ECLI:CZ:NSS:2015:8.AS.32.2014:38
sp. zn. 8 As 32/2014 - 38
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Michala
Mazance a soudců JUDr. Jana Passera a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobkyně:
PROMA REHA, s. r. o., se sídlem Riegrova 342, Česká Skalice, zastoupené
JUDr. Jaromírem Kainem, advokátem se sídlem Pavla Švandy ze Semčic 13, Praha 5,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 12. 2010,
čj. ÚOHS-R115/2010/VZ-18586/2010/310/ASc, v řízení o kasační stížnosti žalovaného
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 2. 2014, čj. 62 Af 15/2011 - 68,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 2. 2014, čj. 62 Af 15/2011 - 68,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Dne 15. 2. 2010 zadavatel, Karlovarská krajská nemocnice a. s., vyhlásil otevřené zadávací
řízení na veřejnou zakázku „Modernizace vybavení a zařízení Karlovarské krajské nemocnice a. s. - dodávka
lůžkových kompletů“.
[2] Dne 29. 3. 2010 mělo na adrese zadavatele proběhnout otevírání obálek s nabídkami.
Toho dne však zástupce zadavatele sdělil komisi pro otevírá ní obálek, že nedopatřením došlo
k otevření obálky uchazeče LINET spol. s r. o. (dále jen „LINET“). Přístrojový technik
měl při otevírání vnější neoznačené obálky doručené kurýrní službou omylem protrhnout i v nitřní
řádně označenou obálku s nabídkou. Komise se proto jednomyslně shodla na tom,
že v zadávacím řízení není možné pokračovat, a usnesla se, že zadavateli doporučí zadávací řízení
zrušit a nabídky vrátit uchazečům. Zadavatel proto dne 31. 3. 2010 rozhodl o zrušení zadávacího
řízení dle §84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“).
[3] Žalobkyně, jako jediný zbývající uchazeč v zadávacím řízení, podala dne 9. 4. 2010
námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel n ámitkám žalobkyně
rozhodnutím ze dne 19. 4. 2010 nevyhověl.
[4] Žalobkyně poté podala žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele dle §113 a n. zákona o veřejných zakázkách. Mimo jiné namítala, že společnost
LINET doručila zadavateli obálku neoznačenou a nesplnila tak podmínky pro podání nabídky.
Tato skutečnost proto dle žalobkyně neměla být důvodem zrušení zadávacího řízení. Uchazeč
LINET měl být vyloučen a zadavatel měl pokračovat v zadávacím řízení se zbývajícím
uchazečem, tj. žalobkyní.
[5] Žalovaný rozhodnutím ze dne 23. 7. 2010, čj. ÚOHS-S149/2010/VZ-10544/2010/530/JNe,
rozhodl, že se zadavatel nedopustil porušení zákona o veřejných zakázkách, a návrh žalobkyně
zamítl.
[6] Žalobkyně toto rozhodnutí napadla rozkladem. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne
9. 12. 2010 potvrdil rozhodnutí žalovaného a rozklad zamítl.
II.
[7] Žalobkyně rozhodnutí o rozkladu napadla žalobou u Krajského soudu v Brně. Namítala
zejména nepřezkoumatelnost rozhodnutí, neboť se podle ní žalovaný ani jeho předseda nijak
nevypořádali s námitkou, že příčinou předčasného otevření obálky s nabídkou byla skutečnost,
že uchazeč LINET doručil zadavateli obálku neoznačenou a nesplnil t ak podmínky pro podání
nabídky.
[8] Krajský soud rozsudkem ze dne 19. 7. 2012, čj. 62 Af 15/2011 - 37, rozhodnutí
o rozkladu zrušil pro nepřezkoumatelnost a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení.
[9] Žalovaný napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností. Nejvyšší správní soud
rozsudkem ze dne 30. 9. 2013, čj. 8 Afs 53/2012 - 46, zrušil rozsudek krajského soudu a vrátil mu
věc k dalšímu řízení. Přitom zavázal krajský soud svým p rávním názorem, že rozhodnutí
o rozkladu není nepřezkoumatelné. Měl za to, že předseda žalovaného dostatečně odůvodnil,
proč zadavatel v souladu se zákonem o veřejných zakázkách v zadávacím řízení nepokračoval.
Nemusel už tedy více zdůvodňovat, proč zadavatel v zadávacím řízení pokračovat měl. Nemohl
podrobně vypořádat námitku žalobkyně týkající se vnější neoznačené obálky uchazeče LINET,
neboť ji žalovaný ani zadavatel neměl k dispozici. Dále Nejvyšší správní soud uvedl, že krajský
soud poskytl žalovanému ve svém zrušujícím rozhodnutí nevhodný návod, jak má dále
postupovat, aniž by zohlednil, že nabídka uchazeče LINET byla doručena kurýrní službou,
specifické postupy při doručování kurýrní službou, jiné obdobné případy a to, zda je užití více
obálek běžné v zahraničí a zda by proto vyřazování uchazečů, kteří použijí dvojí obálku, nevedlo
k nepřímé diskriminaci zahraničních uchazečů o veřejné zakázky.
[10] Krajský soud tedy ve svém novém rozhodnutí ze dne 6. 2. 2014, čj. 62 Af 15/2011 - 68,
vyšel z právního názoru Nejvyššího správního soudu a rozhodnutí žalovaného již považoval
za přezkoumatelné. Neztotožnil se ale s názorem žalovaného, že postup zadavatele byl správný.
Krajský soud měl za to, že předčasné otevření obálky zadavatelem má jít k tíži zadavatele
jen tehdy, pokud otevře řádně označenou obálku v souladu se zákonem o veřejných zakázkách
a zadávací dokumentací. Pokud však obálka řádně označená není, je třeba předčasné otevřen í
obálky přičítat k tíži uchazeči, který nabídku v neoznačené obálce podal. Krajský soud dovodil,
že pokud je nabídka podávána ve více obálkách, musí i vnější obálka obsahovat upozornění na to,
že je uvnitř obsažena obálka s nabídkou, bez ohledu na to, jakým způsobem je obálka
doručována. Správní spis dle krajského soudu poskytoval dostatečný podklad pro závěr, že vnější
obálka nebyla označena v souladu se zadávací dokumentací a zákonem o veřejných zakázkách
ani adresátovi nenaznačovala, že obsahuje další obálku s nabídkou. Proti tomuto závěru nebrojil
ani uchazeč LINET. Krajský soud tedy měl za to, že v předložené věci bylo nutné přičítat
předčasné otevření obálky k tíži uchazeči. Nejednalo se tedy o ne předvídatelnou okolnost
podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, ale o důvod pro vyřazení nabídky
uchazeče LINET. Krajský soud tedy rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc mu vrátil
k dalšímu řízení.
III.
[11] Proti tomuto rozhodnutí krajského soudu podal žalovaný (stěžovatel) včasnou kasační
stížnost z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s.
[12] Nepřezkoumatelnost i nesprávné posouzení právní otázky soudem spatřoval stěžovatel
v tom, že krajský soud považoval předčasné otevření obálky za přičitatelné uchazeči a tedy
i za důvod pro vyřazení nabídky uchazeče. Předseda stěžovatele v rozhodnutí o rozkladu
proti tomu vycházel z nemožnosti kontroly obálky a toho, že proto není možné objektivně
posoudit, zda k otevření vnitřní obálky došlo nedopatřením či n ikoli. Předseda stěžovatele
byl povinen zohlednit, zda postupy zadavatele zaručovaly dodržení základn ích zásad postupu
zadavatele (§6 zákona o veřejných zakázkách). Pokud součástí podkladů zadávacího řízení není
vnější obálka, která neměla být správně označena, je výrazně narušena zásada tran sparentnosti
zadávacího řízení. K porušení zásady transparentnosti tedy došlo nejen tím, že byla předčasně
otevřena jedna z obálek a obsah dané nabídky se mohl stát známým ostatním uchazečům,
ale i tím, že zadavatel řádně neuchoval všechny podklady zadávacího řízení a znemožnil
tak řádnou kontrolu průběhu řízení i prokázání tvrzení, jakým způsobem byla vnější obálka
označena. K tomu stěžovatel poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu
čj. 1 Afs 45/2010 - 159. Jediné, co je dle stěžovatele prokázáno, je, že řádné označená obálka
s nabídkou byla otevřena před termínem otevírání obále k s nabídkami dle §71 zákona
o veřejných zakázkách. Stěžovatel tedy nemohl konstatovat určitý výrok na základě skutečností,
které není možné prokázat v souladu se zásadou materiální pravdy (§3 spr. ř.).
[13] Stěžovatel namítal, že krajský soud postavil závěry rozsudku na okolnosti, kterou nelze
spolehlivě ověřit, tj. že vnější obálka nebyla označena v souladu se zadávací dokumentací
a zákonem. Stěžovatel byl přesvědčen, že pokud tuto obálku nelze řádně přezkoumat, není
možné o ní činit jakékoli závěry a na nich stavět rozhodnutí o správnosti či nesprávnosti postupu
zadavatele. Opačný postup stěžovatele by byl v rozporu se základními zásadami činnosti
správních orgánů, neboť by měl rozhodnout o tom, že zadavatel měl v zadávacím řízení
pokračovat, přestože došlo k zásadnímu narušení základních zásad zadávání veřejných zakázek.
Rozsudek krajského soudu tedy stojí na závěrech založených na neexistujících
a nepřezkoumatelných skutečnostech.
IV.
[14] Žalobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že považuje argumentaci stěžovatele
za nepřípadnou. Podstatná pro rozhodování Nejvyššího správního soudu je dle žalobkyně otázka,
zda doručení nabídky v obálce, která je označena v rozporu se z adávací dokumentací a zákonem
o veřejných zakázkách, je důvodem pro vyřazení uchazeče z účasti na veřejné zakázce. Krajský
soud se s touto otázkou jasně vypořádal. Žalobkyně se domnívala, že odůvodnění rozsudku
krajského soudu respektuje zásadu transparentnosti uvedenou v §6 zákona o veřejných
zakázkách. Přístup stěžovatele považovala za formalistický, a proto nepřijatelný.
V.1
[15] Nejvyšší správní soud se nejdříve zabýval tím, zda je ka sační stížnost přípustná,
neboť byla v tomto řízení podána opakovaně. Podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. totiž není
přípustná kasační stížnost proti rozhodnutí, jímž soud rozhodl znovu po tom, co jeho původní
rozhodnutí bylo Nejvyšším správním soudem zrušeno. Je tomu tak proto, aby se Nejvyšší správní
soud nezabýval opakovaně otázkou, k níž už v dané věci právní názor zaujal (srov. nález
Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 136/05). Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vyslovil,
že „přípustnost samotné opětovné kasační stížnosti je omezena na důvody, které Nejvyšší správní soud v téže věci
dosud nevyřešil“ (srov. usnesení rozšířeného senátu čj. 9 Afs 59/2007 - 56; všechna zde uváděná
rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na stránkách www.nssoud.cz).
[16] To však neplatí, je-li namítáno, že se soud neřídil závazným právním názorem Nejvyššího
správního soudu [§104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.]. Nad rámec doslovného znění tohoto ustanovení
dovodila judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu další výjimky ze zákazu
podání opakované kasační stížnosti, jejichž respektování znamená dodržení smyslu a účelu
rozhodování Nejvyššího správního soudu. Dospěla k závěru, že toto ustanovení nelze vztáhnout
zejména na případy, kdy Nejvyšší správní soud vytýká krajskému soudu procesní pochybení
nebo nedostatečně zjištěný skutkový stav, případně nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí.
Odmítnutí kasační stížnosti za tohoto procesního stavu by znamenalo odmítnutí věcného
přezkumu rozhodnutí z pohledu aplikace hmotného práva. Tyto výjimky je nutno vnímat tak,
že námitky opakované kasační stížnosti musí být podávány v rámci již vysloveného právního
názoru či pokynu, tj. v mezích závěrů Nejvyššího správního soudu, které v dané věci vyslovil,
anebo musí směřovat k právní otázce v první kasační stížnosti neřešené proto, že řešena
být nemohla, zejména pro vadný procesní postup nebo vadu obsahu rozhodnutí krajského soudu
(srov. usnesení čj. 1 As 79/2009 - 165).
[17] Kasační stížnost stěžovatele se týká otázky, která vyvstala teprve v důsledku předchozího
rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v této věci. Nejvyšší správní soud nepovažoval ve svém
předchozím rozsudku rozhodnutí o rozkladu za nepřezkoumatelné a tímto právním názorem
zavázal krajský soud. Krajský soud tedy ve svém novém rozhodnutí poprvé posuzoval vlastní
obsah správních rozhodnutí, mimo jiné tedy i právní názory správních orgánů. Nyní předloženou
otázkou se tak Nejvyšší správní soud dosud nezabýval. Nepřipustit kasační stížnost stěžovatele
by se rovnalo odepření přístupu k soudu. Jde zde o kasační tvrzení nová, Nejvyšším správním
soudem neřešená. Kasační stížnost tak je přípustná.
V.2
[18] Kasační stížnost má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou.
Nejvyšší správní soud proto posoudil důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího r ozsahu
a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami,
k nimž je povinen přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[19] Kasační stížnost je důvodná.
a) K tvrzené nepřezkoumatelnosti rozsudku
[20] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval nepřezkoumatelností rozsudku, a to jak z úřední
povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.), tak i k námitkám stěžovatele. Pokud by totiž Nejvyšší správní
soud shledal napadený rozsudek v celém rozsahu nepřezkoumatelným, nemohl by posuzovat
další kasační námitky stěžovatele. Nepřezkoumatelnost měla spoč ívat v tom, že krajský soud
dle stěžovatele postavil své rozhodnutí na skutečnosti, kterou nelze spolehlivě ověřit,
neboť krajský soud nemohl vnější obálku nabídky uchazeče LINET řádně přezkoumat. Nemohl
tedy o ní činit ani jakékoli závěry a na nich stavět rozhodnutí o správnosti či nesprávnosti
postupu zadavatele. Tuto námitku stěžovatele je možné podřadit pod námitku
nepřezkoumatelnosti pro jinou vadu řízení před soudem [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.].
[21] Nejvyšší správní soud předně zhodnotil, že rozsudek krajského soudu je srozumitelný
a dostatečně odůvodněný, právní názor krajského soudu je z jeho rozsudku zřejmý.
[22] Krajský soud na základě předloženého správního spisu dospěl k závěru, že vnějš í obálka
nebyla označena názvem veřejné zakázky a heslem „neotvírat“. Odkázal přitom na sdělení
zaměstnanců zadavatele ze dne 26. 3. 2010 a protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne
29. 3. 2010 a také na skutečnost, že proti závěru zada vatele nebrojil uchazeč LINET.
[23] Nejvyšší správní soud má za to, že je na základě výše uvedených dokumentů možné
vycházet z toho, že vnější obálka nabídky uchazeče LINET n ebyla označená. To i přesto,
že vnější obálka nebyla zadavatelem archivována, že mezi sdělením zaměst nanců zadavatele
ze dne 26. 3. 2010 a protokolem ze dne 29. 3. 2010 existují dílčí rozpory v popisu obálky
(její protržení nebo proříznutí) a že vzhledem k nemožnosti prohlédnutí obálky „není možné
objektivně posoudit, zda k otevření obálky došlo skutečně nedopatřením či nikoliv“, jak opakovaně zdůrazňuje
stěžovatel. Skutkový závěr krajského soudu se opírá o dokumen ty založené ve správním spise
a jako takový je přezkoumatelný. Proti tomu sporná otázka posuzovaná odlišně stěžovatelem
a krajským soudem spočívá v tom, zda je otevření neoznačené vnější obálky spolu s řádně
označenou vnitřní obálkou přičitatelné uchazeči nebo zadavateli a jaký měl být následný postup
zadavatele. Tato otázka je však otázkou právní, neboť se váže na zjišťování konkrétní právní
povinnosti, která měla být během zadávacího řízení porušena.
[24] Námitka nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu je proto nedůvodná. Stěžovatel
především nesouhlasí s věcným posouzením krajského soudu. Tím se Nejvyšší správní soud
zabývá níže při hodnocení zákonnosti rozsudku.
b) K tvrzené nezákonnosti rozsudku
[25] Nejvyšší správní soud má v předložené věci posoudit, zda byl správný postup zadavatele,
který poté, co otevřel neoznačenou obálku spolu s řádně označenou vnitřní obálkou, zadávací
řízení zrušil, nebo zda zadavatel měl pouze vyřadit nabídku uchazeče LINET, jak namítala
žalobkyně a jak rozhodl krajský soud.
[26] Zákon o veřejných zakázkách ve znění rozhodném v době, kdy bylo vyhlášeno zadávací
řízení a probíhalo otevírání obálek, tedy ve znění účinném do 14 . 6. 2010, v §6 stanovil,
že „[z]adavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení
a zákazu diskriminace“.
[27] Podle §69 odst. 5 věty třetí zákona o veřejných zakázkách platilo, že: „Nabídka v listinné
podobě musí být podána v řádně uzavřené obálce označené názvem veřejné zakázky, na které musí být uvedena
adresa, na niž je možné zaslat oznámení podle §71 odst. 6“ .
[28] Článek XII odst. 3 zadávací dokumentace k veřejné zakázce stanovil, že: „Nabídka bude
předána ve dvou písemných vyhotoveních – v jednom originále a jedné kopii, a v jednom elektronickém vyhotovení
ve formátu MS WORD, MS EXCEL, PDF. Všechna vyhotovení nabídky budou zadavateli doručena v jedné
uzavřené obálce označené názvem veřejné zakázky a h eslem ‘ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ – NEOTVÍRAT’.
Na obálce bude rovněž uvedena adresa, na niž je možné zaslat oznámení o pozdním doručení nabídky
dle §71 odst. 6 zákona.“
[29] Podle §71 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách platilo, že: „Zadavatel ani komise nesmí
otevřít obálku před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Obálky musí být otevřeny v termínu stanoveném
zadavatelem, nejpozději však do 30 dnů po uplynutí lhůty pro podání nabídek.“ Podle odst. 10 téhož
ustanovení platilo, že: „Jestliže komise zjistí, že nabídka není úplná, nabídku vyřadí. Zadavatel bezodkladně
vyloučí uchazeče, jehož nabídka byla komisí vyřazena, z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně
důvodů zadavatel bezodkladně písemně oznámí uchazeči.“
[30] Podle §76 odst. 1 věty první a druhé zákona o veřejných zakázkách platilo, že: „Hodnotící
komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a p ožadavků zadavatele
uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku
podle §22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.“
[31] Podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách platilo, že zadavatel může
bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se „v průběhu zadávacího řízení (…)
vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení
pokračoval“.
[32] Krajský soud dospěl k závěru, že zadavatel neměl zadávací řízení zrušit
podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, ale měl nabídku uchazeče LINET
vyřadit pro rozpor se zákonem o veřejných zakázkách a zadávací dokumentací.
[33] S tímto závěrem Nejvyšší správní soud nesouhlasí. Ač krajský soud neodkázal
na konkrétní ustanovení zákona o veřejných zakázkách, ztotožnil se zřejm ě (podle formulace
krajského soudu „důvod pro vyřazení takové nabídky pro její rozpor se zadávací dokumentací a ZVZ“ )
s názorem žalobkyně, která odkazovala na výše citovaný §76 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách.
[34] Zákon o veřejných zakázkách obsahuje v §71 – 73 postup při otevírání obálek
s nabídkami, v §74 – 75 složení a jednání hodnotící komise a v §76 – 80 posouzení a hodnocení
nabídek, které provádí hodnotící komise. Otevírání obálek proti tomu provádí komise pro otevírání
obálek, je-li ustanovena (§71 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Stanoví-li tak veřejný
zadavatel, může funkci komise pro otevírání obálek plnit hodnotíc í komise (§71 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách). V předložené věci ze správního spisu vyplývá, že zadavatel dne
18. 3. 2010 ustanovil pětičlennou komisi pro otevírání obálek.
[35] Tato komise má však odlišné pravomoci oproti hodnotící komisi. Především jí nepřísluší
hodnotit nabídky po obsahové stránce, nemůže tedy vyřazovat nabídky pro rozpor s požadavky
zákona o veřejných zakázkách nebo zadávací dokumentace. Takové oprávněn í má jen hodnotící
komise dle §76 zákona o veřejných zakázkách. Teprve ta totiž až ve fázi posouzení nabídek
„posuzuje detaily nabídky jednotlivých uchazečů z hlediska naplnění zadávacích podmínek. Zkoumá na rozdíl
od fáze otevírání obálek, kdy se kontroluje, zda jsou požadované dokumenty v nabídce přítomny, zda obsah těchto
dokumentů obsažených v nabídce je v souladu se zadávacími podmínkami v zadávací dokumentaci či v oznámení
zadávacího řízení.“ (Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 420.)
[36] Komise pro otevírání obálek mohla dle §71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách
v rozhodném znění vyřadit nabídku tehdy, pokud zjistila, že nabídka není úplná. Kontrola úplnosti
nabídky dle §71 odst. 8 zahrnovala kontrolu, zda a) je nabídka zpracována v požadovaném
jazyce, b) je návrh smlouvy podepsán osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče
a c) nabídka obsahuje všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadáv acích
podmínkách.
[37] Přitom kontrola toho, zda je obálka řádně označena a uzavřena, by měla samotnému
otevírání obálek předcházet. Komentář k zákonu o veřejných zakázkách uvádí: „Aby mohly být
obálky s nabídkami řádně otevřeny, musí být obálky podány v souladu s §69 odst. 5, tzn. v uzavřené obálce
s názvem veřejné zakázky a identifikačními údaji dodavatele.“ (Jurčík, R. Op. cit. in [35], s. 401.) Zákon
přitom nestanoví, jak se postupuje v případě nabídek neoznačených (citovaný komentář zřejmě
předpokládá, že se taková nabídka neotevírá, s. 394). Rozhodně však není možné, aby komise
pro otevírání obálek nechala bez povšimnutí skutečnost, že jedna z obálek s nabídkami byla
předčasně otevřena, a teprve poté nabídku vyřadila hodnotící komise pro rozpor se zákonem
a zadávací dokumentací podle §76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
[38] Již samotný závěr krajského soudu, že nabídka uchazeče LINET měla být (neurčitou
komisí) vyřazena „pro její rozpor se zadávací dokumentací a ZVZ“ je tedy nesprávný.
[39] Dále se Nejvyšší správní soud zabýval tím, zda krajský soud správně přičítal předčasné
otevření obálky k tíži uchazeči LINET. Tato úvaha krajského soudu byla zřejmě následující:
„Kdyby byla označena i vnější obálka s nabídkou, zadavatel by obálku neotevřel předčasně.“ Stejně
tak ale lze kontrafaktuálně uvažovat
takto:„Kdyby zadavatel postupoval s obvyklou pečlivostí, rozřízl
by pouze jednu obálku a nalezl by uvnitř řádně označenou obálku s nabídkou uchazeče LINET.“ Je tedy
nutné zjistit, zda zákonem stanovenou povinnost porušil uchazeč nebo zadavatel, a komu tedy
předčasné otevření vnější neoznačené obálky má být přičítáno.
[40] V případě zadavatele je porušení jeho povinnosti zřejmé ze znění výše citovaného
§71 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož zadavatel nesmí otevřít obálku
před uplynutím lhůty pro podání nabídek (tzn. zadavatel má p ovinnost neotevírat obálku
před uplynutím lhůty pro podání nabídek).
[41] Proti tomu je v případě uchazeče sporné, zda má uchazeč povinnost označovat všechny
obálky, do nichž nabídku vloží. Pokud by tuto povinnost měl, bylo by možné přičítat jeho
pochybení skutečnost, že zadavatel obálku otevřel předčasně. Naopak pokud by uvedenou
povinnost neměl, předčasné otevření vnější obálky je výhradně pochybením zadavatele.
[42] Uchazeč LINET podle správního spisu (protokol ze dne 29. 3. 2010) dostál požadavku
§69 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, aby nabídku podal v řádně uzavřené obálce označené
názvem veřejné zakázky, neboť řádně označena byla vnit řní obálka, v níž svou nabídku zaslal.
Stejně tak dostál i požadavku článku XII odst. 3 zadávací dokumentace. Toto ustanovení uvádí,
že všechna vyhotovení nabídky mají být zadavateli doručena v jedné uzavřené obálce. Nejvyšší
správní soud má z kontextu tohoto ustanovení zadávací dokumentace za to, že požadavek jedné
obálky se váže ke všem vyhotovením nabídky. Nabídka totiž měla být dle téhož ustanovení
zadávací dokumentace zaslána ve dvou písemných vyhotoveních, originále a kopii, a v jednom
elektronickém vyhotovení. Zadavatel tedy žádal, aby mu jednotlivá vyhotovení nebyla zasílána
v samostatných obálkách.
[43] Oproti krajskému soudu přitom Nejvyšší správní soud nepovažuje za správné dovodit
povinnost označovat vnější obálku (případně jiné vnější ochranné obaly) nad rámec zákona
o veřejných zakázkách. Předně je přesvědčen o tom, že u veřejných zakázek by základní
podmínky jako je označování obálek měly být stanoveny natolik jednoznačně, aby uchazeči
nemuseli kvůli této otázce studovat aktuální judikaturu správních soudů.
[44] Nejvyšší správní soud si je vědom skutečnosti, že může být v zájmu uchazeče, aby vnější
obálku rovněž označil, třeba z obavy, aby při otevírání vnější obálky nedošlo k otevření i vnitřní
obálky. Na druhou stranu však může být v zájmu uchazeče i to, aby tak neučinil – bude-li obálku
přepravovat poštou, může ji z obavy o protržení jednoduché obálky pracovníky pošty vložit
do dalších obálek nebo zaslat jako balík. Pokud pracovníky pošty dojde k poškození ochranného
obalu nabídky, který nebude označený jako nabídka, bude moci zadavatel balík otevřít a objevit
vnitřní nepoškozenou a označenou obálku s nabídkou. Naopak, pokud by pracovníci pošty
poškodili (protrhli) označený ochranný vnější obal, zadavatel by se dostal do obdobně obtížné
situace jako v předložené věci. V případě, že by z protržené obálky nebylo zřejmé, že skrývá další
obálku, mohl by nabídku považovat za otevřenou.
[45] Stejně tak si je Nejvyšší správní soud vědom i toho, že označení vnější obálky může
mít význam pro zadavatele, který má dle §69 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách evidovat
podané nabídky s uvedením pořadového čísla, data a času jejich doručení. Uvedenou povinnost
by tedy mohla neoznačená zásilka ztížit (např. zjišťováním osoby příslušné k otevření neoznačené
zásilky). To je však otázkou organizace práce zaměstnanců u zadavatele, neboť je na něm,
a nikoli na uchazeči, aby uvedenému požadavku zákona dostál.
[46] Přidávání ryze formálního požadavku, který by mohl vést ke snadnému vyřazování
uchazečů, nad rámec zákona o veřejných zakázkách Nejvyšší správní soud nepovažuje
za souladný s účelem tohoto zákona. Tím je zejména podpora rozvoje konkurenčního prostředí
a zabezpečení maximálního uplatnění soutěživosti mezi potenciálními uchazeči (vyplývá mimo
jiné z bodů 2, 12, 15, 29, 39 a 46 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady
2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů př i zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby; srov. Jurčík, R. Op. cit. in [35], s. 69; dále Bovis,
Ch. EC Public Procurement: Case Law and Regulation. Oxford, NY: Oxford University Press, 2006,
s. 12 – 13 a tam citované zdroje).
[47] Nic přitom nebrání zadavateli, aby si požadavky na označování obálek přesně vymezil
v zadávacích podmínkách, neboť pak budou s těmito požadavky uchazeči seznámeni výslovně
předem, a tím budou zachovány i základní zásady postupu zadavatele stanovené v §6 zákona
o veřejných zakázkách.
[48] Nejvyšší správní soud nepovažoval za nezbytné dovodit požadavek na označování vnější
obálky, aniž by to vyžadoval zákon a zadávací podmínky, tím spíše, že jej v minulosti
nevyhodnotil za nutný ani Tribunál. Ten se v rozsudku ze dne 30. 4. 2014 ve věci Euris Consult
Ltd, T-637/11, zabýval zadávacím řízením zveřejněným Evropským parlam entem. Oznámení
o zahájení zadávacího řízení výslovně požadovalo, aby byly nabídky zaslány ve dvou obálkách,
přičemž obě měly být podrobně označeny a zapečetěny, a vnějš í obálka měla uvádět jméno
nebo firmu a adresu uchazeče a referenční číslo zadávacího ř ízení. Uchazeč Euris svou nabídku
zaslal ve dvou obálkách a dále ve vnější obálce „poskytnuté dopravcem“. Při otevírání nabídek výbor
pro otevírání nabídek zjistil, že vnější poštovní obálka byla zavřená, ale nikoli zapečetěná,
a obálky nacházející se uvnitř byly značně roztrhány natolik, že byly zcela otevřené. Výbor tedy
nabídku odmítl (otevřít) [podle čl. 145 Nařízení Komise (ES, E URATOM) č. 2342/2002 ze dne
23. prosince 2002, o prováděcích pravidlech k nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002,
kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství].
[49] Tribunál uvedl: „Za účelem splnění povinností stanovených v oznámení o zahájení zadávacího řízení
tak měl uchazeč, který se rozhodl využít služeb dopravce, na výběr mezi použitím ob álky dopravce,
pokud to vlastnosti této obálky umožňovaly, jako druhé vnější obálky, což vyžado valo ji zapečetit podepsáním
se přes dodatečnou lepicí pásku, uvést všechny požadované údaje na obálce dopravce, a použít pak pouze jednu
vnitřní obálku obsahující nabídku, nebo vložením obsahu své nabídky do dvou zapečetěných obálek s uvedením
požadovaných údajů, a poté umístěním této dvojí obálky do vnější obálky dopravce, která za těchto podmínek
nemusela být zapečetěná a nemusela obsahovat všechny požadované ú daje.“ Ani Tribunál tedy nedovodil,
že by povinnost označit obálku bylo nutné rozšiřovat na všechny další obálky, do nichž
je nabídka vložena, nad rámec zadávací dokumentace.
[50] Nejvyšší správní soud tedy dospěl k závěru, že uchazeč žádnou zákonnou povinnost
neporušil.
[51] Proti tomu zadavatel porušil povinnost stanovenou v §71 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách. Obálku předčasně otevřel zaměstnanec zadavatele, snad nedopatřením, přičemž
zadavatel porušení své povinnosti sám zjistil a již nebylo objektivn ě možné jej nijak napravit.
Jak zmiňuje stěžovatel, předčasným otevřením obálky došlo i k porušení zásady transparentnosti,
a to tím spíše, že tomu tak bylo za situace, kdy zadavateli tři dny po otevření obálky s nabídkou
uchazeče LINET přišla jediná další nabídka (nabídka žalobkyně), která by pak „musela být“
vybrána.
[52] Nejvyšší správní soud již uvedl v rozsudku čj. 2 Afs 64/2009 - 109, že důvody
hodné zvláštního zřetele [jako důvod zrušení zadávacího řízení zadava telem
dle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách] jsou typickým neurčitým právním
pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam,
který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje
(srov. také rozsudky čj. 6 A 118/2001 - 44 a 5 Afs 151/2004 - 73). V oblasti práva veřejných
zakázek je třeba si navíc počínat tak, aby interpretace byla ku prospěchu efektivní hospodářské
soutěže (rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 1 Afs 20/2008 - 152; srov. také odst. [46]).
[53] Komentář k §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, mezi důvody hodné
zvláštního zřetele podle uvedeného ustanovení řadí i „porušení postupu předepsaného tímto zákonem
pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil (aniž by byly podány námitky či zahájeno správní
řízení před orgánem dohledu). Musí přitom jít o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout
opatření k nápravě (§111 odst. 6), kterým by uvedené porušení zákona nap ravil, a při následném řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt.“
(Jurčík, R. Op. cit. in [35], s. 485.) Totéž zmiňuje i důvodová zpráva ( digitální repozitář PSP ČR,
IV. volební období, tisk č. 1076/0, dostupné na www.psp.cz). Příslušnou pasáž důvodové zprávy
cituje i zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 2 Afs 64/2009 - 109, který požaduje,
aby důvody zrušení zadávací řízení podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázk ách
byly důvody objektivními. Z toho lze dovodit, že porušení postupu předepsaného zákonem
o veřejných zakázkách, které zadavatel sám zjistil a již nemá možnost je napravit, je objektiv ním
důvodem hodným zvláštního zřetele.
[54] Nejvyšší správní soud má tedy na základě všech popsaných skutkových okolností tohoto
případu za to, že se v posuzovaném zadávacím řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele,
pro něž nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto zadavat el
zadávací řízení mohl zrušit.
[55] Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší správní soud poznamenává, že v rozhodném znění
zákona o veřejných zakázkách bylo možné pod §84 odst. 2 písm. e) podřadit i případy,
kdy zadavateli v zadávacím řízení zbyla jen jediná nabídka [srov. rozhodnutí Krajského soudu
v Brně ze dne 6. 10. 2010, čj. 62 Ca 79/2008 - 60, které vychází z rozsudku Soudního dvora
ze dne 16. 9. 1999 ve věci Metalmeccanica Fracasso, C-27/98; v nyní účinném znění zákon
o veřejných zakázkách tyto případy upravuje v §84 odst. 3 písm. b)]. Zadavatel by tak mohl
v předložené věci zadávací řízení zrušit dle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách
po případném neotevření nabídky uchazeče LINET i na základě toho, že mu v zadávacím řízení
zůstala jen nabídka žalobkyně. Nebyl tedy povinen pokračovat v zadávacím řízení s jediným
zbývajícím uchazečem (žalobkyní).
VI.
[56] Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou, proto rozsudek krajského
soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§110 odst. 1. s. ř. s.). V něm krajský soud
rozhodne vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným v tomto rozsudku
(§110 odst. 4 s. ř. s.).
[57] Krajský soud rozhodne v novém rozhodnutí rovněž o nákladech řízení o této kasační
stížnosti (§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 24. června 2015
JUDr. Michal Mazanec
předseda senátu