ECLI:CZ:NS:2018:4.TDO.45.2018.1
sp. zn. 4 Tdo 45/2018 -32
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 14. 2. 2018 o dovolání obviněné H. K. , proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017, v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 7 pod sp. zn. 39 T 16/2017, takto:
Podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. se zrušuje rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017 a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, jakož i všechna rozhodnutí obsahově na zrušená rozhodnutí navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením pozbyla podkladů.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se věc přikazuje Obvodnímu soudu pro Prahu 7, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, byla obviněná H. K. (dále jen obviněná, popř. dovolatelka) uznána vinnou ze spáchání přečinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku, kterého se podle skutkové věty výroku o vině daného rozsudku dopustila tím, že:
jako franchisant spolupracující na základě uzavřených smluv o franchisingové spolupráci se společností Tesco Franchise Stores ČR, a. s., IČ:27625761, se sídlem Vršovická 1527/68B, Praha 10, si ponechala výtěžek z prodeje zboží, které jí bylo svěřeno společností Tesco Franchise Stores ČR, a. s., za účelem jeho dalšího prodeje, konkrétně:
1) z prodejny Ž. s kódem F1187, nacházející se na adrese N., M., neodevzdala tržby za období od 17. 10. 2014 do 19. 10. 2014 v celkové výši 76.330 Kč, které si ponechala pro svoji potřebu,
2) z prodejny Ž. s kódem F1152, nacházející se na adrese K., P.,
a) za období od 17. 10. 2014 do 19. 10. 2014 neodevzdala tržbu ve výši 54.577 Kč, kterou si ponechala pro svoji potřebu,
b) za období od 14. 11. 2014 do 17. 11. 2014 neodevzdala tržbu ve výši 56.248 Kč, kterou si ponechala pro svoji potřebu,
čímž způsobila společnosti Tesco Franchise Stores ČR, s. r. o., IČ: 4621611, se sídlem Vršovická 1527/68b, Praha 10, jakožto právnímu nástupci společnosti Tesco Franchise Stores ČR, a. s., IČ: 27625761, škodu v celkové výši 187.155 Kč.
Za uvedený přečin uložil Obvodní soud pro Prahu 7 obviněné trest odnětí svobody v trvání 1 roku. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku výkon trestu podmíněně obviněné odložil na zkušební dobu v trvání 3 roků. Podle §82 odst. 2 tr. zákoníku obviněné uložil, aby podle svých sil nahradila škodu, kterou trestným činem způsobila.
Podle §229 odst. 1 tr. ř. poškozenou společnost Tesco Franchise Stores ČR, s. r. o., IČ: 4621611, odkázal s jejím nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, podala obviněná odvolání směřující do výroku o vině a trestu. O podaném odvolání rozhodl Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017, tak, že podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek ve výroku o trestu. Za splnění podmínek §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že při nezměněném výroku o vině přečinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku napadeného z rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, uložil obviněné podle §206 odst. 3 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 1 roku. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku výkon trestu podmíněně obviněné odložil na zkušební dobu v trvání 2 roků.
Proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017, podala obviněná prostřednictvím obhájce dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a pro rozpor uvedeného rozsudku s ústavními principy spravedlivého procesu.
Obviněná v podaném dovolání nejprve shrnula skutkový děj, který byl zjištěn soudy nižších stupňů (bod II. dovolání). Poukazuje na postup poškozené společnosti, která jí nepoukázala splatnou provizi nikoliv na základě konkrétního smluvního oprávnění, ale proto, že se „tzv. bála o své peníze“. Protože musela uhradit mzdy svých zaměstnanců, rozhodla se uplatnit jednostranný zápočet, který laicky nazvala jako „protizástavu“ a o tomto postupu poškozenou společnost ihned telefonicky uvědomila s tím, že společnost Tesco jí má její provizi zaslat poníženou o tuto částku, přičemž hovor nahrála. Zadržené peníze pak použila na úhradu mezd svých zaměstnanců, kteří prodávali zboží poškozené společnosti.
Podle obviněné takto zjištěný skutek není trestným činem a soudy chybně aplikovaly ustanovení hmotného práva trestního. V tomto směru především namítá, že nevznikl žádný dluh, nejednalo se o klasickou zpronevěru spočívající v tom „že si vezmu peníze a na druhé straně nechám dluh“. Namítá, že se pokusila uplatnit laickou představu o jednostranném zápočtu (v jejím pojetí protizástavu), přičemž projevila vůli, aby se vzájemně započetly na její straně neodvedené tržby proti neposkytnutým splatným zálohám ze strany poškozené společnosti. Domnívala se, že v okamžiku uplatnění jednostranného zápočtu z její strany současně zaniká jiný závazek, takže k žádnému úbytku na majetku nedojde. Poukázala i na judikaturu Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tz 303/2000, 8 Tdo 1306/2006 a 3 Tdo 123/2007. Soudy se ovšem její uplatněnou argumentací nijak nezabývaly.
Zároveň poukazuje na subsidiaritu trestní represe s tím, že zdůrazňuje odlišnosti dané věci oproti typickým případům zpronevěry. Podle jejího názoru se jedná o mezní případ, kdy použití prostředků trestního práva není na místě.
Vyjadřuje přesvědčení, že jednala v právním omylu, když sice přesná kvalifikace jejího jednání z hlediska civilního práva je obtížná, ovšem není pochyb o tom, že své jednání řídila laickými představami o jednostranném zápočtu pohledávek. Část její laické představy pak byla správná (splatné pohledávky, shodná výše a oznámení druhé straně), takže i kdyby se mýlila, tak by jednala v právním omylu. Jednalo se o omyl v normě mimotrestní, takže takový omyl vylučuje trestní odpovědnost za úmyslný trestný čin. Jednala v dobře víře, že jí uplatněný jednostranný zápočet je možný (protizástava). Ve franchisové smlouvě by měla být uvedena právní povaha tržeb, což se ovšem nestalo. Jelikož prodávala v prodejnách i vlastní zboží, tak v pokladně došlo k promítání tržeb náležejících společnosti Tesco a její osobě. Dovozuje, že měla povinnost odvést společnosti Tesco správnou částku, kdy ovšem společnost Tesco neměla věcné právo k obsahu pokladny. Tržby tedy nebyly ve vlastnictví společnosti Tesco, a proto nemohly být předmětem zpronevěry. Odkazuje na judikaturu Ústavního soudu, konkrétně rozhodnutí sp. zn. I. ÚS 34/17 a dovozuje, že soudy měly dát přednost faktické ekonomické povaze vztahu mezi ní a společností Tesco.
Dále uvádí, že výrok o vině je opřen o procesně nepoužitelný důkaz, a proto výše škody nebyla stanovena v souladu se zákonem. Žádný ze svědků přímo neuvedl, že škoda činila 187.155 Kč. Soud prvního stupně při stanovení výše škody vycházel z dokladů založených na č. l. 73 a 74 spisu, ovšem ze spisu není zřejmé, jak se tyto listiny dostaly do spisu. Jedná se tedy o procesně nepoužitelný důkaz, jenž nemůže být pramenem důkazu, přičemž odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 368/15. Současně namítá, že rozsudek je nepřezkoumatelný pro nedostatek odůvodnění a poukazuje na právo na spravedlivý proces. Soudy nižších stupňů totiž na její obhajobu nijak nereagovaly, zejména na otázku provedení jednorázového zápočtu a nezpůsobení škody.
Současně namítá, že ve věci rozhodl místně nepříslušný soud, když žádná část žalovaného skutku se nestala v obvodu Prahy 7, neboť není zřejmé, kde si měla výtěžek z prodeje ponechat. Uvádí, že k rozhodnutí ponechat si předmětné tržby jako protizástavu došlo až u ní doma, když byla tržba dovezena jejími rodinnými příslušníky. Jednalo se o víkend, kdy peníze nemohla odevzdat do banky, přičemž o tomto víkendu si sečetla tržby a odhadované náklady na provoz provozoven a když jí v pondělí nepřišla její provize, tak se rozhodla přistoupit k zápočtu vzájemných pohledávek, což dne 21. 10. 2014 oznámila společnosti Tesco. Proto v dané věci došlo k porušení práva na zákonného soudce. Dříve o tom nehovořila z toho důvodu, že se jí na to soud neptal.
V závěru podaného dovolání navrhla, aby Nejvyšší soud rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017 a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. a věc podle §265l odst. 1 tr. ř. vrátil soudu prvního stupně, aby ji v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. K projednání věci je v prvním stupni příslušný Okresní soud Praha-východ.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření ze dne 18. 1. 2018, sp. zn. 1 NZO 1370/2017, nejprve uvedl, že dovolání bylo podáno z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., přičemž rozvedl okruhy dovolacích námitek, které jsou shromážděny do 4 bodů.
Ohledně základní skutkové námitky obviněné spočívající v nedostatku trestnosti vzhledem k absenci naplnění znaku skutkové podstaty příslušného přečinu a na zásadu subsidiarity trestní represe, pak uvedl, že se v podstatě ztotožňuje s názorem obviněné, byť v jednotlivostech s některými námitkami nemůže souhlasit. Poukazuje na zjištěný skutkový stav, ze kterého vyplývá, že obviněná v pozici franchisantky neodvedla poškozené společnosti tržbu v rozporu s uzavřenou smlouvou a tržbu použila pro úhradu mezd či odměn osob ve franchise pracujících, přičemž tak učinila v reakci na zadržení smluvní odměny ze strany poškozené společnosti, na kterou měla nárok a bez které nemohla náklady za své zaměstnance či osoby pro ni pracující uhradit.
Podle státního zástupce mohla být vzhledem k těmto skutkovým zjištěním objektivní stránka daného přečinu naplněna, když bylo zjištěno, že prodávané zboží patřilo poškozené společnosti, a tudíž i tržba, kterou za něj utržila, neboť tato představovala ekvivalent zboží poškozené společnosti. Nechybí ani znak škody, když poškozené společnosti tím, že si obviněná předmětné prostředky přisvojila, vznikla škoda. Nelze pak ani souhlasit s tím, že došlo k řádnému započtení vzájemných pohledávek, neboť projev vůle obviněné byl poněkud nejasný, což nakonec i obviněná v dovolání uznává. Státní zástupce ovšem zdůrazňuje, že naplnění vnější stránky deliktu ke vzniku trestní odpovědnosti nepostačuje, když je nutno i naplnění stránky vnitřní, subjektivní. U přečinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku se vyžaduje z hlediska subjektivní stránky úmysl, když postačí úmysl nepřímý ve smyslu §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku. Pokud bylo v dané věci zjištěno, že obviněná fakticky vycházela z toho, že poškozená společnost jí dluží, když jí zadržuje její odměnu ve výši zhruba 200.000 Kč, tak se mohla domnívat, že při ponechání tržeb ve výši 187.155 Kč dojde ke kompenzaci dluhu, a proto lze mít za to, že škodu způsobit nechtěla. Obviněná totiž fakticky chtěla docílit zániku vzájemných závazků kompenzací, což vylučuje úmysl ke způsobení škody. Fakt, že z objektivního hlediska k řádnému zápočtu nedošlo, přitom po stránce subjektivní nezakládá existenci úmyslu způsobit škodu. Současně odkázal na ustanovení §19 odst. 1 tr. zákoníku řešící právní omyl. Podle jeho názoru omyl obviněné týkající se nesprávné aplikace civilního práva byl omylem omluvitelným, neboť obviněná je právní laik a bylo pro ni obtížné se zorientovat v problematice zániku závazků, zvláště za situace, kdy jednala pod tlakem, neboť poškozená společnost jí zadržela výplatu smluvní odměny. O tom, že si nebyla vědoma skutečnosti, že jedná protiprávně, nakonec svědčí i její velmi transparentní jednání, když okamžitě uvědomila poškozenou společnost, že pokud zadržuje její odměnu, tak že musí na výplaty mezd použít její tržby. Následně také ani nepožadovala výplatu zadržené odměny, z čehož je zřejmé, že se domnívala, že došlo k zániku vzájemných závazků.
Státní zástupce dále nad rámec shora uvedeného uvádí, že na jednání obviněné nelze nahlížet jako na trestný čin vzhledem k zásadě subsidiarity trestní represe zakotvené v §12 odst. 2 tr. zákoníku, když zároveň odkazuje na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu sp. zn. Tpj 301/2012. Domnívá se, že i pokud by se Nejvyšší soud neztotožnil s jeho předchozími závěry, tak posuzovaný skutek neodpovídá ani běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. V tomto směru pak podrobně poukazuje na řadu výjimečných okolností provázející předmětný skutek. Jedná se např. o skutečnost, že poškozená sama oznámila poškozené společnosti své jednání včetně důvodu tohoto jednání, telefonický hovor zaznamenala, zadržené tržby fakticky použila na výplatu mezd osob, které pracovaly především pro poškozenou společnost, nejednala se zlým úmyslem, jednala pod tlakem jednání poškozené společnosti. Zjednodušeně řečeno, podle názoru státního zástupce se jedná o spor mezi dvěma stranami franchisové smlouvy a věc je třeba řešit v rovině civilní. Nelze také pominout výrazně silnější postavení poškozené společnosti, která mohla zadržení odměn obviněné využít jako prostředek nátlaku na obviněnou, a za této situace označil její jednání jako trestný čin odporující pravidlům lidské spravedlnosti. Odkazuje zároveň na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 3113/13, které se týká použití nedovolené svépomoci. Uplatnění subsidiarity trestní represe pak nebrání skutečnost, že obviněná měla naplnit kvalifikovanou skutkovou podstatu uvedeného přečinu, když odkazuje na shora citované stanovisko Nejvyššího soudu a rozhodnutí publikované pod č. 31/17 Sb. rozh. tr.
Vzhledem ke shora naznačeným závěrům státní zástupce dospívá k závěru, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl naplněn. Proto považuje za nadbytečné reagovat na další námitky obviněné uplatněné v podaném dovolání.
V závěru vyjádření navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017 sp. zn. 67 To 249/2017, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu a podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Městskému soudu v Praze, aby předmětnou věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. o dovolání rozhodl v neveřejném zasedání. I pro případ jiného rozhodnutí vyjádřil souhlas s rozhodnutím věci v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněné je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce, tedy podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř., přičemž lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněnou naplňují jí uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod, jehož existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
Obviněná naplnění zvoleného dovolacího důvodu spatřuje ve skutečnosti, že skutek není trestným činem, v porušení zásady subsidiarity trestní represe, v tom, že jednala v dobré víře, ve skutečnosti, že rozhodnutí je opřeno o nepřípustný důkaz, je nepřezkoumatelné a v porušení pravidel stanovení místní příslušnosti.
Vzhledem ke konkrétnímu obsahu zvolené argumentace lze konstatovat, že obviněná uplatnila dovolací námitky částečně relevantním způsobem a tyto lze pod zvolený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit. Jedná se o námitky týkající se úmyslu spáchat škodu a subsidiarity trestní represe.
Ohledně námitky obviněné, jež spočívá v tom, že ve věci rozhodl místně nepříslušný soud, je třeba uvést, že tuto nelze pod zvolený dovolací důvod podřadit, když obviněná uplatnila dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jenž spočívá v tom, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Předmětnou námitku nelze ovšem podřadit ani pod žádný jiný dovolací důvod uvedený v §265b tr. ř. V dané souvislosti lze uvést, že z pohledu judikatury Ústavního soudu, ale i Nejvyššího soudu by se jednalo o nepodstatnou vadu, pokud by z obsahu uplatněné dovolací argumentace bylo možno dovodit, jaký konkrétní dovolací důvod obviněná uplatňuje a tento byl naplněn, byť ho výslovně neuvádí, neboť platí, že uvedený nedostatek nelze posuzovat formalisticky (blíže viz nález Ústavního soudu ze dne 4. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 17/05, publikovaný pod č. 95/2006 Sb. násl. a usn. Ústavního soudu, obdobně viz nález Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2014, sp. zn. III. 3749/13, obdobně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 6 Tdo 1105/2015). Obviněná ovšem namítá porušení zásad místní příslušnosti soudu podle §18 tr. ř., přičemž z hlediska porušení zásad příslušnosti dovolací důvod zakládá toliko námitka porušení věcné příslušnosti (§265b odst. 1 tr. ř.). O takovou situaci se v dané věci nejedná. Navíc je třeba uvést, že nepochybně část skutku, který se skládá z více útoků, byla spáchána v obvodu Obvodního soudu pro Prahu 7 (bod 2) a proto byla pravidla pro stanovení místní příslušnosti dodržena.
K další argumentaci obviněné, která namítá, že rozhodnutí soudů se opírá o nezákonný důkaz, lze uvést následující. Obviněná v podstatě uvádí, že soud prvního stupně své skutkové závěry opřel o listiny, které se nacházejí na č. l. 74 až 75 spisu, a že ze spisového materiálu není zřejmé, jak se tam objevily, neboť tyto listiny „ nevyrobil znalec“, a policejní orgán je nezajistil při domovní prohlídce, popř. prohlídce nebytových prostor. Uplatněnou námitku by bylo možno s jistou dávkou tolerance podřadit pod zvolený dovolací důvod, když v případě, že by se tvrzení obviněné zakládalo na pravdě, mohla by taková skutečnost odůvodňovat zásah Nejvyššího soudu za předpokladu, že by vycházení z tohoto nezákonného důkazů mělo za následek, že by došlo k popření základních požadavků na dodržení zásad spravedlivého procesu podle čl. 36 odst. Listiny a čl. 6 odst. 1 Úmluvy (viz např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 7 Tdo 39/2010). O takovou situaci se v dané věci nejedná. Podle §89 odst. 2 tr. ř. za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci, zejména výpovědi obviněného a svědků, znalecké posudky, věci a listiny důležité pro trestní řízení a ohledání. Každá ze stran může důkaz vyhledat, předložit nebo jeho provedení navrhnout. Skutečnost, že důkaz nevyhledal nebo nevyžádal orgán činný v trestním řízení, není důvodem k odmítnutí takového důkazu. Protože poškozený je stranou trestního řízení (§12 odst. 6 tr. ř.), tak nepochybně může v řízení předkládat listiny, včetně sjetin z pokladní knihy, dokladující výši způsobené škody a v praxi je takový postup obvyklý, zejména při podávání trestního oznámení. V tomto směru ve vztahu ke stranám trestního řízení platí, že při vyhledávání a předkládání jiných důkazních prostředků (listiny, fotodokumentace, obrazové a zvukové záznamy, věcné důkazy atd.) pak neplatí žádná zvláštní omezení a strany mohou samy tyto důkazy (důkazní prostředky) vyhledat, opatřit a předložit orgánům činným v trestním řízení, ovšem při respektování ochrany lidských práv a svobod (srov. P. Šámal, Trestní řád, Šámal, P. a kol.: Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 1346). Jinak řečeno skutečnost, že určitou listinu předložila strana trestního řízení, nezakládá sama o sobě bez dalšího nezákonnost tohoto důkazu. O takovou situaci se v dané věci jedná. Z předloženého spisového materiálu je totiž nepochybné, že tuto sjetinu včetně dalších dokladů předložil svědek M. N. v rámci podání vysvětlení, jenž je pracovníkem poškozené společnosti a to na základě žádosti policejního orgánu (viz č. l. 65). Proto nelze takto opatřený důkaz považovat za nezákonný a v řízení před soudem nepoužitelný. Těmito listinami pak byl proveden důkaz postupem podle §213 odst. 1 tr. ř. a obviněná měla možnost se k nim vyjádřit, přičemž o průkaznosti těchto listin nevyjádřila žádné pochybnosti.
Obviněná dále namítá, že tržby za zboží prodané ve franchise nebyly ve vlastnictví poškozené společnosti. Takto uplatněná námitka se týká naplnění všech znaků skutkové podstaty daného trestného činu, když obviněná v podstatě zpochybňuje, že by zpronevěřila cizí věc. Předmětná argumentace byla tedy uplatněna právně relevantním způsobem, ovšem je zjevně neopodstatněná. Zde je třeba odkázat na smlouvu o franchisingové spolupráci (viz č. l. 135, konkrétně článek 7.4), ze kterého vyplývá, že veškeré Zboží (viz článek č. 1 smlouvy a definice Zboží) zůstává ve vlastnictví franchisora do doby, než je v souladu s právními předpisy nabude třetí osoba. Jedná se tedy o výhradu vlastnictví. Je nepochybné, že zboží bylo i po dobu prodeje obviněnou ve vlastnictví poškozené společnosti a proto prostředky získané prodejem tohoto zboží představovaly ve vztahu k obviněné cizí prostředky. Cizí svěřenou věcí se pak ve vztahu k obviněné staly peněžní částky odpovídající prodanému zboží. Jinak řečeno výtěžek z prodeje svěřené věci požívá stejné právní ochrany jako svěřená věc (srov. přiměřeně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. 1. 2013, sp. zn. 4 Tdo 1573/2012, obdobně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 11. 5. 2017, sp. zn. 7 Tdo 546/2017). Skutečnost, že v pokladně docházelo k tzv. smíchání tržby utržené za zboží poškozené společnosti a za zboží, které bylo ve vlastnictví obviněné, je nerozhodná, když obviněná byla povinna odvést ekvivalent odpovídající finanční hotovosti získané za prodané věci poškozené společnosti. Protože peníze představují věc zastupitelnou, nemusela odvést přesně konkrétní finanční prostředky, které získala za prodej zboží ve vlastnictví poškozené společnosti, ale peněžní prostředky odpovídající hodnotě prodaného zboží ve vlastnictví poškozené společnosti.
Dovolatelka dále zpochybňuje existenci subjektivní stránky, když namítá, že neměla v úmyslu způsobit poškozené společnosti škodu (bod II. 13, 14 a násl. dovolání). Uplatněnou argumentaci lze podřadit pod zvolený dovolací důvod, neboť otázka subjektivní stránky se vztahuje k zavinění a jako taková se týká předpokladů trestní odpovědnosti fyzické osoby. Zavinění se chápe jako vnitřní psychický stav pachatel k podstatným složkám trestného činu, musí být dán v době činu (srov. P. Šámal a kol., Trestní zákoník: Komentář I., 1. vydání, Praha: C. H. Beck, s. 165). Závěr o zavinění, zda na straně pachatele je dáno zavinění a v jaké formě je nepochybně závěrem právním. Zavinění má dvě formy, úmysl (§15 tr. zákoníku) a nedbalost (§16 tr. zákoníku). Obecně lze uvést, že závěr o zavinění musí být vždy prokázán výsledky dokazování a musí z nich logicky vyplývat (srov. R 19/1971).
Obviněná byla uznána vinnou přečinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku, kterého se dopustí pachatel, který si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena a způsobí tak na cizím majetku vyšší škodu. Pro naplnění základní skutkové podstaty se vyžaduje z hlediska zavinění úmysl, byť postačí úmysl nepřímý (viz §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku), přičemž úmysl zpronevěřit cizí věc může vzniknout i později, tedy nemusí být v době převzetí svěřené věci. Ve vztahu k naplnění kvalifikované skutkové podstaty uvedeného zločinu postačí i nedbalost [§17 písm. a) tr. zákoníku]. Soud prvního stupně ohledně otázky subjektivní stránky ničeho neuvádí, rovněž tak soud druhého stupně, který toliko obecně uvádí, že uplatněná obhajoba nemůže obviněnou vyvinit.
Jak již bylo naznačeno, pro naplnění základní skutkové podstaty trestného činu zpronevěry se vyžaduje z hlediska zavinění úmysl. Úmysl se musí vztahovat nejen k tomu, že si pachatel ponechá cizí věc, která mu byla svěřena, ale jeho záměrem musí být i způsobení škody na cizím majetku (srov. přiměřeně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 12. 8. 2015, sp. zn. 5 Tdo 844/2015). Z ustanovení §15 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku vyplývá, že pachatel jedná úmyslně, pokud chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem (přímý úmysl), nebo věděl, že může takové ohrožení způsobit a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (nepřímý úmysl). Podle Nejvyššího soudu nelze na podkladě provedeného dokazování před soudy nižších stupňů dospět k závěru, že u obviněné byl dán úmysl způsobit poškozené společnosti škodu a to ani ve formě nepřímého úmyslu. V tomto směru není možno pominout výsledky provedeného dokazování, ze kterých není pochyb o tom, že obhajoba obviněné spočívající v tom, že poškozená společnost jí dlužila peníze ze smluvní odměny ve výši 200.000 Kč a přestože byla ze strany poškozené společnosti ubezpečována, že fakturovaná odměna bude zaslána, tak se to nestalo a protože musela zaplatit svým zaměstnancům, tak si ponechala tržby uvedené v popisu skutku jako kompenzaci uvedeného dluhu, nebyla vyvrácena. Z provedeného dokazování je zřejmé, že poškozená společnost úmyslně nevyplatila obviněné odměny, které fakturovala na základě franchisingové smlouvy (viz výpověď svědka M. N.), kdy výše těchto fakturovaných odměn měla činit částku odpovídající výši přisvojených tržeb. Ze záznamu telefonického hovoru, který uskutečnila obviněná se svědkyní V. P., vyplývá, že již dne 21. 10. 2014 sdělila obviněná svědkyni, že jí byla zadržena ze strany poškozené společnosti provize (odměna podle franchisingové smlouvy), a že proto byla nucena zadržet tržbu a tuto použít na vyplacení mzdy zaměstnancům, a že počítá s tím, že provize jí nebude vyplacena, a že tedy zůstane poškozené společnosti. Bylo také prokázáno její tvrzení, že peníze použila na úhradu mezd zaměstnanců, kteří v předmětných prodejnách pracovali, a tedy vytvářeli zisk pro poškozenou společnost, když tito potvrdili, že jim obviněná nezůstala nic dlužná, a že mzdy dostali včas. Lze tedy uzavřít, že z provedeného dokazování je zřejmé, že obhajoba obviněné odpovídá provedeným důkazům. Proto je třeba mít za to, že obhajoba obviněné, že se domnívala, že tím, že si ponechá tržby, dojde současně k zániku závazku poškozené společnosti vůči její osobě z franchisingové smlouvy, nebyla zpochybněna. Jinak řečeno, nebylo vyvráceno, že obviněná se domnívala, že dojde k zániku vzájemných závazků tzv. kompenzací, byť lze připustit, že její představa jak postupovat byla značně zjednodušená. Vzhledem ke zjištěným skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů je možno uzavřít, že u obviněné chybí úmysl ke způsobení škody poškozené společnosti a to i ve formě nepřímého úmyslu.
V dané souvislosti je možno připustit, že postup obviněné týkající se započtení jednotlivých vzájemných pohledávek, nebyl v souladu s ustanovením §1982 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen občanský zákoník), a proto je třeba se zabývat i tím, zda obviněná jednala v právním omylu, jak je namítáno v podaném dovolání (bod II. 28 dovolání), jež upravuje ustanovení §19 tr. zákoníku. Podle §19 odst. 1 tr. zákoníku, kdo při spáchání trestného činu neví, že jeho čin je protiprávní, nejedná zaviněně, nemohl-li se omylu vyvarovat. Podle §19 odst. 2 tr. zákoníku omylu bylo možno se vyvarovat, pokud povinnost seznámit se s příslušnou právní úpravou vyplývala pro pachatele ze zákona nebo jiného právního předpisu, úředního rozhodnutí nebo smlouvy, z jeho zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce, anebo mohl-li pachatel protiprávnost činu rozpoznat bez zřejmých obtíží. Citované ustanovení řeší problematiku (omluvitelného) právního omylu negativního stran protiprávnosti činu, tedy ohledně protiprávnosti pramenící z mimotrestních právních předpisů, kterých se trestní zákon dovolává v blanketních nebo odkazovacích skutkových podstatách, což se posuzuje podle zásady ignorantia iuris non nocet (neznalost práva neškodí, omlouvá, neboť pachatel nejedná zaviněně). Naproti tomu nedopadá na případy právního omylu negativního o protiprávnosti činu pramenící z mimotrestních právních předpisů, kterých se trestní zákon nedovolává, tj. omyl o normativních znacích skutkové podstaty, který se posuzuje podle zásad platných pro posouzení skutkového omylu negativního (ignorantia facti non nocet). Tam, kde skutková podstata obsahuje tzv. normativní znaky, tedy znaky vyjádřené právním pojmem, institutem či právním vztahem, převzatými trestním zákoníkem z mimotrestního právního předpisu, se vyžaduje, aby se zavinění vztahovalo i na tento znak, postačí však, aby pachatel měl o něm jen laickou představu. Nemusí tedy vědět, jaké právní předpisy upravují takový normativní znak a jaké funkce takový normativní znak plní. Postačí, pokud mu jsou známé konkrétní skutkové okolnosti vztahující se k takovému normativnímu znaku a má alespoň laickou představu o jeho charakteru (blíže viz rozhodnutí uveřejněné pod č. 10/1977 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). V dané věci se jedná o problematiku započtení pohledávek, které upravuje §1982 a násl. občanského zákoníku. Jedná se tedy o výklad konkrétního ustanovení občanského zákoníku, tedy o výklad jiné normy než trestního zákoníku. Lze uzavřít, že v případě obviněné se jednalo o omyl omluvitelný, když obviněná je právním laikem, bylo pro ni obtížné se v dané situaci orientovat, jednala pod tlakem, když jí nebyla ze strany poškozené společnosti jednostranným krokem uhrazena provize a ona musela zajistit finanční prostředky na vyplacení mezd svých zaměstnanců, kteří v rozhodující míře vykonávali činnost pro vytvoření zisku pro poškozenou společnost (zajišťovali prodej zboží poškozené společnosti). Nelze také přehlédnout, že obviněná jednala určitým způsobem transparentně, o ponechání tržeb uvědomila zaměstnankyni poškozené společnosti, což svědčí o tom, že byla přesvědčena, že její postup je správný a odpovídající zákonu. I tato skutečnost svědčí pro závěr, že obviněná, přestože byla právní laik, se snažila skutečně podle svých představ docílit toho, aby došlo k vzájemnému započtení pohledávek mezi ní a poškozenou společností. Proto lze námitkám obviněné ohledně nedostatku úmyslu způsobit škodu a jednání v právním omylu negativním přisvědčit.
Nad rámec shora uvedeného, jen pro vypořádání se s argumenty obviněné, je možno uvést, že bez ohledu na shora naznačené závěry by bylo možno také přisvědčit námitce obviněné ohledně subsidiarity trestní represe. Jinak řečeno, i pokud by bylo shledáno, že obviněná svým jednáním naplnila jak objektivní, tak i subjektivní stránku přečinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku, tak by bylo nutno přisvědčit námitce, že v dané věci z pohledu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku není na místě uplatňovat trestní represi.
Obecně je třeba uvést, že námitka obviněné týkající se subsidiarity trestní represe naplňuje dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Subsidiarita trestní represe se vztahuje k pojmu trestného činu a týká se otázky viny, takže se jedná o námitku, která z pohledu §265b odst. 1 písm. g) tr. zákoníku formálně naplňuje uvedený dovolací důvod. Obviněná při uplatnění této námitky poukazuje na svoji obhajobu, na skutečnost, že tržby použila na úhradu mezd svých zaměstnanců, na skutečnost, že poškozená společnost vůči ní využila svého silnějšího postavení.
Subsidiarita trestní represe představuje jednu ze základních zásad, kterou se z ústavního hlediska řídí aplikace trestního práva. Vyjadřuje zásadu, že trestní represe je krajním prostředkem ochrany zájmů, které byly činem dotčeny. Zásada subsidiarity trestní represe je vyjádřena v §12 odst. 2 tr. zákoníku, který stanoví, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Podle §13 odst. 1 tr. zákoníku je trestným činem takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně. Z dikce tohoto ustanovení platí, že zásadně každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem. V případě jeho existence je třeba vůči jeho pachateli vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Naznačený závěr je v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku.
Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenská škodlivost se neposuzuje v obecné poloze, vždy ji je třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.
V dané souvislosti Nejvyšší soud považuje za potřebné odkázat stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.), podle kterého se „ úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty“. O takovou situaci se v dané věci jedná, když ve věci existuje řada výjimečných okolností. Jedná se např. o skutečnost, že obviněná sama oznámila poškozené společnosti, že si tržbu ponechala, tuto použila na úhradu mezd svým zaměstnancům, kteří sice pracovali pro obviněnou, ale fakticky vytvářeli zisk poškozené společnosti. Obviněná nejednala ve zlém úmyslu, chtěla jen vyřešit vzájemné závazky mezi ní a poškozenou společností, přičemž její jednání bylo nepochybně ovlivněno i tím, že jednala pod tlakem, když poškozená společnost jí nevyplatila provizi, na kterou měla podle uzavřené franchisingové smlouvy nárok. Navíc nelze pominout, že ani poškozená společnost při zadržení odměny nepostupovala podle uzavřené smlouvy, konkrétně podle článku 6, bodu 6.6 této smlouvy. Lze proto uzavřít, že základem jednání obviněné, pro které je stíhána, bylo uzavření franchisingové smlouvy, a že se fakticky jedná o spor mezi stranami této smlouvy týkající se závazků vyplývajících z této smlouvy. Z hlediska aplikace zásady subsidiarity trestní represe lze také odkázat na nález Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2014, sp. zn. I. ÚS 3113/13, podle kterého „ podmínky trestnosti činu je třeba interpretovat ve světle zásad trestního práva, mezi které patří i zásada subsidiarity trestní represe. Jestliže obecné soudy tuto zásadu neaplikují, ačkoliv skutkové okolnosti svědčí o tom, že k tomu byly splněny podmínky, je porušen ústavní princip nullum crimen, nulla poena sine lege zakotvený v čl. 39 Listiny základních práv a svobod. Jestliže osoba užívá nedovolenou svépomoc, avšak alespoň sleduje legitimní cíl souladný s právem, prostupuje sice protiprávně, avšak její jednání bude zpravidla stále podstatně méně společensky škodlivé, než té osoby, která protiprávně jak postupuje, tak je protiprávní i stav, který se snaží nastolit. Zde je třeba opětovně zdůraznit, že obviněná se nepochybně snažila docílit toho, aby došlo k započtení vzájemných závazků. Současně je třeba uvést, že použití zásady subsidiarity trestní represe není vyloučeno jen z toho důvodu, že se měla obviněná dopustit uvedeného trestného činu v kvalifikované skutkové podstatě, byť lze připustit, že zpravidla použití této zásady přichází v úvahu u trestných činů méně závažných (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1362/2016, obdobně rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 7. 2016, sp. zn. 4 Tdo 885/2016). Při posuzování, zda lze použít zásadu subsidiarity trestní represe a s ní související zásadu ultima ratio je nutno analogicky přihlížet ke kritériím rozhodným pro posouzení povahy a závažnosti trestného činu ve smyslu §39 odst. 2 tr. zákoníku (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 20. 1. 2016, sp. zn. 11 Tdo 1224/2015, obdobně viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 10. 8. 2016, sp. zn. 8 Tdo 803/2016) a proto lze předmětnou zásadu použít i ve vztahu ke kvalifikované skutkové podstatě, jsou-li pro takový postup dány dostatečně silné důvody.
Vzhledem ke shora naznačeným závěrům dospěl Nejvyšší soud k závěru, že podané dovolání obviněné je částečně důvodné z důvodů uvedených shora. Nejvyšší soud proto podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 8. 2017, sp. zn. 67 To 249/2017, jakož i rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10. 4. 2017, sp. zn. 39 T 16/2017, jakož i rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 7, aby předmětnou věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
V novém řízení bude Obvodní soud pro Prahu 7 povinen se v intencích zrušujícího rozhodnutí předmětnou věcí znovu zabývat a postupovat přitom v souladu s právním názorem, který k projednávaným právním otázkám vyslovil Nejvyšší soud (§265s odst. tr. ř.).
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 14. 2. 2018
JUDr. Jiří Pácal
předseda senátu
Zpracovala:
JUDr. Marta Ondrušová