuly z provedeného dokazování pod ustanovení hmotného práva, typicky trestního zákoníku.
16. Obviněný sice slovně deklaroval dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, avšak správně měl uplatnit důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu v jeho druhé alternativě, neboť se domáhal přezkumu rozhodnutí odvolacího soudu, který ve veřejném zasedání projednal odvolání obviněného proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně, tj. proti rozsudku uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. řádu, a svým usnesením rozhodl o jeho zamítnutí, přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Uvedené pochybení však samo o sobě nemělo vliv na průběh dovolacího řízení a rozhodnutí Nejvyššího soudu o odmítnutí dovolání obviněného.
b) Námitky neodpovídající žádnému dovolacímu důvodu
17. Z obsahu dovolání obviněného je zřejmé, že soudům nižších stupňů nevytýká pochybení při výkladu a použití hmotného práva, neboť neuvedl, podle jakého jiného ustanovení trestního zákoníku měl být posouzen skutek, který spáchal. Obviněný nekonkretizoval ani které ze zákonných znaků přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016, nebyly naplněny. Ve svých námitkách sice zpochybnil dokonání tohoto přečinu a naplnění subjektivní stránky, pokud tvrdil, že jednal v právním omylu, avšak tyto své výhrady založil výlučně na jiném průběhu skutku, než jaký se stal podkladem výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, s nímž se zcela ztotožnil i odvolací soud. Z jeho strany tak jde o formální námitky směřující proti užití hmotného práva v posuzované věci, neboť v dovolání, stejně jako předtím již v rámci své obhajoby a v odvolání, předložil jen vlastní názor na posouzení stíhaného jednání s výsledkem své beztrestnosti.
18. Obviněný v zásadě setrvává na své strategii obrany, kterou zvolil od počátku svého trestního stíhání a činí tak přesto, že se soudy obou stupňů jeho argumenty zabývaly a vyčerpávajícím způsobem ve svých rozhodnutích zdůvodnily, proč vycházely z odlišné verze skutku. Jejich úvahy jsou logické a přesvědčivé, soudy provedly podrobné dokazování a s každým důkazem se dostatečně vypořádaly, a to včetně obsahu výpovědi svědkyň Z. M. a V. J. Tvrzení o hrajících zákaznících druhé jmenované svědkyně odvolací soud připomenul v reakci na odvolací námitky obviněného, neboť tuto část její výpovědi soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku vůbec nezmínil, přestože je takto zaznamenána v protokolu o hlavním líčení ze dne 20. 6. 2017 (srov. č. l. 507 a násl. trestního spisu). Pro dovolací argumentaci obviněného je současně příznačné, že vytrhává z kontextu jednotlivé části odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů a následně se je pokouší izolovaně hodnotit a dovozovat přitom jejich nesprávnost beztoho, aniž by zohlednil související okolnosti, z nichž naopak soudy při svém rozhodování vycházely.
19. Nejvyšší soud připomíná, že dovolání je mimořádný opravný prostředek, jeho podání tudíž není přípustné ve stejném rozsahu, jaký je charakteristický pro řádné opravné prostředky (odvolání, stížnost). Z tohoto hlediska je nutné posuzovat i naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, Nejvyšší soud je zásadně vázán tím skutkovým zjištěním, které učinily soudy prvního a druhého stupně, pokud má obsahovou a logickou návaznost na výsledky provedeného dokazování. Jak bylo již konstatováno, v dovolacím řízení nelze hodnotit úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení jednotlivých důkazů, jak se toho obviněný domáhal.
21. Pouze nad rámec dovolacího přezkumu musí Nejvyšší soud přisvědčit správnosti argumentace soudů obou stupňů při hodnocení jednotlivých důkazů i ve vztahu k výhradám obhajoby, rovněž správný je jejich právní závěr, podle něhož obviněný zjištěným jednáním naplnil všechny zákonné znaky přečinu neoprávněného provozování loterie a jiné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016, a dopustil se jej v úmyslu přímém podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku (srov. body 20. a 21. rozsudku soudu prvního stupně a bod 20. usnesení odvolacího soudu). Nejvyšší soud považuje logické úvahy soudů navazující na výsledky provedeného dokazování za naprosto přesvědčivé a vyčerpávající. Mezi zásadní důkazní prostředky, z nichž bylo vycházeno, nepatřila pouze obviněným zpochybněná kontrolní zpráva Specializovaného finančního úřadu ze dne 23. 10. 2014, ale podrobněji na ni navázal P. P. ve svém odborném vyjádření, který blíže vysvětlil systém fungování výherního programu přes zajištěný tablet a čipovou kartu. V souladu s těmito důkazy je i výpověď již zmiňované svědkyně V. J., která potvrdila provedení hry nejméně dvěma až třemi zákazníky baru, což jasně vyvrací tvrzení obviněného o neschopnosti provést odborně popsaným způsobem vklad a spustit tzv. online hru na zajištěných zařízeních, o čemž svědčí výsledky provedené kontroly. V podstatě tedy měly soudy k dispozici souhrn důkazních prostředků, které se navzájem doplňovaly a z různých pohledů svědčily v důvodnost podané obžaloby.
22. Zcela správně rovněž soudy vycházely z jednoznačného vyjádření Ministerstva financí České republiky, podle něhož obviněný D. R. jako fyzická osoba, ani žádná z obchodních společností U., B., a O., za které byl obviněný oprávněn jednat, neobdrželi v rozhodné době příslušné povolení uvedeného ministerstva (§6 zákona o loteriích) k provozování loterií a jiných podobných her podle §1 odst. 1 a §4 odst. 1 zákona o loteriích. Loterie nebo podobné hry přitom mohly provozovat za zákonem stanovených podmínek jen akciové společnosti, které měly tuto činnost zaregistrovanou jako předmět podnikání, případně byly přímo založené k provozování těchto her, a se stanoveným základním kapitálem, pokud nebyl provozovatelem přímo stát, resp. Ministerstvo financí České republiky nebo jím pověřená státní organizace (srov. §4 odst. 6 až 8 loterijního zákona). Obchodní společnost U. sice získala online herní licenci od Maltského úřadu pro hry, ta se však omezovala pouze na maltskou jurisdikci a neměla rozhodně jakoukoli účinnost na území České republiky. Podle zmiňovaného vyjádření Ministerstva financí České republiky by příslušné povolení mohlo být vydáno výlučně subjektu, který má sídlo na území České republiky.
23. Navzdory absenci potřebného oprávnění tedy obviněný inicioval umístění výherních digitálních kiosků ve smyslu §2 písm. l) zákona o loteriích v provozovně S. baru patřícího již odsouzené M. V., která mu za tímto účelem dokonce poskytla i další vybavení, např. notebook, v němž byl nahrán program pro komunikaci a registraci karet do online systému. Činnost obviněného se však neomezila na pouhé umístění přístrojů, zajišťoval jejich provoz a z pozice zástupce shora jmenovaných obchodních společností se staral i o vývoj a provozování domén (XY, XY), přes které se zařízení připojovala k internetovému zábavnímu – výhernímu – portálu prostřednictvím IP adresy. V prostředí těchto videokiosků poté probíhaly loteriím podobné hry ve smyslu §1 odst. 2, 3 loterijního zákona. Opakované tvrzení obviněného o tom, že digitální videoherní kiosky se nacházely v testovacím režimu, bylo jednoznačně vyvráceno a v tomto lze odkázat na vyčerpávající vysvětlení odvolacího soudu, kterým doplnil zhodnocení důkazů soudem prvního stupně a vyvrátil odvolací námitky obviněného. Právě způsob provedení činu svědčí o přímém úmyslu obviněného obejít zákonná pravidla regulující předmětný způsob podnikání. Obviněný věděl o povinnosti požádat a získat příslušné povolení, ostatně každý podnikatel se před začátkem své činnosti musí seznámit se všemi právními povinnostmi, které s jeho podnikáním souvisejí tak, aby podnikal s respektem ke všem zákonným pravidlům. Pro úplnost lze snad jen zopakovat, že pro vyvození trestní odpovědnosti obviněného nebylo nutné, aby se hazardní hry na videokioscích hrály po delší dobu, jak správně uvedl již odvolací soud v bodě 15. napadeného usnesení.
24. Právě způsob provedení činu obviněným, určitá sofistikovanost využití obou technických zařízení k provozování tzv. internetového kiosku, která neumožňovala právo hrát široké veřejnosti, ale jen „vybraným“ zákazníkům, spolu s všeobecně známým faktem regulace hazardních her obecně a poměrně široká medializace tohoto společenského problému, nevyvolávají pochybnosti o znalosti obviněného, že bez příslušného povolení nelze takovou činnost provádět. Vědomostní složka zavinění byla tudíž u obviněného naprosto jasně prokázána, proto je vyloučeno uplatnění ustanovení o právním omylu podle §19 odst. 1 tr. zákoníku jako okolnosti vylučující trestní odpovědnost obviněného. Negativní právní omyl ohledně protiprávnosti mimotrestních předpisů u blanketních nebo odkazovacích skutkových podstat pachatele omlouvá ( ignorantia iuris non nocet ), avšak jen pokud šlo o omyl omluvitelný, tj. takový, kterého se mohl pachatel vyvarovat. Zákon v §19 odst. 2 tr. zákoníku definuje případy, v nichž nejde o tzv. omluvitelný omyl podle odst. 1 téhož ustanovení, a za omyl, kterého se bylo možné vyvarovat výslovně uvádí povinnost pachatele seznámit se s příslušnou právní úpravou, pokud vyplývala též ze zákona nebo z povolání. Se zřetelem na všechna uvedená zjištění a správné úvahy soudů prvního a druhého stupně již odvolací soud vyloučil u obviněného právní omyl negativní, Nejvyšší soud pro dovolací řízení může jen dodat, že se obviněný i ve vztahu k této námitce primárně opírá o jiný skutek, který je odlišný od zjištění soudů obou stupňů.
25. Zpochybňoval-li obviněný výpovědi svědkyň Z. M. a V. J., Nejvyšší soud se ztotožnil s názorem státní zástupkyně, podle kterého odvolací soud v důvodech svého usnesení pouze doplnil rozsah skutkových zjištění, resp. argumentů proti obhajobě obviněného, které vyplývají z výpovědí jmenovaných svědkyň, avšak soud prvního stupně je pominul uvést ve svém rozsudku. Toto spíše opomenutí však rozhodně nelze vnímat tak, že by jím soud prvního stupně chtěl projevit svůj názor o nevěrohodnosti výpovědí obou jmenovaných svědkyň, jak činí obviněný ve svém podání. Pokud by takový závěr soud prvního stupně ve vztahu k oběma těmto důkazům učinil, nelze pochybovat o tom, že by jej vyjádřil v odůvodnění svého rozsudku. Svědkyně byly vyslechnuty v hlavním líčení dne 20. 6. 2017 při zachování všech procesních zásad, tedy i zásady bezprostřednosti a ústnosti, přičemž v opakovaném hlavním líčení (z důvodu změny složení senátu) dne 15. 5. 2019 byl za souhlasu obviněného a státního zástupce přečten mimo jiné i protokol o tomto hlavním líčení obsahující jejich výpovědi (srov. č. l. 507 a násl. a č. l. 719 verte trestního spisu). Svědkyně V. J. jednoznačně uvedla, že digitální kiosky měly sloužit jako určitá výhoda pro stálé zákazníky S. baru a vybavila si tři z nich, kteří hraní her využili. Uvedené sdělení, které nepřímo potvrdila i druhá ze zaměstnankyň baru svědkyně Z. M., tak potvrzuje, že kontrolovaná herní zařízení byla nejenom plně funkční, ale i veřejnosti přístupná. Nejvyšší soud proto neshledal v probíhajícím trestním řízení, jak je zachyceno v trestním spise obviněného jakékoli porušení procesních zásad v odvolacím řízení.
26. K námitce obviněného o „nízké společenské nebezpečnosti jeho jednání“ (tento pojem používal zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, účinný do 31. 12. 2009, nynější trestní zákoník jej nezná; materiálním korektivem formálního pojetí trestného činu je tzv. společenská škodlivost, pozn. Nejvyššího soudu) , Nejvyšší soud připomíná zejména stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu uveřejněné pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. V něm byla vyložena pravidla výkladu zásady subsidiarity trestní represe zakotvené v §12 odst. 2 tr. zákoníku mimo jiné tak, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Ani pojetí trestního práva jako ultima ratio nevylučuje spáchání trestného činu a uložení trestu v případě závažného porušení určitých povinností, které lze obecně sankcionovat též mimotrestními prostředky, neboť trestní zákoník chrání rovněž soukromé zájmy fyzických a právnických osob. Pouze v případě méně závažných trestných činů je možné využít postih podle jiného právního předpisu. Musí však jít o činy vykazující velmi nízkou společenskou škodlivost, nikoli běžně se vyskytující u konkrétního druhu trestné činnosti. V posuzované věci obviněného D. R. nejde o nijak výjimečný případ obejití zákonných norem v oblasti provozování sázkových či hazardních her za účelem dosahování zisku a proto nepřicházelo v úvahu, aby nebyla vyvozena jeho trestní odpovědnost s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku, jak již přiléhavě uzavřely soudy prvního i druhého stupně (srov. bod 21. rozsudku soudu prvního stupně a body 16. až 18. usnesení odvolacího soudu). Obviněného je nutné současně upozornit, že v posuzované věci soudy posuzovaly výhradně jeho trestní odpovědnost, nikoli (ne)oprávněnost provozování hazardních her a případný trestní postih velkých nadnárodních obchodních společností, které v rámci obhajoby i v dovolání zmiňoval. Soudní řízení je totiž ovládáno obžalovací zásadou ve smyslu §2 odst. 8 tr. řádu, tudíž před soudem mohou být stíháni jen ti, na které by státním zástupcem byla podána obžaloba, návrh na potrestání nebo návrh na schválení dohody o prohlášení viny a přijetí trestu.
27. Stejně tak nebylo možné přiznat jakoukoli relevanci tvrzení obviněného o porušení pravidel svobodného podnikání v zemích Evropské unie. Vyslovil přesvědčení, že české vnitrostátní omezení trhu hazardních her dokonce bylo v rozporu s čl. 49 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), který zaručuje svobodně provozovat podnikatelskou činnost v jiných členských státech za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení a čl. 56 SFEU, který zaručuje volný pohyb služeb v rámci jednotného trhu. Stručně lze na uvedené porušení evropských pravidel podnikání obviněný reagovat tím, že oba citované články SFEU se použití pouze na situace mající souvislost s obchodem mezi členskými státy. V případech, jejichž všechny prvky se nacházejí pouze uvnitř jednoho členského státu, což představovalo i provozování obou tzv. internetových kiosků obviněným, se uvedené články SFEU vůbec nepoužijí (srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. 12. 2020, ve věci C-311/19, BONVER WIN, a. s., body 16. až 17. a tam citovaná judikatura). Z další judikatury Soudního dvora Evropské unie dále plyne, že právní úprava hazardních her patří mezi oblasti, v nichž mezi členskými státy existují výrazné rozdíly morální, náboženské a kulturní povahy. Při neexistenci unijní harmonizace v dané oblasti je na každém členském státě, aby v těchto oblastech podle vlastního žebříčku hodnot posoudil, jaké nároky s sebou nese ochrana dotčených zájmů. V rámci právních předpisů slučitelných se SFEU přísluší vnitrostátním orgánům v rámci jejich posuzovaní pravomoci volba způsobů organizace a kontroly činností provozování a praxe hazardních nebo sázkových her (srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 28. 2. 2018, ve věci C-3/17, Sporting Odds Ltd., a. s., body 20. až 21. a předchozí judikatura tam uvedená). V tomto rozsudku bylo rovněž vysloveno, že v případech vnitrostátních režimů, které jsou souladné s čl. 56 SFEU, nebrání unijní právo uložení sankce, která byla uložena za porušování vnitrostátní právní úpravy, jež zavádí režim koncesí a povolení k provozování hazardních her. Je proto vhodné jen shrnout, že čl. 49 a 56 SFEU sice mají přednost před vnitrostátním právem, jakož i přímý účinek, tj. mohou přímo zakládat práva a povinnosti jednotlivců, nebrání však obecně členským státům v přijetí vnitrostátní právní úpravy, která omezuje poskytování hazardních her včetně režimu koncesí a povolení k jejich provozování.
28. Pokud jde o zbývající výhrady obviněného, jejichž prostřednictvím se snažil poukázat na rozpor mezi výrokem o trestu, konkrétně výměrou souhrnného trestu odnětí svobody a odůvodněním rozsudku soudu prvního stupně, Nejvyšší soud obviněného odkazuje na bod 23. usnesení odvolacího soudu, který se téže námitce věnoval a dostatečným způsobem se s ní vypořádal. Je tudíž nadbytečné, aby Nejvyšší soud na tomto místě znovu opakoval úvahy odvolacího soudu, které uznal za správné. Lze snad pouze korigovat nepřesnost obviněného, podle něhož měl tento soud hovořit o písařské chybě. Při pozorném čtení citovaného bodu napadeného usnesení nelze tento výraz najít, ten je zmíněn pouze ve vyjádření státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství k dovolání obviněného. Naopak odvolací soud správně poukázal na význam vyhlášení výroku v rámci hlavního líčení a jeho soulad s písemným vyhotovením rozsudku ve výrokové části. Zřejmá nesprávnost v odůvodnění rozhodnutí tak nemůže mít pro obviněného žádné negativní důsledky, neboť platí výrok, jak bylo konstatováno. Nejvyšší soud připomíná, že podle §265a odst. 4 tr. řádu není dovolání přípustné proti důvodům rozhodnutí.
IV. Závěrečné shrnutí
28. Na podkladě všech popsaných skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že obviněný D. R. i přes svůj formální poukaz na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu podal dovolání z jiných než zákonem stanovených důvodů. Proto Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. b) tr. řádu odmítl dovolání obviněného, aniž byl oprávněn věcně přezkoumat zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí a správnost řízení, které mu předcházelo. Nejvyšší soud mohl rozhodnout tímto způsobem o podaném dovolání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu v neveřejném zasedání, proto tak učinil.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. řádu).
V Brně dne 26. 5. 2021
JUDr. Blanka Roušalová
předsedkyně senátu