ECLI:CZ:NSS:2021:5.AO.14.2021:74
sp. zn. 5 Ao 14/2021 - 74
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelů: a) nezl. M. Š., b)
nezl. M. Š., zast. zák. zástupci Mgr. M. Š. a M. Š., c) Mgr. M. Š., a d) M. Š., všichni zast. Mgr.
Janou Zwyrtek Hamplovou, advokátkou se sídlem Olomoucká 261/36, Mohlenice, proti odpůrci:
Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, za účasti: nezl. J. H.,
zast. zák. zástupci J. H. a D. H., zast. JUDr. Tomášem Nielsenem, advokátem se sídlem Kozí
916/5, Praha, o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021,
č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze
dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, ze dne 19. 4. 2021,
č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, a ze dne 22. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
6/MIN/KAN,
takto:
I. Řízení o návrhu navrhovatelů b), c) a d) se zast av uje .
II. Návrh navrhovatele a) se odmít á jako zjevně neopodstatněný.
III. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o návrhu navrhovatelů b),
c) a d).
IV. Odpůrci se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o návrhu navrhovatele a).
V. Osoba zúčastněná na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Návrhem ze dne 29. 4. 2021 se navrhovatelé domáhali zrušení opatření obecné povahy –
mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
4/MIN/KAN, ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, a ze dne 22. 4. 2021,
č. j. MZDR 14592/2021-6/MIN/KAN, vydaných s odkazem na §80 odst. 1 písm. g) zákona
č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“).
[2] Napadeným mimořádným opatřením podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona
o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku
a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil,
že určitým skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne
6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské,
základní, základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák
či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně
vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu
viru SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které mu
poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz čl. I.
napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní
testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití
laickou osobou.
II. Návrh a jeho doplnění, vyjádření odpůrce a osoby zúčastněné na řízení
[3] Navrhovatel a) je žákem 1. stupně základní školy v M.; navrhovatelka b) je dítětem, které
se účastnilo předškolního vzdělávání v mateřské škole v téže obci. Oba tito navrhovatelé, stejně
jako jejich rodiče – navrhovatelé c) a d) společně brojili proti mimořádnému opatření jako celku a
navrhli jeho zrušení jako opatření nezákonného a protiústavního.
[4] Ve své argumentaci navrhovatelé poukázali především na své právo na ochranu zdraví
a právo na vzdělání bez podmínek. Připomněli rovněž zákaz diskriminace dětí v přístupu
ke vzdělání a závažný zásah do práv dětí i jejich rodičů, včetně kumulativního porušení řady
právních norem – především zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii
onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů (dále jen „pandemický zákon“). Podle
názoru navrhovatelů nemá nařízení plošného testování nezletilých dětí ve školách oporu
v pandemickém zákoně; tento zákon v §2 odst. 2 písm. m) umožňuje odpůrci, aby vydal formou
mimořádného opatření příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky, nikoli však děti ve školách.
A tuto možnost nelze dovodit ani na základě zákona o ochraně veřejného zdraví [§69 odst. 1
písm. i)]. Dle tohoto zákona (§7 odst. 3) škola nesmí jakkoli oddělit dítě, které nevykazuje
známky akutního onemocnění, tj. takové dítě, které je evidentně zdravé, a jen nepodstoupilo test.
[5] Navrhovatelé dále poukázali na rozpor napadeného opatření se zákonem č. 372/2011 Sb.,
o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách),
ve znění pozdějších předpisů; podle nich je testování nepřípustným zásahem do integrity člověka,
k němuž je oprávněna pouze odborně způsobilá osoba, nikoli pedagog či nezletilé dítě. Dle
navrhovatelů není možné nařídit tzv. samotestování nezletilým dětem, a to navíc v situaci, kdy
zůstává zcela opominuta ochrana osobních údajů. Napadené opatření považují navrhovatelé
za absolutně nedomyšlené opatření, které je neproporcionální, nedbá zdraví dětí, vč. jejich
psychického vývoje, a nebere ohled ani na jejich rodiče jako zákonné zástupce. Toto opatření
podle jejich přesvědčení v mnoha ohledech popírá právní úpravu, jakož i mezinárodní závazky
České republiky dané např. Úmluvou o lidských právech a biomedicíně (č. 96/2001 Sb.m.s.)
či Úmluvou o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.), dle níž je nutno vždy reflektovat nejlepší zájem
dítěte. A nedbá ani názorů odborné veřejnosti, které významně zpochybňují napadené opatření –
viz stanovisko MUDr. H. Z. a dalších. V tomto ohledu odkázali navrhovatelé i na rozhodnutí
Okresního soudu ve Výmaru ze dne 8. 4. 2021, Az.: 9 F 148/21, podle kterého je povinnost nosit
roušky a rychlé preventivní testování žáků ve svém souhrnu nebezpečím pro duševní, fyzické
nebo emoční blaho dítěte; současně soud zpochybnil plošné testování nepříznakových dětí jako
neproporcionální vzhledem k jeho nízké efektivitě.
[6] V doplnění návrhu ze dne 13. 5. 2021 vzali svůj návrh zpět navrhovatelka b)
a navrhovatel d); zbývající navrhovatelé zopakovali, že odpůrce hrubě překročil své pravomoci
s tím, že k vydání mimořádného opatření přikročil za situace faktické neexistence stavu epidemie
a zneužití pandemického zákona. Zopakovali mj. i argumentaci týkající se (ne)proporcionality
napadeného opatření, porušení Úmluvy o právech dítěte či zákazu diskriminace dětí v přístupu ke
vzdělání. V dalším doplnění návrhu ze dne 20. 5. 2021 vzala svůj návrh zpět také navrhovatelka c)
s tím, že zaplacený soudní poplatek požaduje převést na navrhovatele a). V posledním doplnění
návrhu ze dne 1. 6. 2021 navrhovatel a) uvedl, že děti jsou testovány testy, které prošly minimální
kontrolou, jak je zřejmé z připojeného vyjádření předsedy vlády ze dne 28. 5. 2021; současně
znovu zpochybnil efektivitu testování s ohledem na kvalitu testů a nízký podíl pozitivních
výsledků a v závěru vyjádřil domněnku, dle které testování nemusí být motivováno prevencí,
nýbrž např. uzavřenými obchodními kontrakty.
[7] Odpůrce ve vyjádření ze dne 17. 5. 2021 poukázal na nedostatek aktivní procesní
legitimace rodičů – tedy navrhovatelů c) a d). K návrhu samotnému uvedl, že je nedůvodný,
a navrhl, aby ho Nejvyšší správní soud odmítl. Dle jeho názoru se jedná o proporcionální
mimořádné opatření vydané na základě zákona; poukázal přitom na skutečnost, že jiný návrh
na zrušení daného opatření Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 6. 5. 2021,
č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl. Na odůvodnění tohoto rozsudku pak odpůrce v mnoha odhledech
odkázal.
[8] Do řízení se přihlásila osoba zúčastněná na řízení s tím, že jako žákyně 1. stupně základní
školy v B. hodlá uplatňovat svá práva, neboť i její prezenční výuka je podmíněna provedením
preventivního antigenního testu. Podobně jako navrhovatelé napadla především překročení
zákonného zmocnění odpůrce, reálný přínos testování ve školách a jeho neproporcionální zásah
do práva na vzdělání; vyjádřila proto přesvědčení, že jsou zde dány důvody pro zrušení
mimořádného opatření odpůrce.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě §13 pandemického zákona
ve spojení s §101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „s. ř. s.“); v tomto ohledu nejprve konstatuje, že návrh byl podán včas (§13
odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní
procesní legitimace navrhovatele a). O jejím splnění ve vztahu k obecně stanovené povinnosti
podstoupit preventivní testování neměl soud pochyb, přesto pro pořádek připomene,
že navrhovatel je žákem 1. stupně základní školy. Napadené opatření obecné povahy na něho
tedy přímo dopadá, resp. dopadalo a právě v důsledku toho navrhovatel tvrdil zkrácení svých
práv – především práva na vzdělání.
[10] Dlužno dodat, že v mezidobí již napadené mimořádné opatření pozbylo platnosti (srov.
mimořádné opatření odpůrce ze dne 17. 6. 2021, č. j. MZDR 20029/2021-3/MIN/KAN, kterým
byla s účinností od 1. 7. 2021 zrušena mimořádná opatření odpůrce stanovující povinné
plošné/screeningové testování). Tato skutečnost nebránila dalšímu postupu v řízení, neboť
předmět řízení se nemění a je jím i nadále zákonnost napadeného opatření; Nejvyšší správní soud
tím v souladu s §13 odst. 4 pandemického zákona získal pouze novou (jinou) výrokovou
možnost – a sice možnost deklaratorně rozhodnout, že napadené mimořádné opatření bylo
v rozporu se zákonem.
[11] V případě navrhovatelů b), c) a d) Nejvyšší správní soud konstatuje, že tito navrhovatelé
vzali postupně v průběhu řízení svůj návrh zpět. Podle §37 odst. 4 s. ř. s. navrhovatel může vzít
svůj návrh zcela nebo zčásti zpět, dokud o něm soud nerozhodl. Podle §47 písm. a) s. ř. s. soud
řízení usnesením zastaví, vzal-li navrhovatel svůj návrh zpět.
[12] Vzhledem k tomu, že projev vůle všech tří navrhovatelů, kterým se rozhodli vzít návrh
na zrušení mimořádného opatření odpůrce zpět, nevzbuzuje žádné pochybnosti, Nejvyšší správní
soud v souladu s §47 písm. a) s. ř. s. řízení o návrhu navrhovatelů b), c) a d) zastavil.
[13] Následně na podkladě aktivní procesní legitimace navrhovatele a) a v mezích jím
tvrzeného zásahu do práv se Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda se nejedná o návrh
zjevně neopodstatněný ve smyslu §13 odst. 3 pandemického zákona: „Je-li návrh zjevně
neopodstatněný, soud jej mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků usnesením odmítne. Pokud soud
nepostupuje podle věty první, návrh se projednává přednostně.“
[14] Z citovaného ustanovení je jasný záměr zákonodárce, který směřoval k tomu, aby návrhy
na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona a podle §69 odst. 1 písm. b) či i)
zákona o ochraně veřejného zdraví vydaných ve stavu pandemické pohotovosti byly projednány
ve zrychleném režimu. Zákonodárce na straně jedné usiloval o rychlý věcný přezkum podaných
návrhů. Na straně druhé ovšem evidentně vycházel i z potřeby určité ekonomie řízení a umožnil
soudu relativně snadné odmítnutí návrhu, shledá-li, že je „zjevně neopodstatněný“. O jaké situace
by se mělo v praxi jednat, pandemický zákon nijak nevymezuje. Nicméně podle názoru
Nejvyššího správního soudu lze dovodit, že to budou zpravidla takové situace, kdy bude prima
facie jasné, že podaný návrh nemůže být úspěšný, neboť půjde o skutkově i právně jednoznačnou
věc, v níž právní závěr vyplývá z textu zákona bez potřeby interpretace. Podobná je i situace, kdy
se Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již obdobnou věcí zabýval a rozhodl
zamítavým rozsudkem. Neshledá-li soud důvod pro odchýlení se od svého předchozího právního
názoru, není důvod, aby ve velmi specifickém režimu soudního přezkumu podle pandemického
zákona nemohl využít právě institut zjevné neopodstatněnosti. Jeho smysl a účel je třeba vnímat
tak, že jde o kompenzaci tlaku vyvolaného potřebou přednostního projednání návrhu a současně
jistou ochranu Nejvyššího správního soudu před zahlcením (viz dále).
[15] Odmítnutí návrhu pro jeho zjevnou neopodstatněnost podle §13 odst. 3 věty první
pandemického zákona je – obdobně jako odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost – jistým
mezistupněm mezi odmítnutím návrhu pro čistě procesní překážky a jeho věcným projednáním
neboli meritorním přezkumem. Toto odlišení mezi prostým procesním odmítnutím návrhu a jeho
odmítnutím pro zjevnou neopodstatněnost, o kterém se někdy hovoří jako o kvazimeritorním
přezkumu, je podstatné. V případě kvazimeritorního přezkumu se totiž účastníkům určitého
věcného posouzení vždy dostane; k tomu srov. nedávné usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33, č. 4170/2021 Sb. NSS, podle něhož
představuje odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost „jemný filtr“, který zajišťuje obě role
Nejvyššího správního soudu, „tj. poslání sjednocovatele judikatury, zaručujícího právní jistotu a efektivitu
práva, a poslání ochránce spravedlnosti každého jednotlivého případu, zajišťujícího posouzení dopadů napadeného
rozhodnutí do subjektivních veřejných práv člověka a umožňujícího mu domoci se nápravy. Na straně druhé,
dospěje-li soud k závěru, že ani jednoho není v konkrétní věci třeba, postačí, odůvodní-li svůj závěr na věc jen
stručným odkazem na judikaturu, která se již obdobnou věcí zabývala“.
[16] V principu podobné nastavení – založené na jisté precedenční závaznosti tzv. nosných
důvodů rozhodnutí (ratio decidendi) – lze uplatnit také u odmítnutí návrhu pro zjevnou
neopodstatněnost. I zde je totiž patrná snaha nastavit určitý „filtr“ či „pojistku“ vůči nutnosti
meritorně projednat každý jednotlivý návrh, u něhož jsou splněny elementární podmínky řízení.
Zákonodárce vytvořil Nejvyššímu správnímu soudu při přezkumu mimořádných opatření podle
§13 pandemického zákona prostor pro jistou selekci návrhů a zabránění jeho zahlcení návrhy,
kterým nelze vyhovět, ale jejichž projednání běžnou procedurou by blokovalo rozhodovací
kapacitu tohoto soudu jako vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do správního
soudnictví. To platí tím spíše, že se jedná o přezkum mimořádných opatření, která nejsou
rozhodnutími, nýbrž opatřeními obecné povahy, jež si jako právní akty tzv. smíšené povahy
v mnohém nezadají s právními předpisy; Nejvyšší správní soud pak provádí v podstatě jejich
abstraktní přezkum – byť na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích
jím tvrzeného dotčení.
[17] Na základě uvedených východisek přistoupil Nejvyšší správní soud k posouzení nyní
podaného návrhu, který je ke dni vydání tohoto rozhodnutí jedním z celkem 22 návrhů
napadajících mimořádné opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
kterým odpůrce – v návaznosti na uvolnění provozu škol – podmínil osobní přítomnost
vybraných skupin žáků a studentů na prezenční výuce negativním antigenním testem
na přítomnost onemocnění COVID-19. Tímto mimořádným opatřením a otázkou antigenního
testování ve školách se Nejvyšší správní soud velmi podrobně zabýval při meritorním přezkumu
prvního z podaných návrhů, který rozsudkem ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl, jak
poukázal již odpůrce ve svém vyjádření.
[18] Nejvyšší správní soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů přijatých v uvedeném
rozsudku, nota bene v situaci, kdy tyto závěry v mnohém vycházejí a navazují na předchozí
judikaturu – a sice na zamítavé rozsudky Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 6 Ao 1/2021
a sp. zn. 6 Ao 2/2021 ve věci antigenního testování zaměstnanců.
[19] Současně Nejvyšší správní soud připomíná, že proti rozsudku ze dne 6. 5. 2021,
č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, byla podána ústavní stížnost, kterou Ústavní soud usnesením ze dne
27. 7. 2021, sp. zn. IV. ÚS 1474/21, odmítl, a dlužno dodat, že odmítl také další ústavní stížnosti
směřující proti rozhodnutím, jimiž soud navázal na svůj zamítavý rozsudek č. j. 5 Ao 1/2021 - 65;
srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2021, sp. zn. III. ÚS 1430/21, a ze dne 27. 7. 2021,
sp. zn. III. ÚS 1498/21. Za dané situace Nejvyšší správní soud nevidí žádný důvod, pro který
by bylo rozumné a respektující ekonomii soudního procesu, aby nyní podaný návrh projednal
běžnou procedurou, a dospěl proto k následujícímu závěru.
[20] Návrh navrhovatele a) je zjevně neopodstatněný.
[21] Podstatu návrhu, resp. jeho důvody, jimiž je soud vázán (§101d odst. 1 s. ř. s.), je možné
rozdělit do tří základních okruhů: a) překročení zákonného zmocnění odpůrce k vydání
mimořádného opatření, b) rozpor mimořádného opatření s ústavním pořádkem (mezinárodními
závazky) a zákonem (zejm. zákonem o zdravotních službách, ochranou osobních údajů
či zákazem diskriminace) a c) právo na vzdělání a otázka přípustnosti omezení tohoto základního
práva navrhovatele; uvedené v zásadě kopíruje důvody návrhu, který Nejvyšší správní soud zamítl
rozsudkem č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, na jehož odůvodnění v podrobnostech odkazuje a pro potřeby
odůvodnění této věci ho shrnuje a doplňuje
takto:
[22] [Ad a)] Zákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle §69 odst. 1
písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví není pandemickým
zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem – viz §2 odst. 4
písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle §69 odst. 1
písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-
19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno
jen v době stavu pandemické pohotovosti.
[23] Tento stav byl vyhlášen dnem nabytí účinnosti pandemického zákona, tj. 27. 2. 2021,
a to se zjevným cílem upravit zákonné mantinely pro vydávání opatření, která by měla za účelem
zamezení dalšího šíření onemocnění COVID-19 omezovat některé činnosti či poskytování
služeb. Soud nemá pochyb o potřebě přijímat adekvátní opatření snižující riziko šíření epidemie
nemoci COVID-19, jejíž zpochybnění ze strany navrhovatele a) není na místě. Pro posouzení
samotné existence epidemie, jakož i toho, že není nijak bagatelní, považuje soud za dostatečný
poukaz na obecně dostupná data a také na nedávné extrémní zatížení zdravotnických zařízení
péčí o pacienty s nemocí COVID-19, což mělo významný dopad i na poskytování jiné zdravotní
péče. Zmíněné zatížení zdravotního systému má Nejvyšší správní soud za obecně známou
skutečnost, jak konstatoval již v rozsudku ze dne 14. 3. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133, s tím,
že si nelze myslet, „že bez jakýchkoliv opatření by bylo možné epidemii zvládnout bez významného počtu
zbytečně zemřelých a dalších významně poškozených na zdraví. K tomu je třeba připomenout, že právo na život
je nejzákladnější lidské právo, s nímž úzce souvisí i právo na ochranu zdraví (čl. 6 a čl. 31 Listiny)“.
[24] Nejvyšší správní soud v tomto směru nesdílí výhrady navrhovatele a), nicméně souhlasí
s tím, že je třeba, aby opatření proti dalšímu šíření epidemie byla přijímána uvážlivě a promyšleně.
Právě k tomu má mj. napomoci proces vydávání mimořádných opatření upravený
v pandemickém zákoně, podle něhož je potřeba souhlasu vlády, jakož i náležitého odůvodnění,
vč. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob;
srov. §3 odst. 1 až 5 v návaznosti na §4 pandemického zákona.
[25] V daném případě vláda předběžný souhlas vydala a odpůrce mimořádné opatření
odůvodnil v intencích požadovaných v §3 odst. 2 pandemického zákona, přičemž se soustředil
především na otázku přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů žáků a studentů;
nerezignoval však ani na ostatní náležitostí odůvodnění. Odůvodnění napadeného opatření
navrhovatel a) nijak konkrétně nezpochybňuje a soud v tomto směru pouze pro pořádek
odkazuje na následující část svého odůvodnění [ad c)], v níž mj. i s odkazem na odůvodnění
napadeného opatření konstatuje, že je jím rozumným způsobem sledován legitimní cíl – ochrana
veřejného zdraví.
[26] Pokud navrhovatel a) zmiňuje §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona, který odpůrci
umožňuje mimořádným opatřením uložit „příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost
onemocnění COVID-19“, Nejvyšší správní soud – i přes zmíněnou souvztažnost pandemického
zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví – zdůrazňuje, že napadené mimořádné opatření
podle pandemického zákona vydáno nebylo; základem zákonného zmocnění odpůrce je zde
zákon o ochraně veřejného zdraví. Přehled jednotlivých mimořádných opatření, která je odpůrce
oprávněn nařídit při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku, je vymezen v §69 odst. 1 písm. a)
až i) zákona o ochraně veřejného zdraví. V dané věci vydal odpůrce mimořádné opatření podle
§69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, dle něhož platí, že „mimořádnými
opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci
epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“.
[27] Není pochyb, že citované ustanovení představuje jakousi zbytkovou kategorii
mimořádných opatření při epidemii. Nicméně Nejvyšší správní soud při použití výkladového
pravidla eiusdem generis (stejného druhu) dovodil, že odpůrce vydáním napadeného opatření nejde
nad rámec zákona a nepřekročil meze své zákonem vymezené pravomoci a působnosti.
[28] Povinnost testování ve školách uložená podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví je totiž srovnatelná svou povahou a zásahem do práv s povinností očkování
upravenou pod písm. g) odst. 1 §69 téhož zákona. Jednoduše řečeno – může-li odpůrce při
epidemii nařídit mimořádné očkování jednotlivce, může nařídit i jeho testování v souvislosti
s epidemií a prevencí jejího dalšího šíření. Povaha obou těchto opatření je obdobná a rovněž tak
intenzita jejich zásahu do základních práv jednotlivce, především práva na ochranu soukromí
v podobě garance nedotknutelnosti osoby (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv
a svobod). Pokud jde o další povinnosti v případě, že je výsledek testování pozitivní, je nutno
poznamenat, že jde o povinnosti odvozené, jež mají převážně organizačně-technický charakter
a odpovídají možnosti dané v §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Je - li
výsledek testu pozitivní, lze předpokládat podezření na přítomnost viru, a tudíž i podezření
z nákazy nemocí COVID-19. Uvedené platí nejen pro povinnost opustit školu, ale také pro
povinnost informovat poskytovatele zdravotních služeb a podrobit se konfirmačnímu PCR testu
(tyto povinnosti navíc odpovídají i jiným ustanovením zákona o ochraně veřejného zdraví, např.
§62a či §64).
[29] Lze proto shrnout, že povinnosti uložené napadeným mimořádným opatřením vydaným
podle zbytkového ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou
srovnatelné s povinnostmi plynoucími z předchozích písm. a) až h) v odst. 1 §69 téhož zákona.
Nelze tedy konstatovat nedostatek pravomoci odpůrce k vydání napadeného mimořádného
opatření.
[30] [Ad b)] Nejvyšší správní soud konstatuje, že napadeným opatřením zavedené antigenní
testování ve školách není zdravotní službou, neboť je založeno na tom, že se žáci nebo studenti
budou testovat sami. Školy v tomto směru nemají volbu a není proto pochyb o tom, že jimi
prováděné testování není a nemůže být bráno jako výkon zdravotní služby nebo zásah, k němuž
by bylo nutné poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, jež plyne z podstaty integrity
každého člověka, resp. nedotknutelnosti jeho osoby (čl. 7 Listiny základních práv a svobod,
čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně).
[31] Nejvyšší správní soud v tomto ohledu neshledal rozpor napadeného opatření s ústavním
pořádkem (nedotknutelností osoby) ani s právní úpravou na zákonné úrovni (zákonem
o zdravotních službách) a dodává, že opatření nikterak neupravuje, jaké konkrétní preventivní
testy mají být ve školách zajištěny, avšak musí jít o „vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního
antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2“. Už z toho je patrné, že testování
ve školách musí probíhat co nejméně zatěžující metodou antigenního testování, za níž lze obecně
považovat odběr vzorku přímo ze slin; tento typ testování se jeví jako nejvhodnější, nicméně
obecně lze tolerovat i odběru vzorku z nosu. Soud má pochopení pro případné obavy některých
dětí z testování, současně má však za to, že je primárně na jejich rodičích, jakým způsobem dětem
celou věc podají, vysvětlí a příp. pomohou jejich obavy překonat – třeba i tím, že jim při testování
budou asistovat. Vychází přitom z toho, že odpůrce považuje test za přiměřeně spolehlivý
a dostatečný pro to, aby bylo v případě pozitivního výsledku dáno alespoň zvýšené podezření
na přítomnost viru SARS-CoV-2.
[32] V takovém případě je oddělení od ostatních osob a bezodkladné opuštění školy
adekvátním opatřením a rozhodně se nejedná o postup, který by byl v rozporu s ochranou
citlivých zdravotních údajů dítěte, jak naznačuje navrhovatel a). Vše se děje z důvodu veřejného
zájmu v oblasti veřejného zdraví; základem pro zpracování osobních údajů je plnění právních
povinností podle napadeného mimořádného opatření, přičemž obecné nařízení o ochraně
osobních údajů – nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679, známé též jako
„GDPR“ – na takovou mimořádnou situaci pamatuje [viz čl. 9 odst. 2 písm. i)].
[33] Současně je nutno připomenout povinnost pedagogických pracovníků zajišťovat
bezpečnost a ochranu zdraví dětí, žáků a studentů při vzdělávání; navíc §7 odst. 3 zákona
o ochraně veřejného zdraví zná přímo institut oddělení dítěte nebo mladistvého – byť pro
případy „dítěte nebo mladistvého, kteří vykazují známky akutního onemocnění“. Pozitivně testovaný
známky akutního onemocnění vykazovat nemusí, přesto je na něho nutno hledět prizmatem
právě citovaného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví. Jak již bylo vysvětleno,
je logické, že k oddělení dítěte nebo mladistvého dojde v případě epidemie, tj. výjimečné situace,
kdy má odpůrce jako orgán ochrany veřejného zdraví možnost nařídit testování, jehož imanentní
součástí je i oddělení pozitivně testovaných osob. Jde o přirozený důsledek pozitivního výsledku
testování, který napadené opatření předvídá, stejně jako to, že osoba s pozitivním výsledkem
je povinna kontaktovat svého praktického lékaře a podstoupit tzv. konfirmační PCR test
za účelem relevantního ověření výsledku. Dalším důsledkem pozitivního výsledku preventivního
testování je to, že se žák anebo student nemůže účastnit prezenčního vzdělávání; totéž platí i pro
případ, že žák/student testování podstoupit odmítne, což podle navrhovatele a) ve výsledku vede
k nepřípustné diskriminaci netestovaných žáků.
[34] Nejvyšší správní soud připouští, že zdravotní stav je obecně řazen mezi zakázané
diskriminační důvody (obdobně jako rasa, národnost, pohlaví, věk či náboženské vyznání), avšak
v tomto případě se o popření rovného přístupu ke vzdělání a o diskriminaci nejedná. Odlišnost
v zacházení je diskriminační a v rozporu s ústavním pořádkem, pokud jí schází objektivní
a rozumné ospravedlnění. Jednoduše řečeno, ve stejné nebo srovnatelné situaci by nemělo
docházet k rozdílnému zacházení. Navrhovatel a) a další žáci či studenti, jež odmítnou podstoupit
testování ve školách, ovšem ve srovnatelné situaci jako ostatní nejsou. V důsledku odmítnutí
podstoupit vyšetření prostřednictvím preventivního antigenního testu se dostávají do významně
jiné situace, než žáci a studenti, kteří testování podstoupí s negativním výsledkem na přítomnost
koronaviru. Právě v tom je postavení navrhovatele (příp. dalších osob v obdobném postavení)
zvláštní a odpovídá mu i zvláštní zacházení. Důležité je, že toto zacházení – tedy neumožnění
osobní přítomnosti na prezenční výuce ve výsledku nepopírá právo na vzdělání, byť jeho výkon
částečně omezuje; toto omezení ovšem není diskriminační ani svévolné, ale odpovídající tomu,
že i ve složité epidemické situaci je snaha umožnit prezenční vzdělávání, avšak při současné
minimalizaci rizika dalšího šíření nákazy.
[35] Netřeba zastírat, že prezenční výuka je velmi důležitá – a to nejen z hlediska samotného
obsahu a kvality výuky, ale vůbec sociálního kontaktu s učiteli a ostatními žáky a studenty.
Distanční výuka není a nemůže být trvalou alternativou, což je ostatně důvodem, proč odpůrce
přistoupil k uvolnění provozu škol a postupně umožnil osobní přítomnost žáků a studentů
ve škole při prezenční výuce – byť za podmínky povinného preventivního testování. Stanovení
této povinnosti v napadeném mimořádném opatření Nejvyšší správní soud neshledává
rozporným se zákonem ani ústavním pořádkem – především ústavně zaručeným právem
na vzdělání.
[36] [Ad c)] Právo na vzdělání podle čl. 33 Listiny základních práv a svobod není právem
absolutním a lze do něj zasáhnout. Právo na vzdělání patří mezi hospodářská, sociální a kulturní
práva, která jsou standardní součástí katalogu základních práv, avšak vymahatelnost některých
z nich je omezena čl. 41 odst. 1 Listiny: „Práv uvedených v čl. 26, čl. 27 odst. 4, čl. 28 až 31, čl. 32
odst. 1 a 3, čl. 33 a 35 Listiny je možno se domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí.“
[37] Citovaný článek Listiny otevírá široký prostor pro zákonodárce při volbě nejrůznějších
řešení, jak uvedl Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 3. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 83/06, č. 116/2008 Sb.,
na který navázal nálezem ze dne 20. 5. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 1/08, č. 251/2008 Sb., v němž
metodicky rozvedl 4 kroky, které je třeba při ústavní kontrole zákonné úpravy práv
vyjmenovaných v čl. 41 odst. 1 Listiny provést:
1. vymezení smyslu a podstaty základního práva, tedy určitého esenciálního obsahu;
2. zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence tohoto práva nebo jeho skutečné
realizace (esenciálního obsahu); teprve při případném zjištění, že tomu tak je, měl by přijít
na řadu test proporcionality. Pokud se zákon esenciálního obsahu tohoto práva nedotýká,
následuje
3. posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl – tedy zda není svévolným zásadním
snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4. zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální),
byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.
[38] V zásadě ve stejné struktuře postupoval i Nejvyšší správní soud, přičemž volil velmi
zdrženlivý přístup, neboť jeho úlohou je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní
dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována,
nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. Přihlédl přitom i k mimořádné situaci
epidemie onemocnění COVID-19, která odůvodňuje vyšší míru přípustného zásahu do práva na
vzdělání, avšak při zachování jeho podstaty a smyslu. Smysl a podstata práva na vzdělání – tedy
jakési jeho nepodmíněné „tvrdé jádro“ je třeba v rovině subjektivního práva jednotlivce vnímat
především jako požadavek elementární úrovně kvality obsahu a formy vzdělávání. Tento základ
práva na vzdělání není popřen; netestovaní žáci (studenti) jsou i nadále žáky konkrétní školy,
která na jejich vzdělání nemůže a nesmí rezignovat. K netestovaným dětem není možné
přistupovat, „jakoby nebyly“, což si ostatně uvědomuje i sám odpůrce, jak je patrné z odůvodnění
napadeného opatření. Ve svých důsledcích se ovšem nejedná o otázku spadající do jeho
působnosti, nýbrž do působnosti Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, jež musí
v součinnosti se školami zajistit netestovaným žákům alespoň minimální formu studijní podpory
(posílání plánu učiva, individuální konzultace apod.).
[39] S ohledem na povinnost zajistit tuto podporu – danou již tím, že v čl. 33 odst. 1, větě
druhé, Listiny je zakotvena povinná školní docházka – soud konstatuje, že napadené mimořádné
opatření nezasahuje do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání; viz výše
[ad) kroky 1. a 2.]. A podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu se v případě tohoto
mimořádného opatření nejedná ani o svévolné omezení základního práva na vzdělání, jež
by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky; viz níže [ad) kroky 3.
a 4. – tzv. test racionality].
[40] O legitimitě cíle, jehož má být napadeným opatřením dosaženo, nemá soud pochybnosti.
Onemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním
cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení)
dojde ke kontaktu dětí, žáků nebo studentů s jiným dítětem, žákem nebo studentem, který
je infikován koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné
využít nástroj pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může
omezit právo na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny)
je v takovém případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví (čl.
31 Listiny) v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy je nutná
aktivní ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových
preventivních opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle
(ochrany veřejného zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným.
[41] Navrhovatel a) nevznesl dostatečné argumenty ani důkazy o tom, že by antigenní
testování nemohlo přinejmenším přispět k naplňování uvedeného legitimního cíle, tj. nalézt
nakažené jedince a následným omezením jejich kontaktů alespoň zpomalit šíření koronaviru.
Nejvyšší správní soud v tomto ohledu vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“, které
je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné. Vychází přitom
z odůvodnění napadeného mimořádného opatření, kde je adresně odkazováno na několik
relevantních a obecně dostupných studií. Z nich je zřejmé, že jedním z opatření umožňujících
snížit nákazu je i omezení provozu škol s tím, že při jejich postupném otevírání hraje významnou
roli i testování; toto opatření bezpochyby snižuje četnost přenosu onemocnění ve školách – a byť
modelová situace v jedné ze studií byla založena na užití PCR testů, neznamená to,
že by antigenní testy využitelné nebyly. Jejich výhodou je velmi rychlé vyhodnocení, což spolu
s vyšší frekvencí testování kompenzuje nižší účinnost.
[42] Navíc Nejvyšší správní soud už ve svých předchozích zamítavých rozsudcích ve věcech
testování zaměstnanců (sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021) opakovaně akceptoval,
že odpůrce vzal na zřetel nejen hlediska čistě lékařská (omezenou účinnost antigenních testů), ale
rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu
osob, kapacita pro provádění a vyhodnocení testů apod.; současně se zde vyslovil
i k navrhovatelem a) zmíněnému vyjádření MUDr. Z. Nejvyšší správní soud nemá důvod, aby se
od těchto závěrů v této věci jakkoli odchýlil, posuzoval do důsledku účinnost antigenních testů a
fakticky tak nahrazoval roli odpůrce, který je k tomu odborně vybaven; k dispozici mu je nejen
Ústav zdravotnických informací a statistiky, ale také Státní zdravotní ústav, jenž je zapsán i jako
znalecký ústav.
[43] Omezených možností zvolené metody testování si byl vědom i samotný odpůrce, ale
přijal ji jako doplňkové opatření, jež Nejvyšší správní soud respektuje. Nic na tom nemění ani
navrhovatelem a) odkazované rozhodnutí Okresního soudu ve Výmaru, Az.: 9 F 148/21, které
bylo vydáno jako předběžné opatření navíc opatrovnickým (rodinným) soudem, nikoli soudem
správním. V této souvislosti není od věci odkázat právě na rozhodnutí Správního soudu
ve Výmaru ze dne 20. 4. 2021, sp. zn. 8 E 416/21 We, které se týkalo povinnosti nošení roušky
při výuce, přičemž soud potvrdil zákonnost napadeného opatření s ohledem na vysoké riziko
ve školách. Vyjádřil se na závěr také k výše uvedenému rozhodnutí a zdůraznil, že „rozhodnutí
místního soudu Výmaru ze dne 8. dubna 2021 (Az. 9 F 148/21) je zjevně nezákonné a nemůže být v rozporu
s rozhodnutím správního soudu. Rodinný soud nemá pravomoc vydávat příkazy orgánům a zástupcům orgánů
jako orgánům veřejné moci. Pro tuto pravomoc chybí potřebný právní základ. Soudní kontrola činnosti orgánů,
a to i s ohledem na opatření na ochranu zdraví ve školách, je výhradní odpovědností správních soudů.“ Současně
je možné odkázat i na rozhodnutí Vyššího správního soudu Dolního Saska (Niedersächsisches
Oberverwaltungsgericht) ze dne 19. 4. 2021, sp. zn. 13 MN 192/21, podle něhož školy mohou
stanovit negativní antigenní test jako podmínku pro prezenční docházku. Odkázal přitom
na nejen na aktuální posouzení rizik Institutem Roberta Kocha, podle něhož ohniska související
s COVID-19 stále více postihují školy, ale také na veřejně dostupnou studii „Test sensitivity
is secondary to frequency and turnaround time for COVID-19 screening“, publikovanou dne 1. 1. 2021
ve Science Advances (online), autory z akademického a vědeckého prostředí (University
of Colorado Boulder, Harvard University, Harvard Medical School, Howard Hughes Medical
Institute atd.), podle níž má „samotestování“ vedoucí k rychlejšímu vyhodnocení a častějšímu
testování vysokou epidemiologickou hodnotu.
[44] Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že v době nepředvídatelně se vyvíjející epidemie bylo
a je rozhodně na místě postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti, a proto je třeba
se snažit využít všechny dostupné prostředky, které mohou menší či větší měrou napomoci
eliminovat nákazu, vč. antigenních testů, byť je s ohledem na dosavadní stav poznání obtížné
předem jednoznačně určit míru jejich účinku.
[45] O potřebnosti a rozumnosti použití antigenních testů ve školách svědčí mj. i vydané
a všeobecně dostupné doporučení Rady (EU) o společném rámci pro používání a validaci
rychlých testů na antigen a o vzájemném uznávání výsledků testů na COVID-19 (2021/C 24/01),
podle něhož by členské státy – aniž je dotčena jejich odpovědnost za stanovení jejich
vnitrostátních politik testování – měly zvážit použití rychlých testů na antigen mj. v těchto
situacích a prostředích: „Screening ve vysoce rizikových oblastech a uzavřených prostředích, jako jsou
nemocnice, jiná zdravotnická zařízení, zařízení dlouhodobé péče, např. domovy důchodců a pečovatelské domy nebo
rezidenční zařízení pro osoby se zdravotním postižením, školy… Opakovaný screening by se měl provádět pokud
možno každé 2–4 dny a alespoň první pozitivní výsledek zjištěný rychlým testováním na detekci antigenu by měl
být potvrzen testem RT-PCR.“
[46] Již jen pro úplnost Nejvyšší správní soud připomíná, že každá epidemie je komplexní
problém, jehož řešení nejsou snadná ani jednoznačná. Nejinak je tomu i v tomto případě, kdy
je třeba zvažovat nejlepší zájem dětí; tím je v daném kontextu zájem na osobní, prezenční formě
vzdělávání – a to nejen navrhovatele a), ale všech dětí. Na druhou stranu, je-li zde epidemie a s ní
související riziko nákazy při prezenční výuce ve školách, je jistě lepší toto riziko alespoň v určité
míře eliminovat pomocí antigenního testování (jehož schopnost s větší či menší účinností
napomoci snížit šíření nákazy ve společnosti nebyla vyvrácena). A pokud navrhovatel a)
zpochybňuje kvalitu konkrétních testů a dovozuje, že motivací k antigennímu testování mohou
být uzavřené obchodní kontrakty, konstatuje soud, že jde o spekulativní úvahy a domněnky,
k nimž nemá význam – v návaznosti na obsah napadeného mimořádného opatření – cokoli
uvádět.
IV. Závěr a náklady řízení
[47] Navrhovatelé b), c) a d) vzali návrh na zrušení mimořádného opatření odpůrce zpět,
a proto Nejvyšší správní soud v souladu s §47 písm. a) s. ř. s. řízení o jejich návrhu zastavil –
výrok I.
[48] Návrh navrhovatele a) shledal Nejvyšší správní soud zjevně neopodstatněným, a proto ho
odmítl dle §13 odst. 3 věty první pandemického zákona – výrok II.
[49] Výrok III. o nákladech řízení o návrhu navrhovatelů b), c) a d) vychází z §60 odst. 3
s. ř. s., podle něhož nemá žádný z účastníků řízení právo na náhradu nákladů řízení, bylo-li řízení
zastaveno nebo návrh odmítnut. Výrok IV. o nákladech řízení o návrhu navrhovatele a) vychází
z úspěchu ve věci v souladu s §60 odst. 1 větou první s. ř. s. (k tomu srov. výše zmíněné usnesení
rozšířeného senátu č. j. 8 As 287/2020 - 33, část. III. 4.). Navrhovatel a) v řízení úspěch neměl,
proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Procesně úspěšnému odpůrci v řízení žádné
náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly, proto mu jejich náhradu Nejvyšší správní
soud nepřiznal. O nákladech řízení ve vztahu k osobě zúčastněné na řízení rozhodl Nejvyšší
správní soud v souladu s §60 odst. 5 větou první s. ř. s., podle níž osoba zúčastněná na řízení má
právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou
jí soud uložil; vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud v dané věci osobě zúčastněné na řízení
žádnou povinnost neuložil, rozhodl tak, že nemá právo na náhradu nákladů řízení – výrok V.
Poučení: Proti tomuto usnesení ne ní opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 12. srpna 2021
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu