ECLI:CZ:NSS:2022:9.AO.26.2021:57
sp. zn. 9 Ao 26/2021 - 57
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců
JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci navrhovatelky: Mgr. G. K., proti
odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, za účasti:
Ing. F. Č, o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I. bodu 16 písm. d)
mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN, ve
znění mimořádného opatření ze dne 22. 10. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN, ve
slovech „a od prvního pozitivního rychlého antigenního testu (RAT) na přítomnost antigenu viru
SARS-CoV-2 nebo RT-PCR testu na přítomnost viru SARS-CoV-2 neuplynulo více než 180
dní“,
takto:
I. Návrh na zrušení čl. I. bodu 16 písm. d) mimořádného opatření odpůrce ze dne
27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření
ze dne 22. 10. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN, ve slovech „a od prvního
pozitivního rychlého antigenního testu (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 nebo RT-PCR
testu na přítomnost viru SARS-CoV-2 neuplynulo více než 180 dní“, se zamí t á .
II. Žádný z účastníků nemá práv o na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Napadené mimořádné opatření
[1] Podaným návrhem se navrhovatelka domáhá zrušení nebo vyslovení nezákonnosti části
opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021,
č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN (dále jen „mimořádné opatření“). Odpůrce tímto
mimořádným opatřením upravil podmínky poskytování řady služeb a provozování některých
aktivit. V čl. I. bodu 16 pak stanovil podmínky pro vstup do některých vnitřních a vnějších
prostor, na něž mimořádné opatření v předchozích bodech odkazuje. Těmito podmínkami jsou,
zjednodušeně řečeno, negativní RT-PCR test na přítomnost viru SARS-CoV-2 [písm. a)],
negativní rychlý antigenní test na přítomnost antigenu téhož viru [písm. b) a e)] nebo očkování
proti nemoci COVID-19 [písm. c)]. Poslední možností, jíž se týká návrh navrhovatelky,
je laboratorně potvrzené prodělání nemoci COVID-19, upravené v písm. d) následovně
(zvýraznění doplněno NSS):
d) osoba prodělala laboratorně potvrzené onemocnění covid-19, uplynula u ní doba izolace podle
platného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví a od prvního pozitivního
rychlého antigenního testu (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS -CoV-2
nebo RT-PCR testu na přítomno st viru SARS -CoV-2 neuplynulo více než 180
dní.
[2] Mimořádné opatření bylo novelizováno mimořádným opatřením ze dne 22. 10. 2021,
č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN, avšak nikoli v části, kterou napadá navrhovatelka.
Mimořádné opatření bylo poté výslovně zrušeno mimořádným opatřením ze dne 6. 12. 2021,
č. j. MZDR 14601/2021-30/MIN/KAN.
II. Podstatný obsah návrhu a vyjádření odpůrce
[3] Navrhovatelka napadá zvýrazněnou část textu čl. I. bodu 16 písm. d) mimořádného
opatření, neboť má za to, že ji diskriminuje ve srovnání s osobami, které podstoupily očkování.
Jak doložila, prodělala onemocnění COVID-19 potvrzené pozitivním RT-PCR testem, nicméně
od prvního pozitivního testu již uplynulo více než 180 dnů. Z hlediska čl. I. bodu 16 tak
nesplňuje podmínku prodělaného onemocnění - na navrhovatelku se hledí, jako by onemocnění
neprodělala, a pro přístup ke službám či aktivitám musí doložit splnění další podmínky (testu).
To ji omezuje v jejích právech, neboť byla zvyklá využívat řady služeb a aktivit, k nimž nyní nemá
bez splnění dalších podmínek bodu 16 přístup. K návrhu doložila několik potvrzení o rezervaci
ubytovacích služeb a dokladů o rezervaci nebo zakoupení vstupenek na kulturní akce.
[4] Namítá, že odpůrce nedůvodně rozlišuje mezi podmínkou podstoupení očkování proti
nemoci COVID-19 a proděláním onemocnění COVID-19. Obě skupiny osob jsou
ve srovnatelném postavení, co se týče imunity proti onemocnění COVID-19; navrhovatelka
dokonce tvrdí, že osoby po prodělaném onemocnění mají imunitu proti opakovanému
onemocnění účinnější než osoby očkované. Přesto pro očkované není stanoveno žádné časové
omezení „platnosti“ očkování pro potřeby splnění čl. I. bodu 16 mimořádného opatření, zatímco
pro osoby po prodělaném onemocnění se „fikce bezinfekčnosti“ omezuje na 180 dnů po prvním
pozitivním testu. Po jejich uplynutí se předpokládá, že již dostatečnou imunitu nemají.
Zdůvodnění, které pro toto časové omezení odpůrce v mimořádném opatření poskytl, je však
v přímém rozporu se zdroji, z nichž sám vychází a které potvrzují, že i po uplynutí pěti až sedmi
měsíců se ochranný účinek předchozí infekce pohybuje nejméně na 81 %. Z vyjádření
Evropského střediska pro prevenci a kontrolu nemocí (European Centre for Disease Prevention
and Control, odtud zkratka ECDC), na něž odpůrce odkazuje v poznámce 41, plyne jen to,
že dosud nebylo možné získat poznatky o trvání délky ochrany po 6 měsících od očkování nebo
12 měsících po prodělaném onemocnění; nevyjadřuje se však k tomu, jaká je úroveň ochrany
po 180 dnech, i když zjevně přetrvává i po 12 měsících.
[5] Přístup odpůrce je zcela nelogický: doba sledování není dostatečná pro závěry ani ohledně
délky ochrany získané očkováním, ani ohledně délky ochrany získané prodělaným onemocněním.
V obou případech však z toho odpůrce vyvozuje opačné závěry - po onemocnění je nutné
„platnost“ imunity omezit, zatímco u očkovaných není ze stejného důvodu žádné časové
omezení stanoveno. V mimořádném opatření odpůrce nestanovil dobu bezinfekčnosti získanou
očkováním na devět měsíců, ačkoli to dříve učinil v původním znění mimořádného opatření
ze dne 25. 6. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-21/MIN/KAN. Navrhovatelka shrnula odborné
závěry, že imunita získaná očkováním klesá. Toho si musel být vědom i odpůrce, protože
od 1. 9. 2021 umožnil podávání třetích, tzv. posilujících dávek očkování. Systematicky a vědomě
příznivěji tak zachází s očkovanými osobami, ačkoli je účinnost vakcín proti variantě viru delta
nižší (dle navrhovatelky o 40 %) a 20 % všech nakažených jsou osoby očkované. Tím však
nezákonně a nepřiměřeně zasahuje do práv osob, které proděly onemocnění, tím,
že je bezdůvodně znevýhodňuje, a to v rozporu s §3 odst. 1 zákona č. 94/2021 Sb.,
o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých
souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“).
[6] Odpůrce ve vyjádření k návrhu zpochybnil, že by navrhovatelka založila svou aktivní
procesní legitimaci k napadení mimořádného opatření svým neurčitým tvrzením, že je dotčena
na svých právech. Připomněl obecné principy soudního přezkumu mimořádných opatření,
založené na tom, že v rámci testu proporcionality by měly soudy postihovat jen extrémní případy
věcně nesprávných opatření a měly by přihlížet k dynamicky se vyvíjejícím odborným
poznatkům, na jejichž základě provádí správní uvážení veden principem náležité opatrnosti.
K vlastnímu obsahu návrhu uvedl, že při stanovení 180denní hranice „bezinfekčnosti“
po prodělání onemocnění COVID-19 vycházel z celoevropského konsensu, který se zakládá
na doporučení Evropského střediska pro prevenci a kontrolu nemocí, což se projevilo i v podobě
jednotného evropského digitálního certifikátu. Zopakoval, že z jeho podkladů plyne ochranný
účinek prodělaného onemocnění po pěti až šesti měsících na úrovni 81 až 100 %, a proto nemohl
stanovit hranici vyšší, u níž by musel vycházet z dlouhodobějších studií. Odpůrce dále připustil,
že postinfekční i postvakcinační imunita vyhasíná. Podmínkou prodloužení postinfekční imunity
je opakované vystavení infekci, což nelze doporučit. Imunitu postvakcinační lze prodloužit
přeočkováním, k čemuž již odpůrce přistoupil. Navrhl, aby Nejvyšší správní soud
(dále také „NSS“) návrh odmítl či zamítl.
III. Osoba zúčastněná na řízení
[7] Na výzvu NSS se jako osoba zúčastněná na řízení přihlásil Ing. F. Č.,
který je navrhovatelem v jiném řízení o zrušení téhož mimořádného opatření (toto řízení NSS
vede pod sp. zn. 9 Ao 23/2021). Jako vyjádření k návrhu navrhovatelky Ing. Č. soudu zaslal své
podání, označené převážně jako „Protěžování očkování“, a to v několika postupně
„aktualizovaných verzích“. Svým vyjádřením se tudíž nevyjadřuje primárně k návrhu
navrhovatelky, ale předkládá vlastní důvody, proč by mělo být mimořádné opatření zrušeno
(měla být vyslovena jeho nezákonnost). Namítl, že je mu bráněno využívat služeb, čímž jsou
nepřiměřeně a bez zákonného podkladu zásadně omezována jeho práva.
[8] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že ačkoli se ve svém obšírném návrhu osoba
domáhající se postavení osoby zúčastněné na řízení vyjadřuje i k napadené části mimořádného
opatření, nespojuje s touto napadenou částí přímo zásah do svých práv. Podstatou postavení
osoby zúčastněné na řízení v řízení o (abstraktním) přezkumu opatření obecné povahy je,
že je sama přímo dotčena na svých právech opatřením obecné povahy, a to částí, která
je napadena návrhem [srov. §34 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), aplikovaného na základě §101b odst. 4 téhož
zákona „přiměřeně“]. Postavení Ing. Č. je však od postavení navrhovatelky a od její argumentace
zásadně odlišné. Cítí se taktéž diskriminován, avšak na rozdíl od navrhovatelky tím, že jako osoba
s naměřenými protilátkami, bez laboratorně potvrzeného pozitivního testu, nemá v čl. I. bodě 16
stanovenu výjimku z povinnosti podstupovat testování. Proto Ing. Č. postavení osoby zúčastněné
na řízení nepřísluší, o čemž není třeba rozhodovat výrokem nynějšího rozsudku či samostatným
usnesením, jak plyne z rozsudku NSS ze dne 31. 3. 2020, č. j. 8 As 350/2019 - 34: „V řízení o
zrušení opatření obecné povahy se tak neužije §34 odst. 4 s. ř. s. V těchto řízeních tak soud vůbec nevydává
usnesení o tom, že osoba domáhající se práv osoby zúčastněné na řízení takovou osobou není. V takovém případě
soud s osobou, o které má za to, že nesplnila podmínky pro to, aby byla považována za osobu zúčastněnou na
řízení, pouze nejedná, aniž by o tom formálně rozhodoval.“ Nejvyšší správní soud nicméně zdůrazňuje, že
o samostatném návrhu na přezkum téhož mimořádného opatření, který podal, bude teprve
rozhodovat, a tím mu nebude odepřen přístup k soudu.
IV. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud napadenou část mimořádného opatření přezkoumal podle §13
pandemického zákona, ve spojení s §101a až 101d s. ř. s. Zrušení napadeného mimořádného
opatření není překážkou rozhodnutí ve věci, a to s ohledem na §13 odst. 4 pandemického
zákona. Navrhovatelka již v návrhu uvedla, že v případě zrušení napadeného opatření se domáhá
vyslovení nezákonnosti napadené části mimořádného opatření. Proto byly splněny podmínky,
aby NSS pokračoval v řízení (srov. rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133,
č. 4187/2021 Sb. NSS).
[10] O věci NSS rozhodl bez nařízení ústního jednání, neboť navrhovatelka i odpůrce s tímto
postupem vyjádřili souhlas podle §51 odst. 1 s. ř. s. Současně nebylo nezbytné pro rozhodnutí
věci provádět během ústního jednání dokazování.
IV. a) Aktivní procesní legitimace navrhovatelky
[11] Před vlastním posouzením věci se NSS zabýval splněním podmínky aktivní procesní
legitimace navrhovatelky. Bez ní totiž nemůže návrh věcně posoudit a je povinen jej odmítnout
podle §46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.
[12] Podle §101a odst. 1 věty první s. ř. s.: Návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho částí
je oprávněn podat ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem,
zkrácen. Aby byl aktivně procesně legitimován, musí navrhovatel tvrdit, že existují určitá jemu
náležející subjektivní práva, která jsou opatřením obecné povahy dotčena. Jinak řečeno musí
„logicky konsekventně a myslitelně tvrdit možnost dotčení jeho právní sféry příslušným opatřením obecné povahy“
(viz usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 1 Ao 1/2009 - 120, č. 1910/2009 Sb.
NSS, bod 34; ve vztahu k mimořádným opatřením viz rozsudek č. j. 8 Ao 1/2021 - 133, bod 34).
Zda je dotčení podle povahy věci vůbec myslitelné, závisí na povaze a předmětu, obsahu
a způsobu regulace prováděné konkrétním napadeným opatřením obecné povahy (viz usnesení
rozšířeného senátu č. j. 1 Ao 1/2009 - 120, bod 34).
[13] Zároveň je nutné, aby měla napadená regulace přímý a nezprostředkovaný vztah k právům
navrhovatele. Soudy ve správním soudnictví jsou povolány k ochraně veřejných subjektivních
práv fyzických a právnických osob (§2 s. ř. s.), přezkum tzv. actio popularis zákon nepřipouští.
Proto nestačí, tvrdí-li navrhovatel, že je opatření obecné povahy nezákonné, aniž by současně
tvrdil, že se tato nezákonnost dotýká jeho subjektivních práv (viz usnesení rozšířeného senátu
č. j. 1 Ao 1/2009 - 120, především body 31, 36 a 41).
[14] Navrhovatelka ke své aktivní procesní legitimaci uvedla, že prodělala onemocnění
COVID-19, potvrzené pozitivním testem doloženým NSS, od kterého v době podání návrhu
uplynulo více než 180 dnů. Proto jí napadená část mimořádného opatření brání v tom,
aby bez dalšího (tj. bez nutnosti podstoupit očkování nebo testování) měla přístup k regulovaným
službám a aktivitám. Tím ji mimořádné opatření diskriminuje proti osobám, které podstoupily
očkování, pro něž opatření nijak neomezuje časové účinky očkování pro splnění podmínek
čl. I. bodu 16 mimořádného opatření, ačkoli i u očkování dochází ke snižování účinnosti ochrany
proti nakažení virem SARS-CoV-2. Navrhovatelka tedy logicky konsekventně a myslitelně tvrdí,
že patří do skupiny diskriminované napadenou částí mimořádného opatření, což postačuje
pro závěr o její aktivní legitimaci k podání návrhu (viz rozsudky NSS ze dne 30. 6. 2021,
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23, body 8 a 9, a ze dne 2. 9. 2021, č. j. 9 Ao 13/2021 - 36, bod 9).
IV. b) Přezkum napadené části mimořádného opatření
[15] Podstatu návrhu lze shrnout tak, že navrhovatelka tvrdí, že zdůvodnění časového
omezení platnosti prodělaného onemocnění nemá oporu v odborných materiálech, z nichž
odpůrce údajně vycházel, naopak je s nimi v rozporu. Tato úprava navíc představuje rozdílné
a méně příznivé zacházení se skupinou osob, které onemocnění prodělaly a od jejichž prvního
pozitivního testu uplynulo více než 180 dnů, proti osobám očkovaným.
[16] Nejvyšší správní soud ve své judikatuře opakovaně zdůrazňoval důležitost odůvodnění
mimořádných opatření (obšírně viz rozsudek č. j. 8 Ao 1/2021 - 133, body 88 a násl., nebo
rozsudek ze dne 27. 5. 2021, č. j. 7 Ao 6/2021 - 112). Současně si však je vědom toho,
že mimořádná opatření odpůrce vydává za vyvíjející se situace. Jak NSS popsal v bodech 35
a 36 rozsudku ze dne 20. 10. 2021, č. j. 8 Ao 22/2021 - 183, jeho úlohou při soudním přezkumu
není řešit odborné otázky (o nichž navíc nemusí panovat shoda ani mezi odbornou veřejností),
přesto musí ověřit, že je odůvodnění mimořádného opatření opřeno o relevantní a dostatečně
aktuální zdroje, není vnitřně rozporné nebo nelogické. Jinými slovy řešení, které odpůrce volí,
musí mít oporu v odůvodnění a musí být opřeno o odborné podklady podporující zvolené řešení.
[17] Odůvodnění mimořádného opatření je klíčové pro posouzení námitky diskriminace.
Jak NSS zdůraznil v bodě 28 rozsudku ze dne 28. 1. 2021, č. j. 8 Ao 29/2021 - 98, aby se soud
mohl věcně zabývat námitkou diskriminace, je třeba postavit najisto, zda je dáno (a odůvodněno)
kritérium, na jehož základě odpůrce odlišuje postavení navrhovatele od postavení jiných osob.
Existence takového kritéria a jeho dostatečné odůvodnění ze strany odpůrce (případně
doplněného i v řízení před soudem) je pak předpokladem posouzení srovnatelnosti
posuzovaných situací, zvláště pokud u nich není na první pohled zřejmé, že nejsou stejné
(srov. také rozsudky č. j. 6 Ao 21/2021 - 23 a č. j. 9 Ao 13/2021 - 36). Jsou-li z hlediska
napadeného mimořádného opatření dvě skupiny osob ve srovnatelném postavení, je namístě
zabývat se dalšími kroky tzv. diskriminačního testu, jak jej NSS vyložil v podobném kontextu
v bodech 49 a 50 rozsudku č. j. 8 Ao 22/2021 - 183. Je tedy třeba se ptát, zda je s nimi zacházeno
rozdílným způsobem, zda je rozdílné zacházení dotčenému jednotlivci nebo skupině k tíži,
a zda rozdílné zacházení sleduje legitimní cíl, nebo je projevem libovůle. Pokud jde o nestejné
zacházení s nestejnými skupinami, námitka diskriminace nemůže být důvodná.
[18] V čl. I. bodě 16 písm. d) mimořádné opatření uznává časově omezenou fikci postinfekční
imunity, k čemuž odpůrce v odůvodnění k bodu 16 odkazuje na mezinárodní doporučení
Evropského střediska pro prevenci a kontrolu nemocí a amerického Centra pro kontrolu
a prevenci nemocí (bez bližšího upřesnění, o které materiály jde). Uvádí, že nemocní mají v době
do 180 dní od záchytu onemocnění dostatečnou hladinu protilátek, která ve většině případů
ochrání před reinfekcí. Dále v textu odpůrce uvádí, že „[z] hlediska současného stavu vědeckého poznání
o chování viru SARS-CoV-2 a lidské imunity po prodělání onemocnění covid-19 způsobeného tímto virem
je ve světě obecně přijímána skutečnost [41], že po prodělání onemocnění covid-19 lze na fyzickou osobu po dobu
180 dnů od prvního pozitivního testu (RT-PCR testu nebo antigenního testu (RAT) potvrzeného konfirmačním
RT-PCT testem) pohlížet jako na imunní a tedy chráněnou proti tomuto onemocnění. V případech laboratorně
potvrzeného onemocnění covid-19 pak zcela zřetelně existuje výchozí bod, od něhož lze uvedenou 180denní lhůtu
počítat – tímto výchozím bodem je den prvního pozitivního testu. Po uplynutí 180denní lhůty se pak na danou
osobu opět pohlíží jako na osobu, která onemocnění covid-19 neprodělala (samozřejmě za předpokladu,
že v předmětné lhůtě neabsolvovala očkování nebo neprodělala onemocnění znovu). Přitom však nehraje roli,
zda dotyčná osoba má po prodělání tohoto onemocnění v krvi přítomné protilátky (a v jaké míře) či nikoli.
Jde tedy o jakousi fikci bezinfekčnosti (…).“ V obecné části odůvodnění pod bodem III odpůrce
mj. uvádí: „Co se týká doby imunitní ochrany po prodělaném onemocnění, je odhadováno, že ochranný účinek
předchozí infekce virem SARS-CoV-2 se pohybuje od 81 % do 100 % od 14. dne po první infekci po dobu
sledování pěti až sedmi měsíců. Přesná doba ochrany osoby, která onemocnění již prodělala, před další nákazou
(reinfekcí) dosud nebyla stanovena. Nižší titry protilátek byly pozorovány u osob s asymptomatickým nebo
klinicky mírným průběhem onemocněním. Ochrana proti reinfekci je nižší také u osob ve věku 65 let a starších
[8]. Tyto studie však byly provedeny před výskytem nových rizikových variant SARS-CoV-2 (tzv. varianty
zvýšeného zájmu, variants of concern, VOCs). Neutralizační protilátky chrání před reinfekcí homologním
virem, ale jejich neutralizační schopnost je snížena proti některým novým variantám SARS-CoV-2, zejména těm,
které nesou mutaci E484K [7]. Jedinci, kteří jsou znovu infikováni, mohou být stále schopni přenést infekci
SARS-CoV-2 na vnímavé kontakty [8]. Protektivní hladina protilátek u jednotlivce ani délka protektivní
ochrany po kompletním očkování není doposud přesně stanovena. Očkování významně snižuje virovou nálož
a výskyt infekcí u očkovaných osob. Účinnost vakcíny se liší podle očkovací látky a cílové skupiny. Ochrana
před infekcí, rizikem přenosu nebo před závažným průběhem onemocnění však může s časem uplynulým
od očkování slábnout. Doba sledování očkovaných osob dosud nebyla dostatečně dlouhá ke stanovení dlouhodobé
ochrany po očkování a není tedy možné jednoznačně její délku stanovit.[8] Pokles sérových protilátek
v rekonvalescenci však nemusí odrážet samotné slábnutí imunity, ale spíše stažení (contraction) imunitní
odpovědi s vývojem a přetrváváním virově specifických, dlouho žijících B buněk v kostní dřeni [8]. U nových
mutací viru může být protektivita po prodělaném onemocnění i po očkování nižší.“
[19] Odpůrce tedy napadenou část mimořádného opatření odůvodňuje podrobněji,
než by plynulo jen z odůvodnění k bodu 16 písm. d) mimořádného opatření. V dalším
odůvodnění reprodukuje poznatky, které plynou z podkladů, na něž odkazuje v poznámkách č. 8
a č. 41. Pod č. 8 odkazuje na tzv. technickou zprávu Evropského střediska pro kontrolu
a prevenci nemocí věnovanou rizikovosti jedinců s reinfekcí (Risk of SARS-CoV-2 transmission from
newly-infected individuals with documented previous infection or vaccination), z níž navrhovatelka cituje údaj
o přetrvávajícím ochranném efektu předchozí infekce v rozmezí 81 až 100 % od 14. dne
po infikování po dobu pěti až sedmi měsíců. Pod č. 41 odkazuje na materiál Evropského
střediska pro kontrolu a prevenci nemocí s názvem Immune responses and immunity to SARS-CoV-2,
z něhož podle navrhovatelky plyne, že doba sledování není dost dlouhá na to, aby bylo možno
činit závěry o délce postinfekční imunity po dvanácti měsících a postvakcinační imunity po šesti
měsících.
[20] Nejvyšší správní soud proto konstatuje, že odpůrce „fikci bezinfekčnosti“ na základě
postinfekční imunity odůvodnil odkazy na relevantní zdroje Evropského střediska pro kontrolu
a prevenci nemocí. K jejich odborné relevanci pro rozhodování odpůrce se již NSS vyjádřil
v rozsudku č. j. 8 Ao 22/2021 - 183, kde v bodě 51 uvedl, že Evropské středisko pro kontrolu
a prevenci nemocí je odbornou autoritou, jejíž doporučení jsou pravidelně opřena o větší
množství uznávaných vědeckých studií, a jejich závěry a doporučení lze proto zpravidla
považovat za důvěryhodná. Nelze tak přisvědčit námitce navrhovatelky, že nejde o vědecké
poznatky nebo že by odpůrce odkazoval jen na zcela nespecifikovaná doporučení.
[21] Obě informace, na něž navrhovatelka v návrhu upozorňuje jako na rozporné, odpůrce
zahrnul do odůvodnění mimořádného opatření, jak je patrné z citací výše. Navrhovatelka
nenamítá, že by v podkladech prezentované informace odpůrce zkreslil. Údajný rozpor, na nějž
upozorňuje, spatřuje až v závěrech, které odpůrce z těchto podkladů dovodil. NSS však
v závěrech odpůrce, jejich odůvodnění a podkladech rozpor nespatřuje. Odpůrce vycházel
z informace, že lze předpokládat vyšší míru pravděpodobnosti ochrany po prodělaném
onemocnění po dobu pěti až sedmi měsíců. Úprava, která předpoklad postinfekční imunity
omezuje na 180 dní, není s těmito závěry v rozporu. Ke srovnatelnému závěru, že omezení
postinfekční imunity má základní oporu v odůvodnění mimořádného opatření, NSS dospěl
již v rozsudku č. j. 8 Ao 22/2021 - 183. V něm se sice zabýval přezkumem mimořádného
opatření odpůrce ze dne 26. 8. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN, tedy časově
předcházející verze nyní přezkoumávaného mimořádného opatření. Napadená část mimořádného
opatření i text odůvodnění však je v obou případech obdobný, a proto jsou tehdejší závěry
relevantní i pro nynější rozhodnutí.
[22] Lze souhlasit s navrhovatelkou, že nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU)
2021/953 ze dne 14. června 2021 o rámci pro vydávání, ověřování a uznávání interoperabilních
certifikátů o očkování, o testu a o zotavení v souvislosti s onemocněním COVID-19 (digitální
certifikát EU COVID) za účelem usnadnění volného pohybu během pandemie COVID-19, míří
toliko k usnadnění volného pohybu mezi členskými státy (viz rozsudek NSS č. j. 8 Ao 22/2021 -
183, bod 70). Odpůrce jím proto nemůže bez dalšího osvědčit „existenci evropského konsenzu“
o trvání postinfekční imunity, může být ovšem podle uvedeného rozsudku „důležitým příspěvkem
k diskusi ohledně délky trvání imunity po očkování či prodělané nemoci“. Krom toho může snaha
o jednotnou délku platnosti certifikátu v rámci EU jistě ovlivňovat politická rozhodnutí odpůrce.
Pro posouzení důvodnosti nynějšího návrhu je však klíčové to, že v samotném odůvodnění
mimořádného opatření nespatřuje Nejvyšší správní soud nekonzistence, které by vedly
k nezákonnosti napadené části mimořádného opatření.
[23] Navrhovatelka využívá jediné kritérium, na němž zakládá své tvrzení o srovnatelnosti
obou skupin osob - skutečnost, že v obou případech dochází postupem času k oslabení získané
imunity. Proto tvrdí, že rozdílné zacházení (stanovení časového omezení postinfekční imunity)
představuje nerovné zacházení, jež nebylo legitimně zdůvodněno. Nejvyšší správní soud
má za to, že odůvodnění mimořádného opatření identifikuje důvod odlišující postinfekční
a postvakcinační imunitu, což vede k závěru, že postavení osob po prodělaném onemocnění
a osob očkovaných není zcela srovnatelné.
[24] Odpůrce sám ostatně v odůvodnění mimořádného opatření výslovně připustil, že ochrana
před nakažením prostřednictvím imunity získané vakcinací může slábnout v čase i v závislosti
na mutaci/variantě viru. Zohlednění této skutečnosti ze strany odpůrce tak není třeba dovozovat
zprostředkovaně z toho, že rozhodnutím z 1. 9. 2021, č. j. MZDR 32150/2021-5/OZLP,
umožnil aplikaci třetích (posilujících) dávek vakcíny, ani ze skutečnosti, že v mimořádném
opatření ze dne 25. 6. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-21/MIN/KAN, původně devítiměsíční
omezení postvakcinační imunity stanovil.
[25] Je také pravdou, že se odpůrce v odůvodnění explicitně nevěnoval vysvětlení, proč
k řešení oslabování imunity přistupuje zdánlivě odlišně v případě postinfekční a postvakcinační
imunity. Odpůrce výslovně nezpochybnil, zda je úvaha navrhovatelky o obdobném slábnutí
imunity získané oběma způsoby ve svém základu správná. Odpůrce nicméně v odůvodnění
mimořádného opatření poukázal na rozdílnou dostupnost dat o slábnutí imunity. V případě
postvakcinační imunity neměl k dispozici data svědčící o stavu po šesti měsících od podání
očkování. To je pochopitelné vzhledem k tomu, že očkování v rozsáhlejším měřítku začalo
probíhat až během jarních měsíců roku 2021, tedy v době, kdy dosavadní data stále svědčila
o dostatečné ochraně očkované části populace. Naproti tomu první nemocní COVID-19
prodělali již na jaře roku 2020. Od doby, kdy získali postinfekční imunitu, tak uplynul mnohdy
i výrazně delší čas, než se kterým odborné zdroje odpůrce spojovaly dostatečnou imunitní reakci,
i výrazně delší čas, než k němuž byly dostupné vědecké studie (12 měsíců po infekci). Rozdílnost
mezi oběma skupinami tedy měla svůj základ v odborných podkladech, z nichž vycházel.
[26] Odpůrce proto nepochybil, když nepovažoval osoby s imunitou získanou proděláním
onemocnění za zcela srovnatelnou skupinu s osobami očkovanými a nestanovil u obou skupin
shodně omezení doby, po kterou se osoba považuje za bezinfekční. Z toho důvodu NSS
nepřistoupil k dalším krokům diskriminačního testu, především nezkoumal, zda odpůrce rozdílné
zacházení odůvodnil legitimním cílem, který sledovalo.
[27] Nejvyšší správní soud výše uvedeným nepopírá, že si navrhovatelka kladla legitimní
otázky. Ostatně v rozsudku č. j. 8 Ao 22/2021 - 183 NSS již zcela jasně uvedl, že pochybnosti
o trvání postvakcinační imunity se jeví být opodstatněné, avšak akcentoval skutečnost,
že od doby podávání očkování dosud neuplynula doba, která by již vyžadovala „srovnatelnou
úpravu imunity postvakcinační a postinfekční“ (bod 69 citovaného rozsudku), či případně
podrobnější a přesvědčivé zdůvodnění, proč odpůrce nadále mezi oběma druhy imunity rozlišuje,
opřené o relevantní odborné zdroje. NSS nicméně konstatuje, že vzhledem k době vydání
přezkoumávaného mimořádného opatření neshledává, že by tyto pochybnosti dosáhly míry, která
by vedla k nezákonnosti napadené části mimořádného opatření.
V. Závěr a náklady řízení
[28] Z výše uvedených důvodů NSS návrh zamítl podle §101d odst. 2, věty druhé, s. ř. s.
[29] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první s. ř. s., podle které
nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu
nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch
neměl. Navrhovatelka neuspěla se svým návrhem, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odpůrce měl ve věci úspěch, proto by mu soud mohl přiznat náhradu nákladů řízení proti
navrhovatelce, avšak žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti mu nevznikly,
a proto je soud nepřiznává.
[30] Vzhledem k tomu, že osobě, jež se přihlásila jako osoba zúčastněná na řízení, toto
postavení nenáleží, NSS o náhradě jejích nákladů na řízení nerozhodoval.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 3. února 2022
JUDr. Pavel Molek
předseda senátu