ECLI:CZ:NSS:2021:8.AO.22.2021:183
sp. zn. 8 Ao 22/2021 - 183
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Milana Podhrázkého a soudců Petra
Mikeše a Jitky Zavřelové v právní věci navrhovatele: Mgr. T. H., zastoupen Mgr. Davidem
Zahumenským, advokátem se sídlem třída Kpt. Jaroše 1922/3, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo
zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, za účasti osoby zúčastněné na řízení:
Ing. F. Č., o návrhu na zrušení opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce
ze dne 26. 8. 2021, čj. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN, v části čl. I bodu 16,
takto:
I. Návrh se zamí t á.
II. Navrhovatel a osoba zúčastněná na řízení n emaj í právo na náhradu nákladů řízení.
III. Odpůrci se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Navrhovatel se návrhem na zrušení opatření obecné povahy podaným u NSS
domáhá zrušení čl. I bodu 16 mimořádného opatření odpůrce ze dne 26. 8. 2021,
čj. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN. Toto mimořádné opatření bylo vydáno na základě §69
odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví (dále „zákon
o ochraně veřejného zdraví“) a podle §2 odst. 2 písm. b) až e) a i) zákona č. 94/2021 Sb.,
o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění covid-19 (dále „pandemický zákon“)
k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření onemocnění covid-19.
[2] Mimořádné opatření stanovilo s účinností od 1. 9. 2021 podmínky pro vstup osob
do některých vnitřních a venkovních prostor (např. provozovny stravovacích a společenských
služeb, kosmetických služeb či služeb péče o tělo, provozovny lázeňské a rehabilitační péče,
sportoviště, koupaliště, zoologické a botanické zahrady, kulturní objekty a veletrhy či prodejní
hospodářské výstavy) nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných činnostech (např. účast
na tanečních a obdobných akcích, slavnostech, poutích, přehlídkách, oslavách a jiných
shromážděních, při nichž dochází ke kumulaci osob, rovněž na koncertech a jiných kulturních
představeních jakož i sportovních utkání, kongresů, vzdělávacích akcí a zkoušek v prezenční
podobě, dále účast u voleb anebo zasedání orgánu právnické osoby, pokud se jej účastní více
než 20 osob), přičemž podle napadeného čl. I bodu 16 je (zjednodušeně řečeno) vyžadováno:
a) absolvování RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS-CoV-2 s negativním
výsledkem, a to nejdéle před 7 dny,
b) absolvování rychlého antigenního testu (RAT) na přítomnost antigenu viru
SARS-CoV-2 s negativním výsledkem, a to provedeného zdravotnickým
pracovníkem nejdéle před 72 hodinami,
c) uplynutí nejméně 14 dní od dokončeného očkovacího schématu, a to
schváleným léčivým přípravkem,
d) prodělání laboratorně potvrzeného onemocnění covid-19, jestliže uplynula
doba izolace a od prvního pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní,
e) podstoupení RAT na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 určeného
pro sebetestování na místě, a to s negativním výsledkem, případně prokázání
podstoupení takového testu za dozoru zdravotnického pracovníka
prostřednictvím online služby nejdéle před 24 hodinami, rovněž s negativním
výsledkem potvrzeným poskytovatelem zdravotních služeb, anebo
f) v případě osoby ve škole nebo školském zařízení doložením čestného
prohlášení anebo potvrzením školy o absolvování RAT na přítomnost antigenu
viru SARS-CoV-2 určeného pro sebetestování, a to s negativním výsledkem.
[3] Napadené mimořádné opatření bylo s účinností od 13. 9. 2021 změněno mimořádným
opatřením odpůrce ze dne 10. 9. 2021 čj. MZDR 14601/2021-24/MIN/KAN (ovšem toliko
v částech, které nejsou podaným návrhem dotčeny) a následně bylo napadené mimořádné
opatření s účinností od 30. 9. 2021 zrušeno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 27. 9. 2021,
čj. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN.
[4] Mimořádné opatření jednak přikazovalo provozovatelům a poskytovatelům
vyjmenovaných služeb a organizátorům akcí zajistit dodržování stanovených podmínek,
zákazníkům a účastníkům pak přikazovalo vstupovat do uzavřených prostor rámcově
vyjmenovaných v mimořádném opatření anebo se účastnit v něm uvedených akcí [s výjimkou
dětí do dovršení 6 let věku, viz čl. 1 bod 2 písm. b), bod 3 písm. b), bod 6 písm. b), bod 7
písm. a), bod 8 písm. a), bod 9 písm. a), bod 10 písm. b), bod 11 písm. c), bod 12 písm. c), bod 13
a bod 15 písm. b)] pouze tehdy, pokud splňují výše uvedené podmínky podle čl. I bodu 16
mimořádného opatření, a zároveň nevykazují příznaky onemocnění covid-19.
II. Obsah návrhu na zrušení mimořádného opatření
[5] Navrhovatel uvedl, že napadeným opatřením je přímo dotčen, neboť je v jeho důsledku
omezován v běžném životě. V říjnu 2020 prodělal onemocnění covid-19 a v březnu 2021
podstoupil test na protilátky s výsledkem IgG 8,32. V červenci téhož roku podstoupil test znovu,
tentokrát s výsledkem IgG 6,45, což je stále více než šestinásobek hodnoty 1 značící pozitivitu.
Navrhovatel se proto cítí být diskriminován, neboť napadené mimořádné opatření rozdílně
zachází s různými skupinami lidí, kteří jsou teoreticky vůči onemocnění covid-19 odolní. Osoby,
u nichž se pozitivní hodnoty protilátek pouze předpokládají s ohledem na absolvování očkování
anebo pozitivní PCR test, se nemusí podrobovat testování jakožto podmínce pro využívání řady
služeb. Přestože má navrhovatel potvrzení o přítomnosti protilátek, testování se podrobovat
musí. Proto napadené opatření závažným způsobem zasahuje do jeho práva na svobodu pohybu
a do jeho práva na soukromí, stejně jako do jeho finanční situace, neboť jej nutí kupovat
a podstupovat zbytečný test.
[6] Navrhovatel dále odkázal na rozsudek NSS ze dne 14. 5. 2021, čj. 6 Ao 21/2021-23,
podle něhož je diskriminací a libovůlí, pokud odpůrce nezahrne existenci prokázaných protilátek
proti koronaviru mezi podmínky pro vstup do vnitřních prostor anebo pro účast na hromadných
akcích, aniž by to řádně zdůvodnil. NSS v daném rozsudku konstatoval, že výjimka pro očkované
osoby anebo pro osoby, u nichž neuplynulo více než 180 dní od prvního pozitivního testu
na koronavirus, se zakládá na pouhém předpokladu přítomnosti protilátek. Pokud však odpůrce
zhodnotil, že postačuje určitá pravděpodobnost, že jsou dané osoby chráněny imunitou, a mohou
tedy využívat služeb i bez nutnosti se podrobit testování, pak je svévolné a diskriminační
vyžadovat testování po osobách, u nichž je přítomnost protilátek prokázána laboratorním testem.
V tomto ohledu navrhovatel odkazuje na rozhovor s imunologem prof. MUDr. Vojtěchem
Thonem, Ph.D., podle něhož jak prodělání onemocnění covid-19, tak očkování proti koronaviru
nechrání daného jedince před nákazou, ale pouze před těžkým průběhem onemocnění a smrtí.
Podle RNDr. Zuzany Krátké, Ph.D., na jejíž odborné vyjádření navrhovatel rovněž odkazuje, lze
po prodělaném onemocnění covid-19 předpokládat imunitu v délce 6 až 10 měsíců, kterou lze
ověřit právě testem na přítomnost protilátek. Obdobně navrhovatel odkazuje na rozhovor
s doc. RNDr. Irenou Koutnou, Ph.D., anebo na odborné vyjádření RNDr. Jiřího Šinkory, Ph.D.,
podle nichž imunita po prodělání onemocnění covid-19 po určitou dobu přetrvává,
při opakované expozici viru SARS-CoV-2 může být dokonce celoživotní. Imunita získaná
přirozenou infekcí je navíc mnohem odolnější vůči novým variantám jmenovaného viru
než imunita získaná očkováním.
[7] K výše popsanému závěru NSS odpůrce v nyní napadeném opatření uvedl, že jej
nerespektuje, neboť situace je složitá. To však podle navrhovatele není relevantní důvod
pro neuznávání vysokých hodnot protilátek. Podle aktuálních vědeckých poznatků mohou
koronavirus (zejména variantu delta) šířit i očkované osoby, ani ty tedy nejsou bezinfekční.
Za těchto okolností je tedy odůvodnění napadeného opatření zaujaté a selektivní, pokud
se zaměřuje na důvody, proč neuznat vyšetření ohledně přítomnosti protilátek jakožto doklad
o bezinfekčnosti, avšak u očkovaných osob anebo osob testovaných PCR testy či dokonce
jen antigenními testy takové důvody opomíjí, přestože ani tyto skutečnosti nemusí být s ohledem
na výše popsané poznatky potvrzením o bezinfekčnosti daných osob. Z toho hlediska
je tedy opatření odpůrce zjevně diskriminační, přestože mu to již soud opakovaně vytýkal.
[8] Navrhovatel rovněž poukazuje na nepřiměřenost plošného testování. Poukazuje v této
souvislosti na test proporcionality, a to zejména s ohledem na odůvodnění samotného opatření.
Odpůrce totiž ve vyjádření k jinému návrhu, resp. v odůvodnění jiného mimořádného opatření,
sám uvedl, že dostupné očkování je důvodem, proč netrvat na širokém uplatňování testování.
Tím spíše je třeba po něm vyžadovat precizní zdůvodnění, proč je nadále nutno podmiňovat
přístup k některým službám testováním, a to i v těch okresech, kde se prakticky nevyskytují žádné
pozitivní testy na koronavirus, obzvláště pokud počet plně očkovaných osob přesáhl 5,6 milionů,
přičemž mezi ně nejsou započítány osoby, které mají prokázané protilátky. Onemocnění covid-19
již prodělala více než polovina populace, proto je nedostatkem napadeného opatření,
že se adekvátně nezabývá tím, proč je namístě znevýhodňovat osoby jako je navrhovatel,
které se již s onemocněním setkaly. Dané onemocnění je dnes plně srovnatelné s chřipkou.
Odpůrce nebere v potaz ani velmi tvrdé dopady restriktivních opatření, které možná chrání tisíce
životů, avšak poškozují miliony jiných, mj. vzhledem k nuceným úsporám v rozpočtech
zdravotních pojišťoven. Boj s jediným virem nemůže být důvodem pro závažné zásahy do práv,
zejména pokud trvají již více než rok a není žádná vyhlídka na to, že by měly skončit. Není
akceptovatelné, aby se odpůrce neustále oháněl jakýmsi obecným principem předběžné
opatrnosti. Proto je třeba, aby byla mimořádná opatření řádně odůvodněna tak, aby jim
porozuměli nejen právníci, ale všichni adresáti. S odkazem na judikaturu NSS (zejm. rozsudek
ze dne 22. 4. 2021, čj. 6 Ao 11/2021-48), navrhovatel požaduje, aby bylo mimořádné opatření
odpůrce v napadené části zrušeno. Pro případ, že by v průběhu řízení napadené opatření pozbylo
platnosti, navrhl, aby soud konstatoval nezákonnost uvedené části napadeného opatření.
III. Vyjádření odpůrce, osoby zúčastněné na řízení a repliky navrhovatele
[9] Odpůrce ve vyjádření k návrhu uvedl, že je vrcholným orgánem ochrany veřejného zdraví
v ČR a orgány veřejné moci si, pokud možno, činí primárně odborný úsudek samy. Současná
epidemie onemocnění covid-19 je nová a bezprecedentní, přičemž poznatky o ní se dynamicky
vyvíjí. Proto nejsou k dispozici informace a podklady běžně dostupné pro provedení správního
uvážení. Odpůrce činí všechna opatření zásadně na základě dostupných (i když omezených)
znalostí k okamžiku vydání opatření, při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné
a že není možné čekat na to, až bude prokázáno a jednoznačně doloženo, zda je jedno zvažované
opatření lepší než jiné. Při přijímání opatření preferuje ochranu života a zdraví osob při současné
snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasností o šíření či vlastnostech viru
se nespoléhá na to, že nastane ta lepší varianta. Princip proporcionality provádí tak, že zhodnotí
současný stav šíření onemocnění covid-19. Na základě dostupných údajů odhadne riziko dalšího
šíření, a pokud je vysoké, jsou identifikována různá opatření, která by mohla šíření zpomalit
a zmírnit jeho dopady na zdraví a životy osob. Zvolí přitom ta opatření, která dle jeho názoru
v nejvyšší míře zpomalují šíření koronaviru a zároveň co nejmenším způsobem dopadají
na obyvatelstvo a práva osob. S navrhovatelem namítanou diskriminací osob s prokázanou
hladinou protilátek proti koronaviru se napadené opatření vypořádává a v odůvodnění rozebírá,
proč nelze tuto skutečnost uznat jakožto doklad pro vstup do některých vnitřních a vnějších
prostor nebo pro účast na hromadných akcích a jiných činnostech.
[10] Přítomnost protilátek proti koronaviru obsažených v krvi nelze postavit naroveň
laboratorně prokázanému prodělání onemocnění covid-19, neboť ve světě [a v závazném
nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2021/953 ze dne 14. 6. 2021, o rámci
pro vydávání, ověřování a uznávání interoperabilních certifikátů o očkování, o testu a o zotavení
v souvislosti s onemocněním COVID-19 (digitální certifikát EU COVID) za účelem usnadnění
volného pohybu během pandemie COVID-19] se obecně má za to, že osoby, které prodělaly
onemocnění covid-19, mají dostatečnou hladinu protilátek po dobu 180 dní od prvního
pozitivního testu. Po tuto dobu na ně tak lze nahlížet jako na chráněné proti tomuto
onemocnění. V případě laboratorně prokázaného testu tak existuje zřetelný bod, od nějž lze tuto
dobu počítat. Po tuto dobu nehraje roli, zda má dotyčná osoba v krvi protilátky (případně v jaké
míře), anebo nikoliv. Oproti tomu v případě osob, které onemocnění prodělaly bezpříznakově
anebo nebyly testovány, ale mají v krvi určitou hladinu protilátek proti koronaviru, nelze určit
výchozí bod, od něhož by bylo možno počítat dobu 180 dní. V jejím průběhu se hladina
protilátek může výrazně měnit, proto je třeba postavit najisto, zdali je daná osoba na začátku,
anebo na konci této doby od prodělání nemoci, což však bez laboratorně prokázaného testu
na koronavirus zpětně nelze určit. Průběh onemocnění i hladina protilátek je u každého jiná a jiná
je i doba, po kterou protilátky v krvi přetrvávají. S ohledem na současný stav vědeckého poznání
platí, že samotný průběh onemocnění nehraje roli. Osoby s těžkým průběhem mohou mít
po prodělání onemocnění nízkou hladinu protilátek a osoby s lehkým či bezpříznakovým
průběhem mohou mít vysokou hladinu protilátek. Bez ohledu na průběh onemocnění
tak u někoho mohou protilátky klesat velmi rychle, u někoho velmi pomalu. Podstatné však je,
že žádnou odbornou autoritou doposud nebyla stanovena tzv. protektivní hladina protilátek,
tedy hodnota, u níž lze stanovit, že danou osobu lze považovat za chráněnou proti (re)infekci
virem.
[11] Z imunologického hlediska je podle odpůrce velmi zjednodušující hovořit o tom,
zda člověk protilátky má, anebo nemá, neboť imunitní odpověď není zaměřena proti celým
antigenům, ale proti vazebným místům (tzv. epitopům), kterých jsou na povrchu viru stovky.
Vzhledem k určité podobnosti různých virů ze skupiny koronavirů tak lze pravděpodobně určit
určité procento pozitivity i v případě sér odebraných před vypuknutím současné epidemie. Testy
na protilátky mohou detekovat jiné typy koronavirů, např. způsobující nachlazení, kvůli čemuž
je výsledek falešně pozitivní. Navíc lidé mají různě nastavenou imunitu, i proto tak doposud
neexistují jasná pravidla, jak protilátky proti koronaviru zohledňovat. Imunitní reakce u většiny
osob po prodělání nemoci přetrvává 6 měsíců. Sérologické testy se sice zaměřují na specifické
protilátky indikované SARS-CoV-2, avšak výsledky poskytují jen částečný obrázek, neboť nejsou
brány v potaz reakce zprostředkované T-buňkami. Indukce paměťových T a B-buněk
specifických pro SARS-CoV-2 je zásadní, avšak rutinně nelze tento typ imunity vyšetřovat.
Paměťové T-buňky mohou být přítomné, i když nejsou měřitelné hladiny protilátek. Pozitivní
výsledek testu na přítomnost protilátek proti koronaviru tak může být důkazem minulé (včetně
nedávné) infekce, aniž by poskytl jakékoliv údaje o době infekce, a nemůže vyloučit
ani současnou probíhající infekci. Proto není absolutním důkazem, že osoba není infekční anebo
chráněna před novou infekcí a že nemůže virus dále přenášet. Zároveň není známo, zda hladina
protilátek poskytuje dostatečnou ochranu a jak dlouho bude taková ochrana trvat. Testy
protilátek tedy nemohou nahradit PCR nebo antigenní testy, protože podstata detekovaného
parametru se liší.
[12] Odpůrce dále upozornil, že se v praxi používají k detekci protilátek různé testy a srovnání
jejich výsledků je velmi obtížné kvůli chybějící standardizaci. Podle Evropského střediska
pro prevenci a kontrolu nemocí (ECDC) mohou být osoby s certifikáty vydanými na základě
pozitivní sérologie mylně ujištěny, že mohou uvolnit své chování, které je důležité pro omezení
rizika nákazy a jejího přenosu. Pozitivní sérologický výsledek může naznačovat předchozí infekci,
nemusí však zaručit ochranu před reinfekcí nebo infekcí způsobenou nově se objevující
variantou. Složitost uznávání přítomnosti protilátek bez laboratorně potvrzeného onemocnění
covid-19 pomocí PCR testu dokládá i skutečnost, že k tomuto kroku v rámci EU přistoupilo
pouze Rakousko. Z výše popsaných důvodů se tak odpůrce domnívá, že potvrzení o absolvování
testu na přítomnost protilátek nelze postavit naroveň laboratorně potvrzenému prodělání
onemocnění covid-19 (po dobu 180 dnů), absolvovanému očkování nebo negativnímu
antigennímu či PCR testu. Zdůraznil však, že tento závěr nečiní na základě jakýchkoli snah
o diskriminační zacházení s osobami, které onemocnění covid-19 prodělaly, avšak nemají o tom
laboratorní potvrzení, nýbrž z důvodu veřejného zájmu na ochraně veřejného zdraví, neboť není
zřejmé (ani stanovitelné), zda jsou v rozhodném čase proti (re)infekci virem SARS-Cov-2
chráněny. Závěrem dodal, že srovnání nemoci covid-19 s chřipkou soudy již opakovaně odmítly.
Navrhovatelem odkazované novinové články a jiné mediální výstupy různých odborníků vybočují
z hlavního názorového proudu expertů a odpůrce nepovažuje za vhodné se k nim vyjadřovat.
[13] Na vyjádření odpůrce reagoval navrhovatel replikou, v níž zejména zdůraznil, že on sám
onemocnění covid-19 prodělal a v říjnu 2020 měl pozitivní PCR test. Pokud tedy odpůrce uvádí,
že pozitivní test na protilátky bez dříve zjištěné infekce virem SARS-CoV-2 nelze postavit
naroveň laboratorně prokázané nákaze, není tato argumentace ve vztahu k navrhovateli případná.
NSS opakovaně konstatoval (např. v rozsudku ze dne 19. 8. 2021, čj. 1 Ao 11/2021-198),
že i opomenutí výjimky může zakládat nezákonnost napadeného opatření. Nadto navrhovatel
dodal, že ani vakcinace nebrání nákaze a dalšímu šířením viru SARS-CoV-2, a to zejména
s ohledem na četnost mutace delta v populaci.
[14] V dalším doplnění návrhu navrhovatel poukázal na data odpůrce plynoucí z tzv. chytré
karantény s tím, že 21 % (k 1. 10. 2021), resp. 26,4 % (k 5. 10. 2021) nakažených s těžkým
průběhem nemoci jsou očkovaní.
[15] Osoba zúčastněná na řízení v rámci svých mnoha obsáhlých podání (označovaných
mimo jiné jako „PROTĚŽOVÁNÍ OČKOVÁNÍ“) argumentuje obdobně jako navrhovatel
a poukazuje na nezákonnost napadeného mimořádného opatření. Upozorňuje na to, že NSS již
diskriminační povahu konkrétních podmínek opatření v předchozí judikatuře shledal. Lze dodat,
že soudu je z úřední činnosti známo, že osoba zúčastněná brojí proti napadenému mimořádnému
opatření rovněž samostatným návrhem (o tom doposud nebylo rozhodnuto).
IV. Jednání před soudem dne 7. 10. 2021
[16] Dne 7. 10. 2021 proběhlo ve věci jednání, které bylo nařízeno za účelem vyjasnění
důvodů, které odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření vedly. Předmětem jednání
byla otázka zdůvodnění kritérií, na základě nichž jsou stanoveny odlišné podmínky pro vstup
do některých vnitřních prostor či účasti na hromadných akcích pro osoby s laboratorně
zjištěnými protilátkami proti viru SARS-CoV-2, oproti osobám s laboratorně potvrzeným
prodělaným onemocněním covid-19 (resp. oproti osobám očkovaným proti tomuto
onemocnění).
[17] Při jednání navrhovatel zdůraznil, že jako osoba, která prodělala onemocnění covid-19
před více než půl rokem, což bylo potvrzeno i PCR testem, přičemž má aktuálně test
na přítomnost protilátek proti tomuto onemocnění, je diskriminován, jestliže v napadené části
opatření pro něj neexistuje výjimka obdobně jako pro osoby pozitivně testované PCR testem
před méně než šesti měsíci a pro osoby očkované. U těch není zjišťováno, zda mají protilátky.
Odpůrce i přes existující judikaturu stále nevysvětlil odlišné zacházení mezi těmito skupinami.
[18] Odpůrce při jednání poukázal na to, že návrh vychází z mylného předpokladu,
že protilátka jako taková může stanovit individuální imunitu jedince proti nemoci covid-19. Není
tomu tak nikde na světě. V případě protilátek zatím není dána žádná protektivní hladina svědčící
o tom, že je jedinec chráněn a že nemoc nemůže přenést. Podle všech odborných znalostí
se předpokládá, že ochrana po infekci je u většiny jedinců po dobu nejméně 6 měsíců, je to
ale vysoce individuální a i podle doporučení Americké společnosti klinické chemie (AACC) nelze
žádnou hladinu protilátek stanovit jako protektivní. Protilátky by tak neměly být
vyšetřovány s cílem stanovit imunitu jedince. Dodal, že odůvodnění napadeného mimořádného
opatření obsahuje dílčí nepřesnost, pokud jde o použití pojmu „dostatečná hladina protilátek“
u osob, které prodělaly onemocnění covid-19. Tato nepřesnost vznikla v důsledku snahy „zlidovět
a udělat pochopitelné“ sdělení o imunitě i pro neodborníky. Celá imunita však nemůže být nazvána
protilátkami. Imunita proti covidu je komplexní, přičemž hlavními složkami jsou buněčná
imunita, zejména paměťové buňky, které jsou v oblasti lymfatických uzlin a kostní dřeně a jsou
obtížně dosažitelné k tomu, aby se standardně laboratorně určovaly. Pozitivní hladina protilátek
neznamená, že je daná osoba imunní. Není dán jednoduchý laboratorní parametr, který
by určoval prodělanou nemoc. Jednoznačně je doporučena vakcinace jako nejlepší prostředek
ochrany proti nemoci covid-19. Nastavuje imunitu a brání proti těžkému průběhu onemocnění.
Osoby, které prodělaly covid, jsou po více než 6 měsících sice pravděpodobně chráněny
proti těžkému průběhu, ale zřejmě získávají opět možnost nakazit své okolí.
[19] Odpůrce dále k dotazům soudu uvedl, že očkování proti onemocnění covid-19 vede
k optimální imunitní odpovědi, což plyne z klinických studií a potvrzuje to i efekt vakcinace
v ČR. Postinfekční imunitu odpůrce nezpochybňuje, ale vzhledem k jejímu individuálnímu
nastavení doporučuje po 6 měsících vakcinaci u všech, kteří onemocnění prodělali. Protilátky jsou
jeden z aspektů imunitní odpovědi proti viru a nedá se na ně nahlížet izolovaně. Připustil
souvislost, že jsou-li přítomny protilátky v krvi, existují i paměťové buňky, nicméně v takovém
případě nemusí mít daná osoba vůbec neutralizační protilátky a např. u lidí, kteří mají nízkou
hladinu protilátek, ale už jsou v rámci laboratorní pozitivity, to mohou být i takzvaně zkříženě
reagující protilátky proti jiným typům koronaviru. Zatím není ani sjednoceno, jak správně
vyšetřovat, zda skutečně byly detekovány protilátky k určení individuální imunity. Ani v případě
navrhovatele, u něhož je prokázáno, že onemocnění covid-19 prodělal a stále má nějakou
hodnotu protilátek, to nemusí znamenat, že je chráněn proti reinfekci. Není dána žádná hodnota,
od které se dá říci, že je někdo chráněn a jak dlouho. Kritérium vycházející z prodělané nemoci
či očkování se odvíjí z určité míry pravděpodobnosti, k čemuž existují obsáhlejší práce z jiných
zemí. Poznání o covidu-19 se teprve vyvíjí. Jde-li o srovnání pravděpodobnosti imunity u osoby,
která prodělala onemocnění, a která má naměřené protilátky, není podle odpůrce dostatek důkazů
k závěru, že protilátka znamená ochranu proti onemocnění. Nelze ani dělat retrospektivní studie
týkající se naměřených protilátek v populaci a jejich výskytu, protože každá metoda mohla být
jiná, tudíž srovnání je velmi obtížné. Z biologického chování viru vůči člověku lze říci,
že po symptomatické infekci prokázané PCR testem je dotyčný velice pravděpodobně chráněn
půl roku, ale není ukazatel, který by spolehlivě říkal, že když je někdo pozitivní, že ještě nějakou
dobu bude chráněn. Odpůrce v této souvislosti poukázal i na rozdílnou kvalitu určování
protilátek. Jen část laboratoří skutečně určuje neutralizační protilátky a z toho důvodu již
i Rakousko ustoupilo od přechodného uznávání protilátek. Pro PCR testy jsou jasné standardy
pozitivity a jejich metodika je dobře laboratorně propracována. Protilátky mohou detekovat i jiné
koronaviry, například i běžný virus rýmy. K tomu, že v případě očkovaných není stanovena žádná
lhůta, po kterou je u nich dán předpoklad bezinfekčnosti, odpůrce dodal, že je to opřeno
o výsledky klinických studií, které ukazovaly, že imunitní odpověď proti koronaviru je dostatečná
po dobu nejméně devíti měsíců. Vzhledem k tomu, že virus dělá varianty a mutace,
tak samozřejmě průlomy infekcí po očkování jsou, zejména u starých lidí. I z tohoto důvodu
i po vakcinaci se nyní doporučuje další dávka vakcíny, zejména lidem, kteří jsou osm měsíců
od očkování. Odborné důkazy svědčily pro to, že imunitní odpověď po vakcinaci je
dlouhotrvající, nyní se doporučuje třetí dávka vakcíny, a to na základě toho, že u starých
oslabených lidí může dojít i k vyhasínání nebo oslabení postvakcinační imunity.
[20] K dotazům navrhovatele odpůrce při jednání především uvedl, že výsledek testu
na protilátky sám neříká nic o ochraně jedince proti onemocnění. Navíc správný laboratorní
výsledek nic nevypovídá o klinickém stavu pacienta. K tomu, že mimořádné opatření odpůrce
z 25. 6. 2021 stanovilo výjimku pro očkované v délce devíti měsíců, a tato lhůta není zachována
v napadeném opatření, odpůrce upozornil na to, že tzv. covid pas byl nastaven na devět měsíců.
Podle studií s vakcínami se ukazovalo, že imunitní ochrana byla delší, a proto se prodlužovaly
covid pasy a čekalo se na výsledky dalších studií. Až v srpnu vyšly výsledky klinické studie, která
doporučovala u skupin rizikových, aby se aplikovala třetí dávka a posílila se imunita. Ukázalo se,
že ochrana je přeci jen lepší u vysoce zranitelných, pokud se podá třetí dávka s odstupem osmi
měsíců. Ochrana žádnou vakcínou samozřejmě není stoprocentní. Vakcína do veliké míry chrání
před těžkým průběhem a smrtí, a to i ty nejzranitelnější. Odpůrce dodal, že vakcína proti covidu
je jedna vůbec z nejefektivnějších, tedy pokud navrhovatel uvádí, že efektivita vyhasíná a dochází
k reinfekcím, jde jen o minimální procento případů.
[21] Navrhovatel v reakci na to uvedl, že poskytnutá vyjádření nejsou důvěryhodná. Poukázal
na §46 odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví, podle něhož je před provedením pravidelného
a zvláštního očkování fyzická osoba povinna podrobit se v případech upravených provádějícím
právním předpisem vyšetření stavu imunity. Pravidelné a zvláštní očkování, které je zákonem
upraveno, se neprovede při zjištění imunity vůči infekci nebo zjištění zdravotního stavu, který
brání podání očkovací látky. Tedy v případě všech pravidelných a zvláštních očkování
se neprovádí očkování v případě zjištění imunity vůči infekci. Jde-li o situaci navrhovatele,
tak odpůrce potvrdil, že bezprostředně po prokázání protilátek je imunologicky pravděpodobné,
že je chráněn. Z hlediska třetí dávky je po osmi měsících situace podobná jako v případě
prodělání nemoci po šesti měsících. Pokud tedy v případě prodělání nemoci je stanovena lhůta
šesti měsíců, avšak v případě očkování není stanovena lhůta, tak tento postup není rovnocenný,
přestože obě situace rovnocenné jsou. V případě očkování klesá ochrana a samozřejmě není
stoprocentní ani bezprostředně po aplikaci. V rámci času ovšem klesá, a pokud to není
zohledněno, tak navrhovatel, který prodělal nemoc, ale není očkovaný, je znevýhodněn. U něj
lhůta aplikována je, ač reinfekce jsou v případě očkovaných ve zdravotnických zařízeních v rámci
desítek procent.
[22] K tomu odpůrce ještě dodal, že zjišťování stavu imunity v době vakcinace se týká těch
infekčních nemocí, kde je známo, jak prokázat a stanovit stav imunity před očkováním, což
však u nemoci covid-19 nelze. Před očkováním proti chřipce, která se rok od roku mění, nikdo
nevyšetřuje ani protilátky ani buněčnou imunitu. Imunita po infekci covidem-19 samozřejmě také
klesá s postupem času, proto se podle studie uveřejněné v odborném časopise The Lancet
„Assessment of protection against reinfection with SARS-CoV-among 4 million PCR-tested individuals
in Denmark in 2020: a population-level observational study“ (dále též „dánská studie“) nelze spoléhat
na dlouhodobou přirozenou imunitu. Jak se vyvíjí poznání o covidu-19 a jak nemoc mění své
varianty, tak se samozřejmě objevují i průlomy v očkování. Proto se mění i strategie. Nejprve
se předpokládalo, že ochrana bude devět měsíců, pak se doporučila po osmi měsících revakcinace
a nyní se doporučuje po šesti měsících. Nejsou studie, které by říkaly, že postinfekční imunita
je lepší než postvakcinační. Nikdo si nedovolí (a bylo by velmi neetické) podávat někomu placebo
místo vakcíny a sledovat, zdali onemocní, nebo neonemocní. K situaci po prodělané nemoci
po šesti měsících a u očkování po osmi měsících a na srovnatelnost tohoto postavení odpůrce
uvedl, že vakcinace probíhá definovaným množstvím látky a optimálním způsobem nabudí
imunitu. Při prodělání nemoci není jisté, jakou dávku viru dotyčný dostal, jakým způsobem
to zapůsobilo na imunitní systém. K navrhovatelem zmiňovanému mimořádnému opatření
z 25. 6. 2021 uvedl, že před jeho vydáním neexistovala žádná studie o tom, že by se třetí dávka
měla podávat. Tyto studie byly zveřejněny až koncem srpna.
V. Jednání před soudem dne 14. 10. 2021
[23] V rámci dalšího jednání (nařízeného za účelem dokazování) navrhovatel předně poukázal
na časté změny týkající se doby předpokládané bezinfekčnosti u infikovaných, kdy původně daná
doba 90 dnů byla prodloužena na 180 dnů (právě v době, kdy měl navrhovatel 190 dnů
od potvrzení nemoci). Zpochybňuje-li odpůrce navrhovatelem předložené podklady, jde o tvrzení
odpůrce, která navrhovatel nepovažuje za podložená dostatečným množstvím odborných
podkladů. Ve vztahu k odpůrcem předloženému sdělení ECDC „Immune responses and immunity
to SARS-CoV-2“ (https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/latest-evidence/immune-responses)
poukázal na to, že toto sdělení konstatuje pouze to, že po dobu 5 až 7 měsíců je efekt trvání
ochrany po prodělání onemocnění 81-100 %, nicméně nijak se nevyjadřuje k tomu, jaká je
ochrana poté. Ve vztahu k navrhovateli tedy toto sdělení neříká nic. Navrhovatel připustil,
že postupný pokles hodnoty protilátek je viditelný i v jeho případě, nicméně i nadále je hodnota
více než čtyřnásobná oproti prahu pozitivity (protilátky IgG 4,11). K odpůrcem předloženému
tzv. SPC přípravku (vakcíny proti onemocnění covid-19) navrhovatel uvedl, že se jedná
podle tam uvedených údajů o podklad nejpozději z prosince 2020, kdy bylo v ČR započato
s očkováním. Jde-li o odpůrcem předložené doporučení AACC, zde navrhovatel poukázal
na závěr tohoto doporučení, podle něhož sérologické testování může hrát významnou funkci
při řízení zvládání pandemie. Ve vztahu k předložené dánské studii poukázal na zde zmíněné
příbuzné viry SARS-CoV a MERS-CoV, u nichž ochrana typicky trvala 2-3 roky po infekci.
I navrhovatelem předložená studie RNDr. Šinkory takto argumentuje s tím, že je pravděpodobné,
že až budou k dispozici podrobnější údaje, ochrana bude takto dlouho trvat i v případě
onemocnění covid-19. Závěry o poklesu přirozené ochrany u osob nad 65 let se navrhovatele
netýkají. Uvedené by mohlo vést k rozlišování opatření ohledně věku, ale nikoliv k tomu,
že u osob mladších nebude i po uvedené době ochrana dostatečná.
[24] Závěrem navrhovatel uvedl, že po prodělání onemocnění covid-19 dostal od své
praktické lékařky doporučení, ať s očkováním počká, a nechává si pravidelně každé tři měsíce
měřit protilátky. Z jeho praktické zkušenosti je zřejmé, že mu přirozená imunita funguje déle
než 6 měsíců od prodělání nemoci. Poukázal na aktuální podmínky vycestování do Chorvatska
s tím, že i státy EU přistupují k potvrzení o prodělání nemoci a potvrzení o očkování srovnatelně.
Srovnatelnou ochranu potvrzují také předložené důkazy. Zejména závěry uveřejněné
na webových stránkách Zdravotního ústavu se sídlem v Ostravě jasně uvádí, že přirozená imunita
zajišťuje dlouhodobou ochranu a lidé po infekci mají stejně významný podíl na zajištění
kolektivní imunity jako očkovaní. Vyšetření protilátek u navrhovatele bylo provedeno v souladu
se správnou laboratorní praxí, přičemž navrhovatel má i potvrzení o PCR testu, což dokládá jeho
ochranu. Odpůrce nevysvětlil, proč mimořádné opatření z 25. 6. 2021 omezovalo
tzv. bezinfekčnost po aplikaci vakcíny na 9 měsíců, a nepřeložil žádné podklady, z nichž
by vyplynulo, proč došlo ke změně. Reagoval-li odpůrce na argumenty navrhovatele
o podobnosti s jinými viry tím, že covid-19 je více podobný chřipce, je podle navrhovatele dobře
známo, že každý rok je v jejím případě vyvíjena nová vakcína, tedy i u covidu-19 je potřeba
nějaké přeočkování nebo dokonce i nová vakcína. Zatímco skutečnost, že u očkovaných odpůrce
nemá data o délce trvání ochrany, je důvodem, proč zde tzv. bezinfekčnost časově neomezuje,
u osob, které prokazatelně prodělaly onemocnění covid-19 a nebyly očkovány, jsou chybějící
důkazy o trvání ochrany důvodem omezení bezinfekčnosti. V tomto ohledu se odpůrce dopustil
libovůle a diskriminace těch, kterým byly protilátky laboratorně naměřeny. Odpůrce má různé
nástroje, jak motivovat osoby k očkování, ale napadená část daného opatření zjevně favorizuje
očkované a zcela nekriticky je bez časového omezení chrání. Ve veřejnosti je vyvoláván dojem,
že po dvou podaných dávkách očkování se již není čeho bát, nicméně podle aktuálních zpráv
plně očkovaných mezi novými pacienty přibývá. Navrhovatel setrval na podaném návrhu.
[25] Odpůrce při jednání zdůraznil, že doložil doporučeními AACC i ECDC, že protilátky
nemají být využívány pro individuální posouzení imunity. Studie vypovídající o snižování
účinnosti vakcinace je až ze sklonku léta. Poznání o nemoci covid-19 se vyvíjí, takže v současné
době se již předpokládá, že ten, kdo onemocní, má být do 6 měsíců vakcinován, čímž se dosáhne
nejlepší hybridní formy imunizace, která je zmiňována i v navrhovatelem předložené studii
„Comparing SARS-CoV-2 natural immunity to vaccine-induced immunity: reinfections versus breakthrough
infections“ (dále též „izraelská studie). Tedy i navrhovatelem předložené studie potvrzují to, co říká
odpůrce. K navrhovatelem předloženým studím RNDr. Krátké a RNDr. Šinkory odpůrce
konstatoval, že uvedené osoby nejsou lékaři a zabývají se jen laboratorními parametry imunity.
Studie RNDr. Šinkory mimo jiné vychází z toho, že podmínkou dlouhodobé ochrany
proti nemoci covid-19 je opakovaná infekce. Vzhledem k tomu, že covid-19 je neléčitelná nemoc,
nelze podle odpůrce připustit přirozenou imunizaci. Ke studii RNDr. Krátké a Zdravotního
ústavu se sídlem v Ostravě odpůrce uvedl, že se v podstatě jedná o kompilaci výsledků
z laboratoří bez sjednocené metodiky. Studie není žádným způsobem registrována, tudíž ji nelze
považovat za zásadní odborný materiál. Jedná se o běžně placené laboratorní výsledky protilátek,
jež nelze univerzálně použít. Odpůrce připomněl v této souvislosti výsledky jím předložené a výše
již zmíněné dánské studie, podle níž zvláště v kohortě lidí nad 65 let ochrana proti opakované
infekci u neočkovaných byla jenom 47,1 %. K navrhovatelem zpochybňovanému sdělení ECDC
odpůrce dodal, že data podporují závěr o ochraně na dobu 6 měsíců, přičemž dané sdělení se týká
doložení toho, proč je interval ochrany stanoven právě na tuto dobu. Samotná protilátka nic
neříká o stavu imunity proti dané nemoci, přičemž situaci lze přirovnat ke zjišťování hladiny
cukru v krvi, pokud by nebyly známé hodnoty pro onemocnění cukrovkou.
[26] K dotazům soudu odpůrce dále uvedl, že opatření mohou být přijata pouze na základě
medicínských důkazů, přičemž samotná nemoc covid-19 je známa déle než vakcinace. Pokud
tedy jde o trvání postinfekční imunity, v době vydání napadeného opatření pro ni bylo více
podkladů, přičemž byl současně dán předpoklad, že imunita postvakcinační bude dlouhodobá.
Běžely pokračující studie, nicméně má-li se dospět k závěru o efektivitě vakcíny v nějakém trvání,
pak musí být kohorta naočkovaná dlouhou dobu. Až podle studie z konce srpna, kterou odpůrce
zmiňoval již při předchozím jednání, vyplynulo, že efekt vakcíny je omezený. V daném ohledu
existoval celosvětový konsenzus, přičemž byly známy 9měsíční výsledky studií, které ukazovaly,
že po dobu nejméně 9 měsíců je populace chráněna. Jak pokračoval vývoj sledování, ukazovalo
se, že efekt je dlouhodobější, nicméně následný vliv delta varianty viru způsobil průlom u části
vakcinovaných. Na konci srpna odpůrce konstruoval první doporučení, aby se omezila doba
efektivity vakcinace na 8 měsíců u rizikových osob, což bylo v souladu s doporučením EMA
(má-li se říct, že doba účinku vakcíny je omezená, musí být současně rozhodnutí EMA, že smí být
aplikována další dávka vakcíny). Vedle toho se u prvotně očkovaných vakcinace přestala promítat
do tzv. covid pasů, přičemž však nebyl důkaz, že by vakcína nefungovala, tedy současně
se prodlužovala doba trvání covid pasů do dalšího hodnocení efektivity vakcín. Ještě na konci léta
se předpokládalo, že efektivita vakcíny je dlouhodobá. Období 9 měsíců, uvedené v mimořádném
opatření z 25. 6. 2021, bylo stanoveno vyloženě arbitrárně, přičemž doba ochrany
se prodlužovala. Odpůrce v této souvislosti předložil soudu tzv. SPC přípravku (mRNA vakcíny
proti onemocnění covid-19) s tím, že se jedná o podklad závazný v květnu roku 2021, podle nějž
doba ochrany poskytovaná vakcínou není známa, protože je stále hodnocena v probíhajících
klinických studiích. Konkrétní klinické studie dostává pouze EMA, tedy tyto studie odpůrce
předložit nemůže. Zmíněná doba 9 měsíců (užitá v mimořádném opatření z června 2021)
uvedenému SPC neodpovídá, nicméně mimořádné opatření není lékový předpis, ale úřední
opatření, které reflektovalo dohodu států o délce trvání tzv. covid pasu, která pak byla
prodloužena. Covid pas funguje na principu, podle něhož si všechny země odsouhlasí určité
parametry, přičemž lokální odchylky nelze tolerovat. V současné době odpůrce neví, zda se bude
v covid pasu promítat doporučení třetí dávky. Zdůraznil, že covid pas je úřední dokument
sestavený na základě evidence-based medicíny na základě toho, co je známo o efektivitě vakcíny,
o biologickém chování nemoci apod.
[27] Odpůrce při jednání dále zdůraznil, že ve státech s vysokou proočkovaností je malé riziko,
že hodně lidí bude končit v nemocnicích. Ochrana vakcínou znamená, že virus se bude populací
šířit pomaleji, většina nebude mít závažný průběh a končit v nemocnicích. Země s vysokou
proočkovaností mohly fakticky zrušit veškerá plošná opatření na základě této „silné evidence“
z reálného života. Nejedná se o klinickou, ale fakticky epidemiologickou studii, která říká,
že vakcinace nemoc pomáhá nikoliv vymýtit, ale dát ji biologicky do takových mezí, aby nás
nehubila. Přirozená imunita je dosažitelná pouze za cenu poměrně velkých ztrát. Odpůrce
zdůraznil, že podle již zmiňovaného doporučení AACC publikovaného v časopise Clinical
Chemistry („AACC Practical Recommendations for Implementing and Interpreting SARS-CoV-2 Emergency
Use Authorization and Laboratory-Developed Test Serologic testing in Clinical Laboratories“) je variabilita
imunitní odpovědi po prodělání přirozené infekce velká. Toto doporučení taktéž jednoznačně
říká, že testování protilátek se nehodí pro zhodnocení individuální imunity, odhadu jejího trvání
či pro rozhodnutí o vakcinaci. Odpůrce se ohradil proti tomu, že by se stávající virus dal svým
biologickým chováním srovnat s viry SARS-CoV a MERS-CoV. Dochází totiž u něj k výrazným
variantám a mutacím. Také osob, které tyto infekce přežily, je malé množství. Podstatné také je,
že při nastavení protiepidemických opatření je třeba zaručit bezpečnost u většiny populace.
Závěrem poukázal na doporučení mezinárodních (evropských) odborných orgánů a další
předložené studie s tím, že není doporučeno používat stanovení protilátek k doložení individuální
imunity. Připomněl stejně tak klesající účinek ochrany na základě předchozí infekce. Zdůraznil
význam tzv. SPC vakcíny jako odborného podkladu. S ohledem na prozatímní většinové tvrzení
vědecky zaměřených autorit nemá za to, že by napadeným opatřením jakkoliv kohokoliv
diskriminoval. Při prokazování protilátek chybí údaj, kdy měla infekce začít, skončit či probíhat,
nebo jestli opět neprobíhá, tedy je dána nejistota i riziko pro okolí nakažené osoby. Odpůrce
tedy setrval na tom, aby byl návrh zamítnut.
VI. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[28] NSS se předně zabýval splněním podmínek nutných k věcnému projednání návrhu,
zejména tím, zda je navrhovatel aktivně procesně legitimován k podání návrhu na zrušení
napadeného mimořádného opatření (jeho části). Podle §101a odst. 1 s. ř. s. může podat návrh
na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením
obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen. Navrhovatel musí „logicky konsekventně a myslitelně
tvrdit možnost dotčení jeho právní sféry příslušným opatřením obecné povahy“ (srov. usnesení rozšířeného
senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, čj. 1 Ao 1/2009-120, č. 1910/2009 Sb. NSS, anebo
např. rozsudek NSS ze dne 14. 3. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133).
[29] Navrhovatel dovozuje svoji aktivní procesní legitimaci zejména z toho, že se cítí být
napadeným opatřením diskriminován. Přestože v říjnu 2020 prodělal onemocnění covid-19 a má
doposud laboratorně potvrzenou existenci protilátek proti této nemoci, je s ním rozdílně
zacházeno oproti jiným skupinám osob, které jsou vůči nemoci teoreticky odolní. Zatímco
u osob, u kterých se protilátky pouze předpokládají na základě absolvování očkování anebo
pozitivního PCR testu (v posledních 180 dnech, pozn. NSS), nejsou vyžadovány negativní testy
na koronavirus pro využívání celé řady služeb. Navrhovatel se testování podrobovat musí,
přestože má potvrzení o přítomnosti protilátek v krvi. Zároveň navrhovatel ze stejných důvodů
poukazuje na dopad napadeného opatření do jeho práva na svobodu pohybu a práva
na soukromí a nakonec i do jeho finanční situace, neboť je nucen podstupovat (zakupovat si)
zbytečné testy jako podmínku využívání služeb. Přítomnost protilátek v krvi zjištěnou třemi testy
provedenými s několikaměsíčními odstupy navrhovatel soudu doložil laboratorními výsledky.
[30] NSS s ohledem na výše uvedené a v návaznosti na již existující praxi zdejšího soudu
(viz shora již citovaný rozsudek čj. 6 Ao 21/2012-23, případně rozsudek ze dne 2. 9. 2021,
čj. 9 Ao 13/2021-37) v dané věci shledal, že uvedená tvrzení navrhovatele jsou dostatečná
a že mu svědčí aktivní procesní legitimace k podání návrhu na zrušení napadené části v záhlaví
uvedeného mimořádného opatření odpůrce. Jelikož jsou splněny i další podmínky řízení,
přistoupil soud k přezkumu napadeného opatření.
[31] Návrh není důvodný.
VI.1 Východiska soudního přezkumu napadeného mimořádného opatření
VI.1. a) Rozsah přezkumu a vymezení sporu
[32] Podle §101d odst. 1 s. ř. s. platí, že při rozhodování (o návrhu na zrušení opatření obecné
povahy – pozn. NSS) je soud vázán rozsahem a důvody návrhu. Stejně tak je významné,
že podle §101b odst. 2 s. ř. s. podaný návrh již nelze v průběhu řízení rozšiřovat o další návrhové
body (skutkové a právní důvody, pro které navrhovatel považuje napadené opatření
za nezákonné). NSS uplatňuje při přezkumu opatření obecné povahy tzv. pětikrokový test
vymezený v rozsudku z 27. 5. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS. Jelikož je
však od 1. 1. 2012 soud ve smyslu výše citovaného ustanovení vázán rozsahem a důvody návrhu
(před tímto datem tomu tak nebylo a soud prováděl vždy celý test), provádí jen kroky tohoto
testu, které odpovídají rozsahu a důvodům návrhů (srov. bod 39 rozsudku NSS z 31. 8. 2018,
čj. 1 As 49/2018-62, dle kterého „algoritmus (test) přezkumu v celém rozsahu by soud aplikoval
pouze za předpokladu, že by navrhovatel všechny jeho kroky zahrnul do návrhových bodů“).
[33] V návaznosti na výše uvedené je tedy třeba především zdůraznit, že NSS neprováděl
(a ani nemohl provádět) „všeobecný“ přezkum zákonnosti napadené části daného mimořádného
opatření, ale postupoval pouze v rámci mezí a důvodů uplatněných navrhovatelem. Předmětem
nynějšího přezkumu také bylo pouze opatření odpůrce označené v záhlaví tohoto rozsudku
(v době vydání tohoto rozsudku již neúčinné), a to jen v části napadené navrhovatelem
(v čl. I bodu 16). Jinak řečeno, jestliže NSS zamítne určitý návrh brojící proti opatření obecné
povahy, bez dalšího to neznamená, že nedůvodné či zjevně neopodstatněné (viz §13 odst. 3
pandemického zákona) budou i další návrhy (jiných navrhovatelů) směřující proti témuž opatření.
Lze dodat, že s ohledem na výše uvedené NSS nemohl přihlížet ani k argumentaci jiných
navrhovatelů uplatněné v jiných návrzích, a to včetně toho, který navrhovatel v nynější věci
k jedné ze svých replik připojil (a to tím spíše, že daný návrh směřoval proti pozdějšímu –
byť obsahově podobnému – mimořádnému opatření).
[34] Podstatou nyní projednávané věci je s ohledem na navrhovatelem včas uplatněné
návrhové body předně otázka namítané diskriminace osob s laboratorně zjištěnými protilátkami
proti viru SARS-CoV-2, a to pokud jde o přístup ke službám či aktivitám vymezeným
v napadeném opatření. Navrhovatel má za to, že pokud podle odpůrce stačí pravděpodobnost
ochrany některých osob jejich imunitou, pak je svévolné a diskriminační požadovat testování
po něm, který onemocnění prodělal a na vlastní náklady podstoupil vyšetření na přítomnost
protilátek. V návaznosti na to pak navrhovatel poukazuje na nepřiměřenost plošného testování
v situaci vysokého počtu osob očkovaných a osob, které danou nemoc již prodělaly a mají (právě
jako navrhovatel) protilátky.
VI.1. b) Specifika soudního přezkumu mimořádných opatření odpůrce
[35] K výše vymezenému předmětu sporu v nynější věci lze dodat, že soud si je vědom
odborné povahy podkladů, východisek i závěrů, na kterých je vystavěno odůvodnění napadeného
opatření (a ostatně i argumenty účastníků). Soudní moci nepřísluší věcně rozhodovat namísto
správních orgánů. Tím spíše to platí pro rozhodování otázek, které jsou sporné i ve vědecké
komunitě, resp. vědecké poznání o nich doposud není ustálené. Jak již NSS vyslovil např.
ve vztahu k otázce efektivity antigenního testování, tedy z hlediska odbornosti v podobné situaci
jako je ta nyní projednávaná, soud se má zabývat tím, zda mimořádná opatření odpůrce vycházejí
ze „solidních vědeckých základů“, nejsou „svévolná či nesmyslná“, přičemž nelze čekat na definitivní
rozřešení určité vědecké otázky. NSS již v této souvislosti uzavřel, že „je v souladu se zásadou
předběžné opatrnosti, pokud ministerstvo volí určitou cestu boje s virem, je-li rozumná pravděpodobnost, že tato
cesta může být efektivní. V každém případě to nejsou soudy, kdo by měl rozhodovat svou povahou vysoce odborné
otázky tohoto typu. Naopak, v těchto otázkách, kde vědecká debata prodělává bouřlivý vývoj, sluší soudní moci
zdrženlivost. Soudci tohoto soudu nevědí, zda je plošné antigenní testování tou nejlepší možnou cestou. Postačí,
že ministerstvo ukáže, že jeho opatření v těchto věcech mají solidní vědeckou podporu a rozumnou cestu k dosažení
cíle představují“ (rozsudek ze dne 20. 5. 2021, čj. 10 Ao 1/2021-148). Tato obecná východiska lze
nepochybně vztáhnout i na nyní projednávanou věc. Ostatně i ve výše již citovaném rozsudku
čj. 9 Ao 13/2021-36, který prohlásil za nezákonné mimořádné opatření odpůrce z důvodu
neodůvodněného odlišného zacházení s osobami s naměřenými protilátkami proti onemocnění
covid-19, zdejší soud zdůraznil, že si „neosobuje právo určovat důvody, pro něž jednotlivec nepředstavuje
epidemiologické riziko, neboť se jedná o veskrze odbornou otázku, jejíž zodpovězení soudu nepřísluší, neboť
v tomto směru ani nedisponuje potřebnými odbornými znalostmi“, k čemu dodal, že „vnímá,
že ani mezi odbornou veřejností nepanuje ohledně této otázky jednoznačná shoda“.
[36] Výše uvedená specifika soudního přezkumu mimořádných opatření odpůrce vystavěných
začasté na odborných podkladech a východiscích nicméně nelze vykládat tak, že by soud neměl
ověřovat, zda je odůvodnění napadeného opatření opřeno o relevantní zdroje, není vnitřně
rozporné či nelogické apod. (a to samozřejmě i z hlediska odborného). Opačný výklad by totiž
z povahy věci fakticky vylučoval soudní přezkum mimořádných opatření. Shora citovaná
východiska tedy nelze vnímat tak, že by s odkazem na „přílišnou odbornost“ řešené problematiky
mohl odpůrce vydávat opatření, která by nebyla opřena o aktuální vědecké poznatky, případně
následně libovolně nahrazovat chybějící odůvodnění či teprve zpětně dohledávat podklady, které
by souzněly s jím zvoleným řešením. Podstatné je, zda odpůrcem zvolené řešení má alespoň
rámcovou oporu v odůvodnění napadeného mimořádného opatření, které je opřeno o odborné
podklady svědčící zvolenému řešení. Pokud nejsou vědecké poznatky ustálené nebo se vědecké
názory výrazně různí, pak je na odpůrci, který z obdobně relevantních vědeckých poznatků
a názorů zvolí. I pokud by se soud domníval, že by se on sám přikláněl k jinému možnému
řešení, nepřísluší mu, aby do této odborné úvahy odpůrce vstupoval. Tím by popíral dělbu moci,
neboť by si osoboval právo věcně rozhodovat namísto toho, aby pouze přezkoumal zákonnost
rozhodnutí odpůrce. Odpůrce je zároveň v soudním řízení oprávněn předložit další argumenty
či podklady, které podporují argumentaci a podklady obsažené již v napadeném mimořádném
opatření. Lze si jistě představit i takové situace, kdy nelze po odpůrci požadovat, aby si domýšlel
jakoukoliv myslitelnou argumentaci, která proti opatření může být vznesena. V takovém případě
je na odpůrci, aby až v řízení před soudem svou argumentaci obhájil (srov. např. bod [21] shora
již citovaného rozsudku čj. 9 Ao 13/2021-36). Následně je na navrhovateli, aby svými argumenty
postoje odpůrce vyvrátil. Navrhovatel musí předestřít dostatečně silné argumenty, případně
předložit podklady (obsahem i formou) takové odborné úrovně, že budou s to vyvrátit podklady,
z nichž vycházel odpůrce (a to podklady relevantní v době vydání napadeného opatření).
VI.2 Ke srozumitelnosti kritérií odlišujících osoby očkované a osoby s laboratorně
potvrzeným proděláním onemocnění covid-19 od osob s naměřenými protilátkami
[37] K tomu, aby se soud mohl zabývat tím (a uzavřít), zda je námitka diskriminace
navrhovatele (jako osoby s laboratorně zjištěnými protilátkami) důvodná, bylo třeba nejprve
vyjasnit, zda lze zdůvodnění odpůrce považovat za vnitřně konzistentní, resp. zda jsou dostatečně
objasněná a mohou vedle sebe obstát kritéria, na základě nichž odpůrce „favorizuje“ jednu
(některé) z uvedených skupin.
[38] K otázce diskriminace osob s prokázanými protilátkami v důsledku mimořádných
opatření odpůrce se již zdejší soud ve své judikatuře opakovaně vyjádřil. Ve výše již vícekrát
zmiňovaném rozsudku čj. 6 Ao 21/2021-23, v němž přezkoumával obdobné (dřívější)
mimořádné opatření odpůrce, v této souvislosti především uzavřel, že „důvodem, proč se osoby, které
prodělaly onemocnění COVID-19 nebo se proti němu nechaly očkovat, nemusejí před návštěvou restaurace,
kulturní či sportovní akce a podobně testovat, a prokazovat tak, že nepřenášejí virus SARS-CoV-2, je
předpoklad odpůrce, že tyto osoby mají dostatek protilátek proti onemocnění COVID-19, a tudíž je u nich nízké
riziko (re)infekce tímto virem. V tomto kontextu je postavení osob, které mají laboratorně naměřeny protilátky
proti onemocnění COVID-19, s těmito osobami přinejmenším v obecné rovině srovnatelné (…). Je zřejmé,
že s osobami s laboratorně naměřenými protilátkami, mezi něž náleží i navrhovatel, zachází odpůrce rozdílně
oproti osobám, které prodělaly onemocnění COVID-19 či které se proti němu nechaly očkovat, a to způsobem,
který jim jde k tíži.“ Citovaným rozsudkem NSS deklaroval v příslušné části nezákonnost
mimořádného opatření odpůrce, neboť ani v jeho odůvodnění, ani ve vyjádření k návrhu
odpůrce nevymezil žádný legitimní důvod odlišného zacházení s osobami s laboratorně
prokázanými protilátkami oproti očkovaným (vyléčeným) osobám.
[39] Nicméně odpůrce se v tomto dříve vydaném opatření (jehož nezákonnost soud
deklaroval) otázkou osob s prokázanými protilátkami nijak blíže nezabýval (stejně tak tomu bylo
v případě mimořádného opatření přezkoumávaného ve výše již taktéž označené věci
sp. zn. 1 Ao 11/2021). Vyšel totiž pouze ze shora zmiňovaného předpokladu, podle něhož
osoby, které prodělaly onemocnění covid-19 nebo se proti němu nechaly očkovat, mají dostatek
protilátek. K výše citovaným závěrům tedy NSS dospěl právě „v tomto kontextu“ (viz zejm. bod
[19] rozsudku čj. 6 Ao 21/2012-23). Oproti tomu v případě nyní napadeného opatření je situace
zjevně odlišná, neboť odpůrce již v odůvodnění mimořádného opatření, ale i ve vyjádření
k návrhu a při jednání u soudu, výslovně a podrobně rozvedl, proč laboratorně zjištěnou
přítomnost protilátek v krvi nepovažuje za předpoklad bezinfekčnosti.
[40] Spornou otázkou (diskriminací osob s laboratorně prokázanými protilátkami) se následně
zdejší soud zabýval i ve shora již taktéž citovaném rozsudku čj. 9 Ao 13/2021-36. I v případě
daného (pozdějšího) mimořádného opatření NSS deklaroval v příslušné části jeho nezákonnost.
Dospěl především k závěru, že diskriminační (a tedy nezákonné) může být znevýhodnění osob
s protilátkami oproti jiným skupinám osob i tehdy, pokud se zakládá na kritériu, které odpůrce
sám ve vyjádření v rámci řízení u soudu popře, resp. jej v řízení o přezkumu daného opatření
opustí. Jinak řečeno, v dané věci „předpoklad dostatečné hladiny protilátek – kritérium, na jehož základě
odpůrce v souladu s odůvodněním napadeného opatření favorizoval osoby s prodělaným onemocněním, tedy sám
odpůrce v soudním řízení popřel“, přičemž „jediný důvod, o nějž výjimku v odůvodnění napadeného opatření
opřel – předpoklad dostatečné hladiny protilátek – explicitně opustil. Tím odpůrce nejen označil odůvodnění jím
vydaného mimořádného opatření v podstatě za nesprávné, ale současně i připustil, že jde o kritérium, které není
způsobilé odlišit postavení osob s prodělaným onemocněním od osob s naměřenými protilátkami.“ V dané věci
(jak již bylo výše uvedeno) tedy NSS sice připustil, aby odpůrce v reakci na konkrétní argumentaci
navrhovatele před soudem obhájil a dovysvětlil jím přijaté řešení, jak nicméně dodal, odpůrce
„ve vyjádření k návrhu … sice mohl vysvětlit, proč nelze z epidemiologického hlediska postavit na roveň osoby
s laboratorně prodělaným onemocněním a osoby s laboratorním potvrzením o naměřených protilátkách (…),
nemůže však zpětně měnit důvody jím vydaného opatření, a to v podstatě jen v závislosti na argumentaci toho
či onoho navrhovatele v soudním řízení. To platí tím spíše, jde-li o stěžejní pravidlo, o jehož důvodnosti by měl mít
odpůrce jasno (…). Správní orgán má povinnost jím vydaný správní akt v soudním řízení po skutkové i právní
stránce obhájit. V projednávané věci tak měl odpůrce vysvětlit, proč kritérium předpokladu dostatečné hladiny
protilátek (na jehož základě v napadeném opatření favorizoval osoby s prodělaným onemocněním), nesvědčí
ve prospěch osob s naměřenými protilátkami (…). To však neučinil. Toto kritérium (vyjádřené v odůvodnění
napadeného opatření) v řízení před soudem výslovně opustil, aby určil kritérium nové a vysvětlil, proč jej osoby
s naměřenými protilátkami nesplňují. Tím však vybočil z mezí napadeného opatření (de facto formuloval opatření
nové)“. Soud proto v dané věci uzavřel, že z vysvětlení uvedeného odpůrcem ve vyjádření
k návrhu nemohl v dané věci vycházet.
[41] V nyní projednávané věci NSS nemohl přehlédnout, že příslušná část odůvodnění
napadeného mimořádného opatření je fakticky téměř doslovně převzatá z vyjádření odpůrce
zaslaného zdejšímu soudu právě ve věci sp. zn. 9 Ao 13/2021 (a to např. včetně překlepu
ve spojení „z imunologické hlediska“ na str. 6 zmíněného vyjádření). Soud nepovažuje takový postup
odpůrce za nejvhodnější, a to zejména s ohledem na odlišnou povahu odůvodnění mimořádného
opatření na straně jedné a vyjádření ke konkrétnímu návrhu konkrétního navrhovatele na straně
druhé. Podstatné pro nynější věc je však to, že odpůrce své vysvětlení, proč nelze uznat
přítomnost protilátek jako doklad pro vstup do některých vnitřních a vnějších prostor (účast
na akcích a činnostech), zahrnul přímo do odůvodnění napadeného mimořádného opatření.
V nyní napadeném mimořádném opatření tedy již odpůrce své požadavky týkající se prokázání
bezinfekčnosti ve vztahu k osobám dokládajícím laboratorně prokázané protilátky podrobněji
vysvětlil, přičemž současně na svých závěrech uvedených v daném odůvodnění setrval
i ve vyjádření k návrhu.
[42] Jak již bylo výše zmíněno, v řízení o návrhu na přezkum mimořádných opatření může
odpůrce v reakci na argumentaci navrhovatele před soudem dovysvětlit řešení přijaté v opatření.
Odůvodnění:
nyní napadeného opatření se s ohledem na výše uvedené jevilo částečně rozporné,
proto soud považoval za nutné nejprve vyjasnit právě tuto otázku. K tomu lze v obecné rovině
dodat, že existence rozporu v odůvodnění opatření obecné povahy ještě sama o sobě nemusí vést
ke zrušení takového opatření soudem pro jeho nezákonnost. Vždy je třeba hodnotit povahu
takového rozporu, jeho intenzitu a význam pro řešení sporné otázky. Nelze ostatně vyloučit
ani situaci, že určitý rozpor může být jen zdánlivý a lze jej odstranit s přihlédnutím k systematice
odůvodnění či jeho celkovému kontextu.
[43] Stejně jako ve věci sp. zn. 9 Ao 13/2021 začátek odůvodnění nyní přezkoumávaného
mimořádného opatření k bodu I/16 hovoří o okruhu osob, které „chorobu již prodělaly,
a předpokládá se, že dle stávajících mezinárodních doporučení … mají v době do 180 dní od záchytu onemocnění
dostatečnou hladinu protilátek, která ve většině případů ochrání před reinfekcí“ (str. 27 odůvodnění
opatření, zvýraznění provedl NSS). Nicméně tato argumentace se již v dalším textu neobjevuje
a odpůrce na str. 28 odůvodnění mimo jiné dovodil, že, „nelze uznat přítomnost protilátek proti viru
SARS-CoV-2 jako doklad pro vstup do některých vnitřních a vnějších prostorů nebo účast na hromadných
akcích nebo jiných činnostech“, resp. vedle toho výslovně připustil, že „z hlediska současného stavu
vědeckého poznání o chování viru SARS-CoV-2 a lidské imunity po prodělání onemocnění covid-19 způsobeného
tímto virem je ve světě obecně přijímána skutečnost, že po prodělání onemocnění covid-19 lze na fyzickou osobu
po dobu 180 dnů od prvního pozitivního testu (…) pohlížet jako na chráněnou proti tomuto onemocnění. (…)
Po uplynutí 180denní lhůty se pak na danou osobu opět pohlíží jako na osobu, která onemocnění covid-19
neprodělala (…) Přitom však nehraje roli, zda dotyčná osoba má po prodělání tohoto onemocnění v krvi
protilátky (a v jaké míře) či nikoli.“
[44] Ve prospěch „vyloučení“ osob s protilátkami ze zvýhodněné skupiny očkovaných
a vyléčených osob pak odpůrce argumentuje v odůvodnění napadeného opatření dalšími důvody.
Zaprvé popisuje, že oproti osobám, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění covid-19,
u osob s prokázanými protilátkami nelze určit počátek, od něhož lze počítat dobu 180 dní, kterou
považuje za dobu, po níž platí „fikce bezinfekčnosti“. Vychází dále z toho, že testy na protilátky
nemusí být průkazné, neboť mohou detekovat přítomnost protilátek vůči jiným druhům
koronaviru (tzv. falešná pozitivita), a to včetně běžného nachlazení. Stejně tak mohou detekovat
protilátky i u osob, u nichž aktuálně onemocnění covid-19 probíhá a které mohou být infekční.
Testy na protilátky (a jejich výsledky) navíc nejsou standardizované. Podle odpůrce dále není
známa protektivní hladina protilátek, tedy hodnota, která je jasným ukazatelem imunity
vůči nákaze. Není pak ani známo, po jak dlouhou dobu protilátky v těle zůstanou, tedy je možné,
že nebudou detekovatelné poměrně krátce po jejich zjištění. Odpůrce v této souvislosti dále
zmiňuje i to, že zatímco pozitivní sérologický výsledek na protilátky může naznačovat předchozí
infekci, nemusí zaručit ochranu před (re)infekcí způsobenou nově se objevující variantou
koronaviru. V neposlední řadě pak poukazuje na to, že stávající pravidla pro vymezení podmínek
bezinfekčnosti pro ČR plynou z výše již zmiňovaného nařízení Evropského parlamentu a Rady
(EU) 2021/953 a z členských států přistoupilo k uznávání protilátek prozatím pouze Rakousko,
přičemž při jednání u soudu doplnil, že i Rakousko od toho již upustilo.
[45] Soud proto s ohledem na zmiňované možné rozpory nařídil v nyní projednávané věci
první jednání, a to za účelem vyjasnění kritérií, na základě nichž odpůrce stanovil odlišné
podmínky pro vstup do některých vnitřních prostor či účasti na hromadných akcích pro osoby
s laboratorně zjištěnými protilátkami proti viru SARS-CoV-2, oproti osobám s laboratorně
potvrzeným prodělaným onemocněním covid-19 (resp. oproti osobám očkovaným proti tomuto
onemocnění). Při jednání u soudu odpůrce vyjasnil, že shora citované kritérium odlišující osoby,
které prodělaly onemocnění covid-19, a osoby s laboratorně naměřenými protilátkami, spočívající
v „dostatečné hladině protilátek“, je součástí odůvodnění napadeného mimořádného opatření toliko
s ohledem na zjednodušení vysvětlení obranyschopnosti organismu proti onemocnění covid-19.
NSS k tomu uvádí, že nepovažuje za vhodné, aby odpůrce v rámci jednoho z klíčových
východisek odůvodnění používal nejednoznačné pojmy či formulace, které (byť třeba i užité
z hlediska avizovaného lepšího porozumění ze strany laiků) mohou být v kontextu celého
odůvodnění matoucí. Uvedené platí tím spíše, pokud již bylo odpůrci známo nejen z předchozích
soudních řízení, že problematika možné diskriminace osob s laboratorně naměřenými
protilátkami je odbornou i laickou veřejností sledována s velkou pozorností. K odstranění
možného rozporu v odůvodnění by samozřejmě nepostačovalo, pokud by odpůrce pouze uvedl,
že jím zvolené pojmy jsou zjednodušující. Pro soudní přezkum je podstatné, zda upřesněné
vysvětlení odpůrce má v odůvodnění napadeného mimořádného opatření další oporu.
[46] Východisko odpůrce, podle něhož imunitu proti onemocnění covid-19 nelze ztotožňovat
s laboratorně naměřenými protilátkami proti uvedené nemoci (neboť taková imunita je
komplexní reakcí organismu), v odůvodnění napadeného mimořádného opatření oporu má.
Především lze poukázat již na obecnou část odůvodnění napadeného mimořádného opatření,
z něhož mimo jiné plyne, že „pokles sérových protilátek v rekonvalescenci … nemusí odrážet samotné
slábnutí imunity, ale spíše stažení (contraction) imunitní odpovědi s vývojem a přetrváváním virově specifických,
dlouho žijících B buněk v kostní dřeni“ (str. 13 napadeného mimořádného opatření). Přičemž v rámci
dalšího (zvláštního) odůvodnění k napadené části (čl. I bod 16) mimořádné opatření mimo jiné
vychází z toho, že „imunitní ochrana proti coronaviru u většiny jedinců přetrvává 6 měsíců. Sérologické testy
se zaměřují na specifické protilátky indukované SARS-CoV-2. Výsledky však poskytují pouze částečný obrázek
imunitní odpovědi proti viru, protože reakce zprostředkované T-buňkami nejsou brány v úvahu. Indukce
paměťových T a B-buněk specifických pro SARS-CoV-2 je důležitá pro dlouhodobou ochranu a hraje v ní
zásadní roli, ale rutinně tento typ imunity nelze vyšetřovat. Paměťové T-buňky mohou být přítomné, i když nejsou
měřitelné hladiny protilátek v séru. To dále komplikuje posouzení přítomnosti a trvání imunity na základě
průkazu pouhé detekce protilátek“ (str. 30 odůvodnění). Naopak, na již vícekrát citovanou zmínku,
podle níž se u osob, které prodělaly onemocnění covid-19 (či dokonce již byly očkovány),
předpokládá dostatečná hladina protilátek, již dále odůvodnění napadeného mimořádného
opatření nijak nenavazuje.
[47] V tomto ohledu tedy lze učinit dílčí závěr, podle něhož NSS v nyní projednávané věci
(na rozdíl od věcí projednávaných dříve šestým a devátým senátem) nemá pochybnost o tom,
na základě jakých kritérií (důvodů) odpůrce favorizuje osoby očkované, resp. osoby s laboratorně
potvrzeným proděláním onemocnění (v době 180 dní od prodělání nemoci) oproti osobám
s naměřenými protilátkami. Soud tedy mohl přistoupit k hodnocení samotné zákonnosti
napadeného mimořádného opatření.
VI.3 Srovnání postavení osob s prokázanými protilátkami s osobami, které získaly
imunitu očkováním nebo laboratorně prokázaným onemocněním
[48] Jak již bylo výše uvedeno, v rámci posouzení návrhu na zrušení opatření obecné povahy
je soud vázán (řádně a včas) uplatněnými důvody. Tyto tzv. návrhové body jsou pro následný
soudní přezkum zcela určující. Navrhovatelova argumentace primárně směřovala k diskriminaci
osob s laboratorně zjištěnými protilátkami proti viru SARS-CoV-2. Kromě toho však navrhovatel
poukazoval i na to, že se nenachází v postavení osoby, jíž byly „pouze“ naměřeny protilátky
proti onemocnění covid-19, ale že současně doložil (a to prostřednictvím výsledku PCR testu),
že tuto nemoc taktéž prodělal (byť více než před 180 dny). Je tedy zřejmé, že se v dané věci NSS
musel zabývat dvěma okruhy otázek. Jednak musel posoudit, zda osoby s prokázanými
protilátkami jsou ve srovnatelném postavení s osobami, které získaly imunitu očkováním
nebo laboratorně prokázaným onemocněním covid-19. Druhá otázka pak spočívala v tom,
zda se nacházejí ve srovnatelném postavení osoby, které prodělaly onemocnění covid-19, s těmi,
které byly očkovány.
[49] Jde-li o samotné posuzování diskriminace skupiny osob z hlediska jejich bezinfekčnosti
ve smyslu mimořádných opatření odpůrce, NSS již v opakovaně zmiňovaném rozsudku
čj. 6 Ao 21/2021-23 mimo jiné připomněl, že podle čl. 1 odst. 1 Listiny základních práv a svobod
jsou lidé svobodní a rovní v důstojnosti i v právech, přičemž dané ustanovení zakotvuje princip, který
Ústavní soud nazývá neakcesorickou rovností v právech. Jde o rovnost jako takovou, bez vazby
na konkrétní základní právo (na rozdíl od akcesorické rovnosti dle čl. 3 odst. 1 Listiny). Jde
o jeden ze základních principů demokratického právního státu, jak jej chápe čl. 1 odst. 1 Ústavy.
Rovnost v právech neznamená, že by každému muselo být přiznáno jakékoli právo, avšak „právní
rozlišování v přístupu k určitým právům nesmí být projevem libovůle“ (srov. nález ÚS ze dne 5. 11. 1996,
sp. zn. Pl. ÚS 6/96). V rozporu s čl. 1 odst. 1 Listiny je taková nerovnost, které schází jakýkoli
účel a smysl (srov. nález ÚS ze dne 12. 5. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 55/13). Při posouzení toho,
zda došlo k porušení čl. 1 odst. 1 Listiny, je pak třeba zkoumat: 1) zda jde o různé subjekty, které
se nacházejí ve stejné nebo srovnatelné situaci, 2) zda je s nimi zacházeno rozdílným způsobem,
3) zda je odlišné zacházení dotčenému jednotlivci nebo skupině k tíži a 4) zda takové zacházení
není projevem libovůle, tedy zda má legitimní cíl a je s to jej dosáhnout (srov. nález ze dne
22. 1. 2019, sp. zn. Pl. ÚS 32/17).
[50] Pro posouzení dané otázky je dále významné, že „uvažovat v kategorii rovnosti lze pouze v relaci
mezi nejméně dvěma subjekty ve stejném, resp. srovnatelném postavení (…). Zatímco zpravidla není těžké
stanovit, zda právní úprava zachází se dvěma situacemi rozdílně nebo stejně, zcela klíčovým krokem pro aplikaci
všeobecné zásady rovnosti je stanovit, zda dvě situace, s nimiž právo zachází odlišně, jsou vskutku srovnatelné,
tedy zda jsou relevantně podobné “ (nálezy ÚS ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03, či ze dne
20. 11. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 50/06). Uvedené posouzení se musí podle citované judikatury
Ústavního soudu dále opírat o kritérium relevance, přičemž to v sobě zahrnuje hodnotový
úsudek, který předpokládá pochopení smyslu a účelu přezkoumávané úpravy. Jinak řečeno,
pro účely nyní projednávané věci jde v návaznosti na výše uvedené o posouzení toho,
zda se z hlediska regulace napadeného mimořádného opatření jedná v případě výše vymezených
skupin osob o postavení srovnatelné, či nikoliv. Pokud by se totiž jednalo o nestejné zacházení
s nestejnými skupinami osob, nemohla by být námitka diskriminace důvodná.
[51] Ve vztahu k prvnímu okruhu shora vymezených otázek, tedy zda osoby s prokázanými
protilátkami jsou ve srovnatelném postavení s osobami, které získaly imunitu očkováním
nebo laboratorně prokázaným onemocněním covid-19, NSS především akceptoval náhled
odpůrce, podle něhož imunitu proti onemocnění covid-19 nelze ztotožňovat s laboratorně
naměřenými protilátkami proti uvedené nemoci, neboť imunita je komplexní reakcí organismu.
Na tom, kdy již naměřené protilátky představují dostatečnou imunitu, není vědecká shoda
a zároveň je měření protilátek problematické i z dalších důvodů. Mezi ně patří (jak již bylo výše
uvedeno) mimo jiné nestandardizované postupy pro jejich měření, možná falešná pozitivita
v návaznosti na nákazu jiným koronavirem (například běžné nachlazení) nebo to, že protilátky
značí akutně probíhající infekci. Soud má v této souvislosti za to, že tento závěr odpůrce (jež má
oporu i v samotném odůvodnění napadeného mimořádného opatření), není ve smyslu výše
citované judikatury „svévolný či nesmyslný“ a lze pro něj najít oporu v podkladech, na nichž odpůrce
založil odůvodnění napadeného mimořádného opatření či je předložil v řízení před soudem.
Odpůrcem zvolené řešení je tedy opřeno i o vědecké poznatky. Otázce, proč neuznává
přítomnost protilátek jako doklad bezinfekčnosti, se odpůrce věnoval v odůvodnění podrobně,
přičemž k příslušné (zvláštní) části odůvodnění připojil odkazy (viz odkazy 40 a 41 na str. 29
odůvodnění) na doporučení FDA (Úřadu pro kontrolu potravin a léčiv USA), v rámci obecné
části odůvodnění pak mimo jiné ve vztahu k nestanovení protektivní hladiny protilátek odkázal
na zprávu ECDC (Technical report) z 29. 3. 2021 (viz odkaz 9 na str. 13 odůvodnění). V případě
uvedených institucí jde o vládní agenturu Spojených států amerických, resp. agenturu EU.
Zejména v případě ECDC jsou doporučení pravidelně opřena o větší množství uznávaných
vědeckých studií nebo o vlastní vědecký výzkum, přičemž na základě vyhodnocení těchto
podkladů jsou doporučení činěna. Jak uvádí nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES)
č. 851/2004 ze dne 21. dubna 2004 o zřízení Evropského střediska pro prevenci a kontrolu
nemocí nezávislý subjekt nazvaný Evropské středisko pro prevenci a kontrolu nemocí by měl ve Společenství
sloužit jako zdroj nezávislého vědeckého poradenství, pomoci a odborných znalostí, poskytovaných školenými
lékaři, vědci a epidemiology z jejich vlastních zdrojů nebo ze zdrojů příslušných uznávaných subjektů jednajících
jménem orgánů členských států odpovědných za lidské zdraví. Podle čl. 6 odst. 2 daného nařízení
se pak středisko snaží pomocí nejlepších dostupných odborných posudků udržovat vždy nejvyšší vědeckou úroveň.
Jde tedy o odborné autority, jejichž závěry či doporučení lze považovat zpravidla
za důvěryhodná.
[52] Odpůrce v řízení před soudem dále předložil doporučení ECDC z 20. 5. 2021 „The use
of antibody tests for SARS-CoV-2 in the context of Digital Green Certificates“
(https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/use-antibody-tests-sars-cov-2-context-digital
-green-certificates), podle něhož pozitivní výsledek testu na protilátky může být důkazem minulé
(včetně nedávné) infekce, aniž by poskytl jakýkoli údaj o době infekce, a nemůže vyloučit
současnou probíhající infekci. Není tedy podle tohoto doporučení absolutním důkazem, že osoba
není infekční a/nebo chráněna před novou infekcí a nemůže virus dále přenášet. Odkaz na toto
doporučení byl již součástí odůvodnění napadeného mimořádného opatření (viz odkaz 42
na str. 30 odůvodnění). Nad rámec odůvodnění napadeného mimořádného opatření odpůrce
v řízení před soudem odkázal též na výše již zmiňované doporučení AACC, podle něhož není
doporučeno používat stanovení protilátek k doložení individuální imunity (jedná se o doporučení
„přijaté“ 12. 3. 2021), resp. které popisuje značnou variabilitu přirozené ochrany po prodělané
nemoci.
[53] K prokázání toho, že by se na navrhovatele mělo hledět jako na osobu, která by ve smyslu
napadené části mimořádného opatření měla mít výjimku, předložil navrhovatel dopis
RNDr. Zuzany Krátké, Ph.D., ze dne 12. 5. 2021, nazvaný „odborná zpráva“, jež byla vyžádána
advokátkou JUDr. Vladanou Vališovou, LL.M., pro jiné řízení jiného účastníka vedené u NSS.
Z této zprávy navrhovatel poukazuje na tu její část, podle níž „protilátky IgG, které mají ochrannou
funkci proti koronaviru, se tvoří u většiny osob, které prodělaly onemocnění s klinickými projevy a jsou
detekovatelné také u osob s asymptomatickým průběhem infekce. IgG protilátky mohou přetrvávat po velmi
dlouhou dobu… Podle doporučení Centers for Disease Control and Prevention (CDC) jsou osoby, které byly
v kontaktu s infekční osobou a mají pozitivní IgG protilátky nebo celkové protilátky proti SARS-CoV-2
(výsledek ne starší než tři měsíce) považovány za imunní a nemusí být v karanténě, pokud nemají klinické projevy
onemocnění.“ Tento závěr obsahuje odkaz na již zmíněné webové stránky CDC
(https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/lab/resources/antibody-tests-guidelines.html).
Zde se však již v době jednání soudu (při němž bylo prováděno dokazování) nacházela informace
o odstranění předchozího doporučení. Naopak je zde mimo jiné uvedeno, že testy na protilátky
nejsou doporučované pro stanovení imunity proti SARS-CoV-2 v návaznosti na očkování,
pro určení nutnosti očkování neočkovaných osob anebo stanovení povinnosti dodržovat
karanténu po blízkém setkání s osobou s onemocněním covid-19 („Antibody testing is not currently
recommended to assess for immunity to SARS-CoV-2 following COVID-19 vaccination, to assess the need for
vaccination in an unvaccinated person, or to determine the need to quarantine after a close contact with someone
who has COVID-19“). K uvedenému je třeba dodat, že webové stránky v době jednání soudu
obsahovaly údaj o tom, že byly aktualizovány dne 21. 9. 2021, aniž by bylo zřejmé,
zda navrhovatelem (resp. danou odbornou zprávou) citované doporučení obsahovaly ještě
v době vydání nyní napadeného opatření. Navrhovatel k tomu při jednání uvedl, že není důvod
nevěřit tomu, že RNDr. Krátká správně cituje tehdejší doporučení. Nicméně citovaná zpráva
je z 12. 5. 2021, zatímco napadené opatření bylo vydáno až na konci srpna. Není tak zřejmé,
jakou podobu mělo uvedené doporučení CDC v době, kdy odpůrce napadené opatření vydával.
Jediné, co bylo při jednání soudu zřejmé, bylo to, že v mezidobí bylo případné dřívější odlišné
východisko CDC, z nějž RNDr. Krátká vycházela, překonáno.
[54] Navrhovatel poukázal v této souvislosti také na text „Protilátky po prodělané
infekci poskytují dostatečnou a dlouhodobou ochranu proti onemocnění COVID-19“ uveřejněný dne
28. 7. 2021 na webových stránkách Zdravotního ústavu se sídlem v Ostravě
(https://zuova.cz/Home/Clanek/protilatky-po-prodelane-infekci-poskytuji-dostatecnou-a-dlouh
odobou-ochranu-proti-onemocneni-covid-19). Navrhovatel zdůraznil, že tento text dospěl
mimo jiné k závěru, že „stanovení protilátek proti koronaviru je spolehlivou metodou prokazující prodělanou
infekci SARS-CoV-2. Protilátky se vyskytují v krvi po velmi dlouhou dobu (minimálně 10 měsíců) a jsou
schopné nás ochránit při opakovaném kontaktu s infekcí natolik, že případná (a velmi vzácná) reinfekce bude mít
ve většině případů mírný průběh nebo proběhne asymptomaticky. Využití běžně dostupných metod pro diagnostiku
protilátek zcela spolehlivě predikuje výsledky virus neutralizačního testu, který je dle ECDC zlatým standardem
stanovení imunity. Domníváme se, že na základě stále většího počtu důkazů je třeba akceptovat, že přirozeně
navozená imunita po prodělané infekci zajišťuje dlouhodobou ochranu a lidé po infekci mají stejně významný podíl
na zajištění kolektivní imunity jako lidé očkovaní.“
[55] S ohledem na východiska a specifika přezkumu mimořádných opatření odpůrce [viz část
VI.1.b) tohoto rozsudku] je třeba konstatovat, že odpůrce v případě protilátek vycházel
z doporučení FDA a ECDC, která v řízení před soudem doplnil ještě doporučením AACC.
Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě, při veškerém respektu k němu, nemůže být považován
za srovnatelnou odbornou autoritu. Nebyla tak relevantně vyvrácena východiska odpůrce, pokud
jde o postavení osob s naměřenými protilátkami a osob, které jsou očkovány nebo prodělaly
onemocnění covid-19. NSS k citovanému textu Zdravotního ústavu se sídlem v Ostravě navíc
poznamenává, že navrhovatel doložil, že prodělal onemocnění covid-19 v období od 5. 10. 2020
do 20. 10. 2020, tedy více než 10 měsíců před vydáním napadeného mimořádného opatření.
[56] Výše uvedené tedy dává odpověď na otázku, zda lze srovnávat postavení osob, u nichž
jsou „pouze“ prokázány protilátky proti viru SARS-CoV-2, s osobami, které nemoc prodělaly
či s osobami vakcinovaným. V případě osob, u nichž byly „pouze“ prokázány protilátky, totiž
s ohledem na aktuální stav vědeckého poznání nelze bez dalšího předpokládat existenci imunity
proti onemocnění covid-19 v tom smyslu, jak z ní vychází odpůrce v napadeném opatření a jak
je popsán v tomto rozsudku výše (viz bod [51] tohoto rozsudku).
VI.4 Srovnání postavení osob, které prodělaly onemocnění covid-19, s osobami
očkovanými
[57] Jak již bylo výše zmíněno, spor v nynější věci se s ohledem na argumentaci uplatněnou
v návrhu a zejména zdůrazněnou při jednání u soudu, týká též zákonnosti favorizace osob
očkovaných proti onemocnění covid-19 oproti osobám, které sice prodělaly toto onemocnění,
ale stalo se tak před více než 180 dny. Lze dodat, že navrhovatel i v této souvislosti poukazuje
na to, že má stále laboratorně naměřené protilátky proti danému onemocnění. Jak již nicméně
soud výše vysvětlil, je nutno důsledně rozlišovat mezi protilátkami a imunitou proti dané nemoci.
Předmětem dalších úvah soudu tedy bude porovnání postavení osob, které prodělaly onemocnění
covid-19, s osobami očkovanými. Jde vlastně o posouzení srovnatelnosti imunity
(obranyschopnosti organismu) vůči onemocnění covid-19 získané různými způsoby. Imunita
může mít na jedné straně podobu imunity tzv. postinfekční (tedy ochrany po prodělané nemoci),
a na druhé straně podobu imunity tzv. postvakcinační (tedy ochrany po dokončeném očkování
dle očkovacího schématu příslušné vakcíny proti nemoci covid-19). Lze dodat, že v úvahu
samozřejmě přichází i kombinace obojího (odpůrcem zmiňovaná tzv. hybridní imunita).
Navrhovatel má v dané věci za to, že u něj přetrvává imunita postinfekční, přičemž je z hlediska
regulace nyní napadeným mimořádným opatřením znevýhodněn oproti osobám s imunitou
postvakcinační.
[58] Soud připomíná, že odpůrce i v odůvodnění nyní napadeného opatření imunitu
postinfekční respektuje a pro účely napadeného opatření ji staví na roveň imunitě postvakcinační.
Činí tak nicméně pouze po dobu 180 dnů od provedení testu na přítomnost viru SARS-CoV-2,
po kterou zakládá u takových osob tzv. fikci bezinfekčnosti. Navrhovatel má nicméně za to,
že by měl být postaven na roveň osobám očkovaným i po uplynutí uvedené lhůty, má-li stále
dostatečné protilátky proti uvedenému onemocnění.
[59] Podle odpůrce se o diskriminaci v dané věci nejedná. Zdůrazňuje zejména odlišnou
povahu imunity postinfekční na straně jedné a postvakcinační na straně druhé. Za užití určité
míry zjednodušení lze imunitu postvakcinační označit pohledem odpůrce za imunitu řízenou,
která je vyvolána definovaným množstvím imunizující látky a zároveň představuje výrazně
bezpečnější cestu nabuzení imunity. Oproti tomu v případě prodělané nemoci není
podle odpůrce zřejmé, jaká imunitní reakce byla vyvolána. NSS v tomto ohledu dodává,
že odpůrce nijak neskrývá svůj postoj spočívající v preferování řešení pandemie nemoci covid-19
„umělou“ cestou, tedy právě prostřednictvím vakcinace, oproti přirozené imunizaci společnosti.
Právě tato východiska, na nichž je postoj odpůrce vystavěn, je třeba podrobit přezkumu
z hlediska navrhovatelem uplatněné argumentace a jím předložených důkazů. Z pohledu NSS je
tedy především podstatné zodpovědět otázku, zda lze osobu navrhovatele považovat za osobu
ve srovnatelném postavení jako osobu vakcinovanou (u níž není prokázané, že nemoc covid-19
prodělala). Lze dodat, že srovnatelnost postavení navrhovatele a osob vakcinovaných
se z hlediska onemocnění covid-19 nemusí týkat jen otázky, zda se mohou nemocí znovu nakazit,
ale může se týkat i toho, zda a v jakém rozsahu mohu nemoc šířit, jak vážný u nich může být
v případě reinfekce její průběh, případně jak dlouho ochrana organismu trvá (kdy dochází
ke ztrátě imunity). Odpůrce v napadeném opatření vyšel z toho, že imunita postinfekční je dána
pouze po omezenou dobu (tzv. fikce bezinfekčnosti), v případě imunity postvakcinační
předpokládal její dlouhodobost.
[60] Jak již soud uvedl v kapitole VI.1.b) tohoto rozsudku, bez jednoznačných vědeckých
poznatků nemůže jeho role spočívat v určení, zda v případě onemocnění covid-19 je kvalitnější
či dlouhodobější imunita postinfekční, či postvakcinační. Pokud existují v době vydání opatření
různé obdobně relevantní vědecké poznatky, pak lze v obecné rovině říci, že je odpovědností
odpůrce, které z nich vezme za základ svého opatření. Za této situace je v nynější věci úkolem
soudu zhodnocení toho, zda se osoba po prodělání daného onemocnění (stejně jako navrhovatel
před déle než 180 dny) nachází ve srovnatelném postavení jako osoba proti danému onemocnění
očkovaná, jak plyne z výše popsaného diskriminačního testu vycházejícího z citované judikatury
Ústavního soudu. NSS v tomto ohledu dospěl k závěru, že se o stejné situace nejedná, přičemž
skutečnost, že odpůrce favorizuje imunitu postvakcinační, má svůj odraz v odůvodnění
napadeného opatření, resp. v podkladech a východiscích, které se navrhovateli nepodařilo
vyvrátit.
[61] Jde-li o imunitu postinfekční, vychází napadené mimořádné opatření (jak již bylo výše
uvedeno) z tzv. fikce bezinfekčnosti trvající 180 dní od prvního pozitivního testu. Toto
východisko má, pokud jde o délku trvání takové fikce, alespoň základní oporu též v odůvodnění
napadeného opatření. Vedle zvláštní části odůvodnění týkající se zmiňované fikce (viz str. 28
odůvodnění) i obecná část odůvodnění předpokládá vyšší míru pravděpodobnosti ochrany
po prodělané nemoci jen po dobu 5-7 měsíců (viz str. 12 odůvodnění včetně odkazu 9 na zprávu
ECDC zmiňovanou již v bodě [51] tohoto rozsudku, která se trváním postinfekční imunity taktéž
zabývá). Tomu, že imunita po prodělané nemoci je časově omezená, pak přisvědčují i odborné
studie předložené odpůrcem v řízení před soudem, tedy především již zmiňovaná tzv. dánská
studie (jež byla známa již v době vydání napadeného opatření). K témuž závěru směřuje i již výše
taktéž zmiňované sdělení ECDC (viz bod [23] tohoto rozsudku), byť zde je třeba připustit, že to
bylo soudu předloženo ve znění dle aktualizace k 8. 9. 2021, tedy k datu po vydání napadeného
opatření. Není tak jasné, jak znělo ke dni vydání napadeného opatření. Podstatné však je, že již
tzv. dánská studie a dřívější zpráva ECDC vycházely z omezené doby trvání postinfekční imunity.
[62] Navrhovatel své důkazní návrhy (i související argumentaci) během jednání před soudem
zaměřil především na to, že ochrana poskytovaná očkováním v čase klesá, čehož si odpůrce již
v době vydání napadeného opatření musel být vědom. V návaznosti na to navrhovatel hodlal také
dokázat, že by se na něj mělo hledět jako na osobu, která by ve smyslu napadené části opatření
měla mít výjimku (shodně jako osoby očkované).
[63] Jak již NSS výše předestřel [viz část VI.1.b) tohoto rozsudku], s ohledem na specifika
přezkumu mimořádných opatření odpůrce (včetně odborných závěrů) je především
na navrhovateli, aby svými argumenty postoje odpůrce relevantním způsobem vyvrátil.
Je tedy třeba, aby předestřel dostatečně silné argumenty, případně předložil podklady (obsahem
i formou) takové odborné úrovně, že budou s to vyvrátit podklady, z nichž vycházel odpůrce
(a to podklady relevantní v době vydání napadeného opatření). Z uvedených důvodů NSS
v nynější věci neprováděl dokazování navrhovatelem označenými odkazy na články či rozhovory
na informačních webech (www.seznamzpravy.cz, www.irozhlas.cz či www.novinky.cz). Jednalo
se o stručné publicistické články či rozhovory, které ze své podstaty nemohou v dané věci naplnit
výše vymezené předpoklady, tedy zpochybnit odbornou povahu vyslovených závěrů a vést
k případnému vyslovení nezákonnosti napadeného mimořádného opatření. Dále z hlediska
časového NSS pro nadbytečnost neprováděl dokazování ani navrhovatelem předloženými odkazy
na údaje publikované odpůrcem prostřednictvím sociálně sítě Twitter (statistiky související
s onemocněním covid-19 datované dnem 1. 10. 2021, resp. z 5. 10. 2021, zatímco napadené
opatření je již z 26. 8. 2021). Ze stejného důvodu pak relevantní pro danou věc nemůže být
ani poukaz navrhovatele na aktuální podmínky stanovené pro příjezd do Chorvatska
(jež navrhovatel připomněl při jednání u soudu).
[64] Předložil-li navrhovatel soudu shora již zmíněnou tzv. izraelskou studii
(https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.08.24.21262415v1), je třeba připustit, že tato
studie mimo jiné dovozuje, že „přirozená imunita“ zajišťuje dlouhodobější a silnější ochranu
proti infekci, symptomatickému průběhu onemocnění a hospitalizaci způsobené delta variantou
viru SARS-CoV-2 oproti imunitě vzniklé na základě podání dvoudávkové vakcíny vakcínou
BNT162b2 (BioNTech Pfizer). V tomto směru je však nutno upozornit na to, že výsledky této
studie jsou jí samou pro tuto chvíli do značné míry relativizovány. Studie v samém úvodu
upozorňuje, že neprošla oponentním posouzením („has not been peer-reviewed“) a dále upozorňuje
na své nedostatečné vyhodnocení a tudíž na nevhodnost pro klinickou praxi („It reports new medical
research that has yet to be evaluated and so should not be used to guide clinical practice“). Nad rámec této
zásadní skutečnosti je také třeba poukázat i na datum jejího uveřejnění. K němu došlo
25. 8. 2021, přičemž napadené opatření je z 26. 8. 2021. Po odpůrci jistě nelze požadovat,
aby každý den sledoval, zda v některém z významnějších vědeckých časopisů nebyla právě
publikována nová studie, kterou by měl zohlednit.
[65] I v případě další navrhovatelem předložené studie (publikované v odborném
časopisu The Lancet) „Effectiveness of mRNA BNT162b2 COVID-19 vaccine up to 6 months
in a large integrated health system in the USA: a retrospective cohort study“
(https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(21)02183-8/fulltext) je
třeba v prvé řadě upozornit na to, že byla uveřejněna až 4. 10. 2021, tedy vůbec nelze vytýkat
odpůrci, že na závěry z ní plynoucí v rámci napadeného opatření nereagoval. V návaznosti
na tuto studii ještě navrhovatel ve svém podání shrnujícím navrhované důkazy citoval
z webových stránek Centers for Disease Control and Prevention (CDC), a to k otázce, zda očkované
osoby mohou šířit onemocnění covid-19. K této citaci však nepřipojil odkaz, na základě kterého
by mohl soud ověřit originál citace. Lze nicméně poukázat na to, že odpůrce ve svých vyjádřeních
samotnou skutečnost, že by i očkovaní jedinci mohli šířit onemocnění covid-19, nezpochybňoval.
[66] Stejně tak v případě navrhovatelem předloženého článku „Impact of Delta on viral
burden and vaccine effectiveness against new SARS-CoV-2 infections in the UK“
(https://www.medicalnewstoday.com/articles/delta-infection-unvaccinated-and-vaccinated-peop
le-have-similar-levels-of-virus#Similar-peak-viral-levels) nezbývá, než poukázat na to, že je
datován stejným dnem, v němž bylo vydáno napadené mimořádné opatření (tedy 26. 8. 2021).
Navíc tento článek sice s odkazem na jím citovanou studii vychází z toho, že u varianty delta má
covid-19 vyskytující se navzdory kterékoliv ze zkoumaných vakcín podobný vrchol virové zátěže
jako u neočkovaných jedinců („with Delta, those infections occurring despite either vaccine have similar peak
viral burden to those in unvaccinated individuals“). Současně ale zdůrazňuje důvodnost snahy naočkovat
co největší možnou část populace, jelikož neočkovaní jedinci nemusí být chráněni tak zásadním
snížením přenosu mezi imunizovanou populací, jak je vidět u jiných infekcí („It further argues for
vaccinating as many of the population as possible, since those not vaccinated may not be protected by as substantial
reductions in transmission among the immunised population as seen other infections, making herd immunity likely
unachievable for emerging variants and requiring efforts to protect individuals themselves“).
[67] V případě navrhovatelem předložené odborné zprávy vypracované (za stejným účelem
stejným objednatelem jako v případě shora již uvedené odborné zprávy RNDr. Krátké) dne
15. 5. 2021 RNDr. Jiřím Šinkorou, Ph.D., pak navrhovatel zdůraznil její část, z níž se podává,
že „Publikace mnoha vědeckých týmů ukazují, že imunita získaná infekcí SARS Cov-2 přetrvává nejméně
8 měsíců. Takto lze extrapolací předpokládat, že za dva roky to bude 24 měsíců. Bylo prokázáno, že imunita
proti SARS byla dostatečná 3 roky po infekci. Imunita proti koronavirům musí být celoživotní v případě,
že se s daným druhem setkáváme opakovaně.“ V tomto směru však NSS nemohl přehlédnout,
že k uvedenému závěru citovaná zpráva vzápětí výslovně dodává, že „k tomu není potřeba uvádět
žádné publikace. Stačí středně kvalitní znalosti imunologie“. Pokud se výše uvedené mezinárodně
uznávané autority i odpůrcem předložené studie v době vydání napadeného opatření přidržovaly
závěru, že imunitu po prodělané nemoci covid-19 lze s vysokou mírou pravděpodobnosti
předpokládat prozatím pouze po omezenou dobu (5-7 měsíců), pak vyjádření jednoho vědce
dospívající k odlišnému názoru nemůže vyvrátit východiska, na nichž je postaveno odůvodnění
napadeného mimořádného opatření.
[68] Jistě se může jevit problematickým postup odpůrce, který v případě nedostatku dat
o dlouhodobosti imunity postvakcinační zvolil časově neomezenou výjimku dle napadeného
mimořádného opatření, zatímco v případě osob s imunitou postinfekční dobu trvání výjimky
určil. Soud však má za to, že s ohledem na výše vymezený rozdíl mezi oběma podobami imunity
a podklady, které měl odpůrce v době vydání napadeného opatření k dispozici, ani tato
skutečnost nemůže vést k závěru o nezákonnosti napadeného opatření.
[69] NSS si je vědom toho, že i u imunity postvakcinační nyní již zcela nepochybně vyvstaly
pochybnosti (navrhovatel je doložil a odpůrce při jednání u soudu nezpochybnil) o tom,
že ani tato imunita nemusí být ve všech případech dlouhodobá. Soud nicméně v této souvislosti
neshledává nic nelogického na argumentaci odpůrce, který danou situaci vysvětlil s poukazem
na předpoklady dlouhodobosti postvakcinační imunity (existující době vydání nyní
přezkoumávaného opatření), které byly zpochybněny až v období po vydání nyní napadeného
opatření (a období následujícím), mimo jiné v souvislosti s variantou delta daného viru. Je ostatně
všeobecně známou skutečností, že k prvním očkováním proti onemocnění covid-19 došlo v ČR
až na přelomu roku 2020 a 2021, tedy zmiňovaná doba 9 měsíců se mohla naplnit až později.
Jinak řečeno, v době vydání napadeného opatření již sice mohly být odpůrci k dispozici
pochybnosti týkající se dlouhodobosti ochrany na základě vakcinace, nicméně v nynějším řízení
nebylo prokázáno, že by se jednalo o pochybnosti natolik zřejmé a podložené, že by to
vyžadovalo srovnatelnou úpravu imunity postvakcinační a postinfekční již v rámci nyní
přezkoumávaného opatření (lze ostatně poznamenat, že i kdyby tomu tak bylo, velmi
pravděpodobně by se jednalo o úpravu nikoliv ve prospěch osob po prodělání nemoci,
ale naopak v neprospěch osob vakcinovaných).
[70] Odpůrce v této souvislosti v řízení před soudem odkázal i na potřebu reagovat na úpravu
tzv. covid pasů s tím, že si všechny členské státy EU odsouhlasily určité parametry, přičemž
lokální odchylky nelze tolerovat. Byť NSS vnímá praktický význam společných pravidel
předpokládaných pro tzv. covid pasy, je k této argumentaci třeba uvést, že příslušné (a výše již
zmiňované) nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2021/953 míří toliko k usnadnění
volného pohybu mezi členskými státy. Zajišťuje přitom jen minimální standard společných
podmínek vzájemně uznávaných členskými státy EU, které si však mohou podmínky vnitrostátní
stanovit odlišně (a to dokonce včetně možnosti omezení volného pohybu, viz bod 13. preambule
nařízení). Nic tedy odpůrci nebrání, aby předpoklad imunity rozšířil pro území České republiky
i nad rámec minimálních standardů tzv. covid pasu. Jinak řečeno, zmíněná argumentace
tzv. covid pasy sice může být důležitým příspěvkem k diskusi ohledně délky trvání imunity (ať již
po očkování či prodělané nemoci), nemůže nicméně představovat východisko stěžejní.
[71] Poukázal-li navrhovatel v této souvislosti na mimořádné opatření odpůrce
ze dne 25. 6. 2021, čj. MZDR 14601/2021-21/MIN/KAN, v jehož čl. I bodu 16 písm. c)
se mezi podmínkami pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor pro případ
osob očkovaných předpokládalo, že „od aplikace první dávky očkovací látky v případě dvoudávkového
schématu podle SPC nejméně 22 dní, ale ne více než 9 měsíců, pokud byla aplikována druhá dávka …“), je
třeba připustit, že odpůrce ani při jednání u soudu z hlediska běhu času zcela jednoznačně
nedoložil, na základě jakého konkrétního podkladu došlo v navazujících opatřeních k upuštění
od citované podmínky. Při jednání u soudu upozorňoval na existenci studií, na základě kterých
tak v srpnu učinil, nicméně tyto studie nedoložil. Pokud jde o SPC vakcíny, ta byla předložena
až při jednání soudu, přičemž zřejmě i vzhledem k tomu nebyl odpůrce schopen soudu
jednoznačně ozřejmit její povahu, například na základě právních či interních předpisů příslušných
orgánů (Státního ústavu pro kontrolu léčiv a Evropské lékové agentury). Soud tak nebyl schopen
jednoznačně (především z hlediska časového) ověřit, zda se právě o dostatečně aktuální podklad
jedná. Uvedené však samo o sobě nemůže být dostatečné ke konstatování nezákonnosti nyní
přezkoumávaného mimořádného opatření.
[72] S ohledem na výše uvedené tedy NSS dospěl k závěru, že se navrhovateli nepodařilo
vyvrátit východiska a podklady odpůrce, na nichž ve sporné části mimořádné opatření založil,
pokud jde o srovnatelnost postavení osob po prodělaném onemocnění covid-19 a osob
po vakcinaci. Není-li tedy v nyní projednávané věci dán předpoklad srovnatelného postavení
obou zmíněných skupin osob, není již na místě zabývat se dalšími kroky diskriminačního testu,
jak jej vymezil Ústavní soud ve výše citované judikatuře.
VI.5 Další argumentace navrhovatele
[73] Jde-li o navazující argumentaci navrhovatele, která se týkala otázky plošného testování,
je třeba uvést, že ve vztahu k této otázce v průběhu řízení (včetně ústních jednání) svoje
argumenty neupřesnil, ani nenavrhoval provedení dokazování. V tomto směru především není
zřejmé, jaké „plošné“ testování má s ohledem na napadenou část mimořádného opatření
navrhovatel na mysli. Napadené opatření v dané části totiž nepředpokládá testování ve smyslu
plošného ověřování bezinfekčnosti určitých skupin osob, ale toliko umožňuje doložení
(prokázání) bezinfekčnosti jako podmínky pro vstup do vnitřních či vnějších prostor, resp. účasti
na hromadných akcích, právě také prostřednictví negativního testu, a to těm, kteří nesplňují
podmínky jiné. Pokud v této souvislosti navrhovatel poukazuje na počet osob očkovaných
a osob, které již nemoc prodělaly (i v tomto ohledu zmiňuje své znevýhodnění), lze odkázat
na předchozí části odůvodnění tohoto rozsudku, kde se již soud tvrzeným znevýhodněním
některých skupin osob (i navrhovatele) v důsledku regulace plynoucí z napadeného opatření
věnoval. Ani v tomto ohledu navíc navrhovatel dostatečně nerozlišuje mezi osobami, u nichž je
dána tzv. fikce bezinfekčnosti (po dobu 180 dnů od záchytu onemocnění) a osobami, které
se s nemocí již „potkaly“. Lze dodat, že odůvodnění nyní napadeného mimořádného opatření
v souvislosti s testováním poukazuje na oprávněnost podmínky testování plynoucí z předchozí
judikatury NSS, přičemž odůvodnění opatření je též postaveno na „řízeném rozvolňování“
omezení. Předpokládá tedy prokazování bezinfekčnosti (i prostřednictvím testování) „aby byly
i nadále zachovány mechanismy minimalizující riziko vzniku významných ohnisek nákazy s potenciálem dalšího
šíření“. Takové vysvětlení považuje NSS za logické a srozumitelné, přičemž ani námitky
navrhovatele, které navíc mají spíše obecnou povahu a upozorňují na ekonomické a další
(neprávní) důsledky plynoucí z provádění testování, nejsou s to zpochybnit zákonnost
napadeného opatření. Ostatně pokud by měla být zpochybněna možnost doložit bezinfekčnost
prostřednictvím testování, ad absurdum by to muselo vést buď ke zrušení jakéhokoliv prokazování
bezinfekčnosti (tedy včetně očkování či dokladu o prodělání nemoci) nebo by to naopak
vyloučilo možnost osob, u kterých není dán předpoklad imunity, účastnit se hromadných akcí
a využívat služeb.
[74] Pokud navrhovatel při jednání u soudu poukázal na §46 odst. 2 zákona o ochraně
veřejného zdraví týkající se povinnosti podrobit se před očkováním vyšetření stavu imunity,
bez něhož by tedy podle navrhovatele nemělo být prováděno ani očkování proti onemocnění
covid-19, jedná o zcela nový návrhový bod, který nebyl uplatněn již v návrhu samotném, tedy je
nepřípustný (§101b odst. 2 s. ř. s.).
VII. Závěr a náklady řízení
[75] NSS s ohledem na výše uvedené neshledal žádný z uplatněných návrhových bodů
důvodným, a proto návrh zamítl (§101d odst. 2 věta druhá s. ř. s.).
[76] Soud nicméně považuje za nutné závěrem zdůraznit (a to ve vztahu k oběma výše
vymezeným základním sporným otázkám), že nikterak nepředjímá, zda důvody, na nichž odpůrce
založil nyní napadené mimořádné opatření, mohou v budoucnu obstát, či nikoliv. Jak totiž
mimo jiné plyne z podkladů předložených v tomto řízení, pokles postvakcinační imunity skutečně
nastává, a to především u rizikových (věkově starších) skupin obyvatel. Není ostatně
ani vyloučeno, že další (stále ještě probíhající) studie mohou dospět k závěru, že imunita
postinfekční se skutečně ukáže kvalitnější či dokonce dlouhodobější než imunita postvakcinační.
Rozlišování mezi osobami, které onemocnění prodělaly a které byly očkovány, musí být
prováděno v rozsahu odpovídajícímu vědeckému poznání. Tento rozsudek tedy nelze chápat jako
definitivní posouzení otázky srovnatelnosti postavení osob po prodělaném onemocnění covid-19
a osob očkovaných (což platí i pro otázku srovnatelnosti postavení osob „pouze“ s naměřenými
protilátkami proti onemocnění covid-19). Je zjevné, že vědecké poznání v této oblasti bude
i nadále procházet vývojem. Toto rozhodnutí především nezbavuje odpůrce povinnosti sledovat
aktuální vývoj vědeckého poznání, aktualizovat dostupné podklady a řádně odůvodňovat
vydávaná mimořádná opatření tak, aby nevznikaly zbytečné pochybnosti o tom, zda nedochází
k nedůvodnému rozlišování mezi výše vymezenými jednotlivými skupinami osob.
[77] O náhradě nákladů řízení NSS rozhodl podle §60 odst. 1 věty první a odst. 5 s. ř. s.
Odpůrce měl ve věci plný úspěch, neboť ten se posuzuje podle osudu napadeného opatření
obecné povahy (jeho části). Navrhovatel nebyl ve věci úspěšný, proto nemá právo na náhradu
nákladů řízení. Stejně tak nemá toto právo ani osoba zúčastněná na řízení, neboť jí nevznikly
žádné náklady v souvislosti s plněním povinnosti uložené soudem. Odpůrci, jemuž by jinak právo
na náhradu nákladů řízení svědčilo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, neboť mu v řízení
žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly (ani žádné nepožadoval).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně 20. října 2021
Milan Podhrázký
předseda senátu