Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 08.06.2011, sp. zn. 5 Tdo 482/2011 [ usnesení / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2011:5.TDO.482.2011.1

sp. zn. 5 Tdo 482/2011-34 USNESENÍ Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 8. 6. 2011 o dovolání obviněného P. V. K. proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Karviné pod sp. zn. 5 T 155/2010, takto: Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného P. V. K. odmítá . Odůvodnění: Rozsudkem Okresního soudu v Karviné ze dne 6. 9. 2010, sp. zn. 5 T 155/2010, byli obvinění P. V. K., D. M. N. a H. T. N. uznáni vinnými zločinem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů – dále jen „tr. zákoník“), který spáchali tím, že obviněný P. V. K. v době od 17. 11. 2009 do 27. 4. 2010, obviněný D. M. N. v době od 17. 11. 2009 do 27. 1. 2010 a od 10. 3. 2010 do 27. 4. 2010 a obviněný H. T. N. v době od 10. 3. 2010 do 27. 4. 2010 společně v P. u K., okres K., a jinde, se záměrem vyhnout se platbě spotřební daně, bez řádných účetních dokladů dokládajících způsob nabytí, si opatřili celkem 941 litrů lihu, který nebyl vyroben koncesovaným výrobcem a nebyl označen kontrolními páskami podle ustanovení §1 a §3 zákona č. 676/2004 Sb., o povinném značení lihu, tento líh za účelem dalšího prodeje skladovali v garáži u rodinného domu v P. u K. a v garáži u rodinného domu v P. u K. – D. M., přičemž část se nacházela v celkem 977 ks spotřebitelských baleních – v láhvích o objemu 1 litr zn. Frederic wodka, Rum Frederico, Napoleon, Spirytus rektyfikovany, Inlander rum, Silver kreuz wodka, neoznačených kontrolními páskami, čímž způsobili České republice, zastoupené Celním úřadem v Karviné, škodu na spotřební dani ve výši 252.795,- Kč. Za tento trestný čin byl obviněný P. V. K. odsouzen podle §240 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) roků nepodmíněně. Podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku byl pro výkon tohoto trestu zařazen do věznice s dozorem. Podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen trest vyhoštění z území České republiky na 5 (pět) let. Obviněný D. M. N. byl podle §240 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) roků nepodmíněně. Podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku byl pro výkon tohoto trestu zařazen do věznice s dozorem. Podle §70 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku mu byl dále uložen trest propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty, a to osobního motorového vozidla zn. Škoda Octavia, včetně osvědčení o technickém průkazu a 4 ks klíčů s přívěskem, které je zajištěno u Celního ředitelství Ostrava. Obviněný H. T. N. byl odsouzen podle §240 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) roků. Podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 (tří) roků. Podle §101 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku bylo vysloveno i zabrání věci nebo jiné majetkové hodnoty, a to: - 20 krabic (200 lahví á 1L) Spirytus rektyfikowany 95%, láhve válcového tvaru, - 5 krabic (50 lahví á 1L) Spirytus rektyfikowany 95%, láhve placatého tvaru, - 10 krabic (100 lahví á 1L) Rum Frederico 50%, láhve válcového tvaru, - 12 krabic (120 lahví á 1L) Frederic vodka 50%, láhve válcového tvaru, - 3 krabice (30 lahví á 1L) Spirytus rektyfikowany 95%, láhve placatého tvaru, - 5 krabic (50 láhví á 1L) Napoleon 40%, láhve placatého tvaru, - 5 krabic (50 lahví á 1L) Inlander rum 80%, láhve placatého tvaru, - 5 krabic (50 lahví á 1L) Silver kreuz wodka 50%, láhve válcového tvaru, - víčka + folie na víčka, - etikety, - plnička + 2 ks zátkovačka, - plnička + filtry, - čerpadlo + filtrovací zařízení, - tekutina čiré barvy v nádobě na míchání (40L) 40%, zápach po lihovině, - svářečka, - hnědá tekutina, zápach po lihovině (30L) 62%, - tekutina čiré barvy, zápach po lihovině (20L) 75%, - plastový barel o obsahu 30L, plný, obsahující čirou tekutinu zapáchající po lihu 8 ks, - plastový barel o obsahu 30L, naplněný do poloviny čirou tekutinou zapáchající po lihu 2 ks, - plastový barel o obsahu 30L, obsahující čirou tekutinu zapáchající po lihu cca 3 litry 2 ks, - plastový kanystr o obsahu 5L, zaplněný do poloviny čirou tekutinou zapáchající po lihu 1 ks, - 30 ks lahví o obsahu 1 litr Frederico Rum 50%, - 70 ks lahví o obsahu 1 litr bez etikety (čirá tekutina), - 1 ks lahve o obsahu 1 litr Spirytus Rektyfikovany 95%, - 90 ks lahví o obsahu 1 litr Frederic Wodka 50%, - 28 ks lahví o obsahu 1 litr bez etikety obsahující hnědou tekutinu, - 8 ks lahví o obsahu 1 litr Inländer Rum 80%, - 1 ks plastový barel o obsahu 30L, naplněný do poloviny hnědou tekutinou, - 1 ks plastový kanystr o obsahu 5L, plný, obsahující hnědou tekutinu, - 1 ks plastový kanystr o obsahu 10L, plný, obsahující hnědou tekutinu, - 1 ks igelitová taška obsahující etikety zn. Frederico Rum, Frederic Wodka, Spirytus Rektyfikowany, Wodka Silber Kreuz, - Spirytus Rektyfikowany 160 ks á 1L 95%, - Frederic Wodka 40 ks á 1L 50%, - Inländer Rum 30 ks á 1L 80%, - Napoleon Vieux Fine 60 ks á 1L 40 %, - Silber Kreuz Wodka 6 kartonů á 10 ks á 1L 50%, - Frederic Wodka 10 kartonů á 10 ks á 1L 50%, - Spyritus Rektyfikowany 21 kartonů á 10 ks á 1L 95%, - Frederico Rum 10 kartonů á 10 ks á 1L 50%, - Inländer Rum 4 kartony á 10 ks á 1L 80%, - etikety různých značek – svazek Inlander Rum 80%, Spyritus Rektyfikowany, - 2x krabice 20 litrů Silber Kreuz Wodka, 50%, objem 1 litr, celkem 20 litrů, - 1 krabice 10 litrů Frederico rum, 50%, objem 1 litr, celkem 10 litrů, - 1 krabice 10 litrů, Spiritus rektyfikowany, 95%, objem 1 litr, celkem 10 litrů, - Frederico Rum 50%, 30 ks á 1L, - Spiritus Polmos 95%, 10 ks á 1L, - 1x krabice, 10 litrů, Rum Inlander, 80%, objem 1 litr, celkem 10 litrů, - 1x krabice, 10 litrů, Napoleon Vieux Fine 40%, objem 1 litr, celkem 10 litrů, - 4x krabice, 40 litrů, Spiritus Rektyfikowany, 95%, objem 1 litr, celkem 40 litrů, - 2x krabice 20 litrů, Rum Frederico, 50%, objem 1 litr, celkem 20 litrů, - 1 krabice 10 litrů, Silber Kreuz Wodka, 50%, objem 1 litr, celkem 10 litrů, - 1 krabice 10 litrů, Spiritus Rektyfikowany, 95%, objem 1 litr, celkem 10 litrů. Krajský soud v Ostravě, který rozhodoval jako soud odvolací o odvolání obviněných P. V. K., D. M. N., H. T. N. a státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Karviné, rozhodl usnesením ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, tak, že podle §256 tr. ř. odvolání jmenovaných obviněných a státního zástupce jako nedůvodná zamítl. Proti uvedenému usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Karviné ze dne 6. 9. 2010, sp. zn. 5 T 155/2010, podal obviněný P. V. K. prostřednictvím obhájkyně JUDr. Marcely Neuwirthové dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g), h) a l) tr. ř. V podrobnostech dovolatel uvedl, že odvolací soud pochybil, pokud jeho odvolání podle §256 tr. ř. zamítl. Ve svém odvolání obviněný namítal, že napadený rozsudek je nepřezkoumatelný. Odvolací soud se k námitce nepřezkoumatelnosti věcně nevyjádřil, věcně však zaujal názor k námitkám obviněného, ke kterým se měl vyjádřit již okresní soud. Hodnocení odvolacího soudu nebylo a nemohlo být výsledkem přezkumné činnosti, ale bylo nahrazením povinností uložených okresnímu soudu ustanovením §125 tr. ř. a pro obviněného porušením práva být souzen podle zákonem předepsaného postupu v řízení, resp. porušením zásady dvouinstančnosti řízení. Pokud je ve výroku o vině vyjádřeno, že obviněný měl trestný čin spáchat „nejméně se dvěma osobami“, nebyl tento znak naplněn a jeho naplnění nebylo pokryto úmyslem obviněného ani úmyslem ostatních spoluobviněných. Skutkový závěr odvolacího soudu o tom, že na trestné činnosti se podíleli nejméně odsouzení obvinění, je v rozporu s provedenými důkazy, když obviněný H. T. N. popisoval své jednání a jednání dovolatele, avšak bez propojenosti k obviněnému D. M. N., svědek R. nikdy neviděl do N. d. přinášet krabice s alkoholem obviněného H. T. N., ale pouze zbylé dva obviněné a na pořízených fotografiích v protokolu o sledování není zachycen obviněný H. T. N., že by společně vystupoval s obviněným D. M. N. Dovolatel je toho názoru, že odvolací soud vědomí všech tří obviněných o jejich činnosti s tím, že je všem třem společná, „domyslel“ nad rámec provedených důkazů. Znaky objektivní stránky sledovaného trestného činu nemohly být naplněny, když skutkové závěry vztahující se ke zjištění zkrácení daně vycházely z neúčinných důkazů. Domovní prohlídky byly sice provedeny podle vydaného soudního příkazu, tento však nebyl vlastníkům či uživatelům domu doručen. V případě svědka J. H. se nejednalo o vlastníka, v případě svědkyně T. se nejednalo o vlastníka jediného. Závěr odvolacího soudu k vyvrácení námitky obviněného o nezákonnosti postupu policejního orgánu po provedení prohlídky nemohl vycházet z dokazování – nalézací ani odvolací soud k uvedenému při veřejném zasedání žádné důkazy neprováděl, přesto v odůvodnění rozhodnutí poukazoval na listiny (úřední záznam o podaném vysvětlení) založené v soudním spise. Podle dovolatele je neúčinným důkazem také záznam o sledování (fotografie) a k němu pořízený protokol. Jediným použitelným důkazním prostředkem založeným na sledování je technickými prostředky pořízený záznam – v případě dovolatele fotografie a videozáznam, kdy protokol k němu pořízený má mít náležitosti podle ustanovení §55 tr. ř. V případě dovolatele pořízený protokol nemá jednu z potřebných náležitostí, a to označení úřední osoby, která se úkonu zúčastnila. Co do obsahu pak popisuje skutečnosti jdoucí nad rámec obsahu technickými prostředky pořízených záznamů (fotografií), resp. popisuje skutečnosti, které zaznamenány nejsou. Odvolací soud v odůvodnění svého rozhodnutí opakovaně zmiňuje za významný důkaz protokoly o sledování, ačkoli v případě dovolatele existuje pouze jeden. Dovolatel se tak nemůže ubránit dojmu, že odvolací soud zaměnil úřední záznamy pracovníka celního orgánu, který sledování prováděl, s jediným použitelným výstupem jako důkazním prostředkem, tj. fotografiemi či videozáznamem dokumentovanými protokolem, a pracoval s nimi při své přezkumné činnosti jako s důkazem, ačkoliv úřední záznam použít nelze. Protokol nepopisuje vedle místa a času pořízení záznamu „obsah“ záznamu (fotografie), ale to, co pracovník celního úřadu v dříve sepsaném úředním záznamu (k důkazu nepoužitelném) uváděl – popisuje jeho vlastní a záznamem (fotografií) dále nedokumentovaná sdělení o tom, co viděl a slyšel před či po pořízení záznamu. Pokud jde o uložené tresty, dovolatel se domnívá, že v jeho případě došlo k vybočení ze spravedlivého potrestání. Podle dovolatele úvahy odvolacího soudu o nutnosti jeho přísnějšího potrestání než u obviněného H. T. N., byly příliš přísně vyjádřeny, pokud jim byl uložen odlišný druh trestu (podmíněný trest odnětí svobody u obviněného H. T. N. a nepodmíněný trest odnětí svobody u dovolatele). Soud uložil dovolateli oba tresty nepřiměřeně a bez přihlédnutí k jeho poměrům a možnosti nápravy. Tu část rozhodnutí odvolacího soudu, kde uvádí, že i tato kritéria soud vážil, považuje dovolatel za čistě formální konstatování, neboť ve skutečnosti odvolací soud zamítl jeho důkazní návrhy, jež se týkaly bližšího zjištění k jeho osobě. Dovolatel je přesvědčen, že rozsah zkrácení daně, pro kterou byl odsouzen, sama o sobě s přihlédnutím k době jeho dosavadní bezúhonnosti, nevyžaduje uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody ani trestu vyhoštění. Dovolatel je rovněž přesvědčen, že takový způsob potrestání, kterým by mohl svým dalším aktivním chováním na území České republiky prokázat svou nápravu, by mohl být i mnohem účelnější sankcí. V závěru dovolání proto obviněný P. V. K. navrhl, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, jíž bylo dovolání obviněného P. V. K. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k němu vyjádřila v tom smyslu, že dovolatelem zpochybněný způsob provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a navazující vyvozování skutkových závěrů, není upraven hmotným právem, ale toliko předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanoveními §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. ř. Jestliže dovolatel namítal nesprávnost právního posouzení skutku a při uplatnění takové námitky vycházel z toho, jak soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy, pak je zřejmé, že jim nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, ale pouze porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních předpisů sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l) tr. ř.]. Přitom v případě posledně uvedeného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. jde v dovolatelově případě evidentně o uplatnění druhé varianty jeho právní věty, spojené s předpokladem naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. o nesprávném právním posouzení skutku v řízení předcházejícím. Proto dovolací námitky, směřující proti výroku o jeho vině, nelze podřadit pod žádný ze souvisejících dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. g), l) tr. ř. Státní zástupkyně dále poznamenala, že nelze nevzpomenout aplikovaný výklad stanoviska pléna Ústavního soudu sp. zn. Pl. Ús-st. 31/10 k intertemporálním účinkům nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09, který se také stal stěžejním předmětem odvolání státního zástupce k rozsahu důkazně zohlednitelných domovních prohlídek. Tam prosazovaný a zcela správný právní názor o tom, že účinky tohoto výkladového stanoviska k označenému nálezu Ústavního soudu České republiky nemohou působit zpětně a ovlivňovat procesní kvalitu příkazu státního zástupce ve smyslu §83a odst. 1 tr. ř. z doby před jejich vydáním, by však vyzníval v dovolatelův neprospěch. Podle státní zástupkyně lze konstatovat, že závěry soudů, plynoucí z odůvodnění jejich rozhodnutí, rozhodně nevykazují splněné podmínky výjimečného zásahu do skutkových zjištění v podobě jejich extrémního nesouladu s výsledky provedeného dokazování. K následné dovolací argumentaci obviněného P. V. K. státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství uvedla, že sám dovolatel ve vztahu k výrokům o trestech uvedl, že si je vědom, že oba druhy jemu uloženého trestu platný trestní zákoník připouští. Jestliže dovolatel výrok o uložení trestu odnětí svobody v jeho nepodmíněné podobě napadá prostřednictvím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., založeného na námitce, že byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, popř. že byl trest uložen mimo zákonnou trestní sazbu, pak je zřejmé, že jeho odkaz na tento speciální dovolací důvod, sloužící k nápravě tam vyjmenovaných vad výroku o trestu, byl jen formální povahy. Pokud v této souvislosti obviněný P. V. K. dále poukázal na úvahy odvolacího soudu o své míře zapojení do společné trestné činnosti v porovnání s osobou H. T. N. a vyslovil přesvědčení, že bylo nepřiměřeně přísným vyjádřením tohoto rozdílu, že mu byl uložen nepodmíněný trest odnětí svobody, je zřejmé, že taková výhrada se dotýká otázky přiměřenosti dovolatelova hlavního trestního postihu z hlediska povahy a závažnosti jeho podílu na přisouzeném daňovém deliktu. Touto problematikou se opakovaně zabýval Nejvyšší soud při své rozhodovací praxi. Přitom v uvedeném směru dospěl k závěru, že „… pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §31 až §34 tr. zák., a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného trestu nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. Za „jiné hmotně právní posouzení“, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu“ (srov. č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Dovolatel dále namítl, že oba druhy trestů mu byly uloženy bez přihlédnutí k jeho poměrům a možnostem jeho nápravy, vycházejícím z jeho dlouhodobého až 25letého bezúhonného pobytu na území České republiky. Přitom lze ve vztahu k dále zpochybněné části výroku o trestu, týkající se trestu vyhoštění, dovodit, že takovým způsobem poukázal na překážky, bránící uložení takového trestu z hlediska podmínek §80 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku a že namítl nepřípustnost uložení takového druhu trestu ve smyslu jím uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Nalézací soud v uvedeném směru však zcela správně konstatoval, že přes jeho dlouhodobý trvalý pobyt na území České republiky bez záznamu v opisu rejstříku trestů a v evidenci přestupků, nemá na území České republiky žádné sociální ani pracovní zázemí, když jeho rodina žije ve Vietnamu, je veden jako uchazeč o zaměstnání, živnostenské oprávnění nevlastní a prostředky k obživě si opatřuje trestnou činností. Shodné námitce uvedené obviněným v odvolání z těchto důvodů nepřisvědčil ani odvolací soud. Proto státní zástupkyně shledala v tomto směru učiněné závěry jak nalézacího, tak odvolacího soudu zcela správnými. V závěru svého vyjádření státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství navrhla, aby Nejvyšší soud o dovolání obviněného P. V. K. rozhodl tak, že se podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné odmítá. Současně navrhla, aby takto bylo podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodnuto v neveřejném zasedání a dále vyjádřila svůj souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání i pro případ jiných rozhodnutí Nejvyššího soudu, než jsou uvedena v §265r odst. 1 písm. a), b) tr. ř. [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.]. Nejvyšší soud České republiky jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř. je přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňuje náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím tvrzené dovolací důvody, a shledal, že pouze dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl uplatněn alespoň zčásti v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněné. Dovolací důvod obsažený v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. může být naplněn ve dvou alternativách, spočívajících v tom, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se zde rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z druhů trestů uvedených v §52 tr. zákoníku bez splnění těch podmínek, které zákon předpokládá, tj. pokud v konkrétním případě určitému pachateli za určitý trestný čin nebylo možno uložit některý druh trestu s ohledem na jeho zvláštní zákonné podmínky. Zahrnuje to i případy kumulace dvou nebo více druhů trestu, které podle zákona nelze vedle sebe uložit. Konečně nepřípustnost určitého druhu trestu může být založena uložením takového druhu trestu, který nedovoluje uložit zákon účinný v době, kdy se rozhoduje o trestném činu (§3 tr. zákoníku), nebo uložením určitého trestu více obviněným „společně“ (např. „společný“ trest propadnutí jedné věci více spoluobviněným). Dovolací důvod spočívající v uložení trestu mimo zákonem stanovenou trestní sazbu se týká jen těch odstupňovatelných druhů trestu, které mají určitou sazbu vymezenou trestním zákonem. Dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. není pouhá nepřiměřenost trestu, ať již pociťovaného jako mírný, nebo přísný, nejde-li o nepřípustný druh trestu ani o překročení příslušné trestní sazby. Pokud soud neupustil od potrestání podle §46 tr. zákoníku nebo nevyužil jiného institutu nespojeného s uložením trestu, např. podmíněného upuštění od potrestání s dohledem podle §48 tr. zákoníku, ale uložil pachateli odpovídající druh a výši trestu, rovněž nelze dovodit existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., protože obviněný nemá právní nárok na uvedené alternativy k potrestání a jejich nevyužití samo o sobě neznamená uložení nepřípustného druhu trestu nebo překročení jeho zákonné výměry. Navíc důvody pro upuštění od potrestání u obviněného P. V. K. nebyly dány. I přesto, že nebyly splněny podmínky dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., považuje Nejvyšší soud pro úplnost za potřebné uvést, že z odůvodnění nalézacího soudu vyplývá, že k osobě obviněného bylo zjištěno, že obviněný P. V. K. byl v této věci stíhán vazebně od 27. 4. 2010, jinak byl bez pracovního poměru, nebyl veden jako uchazeč o zaměstnání, nevlastní živnostenské oprávnění a vyjma pravomocného přestupku podle §20 odst. 1 písm. a) zákona č. 676/2004 Sb., o povinném označení lihu, za který mu byla celním úřadem uložena pokuta, se doposud nedostal do konfliktu se zákonem. Nalézací soud dále konstatoval, že dovolatel neměl žádný záznam v rejstříku trestů (srov. str. 10 rozsudku nalézacího soudu). Při úvahách o výši a druhu trestu nalézací soud uvedl, že přihlédl k ustanovení §39 tr. zákoníku. Obviněným byl ukládán pro zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku trest v trestní sazbě stanovené podle §240 odst. 2 tr. zákoníku v rozmezí od dvou let do osmi let. V neprospěch obviněných P. V. K. a D. M. N. svědčila skutečnost, že tito byli v nedávné době postiženi pro přestupek obdobné povahy, za což jim byly uloženy ve správním řízení pokuty, přesto však i nadále v tomto protiprávním jednání pokračovali, což vedlo ke způsobení daňového úniku ve výši přes 252.000,- Kč. Z důvodu jejich dosavadní trestní bezúhonnosti soud všem obviněným uložil tresty odnětí svobody na samé spodní hranici zákonné trestní sazby, přičemž však ve vztahu k obviněnému P. V. K. a D. M. N. soud dospěl k závěru, že zde již nejsou splněny podmínky pro podmíněný odklad tohoto trestu podle §81 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněnému P. V. K. byl uložen již nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání dvou roků se zařazením pro jeho výkon do věznice s dozorem, dále pak soud ve vztahu k němu shledal důvodným návrh státního zástupce na uložení trestu vyhoštění. Nalézací soud poznamenal, že tento obviněný sice má na území České republiky trvalý pobyt, avšak nemá zde žádné sociální nebo pracovní zázemí, a pokud jde o jeho rodinu, tak tato se podle jeho vlastního sdělení nachází ve Vietnamu. Vzhledem k tomu, že na území České republiky získával prostředky pro svoji obživu trestnou činností, soud dospěl k závěru, že uložení trestu vyhoštění ve vztahu k jeho osobě je důvodné. Výměru tohoto trestu soud stanovil na pět roků. Pokud jde o obviněného H. T. N., pak s přihlédnutím k tomu, že tento se k trestné činnosti spoluobviněných připojil teprve 10. 3. 2010 a jeho podíl na trestné činnosti, jak toto vyplývá i z protokolu o sledování osob a věcí, byl méně významný, soud u něj dospěl k názoru, že je možno povolit podmíněný odklad uloženého trestu odnětí svobody v trvání dvou roků, přičemž obviněnému stanovil delší zkušební dobu v trvání tří roků (srov. str. 10 až 11 rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud přezkoumal výrok nalézacího soudu o uložených trestech a zkonstatoval, že nalézací soud patřičně zohlednil všechny okolnosti rozhodné pro stanovení odpovídajícího druhu a výměry trestu, přihlédl k podílu každého z obviněných na páchání vytýkané trestné činnosti a své rozhodnutí i v této části náležitě odůvodnil. Odvolací soud zdůraznil, že nalézací soud s ohledem na podíl obviněných P. V. K. a D. M. N. na vytýkané trestné činnosti správně oběma jmenovaným uložil tresty odnětí svobody nepodmíněně, byť na samé spodní hranici zákonné trestní sazby, a pro jejich výkon oba obviněné správně zařadil do věznice s dozorem za splnění podmínek vyplývajících z §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku. Naproti tomu u obviněného H. T. N., který se trestné činnosti prokazatelně dopouštěl poměrně kratší dobu, navíc se v přípravném řízení k trestné činnosti doznal a usvědčil zbývající dva obviněné, je dostačující pohrůžka trestem spočívajícím v trestu odnětí svobody v trvání dvou roků s podmíněným odkladem jeho výkonu na zkušební dobu v trvání tří roků. Rovněž trest vyhoštění, uložený podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku obviněnému P. V. K., není nepřiměřený, okresní soud v odůvodnění napadeného rozsudku na str. 11 logicky vysvětlil všechny důvody, které k uložení tohoto druhu trestu právě a pouze obviněnému P. V. K. vedly. Z výše uvedeného je rovněž zřejmé, proč nebyly odvolacím soudem realizovány návrhy na doplnění dokazování spočívající ve zjištění doby prvního trvalého pobytu obviněného P. V. K. na území České republiky, když návrh na provedení tohoto důkazu shledal odvolací soud nadbytečným (srov. str. 7 až 8 odvolacího soudu). Nejvyšší soud k této námitce uzavírá, že pokud jde o tresty uložené obviněnému P. V. K., tomuto nebyl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, ani trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Oba soudy nižších stupňů vyčerpávajícím způsobem popsaly, na základě jakých skutečností a s přihlédnutím ke kterým polehčujícím a přitěžujícím okolnostem, byl dovolateli uložen nepodmíněný trest odnětí svobody a trest vyhoštění. V odůvodněních rozhodnutí soudů nižších stupňů bylo také adekvátně vysvětleno, proč byl na rozdíl od dovolatele obviněnému H. T. N. uložen odlišný druh trestu (podmíněný trest odnětí svobody), stejně tak se odvolací soud dostatečně zabýval důvodem, pro který nedoplnil dokazování ohledně dalšího zjištění k osobě dovolatele. Jelikož soudy nižších stupňů rozhodovaly o trestu v souladu se zákonem, nelze pouze ze subjektivního přesvědčení dovolatele P. V. K. o nepřiměřenosti uložených trestů dovodit nejen naplnění dovolacího důvodu podle ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ale ani učinit závěr o nepřiměřenosti jemu uložených trestů. Obviněný P. V. K. dále uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z takto vymezeného dovolacího důvodu vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále viz např. usnesení ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud, přičemž zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 84/94, Sbírka nálezů a usnesení ÚS, sv. 3, č. 34; dále srov. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69, ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Takový závěr však s ohledem na obsah obou citovaných rozsudků a jejich návaznost na provedené dokazování, které je zachyceno v Nejvyšším soudem přezkoumaném spisovém materiálu, nelze učinit. V rámci uplatněného dovolacího důvodu podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný P. V. K. vznesl jedinou právně relevantní námitku, a sice, že pokud je ve výroku o vině vyjádřeno, že obviněný měl trestný čin spáchat „nejméně se dvěma osobami“, nebyl tento znak naplněn a jeho naplnění nebylo pokryto úmyslem obviněného ani úmyslem ostatních spoluobviněných. Dovolatel je toho názoru, že odvolací soud vědomí všech tří obviněných o jejich činnosti s tím, že je všem třem společná, „domyslel“ nad rámec provedených důkazů. Námitky obviněného o nezákonnosti provedených důkazů, konkrétně domovních prohlídek a záznamů o sledování včetně následně pořízeného protokolu, jsou ryze skutkového charakteru a pod dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nespadají, přesto se k nim Nejvyšší soud považoval za nutné pro úplnost stručně vyjádřit. Dovolacím důvodem podle ustanovení §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je rozhodnutí o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. tedy spočívá ve třech různých okolnostech. Řádný opravný prostředek byl zamítnut z tzv. formálních důvodů podle §148 odst. 1 písm. a) a b) tr. ř. nebo podle §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky stanovené pro takové rozhodnutí, odvolání bylo odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle §253 odst. 3 tr. ř., ačkoli oprávněná osoba nebyla řádně poučena nebo jí nebyla poskytnuta pomoc při odstranění vad odvolání (viz §253 odst. 4 tr. ř.), anebo řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoli jiných důvodů, než jsou důvody uvedené výše jako první okolnost, ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Tuto posledně uvedenou okolnost uplatnil ve svém mimořádném opravné prostředku obviněný P. V. K. Přezkoumával-li soud druhého stupně některé napadené rozhodnutí uvedené v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř. na podkladě řádného opravného prostředku (odvolání nebo stížnosti) věcně a vzhledem k tomu, že neshledal takový řádný opravný prostředek důvodným, zamítl jej, a to u odvolání podle §256 tr. ř. a u stížnosti podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř., je možno dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. uplatnit jen v jeho druhé alternativě, tj. byl-li v řízení, které předcházelo uvedenému zamítavému rozhodnutí, dán důvod dovolání uvedený v písm. a) až k) ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. Podstatou této alternativy dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je skutečnost, že dovolateli sice nebylo odepřeno právo na přístup k soudu druhého stupně, ale tento soud – ač v řádném opravném řízení věcně přezkoumával napadené rozhodnutí soudu prvního stupně – neodstranil vadu vytýkanou v řádném opravném prostředku, nebo navíc sám zatížil řízení či své rozhodnutí vadou zakládající některý z dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle ustanovení §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku se dopustí, kdo ve větším rozsahu zkrátí daň, clo, pojistné na sociální zabezpečení, příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, pojistné na úrazové pojištění, pojistné na zdravotní pojištění, poplatek nebo jinou podobnou povinnou platbu anebo vyláká výhodu na některé z těchto povinných plateb, jestliže spáchá takový čin nejméně se dvěma osobami. Daní se rozumí povinná, zákonem stanovená peněžitá částka, kterou fyzická nebo právnická osoba odvádějí ze svých příjmů, ze zdanitelné činnosti, ze zdanitelných výrobků, z převodu či přechodu majetku nebo na základě jiných zákonem stanovených skutečností do veřejných rozpočtů, a to v zákonem stanovené výši a ve stanovených lhůtách. Zkrácení je jakékoli jednání pachatele, v důsledku něhož je mu jako poplatníkovi (povinné osobě) v rozporu se zákonem vyměřena nižší daň (clo, pojistné na sociální zabezpečení, příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, pojistné na úrazové pojištění, pojistné na zdravotní pojištění, poplatek nebo jiná podobná povinná platba), než jaká měla být vyměřena a zaplacena, nebo k vyměření této povinné platby vůbec nedojde. Při zkrácení daně, cla, poplatku, pojistného na sociální zabezpečení, příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, pojistného na úrazové pojištění, pojistného na zdravotní pojištění a podobné povinné platby jde zpravidla o zvláštní případ podvodu, jímž se v rozporu se zákonem ovlivňuje daňová (poplatková, celní a další) povinnost určitého subjektu tak, že ten v rozporu se skutečností předstírá nižší rozsah této povinnosti nebo předstírá, že takovou povinnost vůbec nemá. Pachatel tedy příslušné výkazy či podklady pro stanovení uvedených povinných plateb zfalšuje, nepořídí, úmyslně zkreslí nebo nevede, aby tím dosáhl nižšího výpočtu daně a dalších plateb nebo aby vůbec zatajil, že má určitou daňovou, poplatkovou, celní atd. povinnost. Zkrácení příslušné povinné platby v uvedeném smyslu lze dosáhnout jak jednáním aktivním (konáním), tak i opomenutím takového konání, ke kterému byl daňový subjekt povinen. Pokud jde o větší rozsah zkrácení daně nebo jiné povinné platby a vylákané výhody na některé z těchto povinných plateb, nelze sice přímo použít vykládací pravidlo §138 odst. 1 tr. zákoníku, ale vzhledem k tomu, že jiná hlediska než finanční zde nemají žádný význam, je třeba tento pojem vykládat tak, že jde nejméně o 50.000,-   Kč. Výši zkrácení představuje rozdíl mezi daní (poplatkem, clem, pojistným, jinou povinnou platbou), kterou má poplatník (povinná osoba) podle příslušných předpisů zaplatit, a nižší daní (poplatkem, clem, pojistným, jinou povinnou platbou), která mu byla vzhledem k trestné činnosti přiznána, vyměřena, stanovena, resp. kterou zaplatil (není-li podmínkou vyměření). Nebyla-li daň (poplatek, clo, pojistné, jiná povinná platba) vůbec přiznána nebo vyměřena, resp. byla-li zatajena samotná skutečnost, odůvodňující vznik daňové, celní, poplatkové atd. povinnosti, výše zkrácení se rovná celé výši této povinné platby, jež měla být přiznána, vyměřena a zaplacena. Podobně je tomu u vylákané výhody na některé z povinných plateb, kdy je třeba z hlediska většího rozsahu vždy uvažovat z celou vylákanou částkou. Pachatelem i spolupachatelem tohoto trestného činu může být nejen subjekt daně (poplatku, event. jiné povinné platby), ale kdokoli, kdo svým úmyslným jednáním způsobí, že zákonná daň (poplatek, event. jiná povinná platba) nebyla jemu anebo i jinému subjektu vyměřena buď vůbec, anebo ne v zákonné míře, a daň (poplatek, event. jiná povinná platba) tak byla zkrácena ve větším rozsahu, anebo byla v tomto rozsahu vylákána výhoda na dani nebo jiné povinné platbě, popř. větší rozsah činil jejich součet. Subjekt daně (poplatku, event. jiné povinné platby) a subjekt trestného činu zkrácení daně, poplatku a jiné povinné platby nemusí být totožný, a nelze proto zaměňovat daňovou (event. jinou) povinnost a trestní odpovědnost za zkrácení daně (event. jiné povinné platby). U spolupachatelství trestného činu podle §240 tr. zákoníku je lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byli všichni spolupachatelé či jen někteří z nich anebo zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byla osoba rozdílná od spolupachatelů. Je též lhostejné, zda subjektem daně (event. jiné povinné platby) byl každý spolupachatel do celé výše zkrácení daně (event. jiné povinné platby), a to včetně vylákané výhody, či jen do její části. Trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby je trestným činem úmyslným, přičemž se nevyžaduje úmysl přímý [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], ale postačí i prokázání úmyslu nepřímého [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Úmysl pachatele se musí vztahovat i na to, že daň nebo jiná povinná dávka je zkracována nebo je vylákávána výhoda na dani nebo jiné povinné platbě. Naplnění okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby uvedené v §240 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, že čin byl spáchán nejméně se dvěma osobami, je třeba dovodit, jestliže se na činu pachatele aktivně podílí, i když různou měrou, ještě nejméně dvě další fyzické osoby (tedy s pachatelem celkem tři), aniž by tyto osoby musely o své součinnosti s pachatelem navzájem vědět. Pachatel však o součinnosti s nimi ve smyslu §17 písm. b) tr. zákoníku vědět musí. Nevyžaduje se, aby mezi jejich vzájemnou součinností musela být určitá organizovanost, projevující se například v dělbě práce (č. 37/1965 Sb. rozh. tr.). Stejně tak se nevyžaduje ani užší součinnost mezi nimi, např. ve formě spolčení, organizované skupiny [§42 písm. o) tr. zákoníku] apod. Může jít o spolupachatelství (§23 tr. zákoníku) nebo o některou z forem účastenství s výjimkou návodu [§24 odst. 1 písm. a), c) – organizátorství a pomoc; srov. k tomu č. 25/1968 Sb. rozh. tr.]. Pokud jde o spolupachatelství, které je v tomto případě rozhodné, o společné jednání, ať již současně probíhající nebo postupně na sebe navazující, jde tehdy, jestliže: a) každý ze spolupachatelů naplnil svým jednáním všechny znaky skutkové podstaty trestného činu, b) jestliže každý ze spolupachatelů svým jednáním uskutečnil jen některý ze znaků skutkové podstaty trestného činu, jež je pak naplněna jen souhrnem těchto jednání (srov. č. 66/1955 a č. 17/1982 Sb. rozh. tr.), c) jestliže jednání každého ze spolupachatelů je alespoň článkem řetězu, přičemž jednotlivé činnosti – články řetězu – působí současně nebo postupně ve vzájemné návaznosti a směřují k přímému vykonání trestného činu a jen ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu (srov. č. 36/1973 a č. 15/1967 Sb. rozh. tr.). Především je třeba konstatovat, že nalézací soud se náležitě vypořádal se všemi znaky zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. V podrobnostech Nejvyšší soud odkazuje na odůvodnění rozsudku Okresního soudu v Karviné ze dne 6. 9. 2010, sp. zn. 5 T 155/2010, ve kterém se konkrétně uvádí, že pokud jde o protokol o sledování osob a věcí, doplněný o fotodokumentaci a videozáznamy, bylo v průběhu hlavního líčení objasněno, jakým způsobem, z jakých objektů a jakými vozidly obvinění převáželi alkohol k prodejně N. d. ve S. B., kde následně docházelo k jeho distribuci. Předmětem tohoto sledování byly jednak osoby obviněných a dále osobní motorová vozidla, která tito obvinění k převážení alkoholu užívali. Z protokolu o sledování osob a věcí vyplynulo, že trestné činnosti se obvinění P. V. K. a D. M. N. dopouštěli od 2. 10. 2009, kdy bylo sledování započato, až do okamžiku provedení prohlídek dne 27. 4. 2010, obviněný H. T. N. pak byl poprvé spatřen při spolupráci s výše jmenovanými dne 10. 3. 2010. Jak vyplývá z výpovědi obviněného D. M. N., tento měl být ve Vietnamu od 27. 1. do 10. 3. 2010, což nebylo provedeným dokazováním vyvráceno, když v tomto období bylo provedeno pouze jedno sledování, při němž byl sledován pouze obviněný K. (dne 12. 2. 2010 – č. l. 294; srov. str. 7 až 8 rozsudku nalézacího soudu). Stěžejním důkazem pak byly domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor a pozemků provedené dne 27. 4. 2010. Soud dovodil absolutní procesní nepoužitelnost výsledků provedených prohlídek jiných prostor ve smyslu §83a odst. 1 tr. ř., když tyto úkony byly provedeny na základě protiústavního znění tehdy platného §83a odst. 1 tr. ř., který připouštěl nařídit prohlídku jiných prostor nebo pozemků v přípravném řízení státním zástupcem nebo policejním orgánem po předchozím souhlasu státního zástupce. K tomu považuje Nejvyšší soud za nutné uvést, že v mezidobí bylo plénem Ústavního soudu přijato stanovisko ze dne 14. 12. 2010, sp. zn. Pl. ÚS-st 31/10, podle nějž je nutné nahlížet na intertemporální účinky nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 (č. 219/2010 Sb.) tak, že se odvíjejí ex nunc, tj. teprve ode dne, v němž byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů, neboť tento nález výslovně nestanovil jinak (§58 odst. 1 in fine zákona o Ústavním soudu). Nosné důvody tohoto nálezu lze uplatnit pouze pro futuro (do budoucna), nikoli pro situace, kdy provedení prohlídky jiných prostor a pozemků nařídil (před publikací nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 ve Sbírce zákonů) v souladu s tehdy platným a účinným zněním §83a odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, státní zástupce nebo se souhlasem státního zástupce policejní orgán. Nalézací soud, který rozhodoval ještě před přijetím zmíněného stanoviska pléna Ústavního soudu ze dne 14. 12. 2010, sp. zn. Pl. ÚS-st 31/10, tedy přihlédl pouze k výsledkům domovních prohlídek, které byly v tomto případě provedeny v rodinném domu v P. u K. včetně přilehlých objektů a rodinném domu v P. u K. – D. M. včetně přilehlých objektů. Jak vyplývá z protokolu o sledování osob a věcí (ze dne 26. 1. 2010 a 12. 2. 2010 – č. l. 293, 294), obvinění D. M. N. a P. V. K. měli přístup do garáží u těchto rodinných domů a rovněž z těchto garáží naváželi k N. d. ve S. B. alkohol (srov. str. 8 až 9 rozsudku nalézacího soudu). Skutečnost, že trestné činnosti se dopouštěli všichni tři obvinění společným jednáním, je rovněž prokázána provedenými sledováními osob a věcí, na převozu alkoholu do B. se podíleli obvinění P. V. K. a D. M. N., obviněný H. T. N. pak převážně asistoval při překladu dovezených kartónů s alkoholem a při převozu vozidel. V době, kdy se posledně jmenovaný začal podílet na předmětné trestné činnosti, již byl obviněný D. M. N. zpátky z Vietnamu, a tudíž v této době se trestné činnosti dopouštěli všichni tři obvinění společně (srov. str. 9 rozsudku nalézacího soudu). Po právní stránce soud kvalifikoval jednání obviněných jako zločin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, když bylo prokázáno, že ve větším rozsahu (tedy minimálně ve výši 50.000,- Kč) zkrátili daň a čin spáchali nejméně se dvěma osobami. Na straně všech obviněných soud dovodil přímý úmysl podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, když je zřejmé, že obvinění chtěli způsobem popsaným v citovaném ustanovení trestního zákoníku porušit zájem chráněný trestním zákonem a tím pro sebe získat neoprávněný majetkový prospěch (srov. str. 10 rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud na str. 4 v odůvodnění svého usnesení ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, uvedl, že okresní soud měl k dispozici především usvědčující výpověď obviněného H. T. N. z přípravného řízení, která byla poté, kdy u hlavního líčení obviněný využil svého práva a nevypovídal, k důkazu řádně čtena. Dále okresní soud správně vycházel z usvědčující výpovědi svědka K. R., jenž v přípravném řízení zdůraznil, že i on věděl, že v krabicích do prodejny dovážených se nachází alkohol a uvedl, že obviněného H. T. N. nikdy neviděl alkohol přivážet, u této činnosti však opakovaně viděl zbývající dva obviněné. U hlavního líčení tento svědek potvrdil, že pracoval v N. d. v B., podílel se na přepravě a převozu zboží včetně alkoholu a potvrdil přítomnost všech tří obviněných buď v prodejně, kde prodávali, nebo když vypomáhali se zásobováním. Obsah této výpovědi, v návaznosti na doznání obviněného H. T. N. z přípravného řízení a obsah dalších provedených důkazů listinné povahy vedlo okresní soud ke správnému závěru, že se vytýkaného jednání dopouštěli všichni obvinění, a to vedle dovolatele P. V. K. i spoluobvinění D. M. N. a H. T. N., vědomi si, že se na jednání podílejí nejméně oni tři. Nutno zdůraznit, že součinnost obviněných D. M. N. a H. T. N. s dovolatelem P. V. K. vyplývá, jak správně uvádí okresní soud, i z protokolu o poměrně rozsáhlém a podrobném sledování osob a věcí (srov. str. 4 usnesení odvolacího soudu). K námitce obviněného o tom, že znak „nejméně se 2 osobami“ nebyl, pokud jde o dovolatele P. V. K., ani pokud jde o ostatní obviněné D. M. N. a H. T. N., pokryt zaviněním, kdy navíc odvolací soud si měl jejich vědomí domyslet nad rámec provedených důkazů, považuje Nejvyšší soud za nutné uvést, že nalézací soud naopak správně dovodil, že trestné činnosti se dopouštěli všichni tři obvinění společným jednáním, byť nebyli vždy společně přítomni na jednom místě, což je mimo jiné prokázáno protokolem o sledování osob a věcí, z něhož je zřejmé, že na převozu alkoholu se s obviněným P. V. K. podíleli oba obvinění D. M. N. a H. T. N., přičemž obviněný H. T. N. zejména asistoval při překladu dovezených kartonů s alkoholem. Nejvyšší soud k tomu zdůrazňuje, že spolupachatelství nevyžaduje neustálou přítomnost všech spolupachatelů současně u sebe, nýbrž úmyslné společné jednání dvou nebo více osob, které nemusí být realizováno za neustálé přítomnosti všech tří spolupachatelů na jednom místě, ale může konkrétně u zkrácení daně na sebe různě navazovat, jako tomu bylo v posuzovaném případě, kdy teprve celkové jednání naplňuje všechny znaky trestného činu podle §240 tr. zákoníku. K naplnění pojmu spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku není třeba, aby se všichni spolupachatelé zúčastnili na trestné činnosti stejnou měrou a aby působili po celou dobu páchání trestné činnosti (srov. např. č. 1049/1922, č. 2180/1925 a č. 3371/1929 Sb. rozhodnutí NS ve věcech trestních /Vážný/, dále č. 67/1946, č. 36/1973 a č. 18/1994 Sb. rozh. tr.). Společné jednání může probíhat nejen současně, ale i postupně, pokud na sebe časově navazuje a jednání každého spolupachatele je článkem řetězu společných činností, ve kterém předchozí činnost je bezprostřední a nutnou součástí další činnosti, a takové společné jednání směřuje k přímému vykonání trestného činu a ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu (č. 49/2009-I. Sb. rozh. tr.). Stačí i částečné přispění, třeba i v podřízené roli, jen když je vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, a je tak objektivně i subjektivně složkou děje, tvořícího ve svém celku trestné jednání (srov. např. č. 3371/1929 a č. 3486/1929 Sb. rozhodnutí NS ve věcech trestních /Vážný/). Právě tak tomu bylo v projednávaném případě. U všech tří obviněných jako spolupachatelů totiž nalézací soud dovodil společný přímý úmysl podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Také odvolací soud v odůvodnění svého usnesení uzavřel, že vytýkaného jednání se dopouštěli všichni obvinění, vědomi si, že se na jednání podílejí nejméně oni tři. Úvahy soudů nižších stupňů jsou podporovány spisovým materiálem, kde se z výpovědi obviněného H. T. N. podává, že ačkoliv přímo obviněnému D. M. N., na rozdíl od dovolatele, s ničím nepomáhal, tohoto zná z doby, kdy navštěvoval ostatní prodejce (srov. č. l. 546). Tato výpověď je doplňována výpovědí svědka K. R., který u hlavního líčení dne 16. 8. 2010 potvrdil, že pokud jde o obviněné, tyto zná od vidění všechny, prodávají v N. d. v B. nebo pomáhají se zásobováním. Obvinění chodili do prodejny do práce, byli tam celý den a prodávali. Obviněný H. T. N. prodával cukrovinky, ale nikdy jej neviděl přivážet alkohol. Dále nedokázal přesně uvést, kdo prodával alkohol, který přiváželi obvinění P. V. K. a D. M. N. Svědek viděl obviněného H. T. N. prodávat alkohol, který se prodává u všech pultů, každý má své zboží a každý pult patří někomu jinému. Jedná se o jeden prostor, ve kterém je více pultů, avšak svědek K. R. nevěděl, jak to mají prodejci rozděleno (srov. č. l. 741). Obě tyto výpovědi odpovídají zjištění, že obviněný H. T. N. pouze překládal kartony s alkoholem, zatímco zbylí dva obvinění se aktivně podíleli na dovozu alkoholu, z čehož je zřejmé, že obvinění měli svou činnost rozdělenou. Součinnost všech tří obviněných je dále prokazována protokolem ze sledování osob a věcí, kde konkrétně, např. pokud jde o den 26. 4. 2010, bylo zaznamenáno, že v 8.56 hod. byl spatřen obviněný H. T. N., kterak vychází z N. d. v B. a jde na ulici M., zde nastoupí do zaparkované Škody Forman a jede s ní před N. d. Zde jej čeká P. V. K., společně otevírají kufr vozu a vytahují z něj kartónové krabice. P. V. K. nahodí bedny H. T. N. a ten je těžce odnáší do N. d. Ve 12.19 hod. přijíždí k N. d. D. M. N., zdraví se s P. V. K. a předává mu klíče od vozidla a ukazuje mu, kde má přeparkovat. Ten tak učiní a jde do N. d. za D. M. N. V 18.10 hod. P. V. K. následovaný D. M. N. a H. T. N. vychází z N. d. H. T. N. jde na škvárové parkoviště ke Škodě Forman, P. V. K. jde k Octavii. P. V. K. najíždí rovnou vedle Formana a zastavuje. Ihned otevře kufr vozidla a H. T. N. otevře kufr Formana. Během chvilky přeloží do kufru Formana 14 krabic s obsahem plných lahví. D. M. N. však na oba volá, jelikož se mu nezdálo jedno z vozidel jedoucích k náměstí. Dvojice u vozidel zavírá kufry vozů a přikrčí se u nich (srov. č. l. 310 až 312). Není podstatné, že na fotografii nebyl zachycen H. T. N. spolu s D. M. N., když z popisu sledování jinak vyplývá jejich vzájemná součinnost, a to všech tří obviněných. Bez jakýchkoliv pochybností bylo tedy provedeným dokazováním prokázáno, že všichni tři obvinění se aktivně a úmyslně podíleli na páchání projednávané trestné činnosti, přičemž, jak již bylo shora zdůrazněno, není nezbytné, aby se na ní podíleli stejnou měrou a současně, ale postačuje, jestliže ve společném úmyslu spáchat trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku i společně jednali popsaným způsobem zčásti současně a zčásti i postupně, pokud tato společná jednání na sebe časově navazovala a jednání každého ze spolupachatelů bylo článkem řetězu společných činností, ve kterém předchozí činnost byla bezprostřední a nutnou součástí další činnosti, a takové společné jednání směřovalo k přímému vykonání trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 tr. zákoníku a ve svém celku tvořilo jeho skutkovou podstatu (srov. č. 49/2009-I. Sb. rozh. tr.), neboť k naplnění znaků spolupachatelství stačí i částečné přispění, třeba i v podřízené roli, jen když je vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, a je tak objektivně i subjektivně složkou děje, tvořícího ve svém celku trestné jednání (srov. např. č. 3371/1929 a č. 3486/1929 Sb. rozhodnutí NS ve věcech trestních /Vážný/). Podle názoru Nejvyššího soudu je tedy bezpečně a spolehlivě prokázáno, že obviněný P. V. K. se zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1 tr. zákoníku dopustil nejméně se spoluobviněnými D. M. N. a H. T. N. a naplnil tak i zvlášť přitěžující okolnost podle §240 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, neboť čin spáchal nejméně se dvěma osobami. Námitka, že tyto osoby nebyly na pořízených fotografiích v protokolu o sledování zachyceni společně všichni tři, není za tohoto stavu dokazování rozhodná, když dovolatel P. V. K. nepochybně spolupracoval při trestné činnosti s oběma ostatními spoluobviněnými a navíc podle ustálené judikatury není ani nutné, aby tyto další osoby musely o své součinnosti s pachatelem navzájem vědět. Postačí, že o součinnosti s nimi ve smyslu §17 písm. b) tr. zákoníku ví pachatel, zde konkrétně obviněný P. V. K. (srov. č. 37/1965 Sb. rozh. tr.). Zde navíc bylo jejich jednání již ze shora podrobně uvedených důvodů správně posouzeno jako spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku (viz č. 25/1968-II. Sb. rozh. tr.). Pokud jde o dovolatelem namítané domovní prohlídky, vyplývá z přezkoumávaného usnesení odvolacího soudu, že u domovní prohlídky realizované v rodinném domě v P. u K. a parcely č. 808 byl přítomen J. H., který má v tomto objektu trvalé bydliště, a byl to on, kdo objekt hospodářské budovy pronajal nějakému Vietnamci, přičemž potom tam jezdilo více Vietnamců, kteří se střídali. U hlavního líčení uvedl, že je vlastníkem rodinného domu v P. u K. O domovní prohlídce byl vyrozuměn, vyslechnut a příkaz k domovní prohlídce obdržel a byl jí osobně přítomen. Druhá domovní prohlídka provedená v D. M. v domě vlastníků manželů T. byla sice provedena v jejich nepřítomnosti, neboť v době realizace domovní prohlídky se vlastníci objektu nacházeli v P. Z obsahu spisu však vyplývá, že poté, kdy v rodinném domě byly zastiženy pouze nezletilé děti manželů T., policejní orgán hovořil s Š. T. telefonicky (č. l. 373), svědkyně byla telefonicky o provedení domovní prohlídky vyrozuměna, byla vyzvána, aby se dostavila na policii k převzetí příkazu k provedení domovní prohlídky a protokolu o provedení domovní prohlídky, jakož i k sepsání protokolu o podání vysvětlení, jmenovaná přislíbila, že se dostaví i s kopií nájemní smlouvy, což bezprostředně poté dne 28. 4. 2010 učinila. U hlavního líčení se k doručení příkazu k domovní prohlídce a protokolu o jejím provedení nevyjadřovala. Je sice pravdou, že z obsahu spisového materiálu nevyplývá, že by příkaz k domovní prohlídce byl posléze Š. T. nebo V. T. doručen, nicméně jeden den poté, kdy k prohlídce došlo, podala svědkyně Š. T. ve smyslu §158 tr. ř. vysvětlení ohledně nálezu alkoholu a alkoholických nápojů při domovní prohlídce v jejím objektu, k tomuto se vyjádřila, a z obsahu úředním záznamu o podání vysvětlení ze dne 28. 4. 2010 (č. l. 615 až 618) vyplývá, že byla s průběhem a výsledky domovní prohlídky řádně seznámena. Učiněno tak v podstatě bylo již v den konání domovní prohlídky telefonickým hovorem se jmenovanou, kdy byla Š. T. telefonicky informována jak o zahájení domovní prohlídky, tak o jejím skončení s výzvou, aby se k převzetí listin dostavila, a ačkoliv z obsahu protokolu o podání vysvětlení nevyplývá, zda byly posléze Š. T. příkaz k provedení domovní prohlídky a protokol o jejím provedení skutečně doručeny, dospěl odvolací soud k závěru, že toto případné formální pochybení nemá na zákonnost provedení domovní prohlídky s přihlédnutí k povaze prováděného úkonu a jeho neodkladnost vliv (srov. str. 5 usnesení odvolacího soudu). K nepoužitelnosti protokolu o sledování osob a věcí odvolací soud rozvedl, že o průběhu sledování osob a věcí každého dne byl sepsán protokol, z něhož je vždy patrná doba, místo a přesný čas, jakož i průběh sledování, ve všech případech je u protokolu zaznamenán i počet pořízených fotografií, které jsou u každého protokolu založeny. Každý protokol je řádně podepsán osobou, která jej vyhotovila. Vizuální podoba fotografií při porovnání s obsahem protokolů o průběhu sledování odpovídá tomu, co je na fotografiích zachyceno. Odvolací soud tudíž neshledal žádný důvod, pro který by měly být zpochybněny poznatky získané sledováním osob a věcí ve smyslu §158d tr. ř. Poukazuje-li se v odvolání obviněného P. V. K. na to, že žádný z pořízených protokolů neobsahuje označení úřední osoby, která se úkonu zúčastnila, pak konkretizace osob z řad kriminalistů či policistů, podílejících se skrytě na odhalování páchání trestné činnosti, by byla v absolutním rozporu se smyslem a účelem úkonu, jímž jsou tyto důkazní prostředky pro trestní řízení opatřovány (srov. str. 6 usnesení odvolacího soudu). První okruh skutkových námitek dovolatele se týkal provedených domovních prohlídek. Dovolatel se ve vztahu k těmto domovním prohlídkám zabýval pochybením orgánů činných v trestním řízení, když uvedl, že soudní příkaz nebyl doručen všem vlastníkům či uživatelům domů. Dovolatel také vyjádřil přesvědčení, že soudy nemohly při posuzování nezákonnosti vyjít z dokazování, když poukazovaly na listiny, které nebyly u hlavního líčení a veřejného zasedání odvolacího soudu provedeny jako důkaz (úřední záznam o podaném vysvětlení). Pokud jde o svědka K. H., již odvolací soud uvedl, že jmenovaný má v rodinném domě v P. u K. trvalé bydliště a že tento svědek u hlavního líčení uvedl, že je vlastníkem předmětného domu. Jestliže byl svědek K. H. o domovní prohlídce vyrozuměn, vyslechnut a příkaz k domovní prohlídce obdržel a byl jí osobně přítomen, nemají námitky o nezákonnosti této domovní prohlídky žádnou relevanci (srov. str. 5 usnesení odvolacího soudu). Nejvyšší soud ze spisového materiálu dále zjistil, že podle výpisu z katastru nemovitostí jmenovaný svědek není vlastníkem nemovitosti, ale má k ní zřízeno věcné břemeno užívání (srov. č. l. 46). Zákonu tak bylo učiněno zadost, neboť příkaz k domovní prohlídce byl doručen osobě, u níž se prohlídka koná, a to přímo při prohlídce, jak vyžaduje ustanovení §83 odst. 1 tr. ř. (srov. č. l. 343 spisu). Osobou, u níž se prohlídka koná, je osoba, která prohlíženého obydlí skutečně užívá, může jí být vlastník bytu nebo domu, nájemník, podnájemník, popř. osoby jim blízké. Je-li takových osob více, postačí doručit opis příkazu kterékoli z nich. Této osobě musí být zásadně příkaz v opise doručen při prohlídce, není-li to možné, nejpozději do 24 hodin po odpadnutí překážky bránící doručení. V případě domovní prohlídky u manželů T., této byly přítomny pouze děti manželů T., majitelů nemovitosti, v níž byla domovní prohlídka realizována, a to dne 27. 4. 2010, v době od 15.00 hod. Na úředním záznamu na č. l. 373 spisu je zachyceno, že o průběhu prohlídky byla telefonicky informována svědkyně Š. T. Ta byla následně do 24 hodin vyslechnuta k podání vysvětlení na úřední záznam dne 28. 4. 2010 v 8.30 hod (č. l. 615). Ačkoliv ze spisového materiálu nevyplývá, že by příkaz k domovní prohlídce byl dodatečně svědkyni Š. T. nebo jejímu manželovi doručen, Nejvyšší soud je shodně s odvolacím soudem toho názoru, že svědkyně Š. T. byla o provedení úkonu předem vyrozuměna a řádně poučena, k tomuto také byla vyslechnuta, a to v přípravném řízení na úřední záznam, ale zejména u hlavního líčení do protokolu jako svědkyně, přičemž k provedené domovní prohlídce nevznesla žádné námitky, pouze mimo jiné uvedla, že předmětnou garáž pronajala nějakému Vietnamci smlouvou založenou na č. l. 619 až 620, přičemž věci, které byly nalezeny při domovní prohlídce, nejsou její ani jejího manžela, neví jak se tam dostaly, zda je tam navezl ten člověk, kterému garáž pronajala nebo někdo jiný (č. l. 742 spisu). Pokud dovolatel uvedl, že závěr odvolacího soudu k vyvrácení jeho námitky o nezákonnosti postupu policejního orgánu po provedení prohlídky nemohl vycházet z dokazování, neboť nalézací ani odvolací soud při veřejném zasedání žádné důkazy k uvedenému neprováděl, a přesto v odůvodnění rozhodnutí poukazoval na listiny (úřední záznam o podaném vysvětlení) založené v soudním spise, není tato jeho námitka věcně opodstatněná. Podle spisového materiálu byla svědkyně Š. T. vyslechnuta u hlavního líčení dne 16. 8. 2010 (č. l. 742), kde byly konstatovány její generálie z č. l. 615 spisu (úřední záznam o podání vysvětlení) a pokud se týká záznamu o provedené domovní prohlídce u T. ze dne 27. 4. 2010 (č. l. 373 spisu), tento byl podle §213 odst. 1 tr. ř. čten u hlavního líčení dne 6. 9. 2010 (srov. č. l. 759), což není v rozporu s trestním řádem, neboť se nejednalo o úřední záznam o podaném vysvětlení, ale o úřední záznam o telefonickém rozhovoru se Š. T., o jehož správnosti v návaznosti na další provedené dokazování, zejména protokol o hlavním líčení ze dne 16. 8. 2010, nevznikají žádné pochybnosti. Podle ustanovení §158 odst. 5 tr. ř. jen úřední záznam o podaném vysvětlení slouží státnímu zástupci a obviněnému ke zvážení návrhu, aby osoba, která takové vysvětlení podala, byla vyslechnuta jako svědek, a soudu k úvaze, zda takový důkaz provede. Nestanoví-li trestní řád jinak, úřední záznam nelze v řízení před soudem použít jako důkaz. Je-li ten, kdo podal vysvětlení, později vyslýchán jako svědek nebo jako obviněný, nemůže mu být záznam přečten, nebo jinak konstatován jeho obsah. Úřední záznam o obsahu podaného vysvětlení slouží v řízení před soudem jen k úvahám o provedení výslechu svědka. Nelze tedy zásadně k obsahu záznamu o vysvětlení v řízení před soudem jakýmkoli způsobem přihlížet při provádění dokazování ani při rozhodování ve věci, pokud ovšem trestní řád nestanoví jinak. Úřední záznam o podání vysvětlení svědkyní Š. T. tak nemohl být u hlavního líčení přečten jako důkaz, jmenovaná svědkyně však vypovídala u hlavního líčení dne 16. 8. 2010 jako svědkyně (srov. č. l. 742). Odvolací soud nesprávně vyjádřil, že „… z obsahu úředního záznamu o podání vysvětlení ze dne 28. 4. 2010 (č. l. 615 až 618) vyplývá, že byla (myšleno svědkyně Š. T.) s průběhem a výsledky domovní prohlídky řádně seznámena“ (srov. str. 5 usnesení odvolacího soudu). Vzhledem k tomu, že nemohl k úřednímu záznamu se shora uvedených důvodů přihlížet, formálně pochybil, nicméně toto pochybení nic nemění na faktu, že jak z předmětného úředního záznamu, tak zejména z výpovědi svědkyně T. u hlavního líčení, se podává, že s nařízením domovní prohlídky byla seznámena, o jejím počátku a ukončení byla policií telefonicky informována (srov. i č. l. 373) a proti provedené domovní prohlídce v průběhu řízení nevznesla žádných námitek. Za tohoto stavu věci toto formální pochybení, když z protokolu o hlavním líčení vyplývá v zásadě totožné zjištění, samo o sobě nemůže být důvodem pro zrušení napadeného rozsudku. Navíc v dané věci nastala situace, kdy nebylo možné svědkyni doručit příkaz při prohlídce, takže bylo postupováno podle druhé varianty předpokládané ustanovením §83 odst. 1 tr. ř., podle níž se tak má dodatečně stát nejpozději do 24 hodin po odpadnutí překážky, která doručení bránila, tedy jednalo se o úkon prováděný ex post, který na samotné provedení prohlídky a její zjištění nemůže mít a ani nemá žádný vliv. Pokud chybí ve spise doklad, že by příkaz k domovní prohlídce byl posléze Š. T. nebo V. T. doručen, jde rovněž jen o formální pochybení, které na správnost a zákonnost domovní prohlídky nemá žádný vliv. Jestliže nepochybně nejméně jedna z oprávněných osob byla o domovní prohlídce řádně vyrozuměna, byla seznámena s protokolem o domovní prohlídce a neuplatnila ani vůči příkazu k domovní prohlídce ani k protokolu o jejím provedení žádné zásadní připomínky, lze po zvážení všech souvislostí konstatovat, že věcné důvody pro vydání příkazu k předmětné domovní prohlídce i k jejímu provedení byly splněny. Za této situace pak neexistence dokladu o doručení sama o sobě – byť je vadou řízení – nedosahuje roviny, která by měla být důvodem pro rušení příslušných meritorních rozhodnutí. Jde totiž ve své podstatě o vadu toliko formální, bez vlivu na věcnou správnost provedení neodkladného či neopakovatelného úkonu spočívajícího v předmětné domovní prohlídce. Takový právní názor je projevem v judikatuře Ústavního soudu i Nejvyššího soudu deklarované doktríny materiálního právního státu. Ostatně s tím je konformní rovněž názor o možnosti odstranit v trestním řízení formální nedostatek následného doručení příkazu k domovní prohlídce oprávněné osobě, jak nakonec učinil sám Nejvyšší soud svým úkonem ze dne 16. 5. 2011, kdy příkaz k domovní prohlídce Š. T. převzala dne 24. 5. 2011. Blíže k tomu obdobně srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 26. března 2009, sp. zn. I. ÚS 3108/08. Z těchto podrobně rozvedených důvodů jsou shora uvedené námitky dovolatele P. V. K. o neúčinnosti takto provedených důkazů liché a na skutková zjištění soudů nižších stupňů nemají žádný vliv. Poslední dovolatelem uplatněná námitka se týkala provedeného sledování obviněných. Podle dovolatele P. V. K. je neúčinným důkazem také záznam o sledování a k němu pořízený protokol. Jediným použitelným důkazním prostředkem založeným na sledování je technickými prostředky pořízený záznam, tedy v tomto případě fotografie a videozáznam, kdy protokol k němu pořízený má mít náležitosti podle ustanovení §55 tr. ř. V případě dovolatele však pořízený protokol nemá jednu z potřebných náležitostí, a to označení úřední osoby, která se úkonu zúčastnila. Co do obsahu pak popisuje skutečnosti jdoucí nad rámec obsahu technickými prostředky pořízených záznamů (fotografií), resp. popisuje skutečnosti, které zaznamenány nejsou. Protokol podle názoru dovolatele nepopisuje vedle místa a času pořízení záznamu „obsah“ záznamu (fotografie), ale to, co pracovník celního úřadu v dříve sepsaném úředním záznamu (k důkazu nepoužitelném) uváděl – popisuje jeho vlastní a záznamem (fotografií) dále nedokumentovaná sdělení o tom, co viděl a slyšel před či po pořízení záznamu. K namítané nepoužitelnosti protokolu o sledování osob a věcí se odvolací soud vyjádřil tak, že o průběhu sledování osob a věcí každého dne byl sepsán protokol, z něhož je vždy patrná doba, místo a přesný čas, jakož i průběh sledování, ve všech případech je u protokolu zaznamenán i počet pořízených fotografií, které jsou u každého protokolu založeny. Každý protokol je řádně podepsán osobou, která jej vyhotovila. Vizuální podoba fotografií při porovnání s obsahem protokolů o průběhu sledování odpovídá tomu, co je na fotografiích zachyceno. Odvolací soud tudíž neshledal žádný důvod, pro který by měly být zpochybněny poznatky získané sledováním osob a věcí ve smyslu §158d tr. ř. Je sice pravdou, že ve spise jsou založeny nejprve úřední záznamy o sledování, které byly teprve později převedeny do protokolu o sledování osob a věcí ze dne 27. 4. 2010, avšak tento postup není trestním řádem vyloučen, pokud nevznikají o správnosti protokolu pochybnosti. Podle §158d odst. 7 tr. ř., má-li být záznam pořízený při sledování použit jako důkaz, je třeba k němu připojit protokol s náležitostmi uvedenými v §55 a §55a tr. ř. Z tohoto ustanovení vyplývá, že protokol může být pořízen až dodatečně právě v případě, že se ukáže, že záznamy pořízené při sledování obsahují skutečnosti důležité pro trestní řízení (srov. §158d odst. 8 tr. ř. a contrario). Poukazuje-li se v dovolání obviněného P. V. K. na to, že žádný z pořízených protokolů neobsahuje označení úřední osoby, která se úkonu zúčastnila, což jinak zmiňuje ustanovení §55 odst. 1 písm. c) tr. ř., považuje k tomu Nejvyšší soud za potřebné uvést, že obsah protokolu je nutno přes obecný odkaz na ustanovení §55 a §55a tr. ř. vždy přizpůsobit konkrétnímu úkonu, přičemž z hlediska povahy tohoto úkonu by při sledování konkretizace osob z řad kriminalistů či jiných policistů, podílejících se skrytě na odhalování páchání trestné činnosti, byla v absolutním rozporu se smyslem a účelem úkonu, jímž jsou tyto důkazní prostředky pro trestní řízení opatřovány, jak již správně uvedl odvolací soud (srov. str. 6 usnesení odvolacího soudu). Při tomto přístupu respektujícím povahu úkonu spočívajícího ve sledování osob a věcí a nutnost utajení osob z řad policistů provádějících sledování je tedy potřeba uvést dobu sledování, místa, příp. prostory, v nichž bylo prováděno, druh prováděného záznamu a popis činností sledované osoby v okamžiku pořízení záznamu nebo polohy věci, o kterou se jednalo. Pokud je to potřebné, je možné vypracovat protokol i tak, aby nedošlo k vyzrazení skutečné totožnosti pověřených celníků, policistů či jiných osob provádějících sledování. Sledovací činnost celního orgánu – Celního ředitelství Ostrava, odbor pátrání, nám. Sv. Čecha 8, Ostrava, je zachycena jednak na úředních záznamech (č. l. 6 až 65), dále na záznamech ze sledování osob a věcí (č. l. 81 až 279) a v protokolu ze sledování osob a věcí (č. l. 280 až 313), přičemž jak záznamy, tak protokol byly podle §213 odst. 1 tr. ř. čteny u hlavního líčení (srov. č. l. 739). Z protokolu ze sledování osob a věcí (č. l. 280 a násl. spisu) je zřejmé, že sledování probíhalo od 29. 9. 2009 do 27. 4. 2010, u každého jednotlivého sledování je zachyceno, kde bylo prováděno, zda byly pořízeny obrazové či zvukové záznamy a k jakému záznamu jsou přiloženy, kdy obsahově jednotlivá sledování odpovídají tomu, co je uvedeno v záznamech ze sledování osob a věcí (č. l. 81 až 279). V žádném případě není třeba, aby byly v protokole popsány „obsahy“ záznamů (fotografií či videozáznamů), jak požaduje dovolatel, což vzhledem k jejich počtu není ani myslitelné a zejména potřebné, když jsou ke spisu připojeny. V rozporu se zákonem není ani to, že jsou uvedeny rozhodné skutečnosti, které sledující orgán osobně pozoroval, zvláště když jsou tyto skutečnosti i náležitě dokumentovány ve vlastních zvukových, obrazových či jiných záznamech, neboť podle ustálené praxe je možno v protokolu uvést i popis činností sledované osoby či osob (srov. Trestní řád. Komentář. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, s. 1247). Protokol je na č. l. 313 spisu podepsán pracovníkem příslušného celního orgánu, který jej vyhotovil, což v tomto případě z hlediska specifikace úřední osoby postačuje. Protokol má tedy všechny podstatné náležitosti, jak vyžaduje trestní řád, a proto ani v tomto případě nelze souhlasit s výtkami dovolatele P. V. K. ohledně pochybení orgánů činných v trestním řízení, které by mělo odůvodňovat zrušení napadeného rozhodnutí. Z těchto důvodů Nejvyšší soud dospěl k závěru, že napadené usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Karviné ze dne 6. 9. 2010, sp. zn. 5 T 155/2010, nevykazuje takové vady, pro které by jej bylo nutno zrušit z některého důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g), h), l) tr. ř. V napadeném rozhodnutí odvolacího soudu, stejně jako v předcházejícím rozsudku nalézacího soudu, nedošlo k nesprávnému právnímu posouzení skutku, ale ani k jinému nesprávnému hmotně právnímu posouzení, obviněnému P. V. K. nebyl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, ani mu nebyl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným, a proto nejsou dány dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř., stejně tak nebyl s ohledem na již shora uvedené závěry Nejvyššího soudu dán dovolací důvod podle ustanovení §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. spočívající v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. Soud prvního stupně jako soud nalézací objasnil a posoudil všechny skutečnosti rozhodné z hlediska skutkového zjištění i právního posouzení, jež posléze náležitě přezkoumal i soud druhého stupně, jako soud odvolací, který po řádném a důkladném přezkoumání odvolání všech tří obviněných a státního zástupce podle §256 tr. ř. zamítl. Současně se odvolací soud v dostatečné míře bez pochybností a logicky vypořádal se všemi relevantními námitkami dovolatele P. V. K. (stejně jako i dalších obviněných a státního zástupce, kteří dovolání nepodali) uplatněnými v rámci odvolacího řízení, přičemž shora uvedená formální procesní pochybení neměla podle Nejvyššího soudu na správnost učiněných závěrů obou soudů žádný vliv. V žádném případě proto ze shora podrobně rozvedených důvodů nelze objektivně považovat obě rozhodnutí za nepřezkoumatelná, byť to tak může dovolatel P. V. K. subjektivně pociťovat, zvláště když preferuje svůj vlastní přístup k zjištěnému skutkovému stavu a použité právní kvalifikaci a na základě něj požaduje, aby soudy toto jeho hodnocení rozhodných otázek převzaly a respektovaly, a to i přesto, že takový postup nižších soudů by byl z hlediska zjišťování skutkového stavu zcela zjevně v rozporu se zásadami formulovanými v ustanoveních §2 odst. 5, 6 tr. ř. a z hlediska právního posouzení i s ustanovením §240 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, jež vymezuje znaky zločinu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby, které zcela nepochybně obviněný P. V. K. naplnil. Z obsahu dovolání a po porovnání námitek v něm uvedených s námitkami uplatněnými v odvolání obviněného P. V. K., jakož i s přihlédnutím k tomu, jakým způsobem se s nimi vypořádal odvolací soud, je patrné, že rozhodnutí dovoláním napadené a řízení jemu předcházející netrpí vytýkanými vadami, resp. pokud určité zmíněné formální vady byly v postupu obou nižších soudů zjištěny, nebyly takové povahy, aby z hlediska v judikatuře deklarované doktríny materiálního právního státu vedly k nutnosti zrušit napadené Krajského soudu v Ostravě ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 39 To 56/2010, příp. ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Karviné ze dne 6. 9. 2010, sp. zn. 5 T 155/2010. Z těchto důvodů je třeba jednoznačně dospět k závěru, že jde v případě obviněného P. V. K. o dovolání zjevně neopodstatněné, a proto je Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Své rozhodnutí přitom učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný. V Brně dne 8. 6. 2011 Předseda senátu: Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.