ECLI:CZ:NS:2005:22.CDO.2106.2005.1
sp. zn. 22 Cdo 2106/2005
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Marie Rezkové a soudců JUDr. Marie Vokřinkové a JUDr. Jiřího Spáčila, CSc., ve věci žalobkyně J. J., zastoupené advokátem, proti žalovaným: 1) E. H., zastoupené advokátem, 2) RNDr. M. B., zastoupené advokátem, o zdržení se užívání pozemků, vedené u Okresního soudu Praha–východ pod sp. zn. 4 C 152/95, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 13. listopadu 2003, č. j. 27 Co 390/2003–175, takto:
I. Dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 13. listopadu 2003, č. j. 27 Co 390/2003-175, pokud jím byl změněn rozsudek Okresního soudu Praha-východ ze dne 6. 9. 2002, č. j. 4 C 152/95-148, a bylo rozhodnuto o nárocích mezi žalobkyní a žalovanými 1) a 2) tak, že se „zamítá žaloba, kterou by byla uložena první žalované povinnost zdržet se užívání pozemků č. parc. 272/14 v katastrálním území B., vzniklého oddělením z pozemku č. parc. 272/9 geometrickým plánem pro odd. PK 269, zpracovaným geodetickou kanceláří G., spol. s. r. o., č. zakázky 220-145/98, schváleného Katastrálním úřadem P. pod č. j. 2534/98 dne 7. 10. 1998“, a že se „zamítá žaloba, kterou by byla uložena druhé žalované povinnost zdržet se užívání pozemku č. parc. 272/13 v k. ú. B., vzniklého oddělením z pozemku č. parc. 272/8 geometrickým plánem pro odd. PK 269, zpracovaným geodetickou kanceláří G., spol. s. r. o., č. zakázky 220-145/98, schváleného Katastrálním úřadem P. pod č. j. 2534/98 dne 7. 10. 1998“, se zamítá.
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované 2) na nákladech dovolacího řízení k rukám jejího advokáta částku 2 325,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
III. Žalobkyně a žalovaná 1) mezi sebou nemají právo na náhradu nákladů dovolacího řízení.
Odůvodnění:
Okresní soud pro Prahu – východ (dále jen „soud prvního stupně“) rozhodl rozsudkem ze dne 23. listopadu 1998, č. j. 4 C 152/95 –32, výrokem pod bodem I. tak, že uložil žalované 1), aby se zdržela užívání pozemku parcely č. 272/14 v k. ú. B., vyznačené a oddělené geometrickým plánem č. j. 2534/1998 ze dne 7. října 1998, který měl být přílohou rozsudku, a výrokem pod bodem II. tak, že uložil žalované 2) a tehdy žalovanému 3) F. B., aby se zdrželi užívání pozemku parcely č. 272/13 v k. ú. B., vyznačené a oddělené tímtéž geometrickým plánem. Současně rozhodl o nákladech řízení.
Soud prvního stupně vycházel ze zjištění, že k pozemku žalobkyně parcele č. kat. 269 v k. ú. B. přiléhala z jižní strany dnes již zaniklá parcela č. kat. 272, kterou v roce 1993 nechala tehdejší vlastnice J. Č. rozparcelovat a část označenou geometrickým plánem firmy G. č. zak. 156–93092/93 ze dne 29. 9. 1993 jako parcelu č. 272/9 převedla kupní smlouvou na žalovanou 1) a další část označenou tímtéž geometrickým plánem jako parcelu č. 272/8 převedla další kupní smlouvou ze dne 9. 9. 1994 na žalovanou 2) a jejího manžela. Na základě shora označeného geometrického plánu byly v terénu vytýčeny hranice mezi parc. č. kat. 269 a mezi nově vzniklými parcelami č. 272/9 a 272/8. V soudním řízení žalobkyně předložila geometrický plán č. zak. 220-145/98, kterým zpochybnila správnost hranice mezi parc. č. kat. 269 a mezi nově vzniklými parcelami č. 272/8 a 272/9, vytýčené na základě předchozího geometrického plánu č. zak. 156-93092/93. Z nově předloženého geometrického plánu, který pro žalobkyni dne 11. 9. 1998 vyhotovila G. k. G. spol. s. r. o. pod odborným dohledem ing. J. R., vyplynulo, že nově vzniklé parcely č. 272/8 a 272/9 jsou nesprávně zaměřeny a že hranice pozemků žalovaných překrývá pozemek, který je ve výlučném vlastnictví žalobkyně, takže žalovaná 1) získala na úkor žalobkyně plochu 172 m² a žalovaná 2) s manželem F. B. získali na úkor žalobkyně plochu 98 m². Z geometrického plánu předloženého žalobkyní dále vyšlo najevo, že je přesné stanovení hranic ztíženo překrýváním mapových listů VI–16–17 a VI–16–18 s mapovými listy VI–17–1 a VI–17–2 (překryt dosahuje ve styčných rozích mapových listů cca 4 m) a že se to odrazilo i v pokusech o vytýčení hranice realizovaných následně po vyhotovení geometrického plánu č. zak. 156-93092/93, a to konkrétně v měření, které bylo provedeno dne 18. 4. 1995 ing. P. K. za účelem vytýčení hranice na základě zakázky č. 181-5/95. Měření provedené ing. P. K. se překrývá s měřením z geometrického plánu č. zak. 153-93093/93 (správně 156-93092/93) právě o plochu rovnající se překrytu mapových listů. Z geometrického plánu předloženého žalobkyní se ještě zjistilo, že ing. R. byly nalezeny a zaměřeny mezníky z původního určení silnice P. nyní parcely č. 651 v roce 1936 (č. mikrofilmu 852). Jde o pozemek, který přiléhal k zaniklé parcele č. kat 272 z jižní strany. Přepočtením původního zaměření této silnice do státního souřadnicového systému, byl zjištěn posun hranice vytyčované na základě původního geometrického plánu č. zak. 156-93092/93 cca 1 m. Tím vznikl mezi stávající silnicí a již realizovanou parcelací pozemku parc. č. kat. 272 pruh území patřící stále původní vlastnici. V důsledku odlišného stanovení jižní hranice zaniklé parcely č. kat. 272 byl stanoven i jiný průběh severní hranice parcely. Ta, jak je nyní vytýčena, zasahuje na úkor žalobkyně do její parcely č. kat. 269. Graficky byla znázorněna a označena část plochy z pozemku žalobkyně parc. č. kat. 269, kterou na základě kupní smlouvy užívá žalovaná 1) v domnění, že jde o parc. č. 272/9, jako parc. č. 272/14 a další část plochy z téhož pozemku žalobkyně, kterou na základě kupní smlouvy užívají žalovaná 2) a její manžel v domnění, že jde o parc. č. 272/8, jako parc. č. 272/13. Soud prvního stupně řešil jako předběžnou otázku průběh hranice mezi pozemkem žalobkyně parc. č. kat. 269 a mezi nově vzniklými parcelami č. 272/9 a 272/8. Své závěry opřel o geometrický plán, který v řízení předložila žalobkyně. Závěry obsažené v tomto plánu a založené na zaměření původních mezníků z určení silnice P. v roce 1936, které stojí v terénu podél silnice, považoval za natolik přesvědčivé, že jiné důkazy o průběhu hranic již neprováděl. Negatorní žalobu, kterou se žalobkyně domáhala, aby se žalovaná 1) zdržela užívání části jejího pozemku označené jako parc. č. 272/14 a žalovaná 2) s F. B. části jejího pozemku označené jako parc. č. 272/13, tak shledal opodstatněnou.
K odvolání žalovaných Krajský soud v Praze jako odvolací soud zrušil rozsudek soudu prvního stupně a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Důvodem jeho postupu bylo, že odůvodnění rozsudku postrádalo náležitosti stanovené v §157 odst. 2 OSŘ (scházelo právní posouzení věci), dále že soud prvního stupně ve výroku rozsudku deklaroval, že součástí rozsudku je geometrický plán, ačkoliv ho k písemnému vyhotovení rozsudku nepřipojil a navíc ho i nepřesně označil, dále že soud prvního stupně nezjišťoval aktivní věcnou legitimaci žalobkyně v řízení a že neprovedl důkaz posudkem znalce za účelem přezkoumání správnosti geometrického plánu, který předložila žalobkyně jen jako listinný důkaz.
Soud prvního stupně v dalším řízení provedl důkaz rozhodnutím Státního notářství Praha- východ ze dne 3. 2. 1978, č. j. D 636/77-28, jímž žalobkyně prokazovala, že nabyla parcelu č. kat. 269 dědictvím po své matce A. Š., rozené Č. Dále ustanovil znalcem ing. L. Č. a pověřil ho přezkoumáním geometrického plánu č. zak. 156-93092/93, přezkoumáním vytýčení hranice provedené ing. K., dále přezkoumáním geometrického plánu č. zak. 220-145/98 a přezkoumáním vytýčení hranice provedené ing. R. Znalec poukazoval na to, že daná lokalita představuje mimořádně geometricky obtížné uskupení parcel. Původní parcela č. 272 pozemkového katastru se nacházela na čtyřech mapových listech. Grafická poloha hranic je tak zatížena jednak lokální deformací kresby a jednak deformací ze styku mapových listů. Mapy v měřítku 1: 2 880 původně vznikaly před 150 lety měřením metodou měřičského stolu. Na každém mapovém listu se kresba prováděla samostatně. Mezi mapovými listy nedochází k přesnému styku hranic. Příčiny jsou objektivní i subjektivní. Znalec pak provedl výpočty v grafickém interakčním systému K a vytvořil digitální model terénu a jako grafický podklad pro testování použil rastrová data CIT Katastrálního úřadu P. Digitální model terénu tvořený body z geometrických plánů č. zak. 220-145/98 a č. zak. 156-93092/93 pak porovnal s rastrovými daty a dospěl k závěru, že hranice mezi shora uvedenými parcelami probíhala v jiné poloze, než jaká vyplývá ze všech předchozích měření. Sám barevně graficky znázornil průběh hranic mezi parcelou žalobkyně č. kat. 269 a zaniklou parcelou č. kat. 272 tak, že hranice prochází uprostřed mezi tím, jak byla vytýčena geometrickými plány č. zak. 156-93092/93, a č. zak 220-145/98. Současně učinil závěr, že existují pochybnosti o dodržení technologických postupů u všech přezkoumávaných prací. Shledal, že nejlépe zdokumentován a nejpečlivěji je zpracován geometrický plán č. zak. 220-145/98, k jehož realizaci bylo použito státního souřadnicového systému. Předchozí geometrický plán č. 156-93092/93 byl proveden v místním systému, který v některých případech není obnovitelný. Naopak z hlediska ověření polohy bodů geometrického základu katastrální mapy vyhovují kritériím podle §66 odst. 6 vyhl. č. 190/1996 Sb., hraniční body pozemků parcel č. 272/8 a 272/9 vložených do katastru nemovitostí na základě geometrického plánu č. zak. 156-93092/93 a označených v terénu oplocením, zatímco u geometrického plánu č. zak. 220-145/98 zmíněné hledisko není splněno. Soud prvního stupně pak doplnil řízení dalším posudkem, a to posudkem znalce ing. P. V. Pověřil ho určením hranice mezi pozemkem parc. č. kat. 269 a mezi pozemky 272/8 a 272/9 v k. ú. B. Ze závěrů posudku tohoto znalce vyšlo najevo, že sporná hranice mezi pozemky parc. č. kat. 269 a 272/8, 272/9 vznikla podle geometrického plánu č. zak. 156-93092/93, kdy z původního pozemku parc. č. kat. 272 byly odděleny dva pozemky č. parc. 272/8 a 279/9. Původně neznatelná hranice mezi pozemky parc. č. kat. 269 a parc. č. kat. 272 byla vytyčena a nyní ji tvoří severní hranice současných pozemků parc. č. 272/8 a 272/9. Na katastrálním úřadu nebyl nalezen žádný měřičský podklad, který by se týkal původních hranic pozemků parc. č. kat. 269 a parc. č. kat. 272. Proto je nutné zaměřit tuto hranici z mapy pozemkového katastru. Podařilo se ale nalézt ohlašovací list z roku 1940 na vyznačení komunikace č. parc. 650, který se týká východní hranice pozemků parc. č. kat. 269 a parc. č. kat. 272. I když v něm není zaměřena hranice mezi těmito pozemky, lze jej využít. Znalec vypočetl podle ohlašovacího listu z roku 1940 a identických bodů z geometrického plánu č. zak. 220-145/98 lomové body hranice komunikace č. parc. 650 v celostátním souřadném systému JTSK. Pro určení sporné hranice pak stanovil body 31 a 32 jako lomové body původní vlastnické hranice mezi pozemky parc. č. kat. 269 a parc. č. kat. 272. Přitom vycházel z toho, že jeden z lomových bodů musí být umístěn na hranici komunikace č. parc. 650, která byla vypočtena podle ohlašovacího listu z roku 1940. Vzhledem k tomu, že jiné přímé měření nebylo dochováno, odměřil vzdálenosti těchto lomových bodů od stávajícího polohopisu mapy pozemkového katastru. Výsledek kartometrického odměření shledal v souladu s dopustnými odchylkami stanovenými vyhl. č. 190/1996 Sb., podle které je považováno za vyhovující, když rozdíl d_ mezi délkou měřenou na mapě a v terénu nepřesahuje hodnoty pro délky do 50m d_= 2,66 m a pro délky nad 50 m d_= 2,96 m. Podle závěrů tohoto dalšího znalce je severní oplocení pozemku parc. č. 272/8 umístěno na pozemku parc. č. kat. 269 a zasahuje do tohoto pozemku vzdáleností 1,46 až 1,74 m. Výměra tohoto dílu, který označil písmenem „a“, je 33 m2. Severní oplocení pozemku č. parc. 272/9 je umístěno na pozemku parc. č. kat. 269 a zasahuje do tohoto pozemku vzdáleností 1,74 až 2,12 m. Výměra tohoto dalšího dílu, který označil písmenem „b“, je 64 m2.
Soud prvního stupně pak opětovně rozsudkem ze dne 6. září 2002, č. j. 4 C 152/95 – 148, rozhodl shodně jako v prvém případě. Pouze do výroku doplnil správné údaje o geometrickém plánu, na který odkazoval. Věc posoudil podle §126 odst. 1 ObčZ, podle něhož má vlastník právo na ochranu proti tomu, kdo do jeho vlastnického práva zasahuje, zejména se může domáhat vydání věci na tom, kdo mu ji neprávem zadržuje. Přihlédl k tomu, že všechny pozdější posudky hranici stanovenou geometrickým plánem č. zak. 156-93092/93 zpochybňují. Neshodnou se ale již na průběhu hranice a každý z nich ji určuje v jiných místech. Nejpřesnější pak bývají měření, která vycházejí při současném technickém způsobu měření z nejstarších mapových či jiných podkladů. Právě posudek firmy G. spol. s. r. o. vyhotovený ing. R., který si opatřila žalobkyně ještě před započetím soudního řízení, vycházel z nejstarších dochovaných podkladů, a to z nalezených mezníků při stavbě silnice v roce 1936. Oba znalci ustanovení soudem hodnotí závěry tohoto geometrického plánu jako nejlépe zdokumentované, nejdůkladnější a posuzované ze širší souvislosti. Soud prvního stupně proto závěry obsažené v geometrickém plánu č. zak. 220-145/98 před ostatními důkazy upřednostnil.
Odvolací soud k odvolání všech žalovaných rozsudek soudu prvního soudu změnil a žalobu proti všem žalovaným zamítl. Současně rozhodl o nákladech řízení před soudem prvního stupně a za řízení před odvolacím soudem.
Odvolací soud vycházel z toho, že stanovení polohy hranic mezi parcelou č. kat. 269 a parcelami 272/8 a 272/9 je ztíženo jednak lokální deformací kresby na mapových listech a jednak deformací ze styku čtyř mapových listů, na kterých je zachycena. Přihlédl k tomu, že každý, kdo se pokusil hranici určit, stanovil její průběh odlišně od ostatních. Z toho je zřejmé, že hranici již nelze určit zcela přesně. Za tohoto stavu se přiklonil k závěru, že hranice mezi výše uvedenými parcelami probíhá tak, jak ji pro účely rozparcelování pozemku parc. č. kat. 272 kdysi určila firma G. geometrickým plánem č. zak. 156–93092/93. Takto je hranice zachycena v katastrální mapě a v terénu jí odpovídá oplocení parcel žalovaných. Odvolací soud vzal v úvahu i to, že takto určená hranice vyhovuje přípustným odchylkám testování podle §78 odst. 2 písm. f) vyhl. č. 190/1996 Sb., jak co do výměry původního pozemku č. kat. 272, tak i co do testování identických bodů ve smyslu §66 odst. 5 a 6 předmětné vyhlášky. Vzhledem k výše uvedenému pak dospěl k závěru, že žalovaní nikterak nezasahují do vlastnických práv žalobkyně k pozemku parc. č. 269 a že její negatorní žaloba proti nim není opodstatněna.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání. V něm uplatnila jako dovolací důvod jednak, že řízení před odvolacím soudem bylo zatíženo vadami, které měly za následek za následek nesprávné rozhodnutí ve věci [§241a odst. 2 písm. a) OSŘ] a dále, že jí byla v průběhu řízení nesprávným postupem soudu odňata možnost jednat před soudem (§229 odst. 3 OSŘ). Vady řízení spatřovala v tom, že soud prvního stupně neprovedl ty důkazy, které navrhovala, dále v tom, že odvolací soud rozhodl o věci samé, přestože se soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku nevypořádal s tím, proč neprovedl navržené důkazy. Odvolací soud měl správně jeho rozsudek jako nepřezkoumatelný zrušit a vrátit jej soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Ani odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku nevysvětlil, proč nebyly provedeny jí navržené důkazy. Poukazovala na to, že uplatnila výhrady vůči geometrickému plánu č. 156-93092/93 vyhotovenému firmou G., konsorciem geodetických firem, o který odvolací soud opřel své rozhodnutí, dále vůči posudku znalce ing. L. Č., když znalec vyhodnotil geometrický plán č. 156-93092/93 podle vyhl. č. 190/1996 Sb. jako vyhovující z hlediska přípustnosti testování odchylek, jak co do výměry původní parcely č. kat. 272, tak co do identických bodů, a dále ještě i výhrady vůči posudku znalce ing. P. V., který stanovil hranici ve zcela jiném místě než ostatní odborníci. Tyto výhrady měla podloženy odbornými vyjádřeními ing. H. ze dne 19. 6. 2002 a ze dne 3. 9. 2002. Těmito vyjádřeními měl být proveden důkaz podle §129 OSŘ a obě vyjádření měla být hodnocena jako odborná vyjádření ve smyslu §127 odst. 4 OSŘ. To se nestalo. Kromě toho žalobkyně dne 18. 12. 2000 navrhla důkaz revizním posudkem k posudku ing. L. Č. Ani tento důkaz proveden nebyl. Pro účely dovolacího řízení předložila posudek zpracovaný znalcem ing. J. H. Neprávnost postupu, kterým jí byla odňata možnost jednat před soudem, spatřovala v tom, že jí soud prvního stupně neumožnil, aby jí při jednání dne 2. 9. 2002 zastoupil ing. H. Navrhla, aby dovolací soud rozsudky soudů obou stupňů zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalovaná 2) ve vyjádření k dovolání navrhla, aby bylo dovolání odmítnuto popřípadě zamítnuto. Poukazovala na to, že žalobkyně podala dovolání jen proti dvěma ze tří žalovaných subjektů. Z dovolacího řízení tak vyloučila manžela žalované 2) F. B., který byl původně žalovaným 3). Ten je spolu s žalovanou 2) spoluvlastníkem pozemku, jehož užívání se má žalovaná 2) zdržet. Není-li podáno dovolání podáno proti všem účastníkům řízení před soudem prvního stupně a před odvolacím soudem, ačkoliv to vyplývá z jejich hmotně právního postavení spoluvlastníků nemovitosti, je namístě dovolání zamítnout. Dále upozorňovala, že tvrzení žalobkyně, že jí byla postupem soudu prvního stupně odňata možnost jednat před soudem, není důvodem určeným pro dovolání, ale pro zmatečnostní žalobu. Nakonec ještě uvedla, že je oprávněnou držitelkou pozemku, který nabyla v přesvědčení, že jeho výměra a hranice byly správně určeny geometrickým plánem a přísluší jí tak ochrana podle §130 odst. 2 ObčZ případně podle §3 odst. 1 ObčZ zvlášť za situace, kdy správné hranice nelze zjistit.
Nejvyšší soud České republiky po zjištění, že dovolání je přípustné podle §237 odst. 1 písm. a) OSŘ, že všechny výtky uplatněné v dovolání lze podřadit pod dovolací důvod stanovený v §241a odst. 2 písm. a) OSŘ a že jsou splněny i další náležitosti dovolání a podmínky dovolacího řízení (zejména §240 odst. 1, §241 odst. 1 OSŘ), rozhodnutí odvolacího soudu v rozsahu, jak bude dále uvedeno, přezkoumal a zjistil, že dovolání není důvodné.
Žalobkyně dovoláním napadla rozsudek odvolacího soudu výslovně jen ohledně právního vztahu mezi ní a žalovanými 1), 2), to je ve výrocích, kterými bylo rozhodnuto, že se mění rozsudek soudu prvního stupně a zamítá se jednak žaloba, aby bylo žalované 1) uloženo zdržet se užívání pozemku parc. č. 272/14 v k. ú. B., vzniklého oddělením z pozemku parc. č. 272/9 geometrickým plánem určeným pro oddělení parc. č. kat 269, zpracovaným geodetickou kanceláří G., spol. s. r. o. č. zakázky 220-145/98, schváleným Katastrálním úřadem P. pod č. j. 2534/98 dne 7. 10. 1998, a jednak žaloba, aby bylo žalované 2) uloženo zdržet se užívání pozemku parc. č. 272/13 v k. ú. B., vzniklého oddělením z pozemku č. parc. 272/8 geometrickým plánem pro oddělení parc. č. kat. 269, zpracovaným geodetickou kanceláří G., spol. s.r.o. č. zakázky 220-145/98, schváleným Katastrálním úřadem P. pod č. j. 2534/98 dne 7. 10. 1998. Tím vymezila rozsah přezkumné činnosti dovolacího soudu. Vyjímky ze zásady, že dovolací soud je vázán rozsahem, v jakém se dovolatel domáhá přezkoumání rozhodnutí odvolacího soudu, jsou uvedeny v §242 odst. 2 OSŘ. O žádný z případů tam uvedených se však v dané věci nejedná. Žalovaná 2) i další žalovaný F. B., měli v řízení postavení samostatných společníků (§91 odst. 1 OSŘ), kdy každý z nich jedná sám za sebe. Pro posouzení, zda se jedná o samostatné či nerozlučné společenství, je rozhodná povaha předmětu řízení, jež vyplývá z hmotného práva; platí, že tam, kde hmotné právo neumožňuje, aby byl předmět řízení projednán samostatně vůči každému společníkovi, jde o společenství nerozlučné. Předmětem daného řízení je nárok na ochranu před zásahy do vlastnického práva, přičemž předpokladem pro poskytnutí ochrany je rušivé jednání subjektu, vůči kterému žaloba směřuje. Vůči každému z označených rušitelů, i když jsou manžely, tak může být samostatně (i odlišně) rozhodnuto.
Podle §242 odst. 3 věty prvé OSŘ rozhodnutí odvolacího soudu lze přezkoumat jen z důvodů uplatněných v dovolání. Tato vázanost se projevuje nejen v tom, který z důvodů uvedených v §241a odst. 2 a 3 OSŘ byl uplatněn, ale především v tom, jak byl důvod vylíčen, tj. v jakých okolnostech dovolatel spatřuje jeho naplnění [srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 6. 2. 2003, sp. zn. 22 Cdo 1739/2001, publikovaný pod C 1691, svazek 23, Souboru rozhodnutí Nejvyššího soud, vydávaném nakladatelstvím C. H. Beck (dále jen „Soubor rozhodnutí“)]. Žalobkyně v dovolání vytýkala soudu prvního stupně, že neprovedl důkaz vyjádřeními ing. J. H., která mu předložila, a že nebyl proveden důkaz revizním znaleckým posudkem k posudku ing. L. Č., ačkoliv to navrhla. Tato dovolací výtka neobstojí. Podle §127 odst. 4 OSŘ místo posudku znalce lze použít potvrzení nebo odborné vyjádření, o jejichž správnosti nemá soud pochybnosti. Za vydání potvrzení nebo odborného vyjádření náleží finanční úhrada, stanoví-li tak zvláštní předpis. Přitom soudní rozhodovací praxe dovodila, že potvrzení nebo odborné vyjádření může být předloženo samotným účastníkem řízení (viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 5. 1999, č. j. 2 Cdon 1619/96 publikovaný v časopisu Soudní judikatura, ročník 2000, sešit 2, pod poř. č. 20). Vyjádření ing. J. H. doručené soudu dne 20. 6. 2002 i jeho dodatek doručený soudu dne 4. 9. 2002 byly předloženy soudu prvního stupně vzápětí po podání znaleckého posudku ing. P. V., kdy účastníkům příslušelo právo vyjádřit se k provedenému důkazu. Podání jsou nazvána „Vyjádření ke znaleckému posudku ing. P. V.“ a „Dodatek k vyjádření ke znaleckému posudku ing. P. V.“ a byla soudu předložena právním zástupcem žalobkyně se žádostí „aby byly tyto připomínky znalci zaslány, resp. aby znalec byl povinen se k nim vyjádřit event. v některých částech svůj znalecký posudek podle těchto připomínek doplnit“. Soud prvního stupně tomuto požadavku vyhověl a znalec ing. P. V. se k připomínkám vyjádřil. Okolnosti, za nichž byla vyjádření soudu předložena, označení předložených listin, jakož i procesní požadavek, jak má být s listinami naloženo, neodůvodňují závěr, že se jednalo o návrh na provedení důkazu, nýbrž že prostřednictvím těchto podání žalobkyně realizovala své procesní právo ve smyslu §123 OSŘ, podle něhož účastníci mají právo vyjádřit se k návrhům na důkazy a ke všem důkazům, které byly provedeny. Takto obě podání vyhodnotil i odvolací soud. Pokud jde o návrh žalobkyně na provedení důkazu revizním posudkem k posudku znalce ing. L. Č., pak soud prvního stupně se nespokojil s posudkem jediného znalce, ale ustanovil za účelem vytýčení hranice dalšího znalce ing. P. V. Nelze mít tedy za to, že by opomenul důkazní návrhy žalobkyně.
I kdyby ale mělo být přisvědčeno žalobkyni, že nebyly provedeny jí navržené důkazy, nemohou vytýkané skutečnosti jako vada řízení obstát. Podle §120 odst. 1 OSŘ účastníci jsou povinni označit důkazy k prokázání svých tvrzení. Soud rozhoduje, které z navržených důkazů provede. Z výše uvedené právní úpravy vyplývá, že soud není povinen provést všechny účastníky navržené důkazy, nýbrž je oprávněn (a povinen) v každé fázi řízení vážit, které důkazy vzhledem k uplatněnému nároku či tvrzením jednotlivých účastníků je třeba provést. Je tedy oprávněn posoudit důkazní návrhy a rozhodnout o tom, které z těchto důkazů provede, a současně i rozhodnout, že neprovede ty z důkazů, jimiž mají být prokazovány skutečnosti, které jsou pro posouzení uplatněného nároku nevýznamné nebo které již byly prokázány jinými důkazy. Okolnost, že soud takto postupoval a že neprovedl dovolatelem navržené důkazy, nepředstavuje automaticky vadu řízení (srov. např. usnesení bývalého Nejvyššího soudu ČSR ze dne 31. 1. 1972, sp. zn. 6 Co 344/71, publikované ve Sborníku stanovisek IV, str. 1084-1085 a nález Ústavního soudu ČR ze dne 3. 11. 1994, sp. zn. III. ÚS 150/93, publikovaný ve sv. 2 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 49, či nález téhož soudu ze dne 6. 12. 1995, sp. zn. II. ÚS 56/95, publikovaný tamtéž ve sv. 4, pod č. 80). V dané věci soud prvního stupně vyhověl žalobě a přiznal žalobkyni uplatněný nárok. Je tedy zřejmé že dospěl k závěru, že stávající důkazy, postačily k tomu, aby žalobkyně splnila důkazní povinnost a pak nebylo zapotřebí, aby v její prospěch prováděl ještě i jiné důkazy.
Žalobkyně pak v dovolacím řízení předložila posudek ing. J. H., jehož vyhotovení si objednal manžel žalobkyně a který má charakter jen listinného důkazu. Dovolací soud však k němu nemůže přihlížet. Jde o nový důkaz, který nebyl uplatněn v řízení před soudy obou stupňů. Charakter přezkumné činnosti dovolacího soudu nepřipouští, aby správnost rozhodnutí odvolacího soudu byla hodnocena s přihlédnutím k novým skutečnostem, které nebyly uplatněny, nebo k důkazům, které nebyly provedeny v řízení před soudem prvního stupně nebo před soudem odvolacím (srovnej rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. 1. 2001, sp. zn. 21 Cdo 535/2000, publikovaný pod C 9, svazek 1, v Souboru rozhodnutí a dále i usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 2. 2001, sp. zn. 20 Cdo 121/99, publikované pod C 333, svazek 4, v Souboru rozhodnutí).
Žalobkyně v dovolání dále namítala nedostatek odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, kde není uvedeno, proč soud prvního stupně neprovedl shora označené důkazy a z obdobného důvodu dovozovala i nepřezkoumatelnost rozsudku odvolacího soudu. Vzhledem ke shora uvedenému, že se nejednalo o neprovedení účastníkem navržených důkazů, nemůže být ani druhý dovolací důvod naplněn. Ale i pro případ, že by vyjádření a dodatek k vyjádření provedené ing. J. H. mělo být pokládáno za důkazní prostředek, namítaná vada řízení neobstojí. Soud prvního stupně zcela vyhověl žalobnímu požadavku žalobkyně. Z rozhodnutí ve věci a z důvodů uvedených v rozsudku je zřejmé, že stávající důkazy žalobkyni k prokázání uplatněného práva postačily. Z toho samo o sobě vyplývá logický závěr, proč soud prvního stupně ve prospěch žalobkyně již další důkazy neprovedl. Jeho rozsudek tak nelze pokládat za nepřezkoumatelný. Namítanou vadu nelze vztáhnout ani na rozsudek odvolacího soudu. Odvolací soud vysvětlil, že každý, kdo se podílel na vytýčení sporných hranic, stanovil jejich průběh jinak a to včetně ing. H. Vysvětlil i příčiny tohoto stavu, které přetrvávají a nadále povedou k pochybnostem, zda i další jiné vytýčení bude správné. Proto i on, i když z jiných důvodů, pokládal další dokazování za nadbytečné.
Nakonec ještě žalobkyně v dovolání namítala, že jí byla nesprávným postupem soudu prvního stupně odňata možnost jednat před soudem, když nebylo připuštěno, aby jí při jednání dne 2. 9. 2002 zastoupil ing. J. H. Námitka, že řízení před soudy nižších stupňů je postiženo některou z vad řízení vypočtených v ustanoveních §229 odst. 1, §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3 OSŘ, není od 1. ledna 2001 způsobilým dovolacím důvodem; k posouzení její důvodnosti slouží od uvedeného data žaloba pro zmatečnost. Nicméně podle §242 odst. 3 věty druhé OSŘ je-li dovolání přípustné, dovolací soud přihlédne též k vadám uvedeným v §229 odst. 1, §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3, jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, i když nebyly v dovolání uplatněny. Dovolací soud se tedy musel touto výtkou zabývat. Dospěl však k závěru, že ani tento důvod není naplněn. Podle §24 odst. 1 věta prvá OSŘ účastník se může dát v řízení zastupovat zástupcem, jejž si zvolí. Podle téhož ustanovení věty třetí OSŘ v téže věci může mít účastník současně jen jednoho zvoleného zástupce. Jelikož žalobkyně udělila procesní plnou moc advokátu JUDr. Z. K., CSc., nemohl ji současně s ním zastupovat jako obecný zmocněnec ing. J. H. Žalobkyni nelze přisvědčit ani v tom, že soud prvního stupně měl vydat rozhodnutí o nepřipuštění ing. J. H. jejím zástupcem. Dokud byla ve spisu založena procesní plná moc jen pro JUDr. Z. K., zastupoval žalobkyni jen jediný zástupce a soud prvního stupně neměl důvod činit žádná procesní opatření.
Z výše uvedených důvodů bylo dovolání podle §243b odst. 2 OSŘ zamítnuto.
Žalobkyně nebyla v dovolacím řízení úspěšná a proto jí stíhá závazek hradit náklady dovolacího řízení. Žalované 2) vznikly náklady v souvislosti s podáním dovolání prostřednictvím advokáta. Náklady sestávají z odměny advokáta v částce 2 250,- Kč (§8 písm. a ve spojení s ustanovením §10 odst. 3, §18 odst. 1 vyhl. č. 484/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů), a z paušální částky hotových výdajů ve výši 75,- Kč, jež stojí vedle odměny (srov. §2 odst. 1, §13 odst. 1 a 3 vyhl. č. 177/1996 Sb., ve znění pozdějších předpisů).
Žalované 1) náklady v dovolacím řízení nevznikly. Dovolací soud proto rozhodl, že žalobkyně a žalovaná 1) mezi sebou nemají právo na náhradu nákladů dovolacího řízení.
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněná podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.
V Brně dne 29. listopadu 2005
JUDr. Marie Rezková,v.r.
předsedkyně senátu