ECLI:CZ:NS:2011:5.TDO.811.2011.1
sp. zn. 5 Tdo 811/2011-35
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 17. 8. 2011 o dovolání obviněného M. P. , proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 9 pod sp. zn. 50 T 159/2009, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Městskému soudu v Praze přikazuje , aby věc obviněného M. P. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 4. 1. 2011, sp. zn. 50 T 159/2009, byl obviněný M. P. uznán vinným přečinem porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1, 2 písm. b) trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů – dále jen „tr. zákoník“), kterého se dopustil tím, že ač jako řádný hospodář měl ve funkci předsedy představenstva Bytového družstva Z. (dále jen „družstvo“) činit veškeré právní úkony týkající se tohoto družstva a jeho majetku odpovědně a svědomitě, přesto dne 3. 7. 2007 v P. v rozporu s čl. 28, bod 7. Stanov družstva a §243 odst. 3 věta třetí obchodního zákoníku bez vědomí členské schůze družstva i jeho představenstva uzavřel za družstvo dodatek ke smlouvě o dílo ze dne 23. 6. 2007, kterým byl podstatně změněn čl. VII smlouvy (dále jen „smlouva“) týkající se fakturace a přejímání prací, kdy původně bylo ujednáno, že další etapy prací mohly být započaty pouze tehdy, pokud byla ta předešlá bez závad a problémů převzata, na znění, podle něhož kterákoliv etapa uvedená v citovaném článku může být započata bez ohledu na dokončení ostatních etap, čímž zcela rezignoval na zákonem mu uloženou povinnost, týkající se řádné péče jemu svěřeného majetku a zapříčinil tak stav, kdy i s ohledem na rozsah zakázky bylo možno reálně očekávat vznik škody na majetku družstva, k níž následně také došlo, přičemž s tímto následkem musel být i v důsledku absence jakékoliv kontroly ze strany kompetentních osob předem smířen a minimálně bez přiměřených důvodů spoléhal, že nenastane tak značný následek, jestliže na základě změny smlouvy uhradil v době od 26. 6. 2007 do 27. 8. 2007 z peněz družstva společnosti Stavební práce F. V., (dále jen „zhotovitel“), celkovou částku 1.050.000,- Kč, aniž sám prováděl kontrolu provedených prací či zajistil stavební dozor, přičemž hodnota provedených prací byla jen ve výši 311.543,- Kč, dále nedokončením smlouvou dojednaných prací vznikly družstvu další náklady ve výši 266.269,- Kč, kdy sjednalo jinou společnost k zakonzervování stavby, a celkem družstvu vznikla škoda ve výši nejméně 1.004.726,- Kč.
Za tento trestný čin byl obviněný M. P. odsouzen podle §220 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen a podle §82 odst. 1 tr. zákoníku mu byla stanovena zkušební doba v trvání 24 (dvacetičtyř) měsíců. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu či člena statutárního orgánu obchodních společností a družstev a výkonu funkce správce majetku třetích osob na dobu 3 (tří) let.
Tento rozsudek napadl obviněný odvoláním, o němž Městský soud v Praze rozhodl rozsudkem ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011, tak, že podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. napadený rozsudek zrušil a podle §259 odst. 3 písm. a) tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného M. P. uznal vinným přečinem porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku, který měl spáchat tím, že ač měl ve funkci předsedy představenstva „Bytového družstva Z.“ (dále jen „družstvo“) jako řádný hospodář činit veškeré právní úkony týkající se družstva a jeho majetku odpovědně a svědomitě, přesto dne 3. 7. 2007 v Praze 9, v rozporu s čl. 28 bod 7. Stanov družstva a §243 odst. 3 věta třetí obchodního zákoníku bez vědomí členské schůze družstva i jeho představenstva, uzavřel za družstvo dodatek ke „Smlouvě o dílo č. …….“ ze dne 23. 6. 2007 na rekonstrukci 23 lodžií bytového domu Z. za cenu 1.075.073,- Kč (dále jen „smlouva“) s firmou „Stavební práce F. V. (správně „V.“ – dále jen „zhotovitel“), a to dodatek vztahující se k čl. VII. o fakturaci a přejímání prací, když zjevným smyslem tohoto článku smlouvy bylo zabránit škodám na družstevním majetku z důvodů možných poruch vzniklých před dokončením díla na straně zhotovitele, obviněný však uzavřenou smlouvu v dohodě se zhotovitelem změnil z původního znění, podle něhož „kterákoli další etapa může býti započata pouze pokud byla ta předešlá bez vad a problémů převzata“, na nové znění, podle něhož „kterákoliv etapa uvedená v tomto článku může býti započata bez ohledu na dokončení ostatních etap“, což učinil o své vůli s vědomím, že se tak odchyluje od původně smluvně zakotvené obezřetnosti družstva v podobě podmínky postupného placení prací oproti postupně prováděným a odevzdávaným dílčím protiplněním, načež obviněný v době od 26. 6. 2007 do 27. 8. 2007 – za situace, kdy do konce srpna 2007 zhotovitel prováděl pouze přípravné práce předcházející vlastním rekonstrukčním pracím a kdy tedy ještě v budoucnu zbývalo provést na všech lodžiích kvalifikovanější a nákladnější práce v rozsahu zjevně vícenásobně překračujícím hodnotu 50.000,- Kč, což obviněnému jako obyvateli domu a odpovědnému činiteli družstva nemohlo unikat – uhradil v rozporu s čl. VI. smlouvy z peněz družstva zhotoviteli částku ve výši 1.050.000,- Kč, a to ačkoli zhotovitel do té doby provedl práce jen v hodnotě nejvýše 311.543,- Kč, a po provedení prací v této hodnotě v díle již dále nepokračoval, čímž obviněný zároveň o své vůli rezignoval na přirozenou i zákonem uloženou povinnost odpovědné osoby při správě cizího majetku vyplácet svěřené finanční prostředky s náležitou opatrností, pokud možno adekvátně oproti současně probíhajícím protiplněním, zejména však striktně podle podmínek vynakládání peněz výslovně stanovených vůlí vlastníka v zájmu prevence vzniku možných škod na finančních prostředcích, když navíc tyto výslovné podmínky byly vtěleny do čl. VI. smlouvy; neprovedením původně sjednaných a v rozporu se smlouvou obviněným předčasně zaplacených prací vznikla družstvu škoda ve výši nejméně 1.004.726,- Kč (včetně úhrady ve výši 266.269,- Kč za nutné zakonzervování rozpracované stavby), přičemž změnu smlouvy, a zejména pak i následné vyplacení prakticky celé ceny stavebních prací předem v příkrém rozporu s ustanovením čl. VI. smlouvy o platebních podmínkách, obviněný učinil s vědomím rizika pečlivě ošetřeného smlouvou, že zhotovitel by z těch či oněch dobře myslitelných důvodů mohl dílo opustit podstatně nedokončené, aniž by přitom dopředu zinkasované peníze za nedokončené práce družstvu vrátil, k čemuž také došlo, přitom v době, kdy zjevně neopatrné a riskantní vyplacení velké finanční částky předem v rozporu s uzavřenou smlouvou a bez vědomí kohokoli z družstva a bez jakékoli reálné záruky uskutečnil, obviněný ve svém zralém věku, při své dostatečné praktické zkušenosti i inteligenci a při svém nechorobném duševním stavu z logiky věci musel počítat s reálně myslitelným nepříznivým škodným dopadem své excesivní platební benevolence vůči zhotoviteli do finanční sféry družstva jako s nikoli nereálnou neblahou eventualitou, a pro případ, že tento reálně myslitelný nepříznivý vývoj nastane, byl s ním přinejmenším i smířen, a to tím spíše, jestliže právě jeho přinejmenším hrubě neopatrný způsob proplacení prací zhotoviteli předem v rozporu s postupem dohodnutým uvnitř družstva a zároveň i v rozporu se zněním uzavřené smlouvy byl jednou z rozhodujících příčin škodného následku v podobě nevratného vyvedení našetřených peněžních prostředků potřebných k dokončení zahájených rekonstrukčních prací z dispozice družstva, a tedy i následného dlouhodobě neutěšeného stavu nefunkčnosti lodžií, čímž byli obyvatelé domu výrazně poškozeni na svém právu své obytné prostory nerušeně užívat.
Za tento trestný čin byl obviněný M. P. odsouzen podle §220 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Podle §81 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen a podle §82 odst. 1 tr. zákoníku mu byla stanovena zkušební doba v trvání 2 (dvou) let. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu či člena statutárního orgánu obchodních společností a družstev a výkonu funkce správce majetku třetích osob na dobu 3 (tří) let.
Proti uvedenému rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011, podal obviněný M. P. prostřednictvím obhájce JUDr. Tomáše Sokola dovolání ze dne 21. 5. 2011, a to z důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Dovolatel rozdělil námitky uplatněné ve svém mimořádném opravném prostředku do čtyř okruhů. V první řadě se zabýval právním posouzením otázky subjektivní stránky a z toho plynoucí absence úmyslného zavinění ve vztahu k jednání a současně ve vztahu k následku spočívajícímu ve způsobení škody nikoli malé. I přes podrobnější rozvedení popisu skutku ze strany odvolacího soudu, ve skutkové větě stále téměř zcela absentuje vymezení rozhodných skutečností, ze kterých je dovozován nepřímý úmysl. Konkrétně je nedostatečně popsáno, z čeho by mělo plynout smíření dovolatele se vznikem jakékoli škody. Otázka smíření dovolatele s následkem není v popisu skutku opětovně nijak řešena. Současně nebyla v řízení nijak prokázána ani vědomost dovolatele o tom, že porušuje zákon. Pokud jde o vyplácení záloh, na kterém je postavena vědomost o porušení povinnosti spravovat majetek, potom dovolatel nesčetněkrát v řízení uváděl, že takto jednal v zájmu družstva. Žádným z provedených důkazů pak toto tvrzení nebylo vyvráceno. S přihlédnutím zejména k bezproblémovosti veškerých realizovaných zakázek a následným jednáním dovolatele, když podal trestní oznámení na F. V., nelze tvrdit, že v případě jistoty vzniku škody by i přesto dovolatel takto jednal, ať už z jakéhokoli důvodu. Jinými slovy dovolatel soudům nižších stupňů vytkl, že rozsudek neobsahuje ve výroku o vině dostatečný skutkový popis subjektivní stránky trestného činu, pokud se jedná o smíření dovolatele se vznikem škody nikoli malé, jež je jedním ze základních znaků nepřímého úmyslu jako formy zavinění, čímž odporuje ustanovení §120 odst. 3 tr. ř. Dále soudy podle jeho názoru pochybily i v tom, že nesprávně hmotně právně posoudily skutek, resp. formu zavinění, ve které byl spáchán. Pokud by se vůbec jednalo o jednání dovolatele, které bylo v kauzálním nexu se škodou, mohlo by se jednat toliko o nedbalostní jednání konkrétně spáchané ve formě nevědomé nedbalosti.
Následně se dovolatel zabýval nesprávnou aplikací zásady subsidiarity trestní represe uvedené v ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku. V souvislosti s touto námitkou dovolatel namítl, že poškozené družstvo se k trestnímu řízení nepřipojilo se svým nárokem na náhradu škody. Nárok na náhradu škody byl uplatněn až žalobou ze dne 31. 12. 2010. Nosným prvkem argumentace poškozeného družstva v civilním řízení byl právě odkaz na pravomocné rozhodnutí v tomto trestním řízení. Je tedy zřejmé, co bylo cílem podaného trestního oznámení. Odvolací soud v podstatě na celé straně 10 napadeného usnesení shrnul, že si je vědom veškerých skutečností, které by aplikaci této zásady odůvodňovaly, nicméně pak uvedl, že je nedůvodné tuto zásadu na jednání dovolatele aplikovat. Neuvedl však ani náznakem v čem spatřuje celospolečenský dopad jednání dovolatele, které je nutno řešit prostředky trestního práva. Naopak veškeré zjištěné skutečnosti spíše naplňují to, co odvolací soud obecně uváděl ve prospěch aplikace této zásady.
Další dovolatelova námitka spočívala v tom, že i přes značnou rozsáhlost popisu skutku napadené usnesení neobsahuje žádné okolnosti, ze kterých by plynulo srozumění dovolatele se vznikem jakékoli škody. Kromě toho odvolací soud pouze obecně formuloval čeho si je při posuzování možné aplikace zásady ultima ratio vědom, avšak nijak se nevypořádal s tím, co nastínil Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) ve svém kasačním rozhodnutí (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 10. 2010, sp. zn. 5 Tdo 1138/2010). Zejména se nezabýval otázkou míry zavinění zhotovitele F. V. a s tím související otázkou, zda škoda nevznikla především vinou jeho, ačkoli právě tato okolnost jako důležitá byla Nejvyšším soudem v kasačním rozhodnutí akcentována. Současně ani odvolací soud dostatečně neuvedl, v jakých okolnostech spatřuje onu společenskou škodlivost jednání dovolatele. Veškerá argumentace odvolacího soudu vycházela pouze a jedině z otázek týkajících se soukromoprávního vztahu mezi statutárním orgánem družstva a jeho členy. Zcela pak ignoroval fakt, že také dovolatel předmětný dům obývá a jeho manželka je členkou družstva. Nepochybně i tato skutečnost je významná pro posouzení společenské škodlivosti jednání dovolatele.
Poslední dovolatelova námitka se týkala porušení zásad spravedlivého procesu z důvodu vydání překvapivého rozhodnutí spočívajícím v nepředvídatelném výroku a s tím spojeným možným porušením totožnosti skutku. Podle dovolatele totožnost skutku popsaného v usnesení trestního stíhání a následně v obžalobě s popisem skutku uvedeným v napadeném rozsudku je minimálně na hraně legality trestního procesu. I kdyby však zachována totožnost skutku byla, pak lze tvrdit, že způsobem, jakým zejména odvolací soud při změně rozsudku soudu prvního stupně postupoval, byl dovolatel zkrácen na svých ústavně zaručených právech na spravedlivý proces. Odvolací soud v napadeném rozsudku změnil popis skutku tak, že vinu dovolatele a naplnění zejména subjektivní stránky trestného činu postavil na odlišných skutkových zjištěních než soud prvního stupně. Vzhledem k tomu, že se uvedené měl možnost dovolatel reálně dozvědět až z napadeného rozsudku, byl absolutně zkrácen na možnosti se k těmto skutečnostem jakýmkoli způsobem vyjádřit. Proto nese takovéto rozhodnutí znaky překvapivosti, což je porušením práva na spravedlivý proces. Kromě zákonných formálních náležitostí by měl být popis skutku dostatečně určitý, jasný a pro dovolatele srozumitelný. Z popisu skutku není ani patrno, jakým konkrétním jednáním měl dovolatel trestný čin spáchat, zda-li uzavřením dodatku, vyplacením záloh či rezignací na poradu s právně vzdělanou místopředsedkyní. Také popis subjektivní stránky je učiněn značně chaoticky. Zejména konstatace volní stránky jednání dovolatele je dosti problematická, neboť se jedná spíše o umělou konstrukci cílenou k vyhovění závaznému právnímu názoru Nejvyššího soudu uvedenému v jeho kasačním usnesení. Proto dovolatel odvolacímu soudu vytkl, že vydal překvapivé rozhodnutí, čímž porušil jednak právo dovolatele na obhajobu a jednak čl. 36 Listiny základních práv a svobod, který zaručuje právo na spravedlivý proces.
Závěrem dovolatel navrhl, aby k dovolání byla podle ustanovení §265k odst. 1 tr. ř. zrušena obě rozhodnutí, a to jak rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 4. 1. 2011, sp. zn. 50 T 159/2009, tak rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011. Současně navrhl, aby v souladu s ustanovením §265m odst. 1 tr. ř. Nejvyšší soud dovolatele obžaloby zprostil. Ve svém sdělení datovaném 1. 6. 2011 dovolatel sdělil soudu, že souhlasí s projednáním dovolání v neveřejném zasedání.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, jemuž bylo dovolání obviněného M. P. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k němu vyjádřil v tom smyslu, že odvolací soud dovodil, že – vedle toho, že obviněný musel být zjevně srozuměn s rozporem svého postupu s §243 odst. 3 obchodního zákoníku, při zohlednění čl. 28 bod 7. stanov družstva, což nijak zásadně nezpochybnil ani dříve Nejvyšší soud – excesy obviněného z naznačených stanovených pravidel byly natolik flagrantní, že musel být přinejmenším srozuměn se škodným následkem, a to ve vztahu k objemu a hodnotě souvisejících závazkových vztahů jistě ve výši nejméně škody nikoli malé. Současně potom umožnění vyplacení plateb ve výši přesahující 500.000,- Kč zhotoviteli, který zjevně neplnil své povinnosti, značí vztah obviněného k závadnému následku ve formě škody v úrovni vědomé nedbalosti. Podstatné skutkové okolnosti pro uvedené závěry jsou potom popsány ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku odvolacího soudu, přičemž bližší právní rozbor jmenovaný soud podává na straně 7 až 9 tohoto rozhodnutí. Ze slovního, logického a teleologického výkladu zákonného ustanovení §1 odst. 1 tr. ř. vyplývá, že celé trestní řízení není pojato jako pouhá saturace případně vzniklé škody poškozenému, či úvahy poškozeného, zda se má svého práva domoci jinými soukromoprávními prostředky, ale že má ještě rozměr morální, etický a hodnotový. V návaznosti na to se státní zástupce domnívá, že (zejména ať se již poškozený náhrady škody domáhá – z nezjištěných a ani nezjišťovaných důvodů – v jakémkoli řízení) je namístě přijmout závěry odvolacího soudu, podle nichž obecně vzato jistě není namístě kriminalizovat každé pochybení činovníků často malých bytových družstev pouze pro jejich neprofesionalitu, což se však netýká posuzovaného případu, v jehož rámci obviněný jednal proti oprávněným zájmům družstva postupem takové povahy a intenzity, že rezignace na trestní postih (při současném zohlednění, že jinak došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty) nepřipadá v úvahu. V návaznosti na to lze doplnit, že k pochybení zjevně došlo i na straně F. V., zhotovitele díla, nicméně v rámci této trestní věci je zásadní závěr o jednání obviněného a o jeho trestní odpovědnosti. Rozhodnutí odvolacího soudu státní zástupce neshledal ani překvapivým, neboť tento soud se neodchýlil od hodnocení důkazů provedeného soudem prvního stupně, ani od jeho skutkových zjištění či právních závěrů, ale pouze blíže doplnil (ve výroku o vině i v odůvodnění) určité okolnosti týkající se aktuální podstaty rozhodovací činnosti soudů obou stupňů, vymezenou pokyny Nejvyššího soudu vyslovenými v jeho kasačním rozhodnutí. Takový postup přitom znaky jakékoli překvapivosti zjevně nevykazuje.
V konečném důsledku proto státní zástupce dovodil, že veškerá argumentace obviněného je zjevně neopodstatněná a podané dovolání tudíž navrhl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout. Současně souhlasil, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasil podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zkoumal, zda v této trestní věci je dovolání přípustné, zda bylo podáno v zákonné lhůtě a na místě, kde lze takové podání učinit, a zda je podala osoba oprávněná. Shledal přitom, že dovolání obviněného M. P. je přípustné podle §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. Dále zjistil, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.).
Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v §265b tr. ř. Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněný dovolací důvod, a shledal, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl obviněným M. P., uplatněn v souladu se zákonem vymezenými podmínkami.
Dříve než se Nejvyšší soud v souladu s ustanovením §265i odst. 3 tr. ř. mohl zabývat přezkoumáním zákonnosti a odůvodněnosti těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů, uvedených v dovolání, jakož i řízením napadenému rozhodnutí předcházejícím, zkoumal, zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněné, což je důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., přičemž tento důvod pro odmítnutí dovolání neshledal. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud neshledal důvody podle §265i odst. 1 tr. ř. pro odmítnutí dovolání obviněného, přezkoumal podle §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo toto dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadenému rozhodnutím předcházející.
Obviněný M. P. uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z takto vymezeného dovolacího důvodu vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v předchozích rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále viz např. usnesení ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud. Zásah Nejvyššího soudu jako soudu dovolacího do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 84/94, Sbírka nálezů a usnesení ÚS, sv. 3, C. H. Beck, 1995, č. 34, str. 257; podobně viz nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69, ve sv. 18 Sbírky nálezů a usnesení ÚS; dále srov. nálezy pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03).
V té souvislosti se Nejvyšší soud nejprve zabýval námitkou dovolatele týkající se totožnosti skutku popsaného v usnesení trestního stíhání (zřejmě myšleno v usnesení o zahájení trestního stíhání) a následně v obžalobě s popisem skutku uvedeným v napadeném rozsudku odvolacího soudu, jež je podle dovolatele minimálně na hraně legality trestního procesu, a to přesto, že nenaplňuje uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Podle uplatněné námitky dovolatele, i v případě, že by byla zachována totožnost skutku, pak lze tvrdit, že způsobem, jakým zejména odvolací soud při změně rozsudku soudu prvního stupně postupoval, byl dovolatel zkrácen na svých ústavně zaručených právech na spravedlivý proces. Odvolací soud v napadeném rozsudku změnil popis skutku tak, že vinu dovolatele a naplnění zejména subjektivní stránky trestného činu postavil na odlišných skutkových zjištěních než soud prvního stupně. Vzhledem k tomu, že se toto odlišné vymezení skutku měl možnost dovolatel reálně dozvědět až z napadeného rozsudku, byl absolutně zkrácen na možnosti se k těmto skutečnostem jakýmkoli způsobem vyjádřit. Proto nese takovéto rozhodnutí znaky překvapivosti, což je porušením práva na spravedlivý proces. Z popisu skutku není ani patrno, jakým konkrétním jednáním měl dovolatel trestný čin spáchat. Zda-li uzavřením dodatku, vyplacením záloh či rezignací na poradu s právně vzdělanou místopředsedkyní. Proto dovolatel odvolacímu soudu vytkl, že vydal překvapivé rozhodnutí, čímž porušil jednak právo dovolatele na obhajobu a jednak čl. 36 Listiny základních práv a svobod, který zaručuje právo na spravedlivý proces.
Povinnost soudu rozhodovat jen o skutku, který je uveden v žalobním návrhu, je důsledkem uplatnění obžalovací zásady (§2 odst. 8 tr. ř.). Zároveň je tím formulován požadavek zachovat totožnost skutku, protože v hlavním líčení je soud limitován podanou obžalobou v tom směru, že může rozhodovat jen o obžalovaném a o skutku, který je uveden v žalobním návrhu obžaloby (srov. §220 odst. 1 tr. ř.). Soud tyto meze nesmí překročit. Vymezení pojmu skutek ponechává zákon teorii trestního práva hmotného a procesního a soudní praxi. Vzhledem k tomu nelze dát obecně platnou směrnici, co tvoří skutek v konkrétní projednávané věci a kdy je totožnost skutku zachována, ale je třeba zkoumat tuto otázku vždy podle individuálních okolností každého případu zvlášť. V obecné rovině se skutkem rozumí určitá událost ve vnějším světě záležející v jednání člověka, která může mít znaky jednoho nebo více trestných činů anebo nemusí vykazovat znaky žádného trestného činu; jako skutek je taková událost vymezena v příslušném aktu orgánu činného v trestním řízení (v usnesení o zahájení trestního stíhání, v záznamu o sdělení podezření, v obžalobě, v návrhu na potrestání, v rozsudku, v usnesení o zastavení trestního stíhání atd.). Protože podstata skutku je tvořena jednáním pachatele (obviněného) a následkem, který tím byl způsoben, z významu jednání a následku pro podstatu skutku vyplývá i jejich význam pro řešení otázky totožnosti skutku. Jednání a následek, popřípadě další právně relevantní skutkové okolnosti, se tedy při posuzování totožnosti skutku soudem porovnávají podle toho, jak jsou uvedeny v obžalobě a jak byly zjištěny v rámci dokazování u hlavního líčení. Teorie a praxe přitom nechápe totožnost skutku jen jako naprostou shodu mezi skutkovými okolnostmi popsanými v žalobním návrhu a výrokem rozhodnutí soudu. Postačí shoda mezi podstatnými skutkovými okolnostmi, přičemž soud může a musí přihlížet i k těm změnám skutkového stavu, k nimž došlo při projednávání věci v hlavním líčení, bez ohledu na to, zda postavení obviněného zlepšují nebo zhoršují. Některé skutečnosti v rozhodnutí soudu tedy mohou oproti obžalobě přibýt, některé mohou odpadnout, soud může upřesnit nepřesný popis z obžaloby, nesmí se ovšem změnit podstata skutku (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 14. 2. 1962, sp. zn. 2 Tz 13/62, a ze dne 22. 11. 1963, sp. zn. 6 Tz 21/63; viz č. 6/1962 a č. 19/1964 Sb. rozh. tr.). Závěr o tom, do jaké míry je soud oprávněn odchýlit se od obžaloby, aby byla ještě zachována totožnost skutku, bude záležet na zhodnocení charakteru, významu a rozsahu odchylek. Soud tedy nesmí zahrnout do rozhodnutí takové okolnosti, které už tvoří jiný skutek, na druhé straně je však povinen vyčerpat žalovaný skutek v celé šíři, zabývat se všemi jeho stránkami, které jsou právně relevantní, a promítnout do něj výsledky hlavního líčení (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 1. 1972, sp. zn. 2 Tz 169/71; viz např. č. 9/1972 a č. 41/1972 Sb. rozh. tr.). Totožnost skutku bude zachována (v poměru mezi obžalobou a rozhodnutím soudu o ní), jestliže je úplná shoda alespoň v jednání při rozdílném následku, je úplná shoda alespoň v následku při rozdílném jednání, jednání nebo následek (nebo obojí) jsou v případech, jak byly právě uvedeny alespoň částečně shodné, shoda ovšem musí být v podstatných okolnostech, jimiž se rozumí zejména skutkové okolnosti charakterizující jednání nebo následek z hlediska právní kvalifikace, která přichází v úvahu; podstatnými z tohoto hlediska nejsou ty skutkové okolnosti, které charakterizují jen zavinění či jiný znak subjektivní stránky činu (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. Tzn 12/94; viz č. 1/1996 Sb. rozh. tr.). Na zachování totožnosti skutku nemají vliv změny v okolnostech, které pouze individualizují žalovaný skutek z hlediska času, místa a způsobu spáchání činu, formy zavinění, rozsahu následku a motivace, když jinak shoda v následku či jednání není dotčena. Od skutku je nutno odlišovat popis skutku jako obligatorní náležitost příslušného rozhodnutí orgánu činného v trestním řízení (usnesení o zahájení trestního stíhání, obžaloby, návrhu na potrestání, rozsudku, trestního příkazu, usnesení o zastavení trestního stíhání atd.); popis skutku musí obsahovat slovní vyjádření těch skutkových okolností, které jsou právně významné z hlediska naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty stíhaného trestného činu. Proto zejména ve výroku odsuzujícího rozsudku, v jeho tzv. skutkové větě, musí soud uvést všechny zjištěné skutkové okolnosti, které jsou v posuzovaném případě konkrétním obsahem zákonných znaků skutkové podstaty příslušného zákonného ustanovení, podle kterého byl čin obžalovaného právně posouzen. Soud je sice vázán skutkem uvedeným v žalobním návrhu, ale nikoli jeho popisem v obžalobě. Proto není povinen bez dalšího převzít popis skutku z obžaloby, ale při zachování totožnosti skutku soud musí jeho popis přizpůsobit tak, aby odpovídal použité právní kvalifikaci skutku (srov. č. 41/2002-I. Sb. rozh. tr.).
Nalézací soud v návaznosti na shora uvedené zrušující usnesení Nejvyššího soudu a v souladu s uloženými pokyny upravil skutkovou větu výroku o vině ve svém rozsudku tak, že obviněný M. P. „ač jako řádný hospodář měl ve funkci představenstva Bytového družstva Z. činit veškeré právní úkony týkající se tohoto družstva a jeho majetku odpovědně a svědomitě …“, přesto se dopustil souzeného jednání, čímž „… zcela rezignoval na zákonem mu uloženou povinnost týkající se řádné péče jemu svěřeného majetku a zapříčinil tak vztah, kdy s ohledem na rozsah zakázky bylo možné reálně očekávat vznik škody na majetku družstva, k níž následně také došlo, přičemž s tímto následkem musel být i v důsledku absence jakékoliv kontroly ze strany kompetentních osob předem smířen a minimálně bez přiměřených důvodů spoléhal, že nenastane tak značný následek …“.
Odvolací soud dále upravil skutkovou větu a vyjádřil v ní naplnění subjektivní stránky tak, že obviněný „ač měl ve funkci předsedy představenstva družstva jako řádný hospodář činit veškeré právní úkony týkající se družstva a jeho majetku odpovědně a svědomitě …“, přesto uzavřel pro družstvo nevýhodný dodatek ke smlouvě, „… což učinil o své vůli s vědomím, že se tak odchyluje od původně smluvně zakotvené obezřetnosti družstva …“, když dále „… obviněný zároveň o své vůli rezignoval na přirozenou i zákonem uloženou povinnost odpovědné osoby při správě cizího majetku vyplácet svěřené finanční prostředky s náležitou opatrností, pokud možno adekvátně oproti současně probíhajícím protiplněním, zejména však striktně podle podmínek vynakládání peněz výslovně stanovených vůlí vlastníka v zájmu prevence vzniku možných škod na finančních prostředcích …“, přičemž změnu smlouvy a vyplacení prakticky celé ceny stavebních prací „… obviněný učinil s vědomím rizika pečlivě ošetřeného smlouvou …, přitom v době, kdy zjevně neopatrné a riskantní vyplacení velké finanční částky předem v rozporu s uzavřenou smlouvou a bez vědomí kohokoli z družstva a bez jakékoli reálné záruky uskutečnil obviněný ve svém zralém věku, při své dostatečné praktické zkušenosti i inteligenci a při svém nechorobném duševním stavu z logiky věci musel počítat s reálně myslitelným nepříznivým škodným dopadem své excesivní platební benevolence vůči zhotoviteli do finanční sféry družstva jako s nikoli nereálnou neblahou eventualitou, a pro případ, že tento reálně myslitelný nepříznivý vývoj nastane, byl s ním přinejmenším i smířen, a to tím spíše, jestliže právě jeho přinejmenším hrubě neopatrný způsob proplacení prací zhotoviteli předem v rozporu s postupem dohodnutým uvnitř družstva a zároveň i v rozporu se zněním uzavřené smlouvy byl jednou z rozhodujících příčin škodného následku …“. Odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku poté poznamenal, že pokud jde o skutková zjištění učiněná nalézacím soudem (která při respektování postulátu totožnosti skutku odvolací soud převzal, rozvedl a přeformuloval), městský soud neshledal žádné důvody k pochybnostem o jejich správnosti, neboť jsou jasná a podstatně úplná, jsou založena na v hlavním líčení provedených důkazech a na jejich logickém a korektním hodnocení tzv. volnou soudcovskou úvahou ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. (srov. str. 6 rozsudku odvolacího soudu).
Nejvyšší soud přezkoumal znění skutkové věty usnesení o zahájení trestního stíhání podle ustanovení §160 odst. 1 tr. ř. (č. l. 41 až 44 spisu), znění obžaloby (č. l. 188 až 194 spisu) a stejně tak se zabýval i oběma popisy skutků v rozsudcích nalézacího a odvolacího soudu a neshledal, že by byla porušena totožnost skutku. Fakt, že znění skutkových vět v rozhodnutí nalézacího a zejména odvolacího soudu jsou mnohem podrobnější, pokud jde o popis okolností naplňujících subjektivní stránku jednání dovolatele, je dán tím, že soudy postupovaly v souladu s tím, co jim Nejvyšší soud ve shora uvedeném předchozím usnesení uložil. Samotné rozšíření popisu skutku neznamená, že by se změnila jeho podstata, zvláště když podstatné skutečnosti zůstaly zachovány. Výše již bylo zdůrazněno, že na zachování totožnosti skutku nemají vliv změny v okolnostech, které pouze individualizují žalovaný skutek z hlediska mimo jiné formy zavinění, když jinak shoda v následku či jednání není dotčena, jako je tomu v projednávaném případě. Popis skutku obsahuje slovní vyjádření těch skutkových okolností, které jsou právně významné z hlediska naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty stíhaného trestného činu. Nalézací soud nebyl povinen bez dalšího převzít popis skutku z obžaloby nebo z původního zrušeného rozsudku soudu prvního stupně, ale při zachování totožnosti skutku přizpůsobil jeho popis tak, jak mu bylo uloženo. Obdobným způsobem postupoval i odvolací soud, který popis skutku ve svém rozsudku dále upřesnil a konkretizoval.
Následně se Nejvyšší soud zabýval námitkami obviněného uplatněnými v dovolání, které se týkaly zejména úmyslného zavinění ve vztahu ke způsobené škodě u trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku, který je mu napadeným rozsudkem odvolacího soudu v návaznosti na rozsudek nalézacího soudu kladen za vinu.
Přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí pachatel, který jinému způsobí škodu nikoli malou tím, že poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek. Podstatou trestného činu podle §220 tr. zákoníku je tedy jednání (konání nebo opomenutí), kterým vzniká škoda na cizím majetku, a nevyžaduje se, aby se tím pachatel nebo někdo jiný obohatil nebo získal jinou výhodu. Vznik škody musí být v příčinné souvislosti s porušením povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek, tj. porušení povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek musí být alespoň jednou z příčin, bez nichž by škoda nevznikla buď vůbec, nebo v takové výši, v jaké k tomu došlo. Povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek může být uložena některým ustanovením zákona nebo určitou smlouvou. Přitom nemusí být výslovně nazvána jako povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek. Podstatné je, že jejím obsahem je to, co se rozumí opatrováním nebo správou cizího majetku. Povinnost může být formulována též jako péče o majetek, péče řádného hospodáře, odborná péče, náležitá péče, obhospodařování majetku, nakládání nebo hospodaření s majetkem, právo činit úkony s majetkem, převádět ho, obchodovat s ním, investovat ho atd. Vznik uvedené povinnosti, zejména nastává-li přímo ze zákona, není podmíněn svěřením majetku zvláštním aktem do péče (dispozice) pachatele, byť při vzniku povinnosti na základě smlouvy může tato obsahovat i ujednání o způsobu převzetí opatrovaného (spravovaného) majetku. V povinnosti opatrovat cizí majetek je zdůrazněn spíše požadavek ochrany majetku před jeho znehodnocením, poškozením či odcizením, zatímco v povinnosti spravovat cizí majetek lze spatřovat nutnost aktivnějšího přístupu povinné osoby k majetku, který předpokládá širší okruh možných majetkových dispozic. Pokud ustanovení §220 odst. 1 tr. zákoníku váže trestní odpovědnost na porušení takové povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek, která byla pachateli uložena zákonem, lze ho v této části považovat za skutkovou podstatu s tzv. blanketní dispozicí, protože se dovolává mimotrestní právní úpravy a jejím porušením podmiňuje trestní odpovědnost. Zákonem uloženou povinnost lze dovodit také v případě člena statutárního orgánu obchodní společnosti nebo družstva ve vztahu k majetku této obchodní společnosti nebo družstva (§66 odst. 2, §567 a 570 obchodního zákoníku); dále viz též ustanovení §79a, §93 odst. 4, §135 odst. 2, §194 odst. 5 a §243 odst. 8 obchodního zákoníku, z nichž vyplývá povinnost členů statutárních orgánů vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře. Kromě případů vyplývajících z porušení povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek osobami za podmínek uvedených v jednotlivých případech ze zákona nebo na podkladě smlouvy přichází v úvahu postih za trestný čin podle §220 tr. zákoníku (někdy jako subsidiární) i v dalších oblastech, kde pachatel činí dispozice s cizím majetkem, zejména pak v souvislosti s podnikatelskou činností. Půjde především o uzavírání nevýhodných obchodů či jiných smluv na úkor opatrovaného nebo spravovaného majetku.
Z hlediska subjektivní stránky se pro trestní odpovědnost za trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1 tr. zákoníku vyžaduje úmyslné zavinění pachatele (§15 tr. zákoníku), přičemž postačí i úmysl nepřímý [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku], tj. jestliže pachatel ví o tom, že porušuje svou zákonnou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek a že tím může jinému způsobit škodu nikoli malou, a je s tímto následkem, resp. účinkem srozuměn. Úmysl se tedy musí vztahovat jak k porušení povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek, tak i ke způsobení škody nikoli malé na něm. Značnou škodou ve smyslu §220 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku se rozumí škoda dosahující částky nejméně 500.000,- Kč (§138 odst. 1 tr. zákoníku). Z hlediska subjektivní stránky postačí způsobení těžšího následku uvedeného v §220 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku z nedbalosti [§17 písm. a) tr. zákoníku], protože zákon zde nevyžaduje zavinění úmyslné. Trestní zákoník zná i přečin porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti podle §221 tr. zákoníku, který v základní skutkové podstatě z hlediska subjektivní stránky požaduje hrubou nedbalost (srov. §16 odst. 2 tr. zákoníku).
Nejvyšší soud se již v minulosti zabýval dovoláním obviněného v téže věci, kdy rozhodl usnesením ze dne 19. 10. 2010, sp. zn. 5 Tdo 1138/2010, tak, že podle §265k odst. 1 tr. ř. původní usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2010, sp. zn. 5 To 153/2010, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 9. 2. 2010, sp. zn. 50 T 159/2009, zrušil. Podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. Obvodnímu soudu pro Prahu 9 přikázal, aby věc obviněného M. P. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
V odůvodnění svého usnesení Nejvyšší soud odvolacímu soudu vytkl, že nepostupoval správně, jestliže neodstranil formální pochybení nalézacího soudu spočívající v tom, že ve skutkové větě výroku o vině nepopsal skutkovými okolnostmi, v čem je spatřováno úmyslné zavinění obviněného, které se musí vztahovat jak k porušení podle zákona mu uložené nebo smluvně převzaté povinnosti opatrovat nebo spravovat cizí majetek, tak i k způsobení škody nikoli malé jinému ve smyslu §220 odst. 1 tr. zákoníku, což je třeba též náležitě vyjádřit popisem skutkových okolností, z kterých takový závěr vyplývá, zatímco k způsobení škody značné podle §220 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku se může vztahovat i nedbalost (srov. str. 11 usnesení Nejvyššího soudu). Jinými slovy odvolací soud nenapravil pochybení nalézacího soudu a ani v popisu skutku ve výroku o vině, ani v odůvodnění svého usnesení ze dne 11. května 2010, sp. zn. 5 To 153/2010, náležitě nevyjádřil subjektivní stránku předmětného trestného činu ve vztahu ke způsobené škodě podle §220 odst. 1 tr. zákoníku a podle §220 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku (srov. str. 13 usnesení Nejvyššího soudu). Přitom Nejvyšší soud zdůraznil, že tento požadavek je tím více důvodný, jestliže trestní zákoník obsahuje jak úmyslnou, tak i nedbalostní formu skutkové podstaty téhož trestného činu, jako tomu je u trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku (srov. §220 a §221 tr. zákoníku), zvláště když v odůvodnění tehdejšího usnesení odvolacího soudu, byl učiněn závěr, že „… obsahem úmyslného zavinění není snad jeho chtění či srozumění se vznikem škody; způsobená škoda ovšem v daném případě je bezpečně zahrnuta vědomou nedbalostí pachatele, a to s ohledem na okolnosti nepochybně i nedbalostí hrubou …“ (str. 5 uvedeného usnesení odvolacího soudu), který spíše nasvědčuje právní kvalifikaci přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti podle §221 odst. 1 tr. zákoníku, který vyžaduje i zmiňovanou hrubou nedbalost, která není znakem úmyslné formy tohoto přečinu podle §220 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku. Nejvyšší soud se také vyjádřil k tomu, že uplatnění zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku přichází v úvahu až po náležitém vyjasnění otázek vztahujících se k zavinění, tak jak na ně bylo shora poukázáno, neboť i míra zavinění je vedle zájmu, který byl činem dotčen, způsobu provedení činu a jeho následků, okolností, za kterých byl čin spáchán, osoby pachatele a jeho pohnutky, záměru nebo cíle, jednou z důležitých okolností pro posouzení společenské škodlivosti, které je pak základem uplatnění uvedené trestněprávní zásady subsidiarity trestní represe. Z těchto hledisek má nepochybně mimo jiné i význam, zda „škoda, kterou utrpělo družstvo, vznikla především vinou podvodného jednání zhotovitele, který dovolatele a tím i celé družstvo uvedl v omyl tím, že v případě vyplacení peněz dopředu dílo dokončí“, jak namítal obviněný ve svém dovolání, či z jiného důvodu (srov. str. 14 usnesení Nejvyššího soudu).
V závěru svého rozhodnutí Nejvyšší soud shrnul, že v novém řízení se bude nalézací soud znovu zabývat právní kvalifikací jednání obviněného z hlediska naplnění subjektivní stránky trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle ustanovení §220 tr. zák., přičemž musí mít za prokázané, že úmysl obviněného směřoval přinejmenším ke vzniku škody nikoli malé podle §220 odst. 1 tr. zák., zatímco ve vztahu ke značné škodě podle §220 odst. 2 písm. b) tr. zák. postačí zavinění z nedbalosti. Dále nalézacímu soudu uložil, aby v popisu skutku případného výroku o vině rozvedl, na základě jakých skutkových okolností dospěl k závěru o naplnění subjektivní stránky předmětného přečinu ve vztahu ke způsobené škodě. Přitom měl soud prvního stupně při popisu skutku respektovat, že dovolání bylo podáno obviněným samozřejmě pouze v jeho prospěch, a proto nelze v dalším řízení v souladu s principem zákazu reformationis in peius zhoršit postavení obviněného, což však nevylučuje konkretizaci popisu skutkových okolností příslušné formy zavinění. Zároveň se měl s přihlédnutím k ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku zabývat zásadou subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícím principem ultima ratio, a to ve smyslu námitek uplatněných obviněným M. P..
Pro připomenutí je třeba uvést, že dovolatel M. P. v rámci první uplatněné námitky zdůraznil, že i přes podrobnější rozvedení popisu skutku ze strany odvolacího soudu, ve skutkové větě stále téměř zcela absentuje vymezení rozhodných skutečností, ze kterých je dovozován nepřímý úmysl. Konkrétně je nedostatečně popsáno, z čeho by mělo plynout smíření dovolatele se vznikem jakékoli škody. Současně nebyla v řízení nijak prokázána ani vědomost dovolatele o tom, že porušuje zákon. Jinými slovy dovolatel soudům nižších stupňů vytkl, že rozsudek neobsahuje ve výroku o vině popis subjektivní stránky trestného činu, pokud se jedná o smíření dovolatele se vznikem škody nikoli malé, jako jeden ze základních znaků nepřímého úmyslu jako formy zavinění, čímž odporuje ustanovení §120 odst. 3 tr. ř. Dále soudy pochybily v tom, že nesprávně hmotně právně posoudily skutek, resp. formu zavinění, ve které byl spáchán. Pokud by se vůbec jednalo o jednání dovolatele, které bylo v kauzálním nexu se škodou, mohlo by se jednat toliko o nedbalostní jednání konkrétně spáchané ve formě nevědomé nedbalosti. S tímto také úzce souvisí další dovolatelem uplatněné námitky [ad c)], že odvolací soud se nezabýval otázkou míry zavinění zhotovitele F. V. a s tím související otázkou, zda škoda nevznikla především vinou jeho, ačkoli právě tato okolnost jako důležitá byla Nejvyšším soudem v kasačním rozhodnutí akcentována. Současně odvolací soud ani dostatečně neuvedl, v jakých okolnostech spatřuje onu společenskou škodlivost jednání dovolatele.
V odůvodnění svého rozsudku nalézací soud uvedl, že obviněný M. P. i bez potřebného technického vzdělání měl považovat za krajně podezřelý návrh zhotovitele, učiněný v tak krátké době po uzavření smlouvy, a neměl jej bez dalšího akceptovat. Obviněný postupem, který zvolil, nedostál svým zákonným povinnostem, návrh neprověřil, akceptoval jej, ačkoli byl minimálně velmi nestandardní a v rozporu s ustanovením §243 obchodního zákoníku jej podepsal. Navíc jak vyplynulo z výpovědí slyšených členů družstva, i laickým okem bylo možné zhodnotit postup rekonstrukčních prací, resp. spíše jejich zastavení. I přes tuto okolnost obviněný dál vyplácel prostředky družstva podle předkládaných faktur, rezignoval na své povinnosti předsedy družstva a nepostupoval proto s péčí řádného hospodáře. Jelikož se jednalo o rozsáhlou zakázku, bylo možné reálně očekávat vznik škody, pokud není kontrolováno, zda odvedené práce odpovídají vynaloženým prostředkům a tyto jsou stále vypláceny. K následku došlo, a to ve značném rozsahu. Právě s ohledem na takovou podstatnou změnu, jíž byla změna ve vyplácení finančních prostředků družstva, musel obviněný s tímto následkem počítat, a jelikož platby realizoval, aniž by došlo ke kontrole odvedených prací, byl s takovým následkem zároveň srozuměn. Obviněný svým postupem, kdy nepochopitelně akceptoval nestandardní návrh zhotovitele, bez sebemenší konzultace minimálně s místopředsedkyní družstva či stavebním odborníkem, vznik škody zapříčinil (srov. str. 5 rozsudku nalézacího soudu). Podle nalézacího soudu vznik škody nelze přičítat pouze zhotoviteli, který inkasoval finanční prostředky a rekonstrukci neprováděl, jak měl, protože obviněný k jejímu vzniku stoprocentně přispěl a jeho jednání bylo jednou z příčin jejího vzniku (srov. str. 6 rozsudku nalézacího soudu). K tomuto dodal, že obviněný svou nedostatečnou péčí o majetek družstva výrazně ke vzniku škody přispěl a za toto jednání je také trestně postihován a není mu nijak přičítáno jednání jiné osoby (zhotovitele) – srov. str. 7 rozsudku nalézacího soudu. Ke znaku subjektivní stránky nalézací soud uzavřel, že jednání obviněného je zahrnuto nepřímým úmyslem, včetně nepřímého úmyslu ve vztahu ke vzniku škody nikoli malé, přičemž skutečně vzniklý účinek – škoda značná je zahrnuta zaviněním nedbalostním, neboť z výsledků dokazování nelze jiný závěr učinit (srov. taktéž str. 6 rozsudku nalézacího soudu).
Na základě odvolání obviněného M. P. se věcí znovu zabýval Městský soud v Praze. Hned na počátku je třeba uvést, že skutkovým okolnostem i právním závěrům věnoval ve svém rozhodnutí značnou pozornost, přesto však nevyhodnotil správně zejména z hlediska formy zavinění všechny rozhodné skutečnosti, a proto také o jeho právních závěrech vznikají přinejmenším nikoli nepodstatné pochybnosti. Navíc popis skutku ve výroku o vině neodpovídá ustanovení §120 odst. 1 písm. c), odst. 3 tr. ř., poněvadž tzv. skutková věta výroku o vině je zbytečně rozsáhlá a mnohomluvná, používá zákonných pojmů, konkrétně termín „smířen“, a to na místo popisu skutkových okolností, z kterých smíření, resp. srozumění vyplývá, a pokud již takové skutkové vyjádření obsahuje, nasvědčuje spíše nedbalostnímu zavinění, jako tomu je u formulace „… právě jeho přinejmenším hrubě neopatrný způsob proplacení prací zhotoviteli předem … byl jednou z rozhodujících příčin škodného následku …“. Hrubá neopatrnost nesvědčí totiž ve smyslu trestněprávní nauky i ustálené judikatury srozumění, které i ve formě smíření vyjadřuje volní složku, ale zavinění ve formě nedbalosti, neboť kritériem nedbalosti v obou jejich formách [vědomé i nevědomé ve smyslu §16 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku] je právě zachování potřebné míry opatrnosti, přičemž míra opatrnosti je dána spojením objektivního a subjektivního hlediska při předvídání způsobení poruchy nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákoníkem, neboť jedině spojení obou těchto hledisek při posuzování trestní odpovědnosti za trestný čin z nedbalosti odpovídá zásadě odpovědnosti za zavinění v trestním právu. Objektivní hledisko doplněné subjektivním hlediskem platí i pro vymezení nedbalosti vědomé, poněvadž přiměřenost důvodů, na něž pachatel spoléhal, že nezpůsobí porušení nebo ohrožení zájmu [§16 odst. 1 písm. a)], je třeba posuzovat podle toho, jak se situace jevila pachateli, i vzhledem k vnějším okolnostem konkrétního případu (blíže srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 – 139. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 184 a násl.). Z hlediska hrubé nedbalosti srov. v tomto směru i dikci §16 odst. 2 tr. zákoníku.
K popisu skutku se odvolací soud vyjádřil podrobněji v odůvodnění svého rozhodnutí, v němž uvedl, že na podkladě skutkového stavu, který byl v napadeném rozsudku správně a úplně zjištěn, pouze konkretizoval a upřesnil popis obvodním soudem nalezených faktů, které vyplynuly z dokazování a jeho logického hodnocení, jak vyplývají z napadeného rozsudku (srov. str. 5 až 6 rozsudku odvolacího soudu). Obviněný si byl velmi dobře vědom toho, že členové družstva a zejména jeho představenstva mají právo očekávat, že finanční prostředky v rámci relativně nákladné investice budou vynakládány obezřetně a kontrolovaně ve smyslu obecně vžitého i psaným právem stvrzovaného konceptu „péče řádného hospodáře“, a zejména pak i striktně podle výslovných konkrétních dispozic nakládání se společnými penězi, jak vzešly z interního procesu kolektivního usnášení družstva o rekonstrukci lodžií. Nejen ze zákonů, jak vysvětleno přiléhavě v napadeném rozsudku, ale zcela bezproblémově i z přirozeného uspořádání věcí muselo být obviněnému (jako dobrovolnému vykonavateli kolektivní vůle družstva) naprosto zřejmé, že nemůže sám měnit uzavřenou smlouvu a zejména že se nemůže a nesmí podstatněji odchýlit ve prospěch zhotovitele od pro něj z povahy věci závazného způsobu nakládání se svěřenými finančními prostředky, ledaže by pro případné změny ve způsobu provádění prací a způsobu jejich proplácení (ve smlouvě akceptované zhotovitelem) v rámci demokratického nalézání společné vůle nalezl v družstvu souhlas (srov. str. 6 rozsudku odvolacího soudu). Akt změny smlouvy učiněný obviněným za družstvo, bez vědomí kohokoli jiného z družstva včetně právně vzdělané místopředsedkyně, významně hovoří o vůli obviněného zrušit právě ty mechanismy rozumně zakotvené ve smlouvě, které měly podstatně snižovat riziko, že peníze shromážděné na rekonstrukci lodžií přijdou vniveč, aniž by práce byla řádně a úplně provedena. Nepochybně jakožto významná objektivní skutková okolnost (akt jednání obviněného) byl fakt svévolné změny důležitého článku smlouvy bez vědomí a souhlasu kohokoli z družstva již ve sdělení obvinění, v obžalobě i v prvním rozsudku dříve zdůrazňován, neboť právě i z něj nepřímo, nicméně v jasné logice vyplývá úmyslné zavinění pachatele především ke skutkové okolnosti či znaku skutkové podstaty porušení podle zákona mu uložené (i smluvně převzaté) povinnosti opatrovat s péčí řádného hospodáře svěřené peníze a plnit při jejich vynakládání konkrétní pokyny vlastníka pro dispozice s nimi. Zároveň z do poslední chvíle před ostatními členy družstva utajovaných postupů nerespektujících předchozí úradu vtělenou do smlouvy vyplývá v logickém sepjetí též přinejmenším nepřímý úmysl obviněného ke způsobení škody přinejmenším nikoli malé jakožto reálně možnému, logicky předpokládatelnému důsledku odchýlení se od postupů, jejichž účelem bylo předvídatelným škodám zabránit. Právě zrušení smluvně ošetřené podmínky postupného vyplácení peněz po etapách a adekvátně v rozumném souladu s postupným kvalitním prováděním, dokončováním a odevzdáváním částí objednaného díla či stavebních prací ze strany obviněného vypovídá o přinejmenším eventuálním srozumění pachatele s neblahým škodným následkem, kterému mělo obezřetné, rozumné, obvyklým zvyklostem při stavebních zakázkách odpovídající ustanovení smlouvy o postupném dokončování samostatných částí renovace a o tomu odpovídajících postupně (zálohově) prováděných úhradách stavebních prací odpovídat (srov. str. 7 rozsudku odvolacího soudu). Fakt, že obviněný dokonce ještě na konci měsíce srpna dne 27. 8. 2007, za situace zjevně žalostného stavu díla a skomírání až zastavení smluvených prací, odesílá zhotoviteli částku 50.000,- Kč, bez důvodných pochybností opodstatňuje závěr pachatele o úmyslném zavinění, neboť obviněný přinejmenším věděl, že tuto částku zasílá k rukám člověka, který řadu předchozích statisícových plateb dopředu inkasoval, aniž by tyto prostředky aktuálně investoval do pokračování v díle, tedy i věděl, že k tomu může dojít i u této platby, která již stav zjevného nepokračování v prakticky zhotovitelem opuštěném díle nemohla zvrátit, a jestliže tak učinil navzdory všem očividným poruchám průběhu prací proti sjednané smlouvě, které mu nemohly unikat, pak s tím byl zajisté i přinejmenším eventuálně srozuměn. Škoda podstatně větší než 25.000,- Kč (dolní hranice kategorie škody nikoli malé) je zahrnuta úmyslným zaviněním pachatele ve formě přinejmenším nepřímého úmyslu. Škoda podstatně vyšší než 500.000,- Kč (dolní hranice kategorie značné škody) je zahrnuta zaviněním pachatele ve formě přinejmenším vědomé nedbalosti, neboť vyplácením mnoha statisícových částek za situace zjevného opadnutí počáteční aktivity při bouracích pracích a následného zjevného deficitu v provádění odborných řemeslných prací pachateli muselo být zřejmé reálně hrozící nebezpečí ze strany zhotovitele zjevně nezpůsobilého k plnění, jak se k němu ve smlouvě zavázal, přitom obviněný (přinejmenším) v rozporu s nastoupenou tendencí a bez jakýchkoli přiměřených důvodů spoléhal, že zasíláním dalších a dalších statisícových částek, aniž by docházelo k pozitivnímu obratu ve zjevně nepříznivém vývoji, k porušení majetkových zájmů družstva nedojde (srov. str. 8 až 9 rozsudku odvolacího soudu).
Z tohoto vyjádření odvolacího soudu vyplývá, že úmyslné zavinění ve formě eventuálního úmyslu ve smyslu §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku ve vztahu ke škodě nikoli malé dovozoval odvolací soud v návaznosti na závěry nalézacího soudu především ze zrušení smluvně ošetřené podmínky postupného vyplácení peněz po etapách a adekvátně v rozumném souladu s postupným kvalitním prováděním, dokončováním a odevzdáváním částí objednaného díla či stavebních prací ze strany obviněného a že tedy nepostupoval ve smyslu obecně vžitého i psaným právem stvrzovaného konceptu „péče řádného hospodáře“, což je však okolnost odůvodňující především úmyslné zavinění pachatele ve vztahu ke znaku skutkové podstaty porušení podle zákona mu uložené (i smluvně převzaté) povinnosti opatrovat majetek družstva jako cizí majetek. Pokud jde o tento znak neshledal Nejvyšší soud žádné pochybení již ve svém předchozím usnesení ze dne 19. 10. 2010, sp. zn. 5 Tdo 1138/2010, a proto je možno v tomto směru na toto rozhodnutí odkázat. I když tato okolnost má zprostředkovaně význam i pro zavinění ve vztahu ke způsobené škodě, nemůže to být okolnost rozhodující, jak naopak uzavřel odvolací soud, neboť pak by rozlišování zavinění k jednotlivým znakům přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku ztrácelo svou opodstatněnost a důležitost. Podstatně větší význam by mohla mít z hlediska úmyslného zavinění ve vztahu k okolnosti způsobení škody nikoli malé také odvolacím soudem, byť jen spíše pro doplnění, zmíněná okolnost, že obviněný dokonce ještě na konci měsíce srpna dne 27. 8. 2007, za situace zjevně žalostného stavu díla a skomírání až zastavení smluvených prací, odesílá zhotoviteli částku 50.000,- Kč. V této souvislosti je však třeba pečlivě hodnotit konkrétní okolnosti, za kterých došlo k vyplacení této částky, a to zejména již opakovaně Nejvyšším soudem zmíněnou skutečnost, zda při vyplácení záloh (včetně této konkrétně uvedené částky) nebyl obviněný zhotovitelem F. V. uveden v omyl a zda mu obviněný uvedené konkrétní částky nevyplácel právě proto, aby docílil dokončení díla, zvláště, když obviněný v předmětném domě také sám bydlí a jeho manželka je členkou družstva, jak na to poukazuje obviněný ve svém dovolání. Dále odvolací soud přes obecné zdůraznění ve skutkové větě výroku svého rozsudku, že „… obviněný ve svém zralém věku, při své dostatečné praktické zkušenosti i inteligenci a při svém nechorobném duševním stavu z logiky věci musel počítat s reálně myslitelným nepříznivým škodným dopadem své excesivní platební benevolence vůči zhotoviteli do finanční sféry družstva …“ se nezabýval konkrétními zkušenostmi obviněného s prováděním takovýchto zakázek a jejich proplácením, když to ani učinit nemohl, neboť provedené dokazování nebylo dosud na tyto rozhodné okolnosti konkrétně a v podrobnostech zaměřeno. Těmito okolnostmi, byť by mohly ve vztahu ke způsobené škodě v rozsahu škody nikoli malé svědčit i jen o nedbalostním zavinění, se odvolací soud dostatečně nezabýval a náležitě se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí nevypořádal.
Podle trestněprávní nauky je to složka vůle, která zahrnuje pachatelovo chtění nebo srozumění jednat určitým způsobem. Právní závěr o subjektivních znacích trestného činu se musí zakládat na skutkových zjištěních soudu vyplývajících z provedeného dokazování. Nejvyšší soud již ve svém předchozím rozhodnutí zdůraznil, že význam má i to, zda škoda, kterou družstvo utrpělo, vznikla především vinou podvodného jednání zhotovitele F. V., který nejen dovolatele, ale i celé družstvo uvedl v omyl tím, že v případě vyplacení peněz dopředu dílo dokončí (srov. str. 14 usnesení Nejvyššího soudu). V tomto směru považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že podle výsledků dosud provedeného dokazování nelze souhlasit s tím, jak uvedl nalézací soud, že obviněný ke vzniku způsobené škody „stoprocentně přispěl“, když jistě podle dosud učiněných skutkových závěrů obou soudů nebylo zavinění obviněného k způsobené škodě výlučné či stoprocentní. I když odvolací soud tuto formulaci při odůvodňování svých závěrů nepoužil, výslovně se od ní nedistancoval, když naopak uvedl, že rozhodoval „… na podkladě skutkového stavu, který byl v napadeném rozsudku správně a úplně zjištěn …“ (str. 5 rozsudku odvolacího soudu).
Z odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů není ani jasné, jak zvážily i tu část jednání dovolatele, která by odpovídala tomu, že zřejmě byl uveden v omyl, pokud jde o dokončení prací na rekonstrukci 23 lodžií bytového domu Z., a to včetně skutečností vyplývajících z jeho jednání na mimořádné členské schůzi dne 2. 10. 2007, podle níž měl informovat o konzultaci s právníkem na možnost podání žaloby proti firmě zhotovitele (č. l. 57 spisu), ze zápisu z jednání mimořádné členské schůze dne 18. 10. 2007, kde předseda družstva seznámil členy s obsahem dopisu /porušení smlouvy/, který byl doporučeně poslán firmě V. v minulých dnech – firma V. dokončení prací do 31. 10. 2007, dále podal informaci, že po 31. 10. 2007 bude odeslán již připravený dopis o „Odstoupení od smlouvy“ /vypracovala Dr. Prchalová/ a podána žaloba k civilnímu soudu (č. l. 146 až 147 Přílohy č. 1 spisu), dále z jeho jednání na mimořádné členské schůzi dne 30. 10. 2007, kde informoval členy družstva o tom, že nechal zpracovat trestní oznámení na zhotovitele V. (č. l. 59 až 61 spisu), a stejně tak z jeho výpovědi u hlavního líčení dne 9. 2. 2010 (č. l. 228 až 230 spisu). Dostatečná pozornost nebyla věnována ani tomu, jak bylo orgány činnými v trestním řízení na toto oznámení reagováno. Dále je třeba se vypořádat i se zápisem ze schůzky s majitelem stavební firmy p. V. a stavebním dozorem Ing. Š. založeným na č. l. 58 spisu. Navíc jak vyplynulo z výpovědi Ing. M. Š., tento se setkal s majitelem firmy (myšleno zhotovitelem F. V.) asi jednou nebo dvakrát, kdy ještě nevystupoval z titulu stavebního dozoru, seznámil jej s neutěšeným stavem jím odvedené práce, na což dostal odpověď, že bude sjednána náprava, později už V. nebyl k nalezení (srov. č. l. 238 spisu). Také tato výpověď by mohla nasvědčovat skutečnosti, že obviněný byl F. V. uveden v omyl a peníze byly jednotlivými jím vystavenými fakturami z něho vylákány. Pokud by tomu tak bylo, nasvědčovalo by to též spíše nedbalostní formě zavinění (§16 tr. zákoníku) ve vztahu ke způsobené škodě jednáním obviněného M. P., než úmyslnému zavinění, byť ve formě eventuálního úmyslu ve smyslu §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku.
Z dikce ustanovení §220 odst. 1 tr. zákoníku vyplývá, že u úmyslné formy přečinu porušení povinnosti při správě cizího majetku ve vztahu ke škodě nikoli malé nepostačuje prokázání, že obviněný úmyslně jednal v rozporu se smlouvou a zákonem, když podepsal dodatek, ale je třeba, aby jeho úmysl směřoval i ke vzniku škody nikoli malé. Spodní hranice srozumění je v §15 odst. 2 tr. zákoníku vyjádřena tím, že pachatel byl alespoň smířen s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoníku může porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem. Při eventuálním úmyslu pachatel svým jednáním zásadně mířil na jiný účel či sledoval jiný cíl, ale bylo mu jasné, že ho nedosáhne jinak než tím, že zřejmě dojde k porušení určitého právního statku, zásadně tedy nepočítal s žádnou konkrétní okolností, jež by následku, který si představoval jako možný, mohla zabránit. Způsobení takového následku však není přímým cílem pachatele, neboť sleduje svým záměrem účel nebo jiný cíl, který může být z hlediska trestního práva cílem relevantním, tak i nezávadným, přitom je však pachatel vždy smířen s tím, že realizace tohoto cíle zřejmě předpokládá způsobení následku významného pro trestní právo, avšak tento následek je nechtěným, zpravidla pouze vedlejším následkem jednání pachatele, který je s ním srozuměn. Na srozumění lze usuzovat, pokud jde o důkazní stránku, zejména z povahy provedeného jednání, ze způsobu jeho provedení a z pohnutky činu. Soudy sice podle závazného pokynu Nejvyššího soudu upravily znění skutkové věty, avšak dostatečně neposoudily míru zavinění obviněného ze všech shora uvedených hledisek, a to zejména i z hlediska popsaného jednání zhotovitele F. V. a navazujícího jednání obviněného M. P..
Pokud jde o dikci skutkové věty výroku o vině v napadeném rozsudku odvolacího soudu ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011, Nejvyšší soud nemá pochybnosti o tom, že obviněný při svém popsaném jednání mohl reálně počítat se vznikem přinejmenším škody nikoli malé, ale jde o to, zda s takovou škodou byl srozuměn, alespoň ve formě smíření, jak uzavřel v napadeném rozsudku odvolací soud, anebo bez přiměřených důvodů spoléhal, že k takové škodě nedojde. Odlišení těchto dvou subjektivních stavů nelze vyjádřit pouhou zákonnou dikcí „smíření“ (srov. §15 odst. 2 tr. zákoníku), jak učinil odvolací soud, ale je třeba to vyjádřit takovými skutkovými okolnostmi, které odliší tuto úmyslnou formu zavinění od vědomé nedbalosti [§16 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku]. Také v tomto směru je tedy námitka dovolatele důvodná.
Pro úplnost považuje Nejvyšší soud za potřebné ještě dodat, že s přihlédnutím ke všem těmto konkrétně uvedeným okolnostem a původnímu znění odůvodnění usnesení odvolacího soudu ze dne 11. 5. 2010, sp. zn. 5 To 153/2010 (srov. str. 4 až 5 odůvodnění), není přesvědčivá ta část odůvodnění nyní přezkoumávaného rozsudku odvolacího soudu, ve které vysvětluje své závěry z původního rozsudku (srov. str. 9 druhý odstavec v závorkách). Pro ilustraci Nejvyšší soud uvádí jen citaci formulace odvolacího soudu, podle které odvolací soud „… dost jasně nerozlišil mezi na jedné straně striktně právním užitím pojmů úmysl, resp. nedbalost a na druhé straně užívání těchto pojmů v obecné řeči, v níž se úmyslem běžně rozumí spíše jen úmysl přímý /chtění/, slovo nedbalost se pak často užívá ve smyslu neopatrnost, nesvědomitost, nerespektování /nedbání/ uložených dispozic, a to i úmyslné.“ Toto vysvětlení (nehledě k jeho nelogičnosti spočívající v tom, že nedbalostí se rozumí i úmyslné jednání?!) vůbec neodpovídá uvedenému odůvodnění původního usnesení odvolacího soudu, který na straně 4 až 5 neuvádí tyto pojmy ve smyslu „užívání těchto pojmů v obecné řeči“, ale zcela jasně a zřetelně používá tyto pojmy v jejich právním smyslu, o čemž svědčí jednak rozlišování úmyslu přímého a eventuálního a vědomé nedbalosti od nedbalosti nevědomé, navíc s konkrétním poukazem na dikci ustanovení §220 tr. zákoníku, a jednak zcela určitý závěr, že „… způsobená škoda ovšem v daném případě je bezpečně zahrnuta vědomou nedbalostí pachatele, a to s ohledem na okolnosti nepochybně i nedbalostí hrubou …“ (srov. str. 5 odůvodnění cit. usnesení).
Ze všech výše rozebraných důvodů Nejvyšší soud shledal podané dovolání obviněného M. P. z hlediska uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. důvodným, a proto podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 2. 3. 2011, sp. zn. 5 To 58/2011, podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. Městskému soudu v Praze přikázal, aby věc obviněného M. P. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, neboť vzhledem k charakteru vytknutých vad je zřejmé, že je nelze odstranit ve veřejném zasedání; navíc jak odvolatel, tak i státní zástupce, souhlasili s projednáním dovolání v neveřejném zasedání.
V novém řízení se bude odvolací soud znovu zabývat zejména prokázáním, zda způsobení škody nikoli malé podle ustanovení §220 odst. 1 tr. zákoníku bylo zahrnuto úmyslným jednáním obviněného M. P. ve formě eventuálního úmyslu, tedy na základě zvážení všech rozhodných skutečností, jak jsou zachyceny ve spisovém materiálu, posoudí, zda obviněný M. P. byl srozuměn s následkem svého jednání, a to škody nikoli malé. Kromě toho vezme v úvahu míru zavinění zhotovitele F. V. a náležitě posoudí také námitku dovolatele o jeho uvedení v omyl ze strany tohoto zhotovitele. Následně se opět bude s přihlédnutím k ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku zabývat zásadou subsidiarity trestní represe, a to ve smyslu uplatněných námitek obviněného v dovolání, podle něhož odvolací soud přestože uvedl, že si je vědom veškerých skutečností, které by použití zásady subsidiarity trestní represe odůvodňovaly, následně nelogicky uzavřel, že je nedůvodné tuto zásadu na jednání dovolatele aplikovat, přičemž však neuvedl ani náznakem v čem spatřuje celospolečenský dopad jednání dovolatele, které je nutno řešit prostředky trestního práva. Naopak veškeré zjištěné skutečnosti podle dovolatele spíše naplňují to, co odvolací soud obecně uváděl ve prospěch aplikace této zásady.
Nejvyšší soud považuje za nutné v této souvislosti především opětovně zdůraznit, že uplatnění zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku přichází v úvahu až po náležitém vyjasnění otázek vztahujících se k zavinění, neboť i míra zavinění je vedle zájmu, který byl činem dotčen, způsobu provedení činu a jeho následků, okolností, za kterých byl čin spáchán, osoby pachatele a jeho pohnutky, záměru nebo cíle, jednou z důležitých okolností pro posouzení společenské škodlivosti, které je pak základem uplatnění uvedené trestněprávní zásady subsidiarity trestní represe (srov. str. 14 shora citovaného předchozího usnesení Nejvyššího soudu). Jelikož soudy nižších stupňů náležitě neposoudily otázky vztahující se k zavinění, bude v novém řízení nezbytné, aby se odvolací soud případným uplatněním této zásady v trestní věci obviněného M. P. opět zabýval, a to ve smyslu pokynu obsaženého již v citovaném předchozím usnesení Nejvyššího soudu.
Z hlediska uplatněných námitek obviněného v dovolání je však třeba ještě dodat, že nalézací soud se zabýval zásadou subsidiarity trestní represe, jak mu bylo Nejvyšším soudem uloženo, a dospěl k závěru, že byť obviněný poukazuje na nutnost aplikovat tuto zásadu i na své jednání, nalézací soud se s tímto neztotožnil. Jednání obviněného nelze považovat za bagatelní, neboť po řadu let družstvo shromažďovalo potřebné prostředky od svých členů a ty byly určeny pro úhradu rozsáhlé rekonstrukce a laxním postupem obviněného během krátké doby o tyto prostředky přišlo, aniž by za ně dostalo náležitou protihodnotu. Takové jednání, které je jednou z příčin vzniku škody, v tomto případě škody značné a je jím naplňována i kvalifikovaná skutková podstata, dosahuje potřebné společenské škodlivosti a je proto trestným činem (přečinem). I když družstvo požadovalo a také nadále požaduje náhradu škody po zhotoviteli, neznamená to, že obviněný nemůže být za své jednání trestně odpovědný. Trestní zákoník nikde neváže trestní odpovědnost na uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu a možnost trestního postihu proto není závislá na uplatnění či neuplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu (srov. str. 7 rozsudku nalézacího soudu).
Odvolací soud se, jak již podotknul dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku, zaobíral zásadou subsidiarity trestní represe na straně 10 odůvodnění svého rozsudku. Přitom nejprve uvedl, že obecně nelze na neprofesionální předsedy menších bytových družstev klást tak vysoké standardy, jaké lze aplikovat na profesionální funkcionáře obchodních společností a jiných organizací, k jejichž činnosti přísluší i správa věcného a finančního jmění, a že je mu známa i praxe zneužívání trestních oznámení k řešení v zásadě majetkových sporů, zejména jako výraz vyhrocených vnitrodružstevních sporů. V návaznosti na to však zdůraznil, že v posuzovaném případě jde o zcela jiný případ, ve kterém činí aplikaci trestní odpovědnosti za inkriminované jednání i se zřetelem na zásadu ultima ratio opodstatněnou nejen povaha a intenzita úmyslného porušení povinnosti předsedy bytového družstva při opatrování a správě svěřených investičních prostředků, a to jejich vynakládáním zcela zřetelně a jasně proti závazným, výslovně stanoveným dispozicím k placení zakázky, ale i to, že se tak dělo bez zřejmého důvodu po relativně delší dobu (nikoli jediným neopatrným krokem) do poslední chvíle zcela utajeně před ostatními členy předsednictva družstva, takže tomu nikdo soudnější ani nemohl učinit přítrž a aspoň zčásti zabránit postupně narůstajícím škodám, dále i to, že se tak stalo za okolností, které postupy odporující stanoveným dispozicím s financemi ani urgentně nevyžadovaly, koneckonců i to, že důsledky vědomého porušení povinností při opatrování a správě družstevních financí dopadly dlouhodobě do každodenního života řady obyvatel domu, kteří nemohli lodžie přináležející k bytům užívat. Není tedy důvodná ta část námitky dovolatele, v které uvádí, že „odvolací soud neuvedl ani náznakem v čem spatřuje celospolečenský dopad jednání dovolatele, které je nutno řešit prostředky trestního práva.“
Nejvyšší soud dále považuje za nutné zdůraznit, že pokud družstvo neuplatnilo svůj nárok v rámci trestního řízení (v tzv. adhezním řízení), ale až následně v civilním řízení, tato skutečnost nemá na posuzované jednání obviněného, a to ani z hlediska zásady subsidiarity trestní represe, žádný vliv, neboť způsob uplatnění nároku na náhradu škody je zcela na poškozeném družstvu. V trestním řízení se především rozhoduje o případné vině obviněného a jeho následném trestu a rozhodnutí o nároku na náhradu škody je závislé na tom, zda poškozený včas a řádně takový nárok uplatnil.
K další části námitky dovolatele ohledně uplatnění zásady subsidiarity trestní represe, je třeba v této fázi řízení poznamenat, že pokud odvolací soud na straně 10 odůvodnění svého rozsudku shrnul, že si je vědom veškerých skutečností, které by mohly v jiném případě z obecných hledisek aplikaci zásady subsidiarity trestní represe odůvodňovat, nicméně pak dále rozvedl z jakých konkrétních důvodů tuto zásadu na jednání obviněného nelze aplikovat, nelze tento postup zvolený odvolacím soudem sám o sobě považovat za nesprávný. Jestliže se soud zabývá mimo okolností svědčících v neprospěch pachatele také okolnostmi, které svědčí nebo by mohly svědčit v jeho prospěch, nejde o přístup contra legem, ale naopak se jedná o logický a zákonu odpovídající postup soudu, vypovídající naopak, za podmínky, že se přitom náležitě vypořádá se všemi podstatnými skutečnostmi, o jeho objektivitě. K tomu však Nejvyšší soud upozorňuje, že z tohoto vyjádření není možno dovozovat, že by nebylo možné v případě obviněného M. P. dospět k závěru, že s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio se nejedná o trestný čin. Závěr o případném použití zásady subsidiarity trestní represe může odvolací soud učinit až po náležitém zhodnocení všech okolností rozhodných z hledisek §12 odst. 2 tr. zákoníku (srov. i §39 odst. 2 tr. zákoníku), včetně již Nejvyšším soudem vysloveného názoru, že v tomto směru má význam i posouzení okolnosti, zda „škoda, kterou utrpělo družstvo, vznikla především vinou podvodného jednání zhotovitele, který dovolatele a tím i celé družstvo uvedl v omyl tím, že v případě vyplacení peněz dopředu dílo dokončí“, jak opakovaně namítá obviněný ve svém dovolání, či z jiného důvodu. S touto okolností se dosud oba soudy náležitě nevypořádaly, když je nepochybné, že peníze byly vyplaceny na základě smlouvy zhotoviteli F. V., který tuto smlouvu nedodržel a rekonstrukci 23 lodžií předmětného domu řádně neprovedl a zejména nedokončil, a proto i z hlediska obecné spravedlnosti, by hlavní odpovědnost měl nést F. V., a to i přesto, že podle závěrů obou nižších soudů obviněný M. P. „svou nedostatečnou péčí o majetek družstva výrazně ke vzniku škody přispěl …“. Tyto okolnosti, na které již bylo poukázáno v předchozím usnesení odvolacího soudu, nelze bagatelizovat způsobem, jak to činí ve svém rozsudku nalézací soud na str. 7 odůvodnění, s čímž se podle svého výslovného vyjádření ztotožnil i odvolací soud, který na toto nesprávné odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně odkázal (str. 10 rozsudku odvolacího soudu), ale naopak je třeba ověřit jakým způsobem bylo příslušnými orgány činnými v trestním řízení případně reagováno na trestní oznámení ze strany družstva na zhotovitele F. V., které mělo být podáno podle obsahu spisu v říjnu 2007 (č. l. 142 až 148 Přílohy č. 1 spisu), jak na to již bylo shora poukázáno. Dále je třeba se vypořádat i s tím, že také obviněný M. P. předmětný dům obývá a jeho manželka je členkou družstva, a v důsledku čehož byli i oni, byť zprostředkovaně, poškozeni, a to minimálně v nemožnosti užívat lodžii u jejich bytu. Nepochybně i tato skutečnost je významná pro posouzení společenské škodlivosti jednání dovolatele.
Závěrem Nejvyšší soud připomíná, že podle §265s odst. 1 tr. ř. je Městský soud v Praze, jemuž byla věc přikázána k novému projednání a rozhodnutí, vázán právními názory, které byly shora v tomto usnesení vysloveny, a je povinen provést úkony a doplnění, jejichž provedení Nejvyšší soud nařídil. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zrušeno jen v důsledku dovolání podaného ve prospěch obviněného, nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch (§265s odst. 1, 2 tr. ř.).
Jen pro úplnost je třeba uvést, že při odůvodňování rozsudku je třeba postupovat důsledně v souladu s ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., které stanoví, že v odůvodnění rozsudku soud stručně vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění musí být patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou, proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se řídil, když posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení zákona v otázce viny a trestu. Podobně i z rozhodnutí odvolacího soudu musí být zřejmé, jak se v případě podání odvolání soud druhého stupně vypořádal s námitkami uplatněnými obviněným v odůvodnění odvolání a jaké závěry z toho vyvodil ve vztahu k napadeným výrokům rozsudku soudu prvního stupně.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 17. srpna 2011
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.