ECLI:CZ:NS:2011:5.TDO.776.2011.1
sp. zn. 5 Tdo 776/2011-36
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 23. 6. 2011 o dovolání obviněného Ing. P. R. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 8. 2010, sp. zn. 4 To 137/2010, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Okresního soudu v Novém Jičíně pod sp. zn. 2 T 15/2009, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného Ing. P. R. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. 2 T 15/2009, byl obviněný Ing. P. R. uznán vinným dvěma trestnými činy neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb., ve znění pozdějších předpisů – dále jen „tr. zák.“), které spáchal tím, že
1) v období od měsíce července 2007 do 9. 12. 2008 v obci V. , okr. N. J. , v provizorní stavbě sestávající z pěti UNIMO buněk na parcele č. 56 u silnice I/57 provozoval pohostinskou činnost, v rámci které nabízel čepované pivo, alkoholické a nealkoholické nápoje, cukrovinky a další potravinářské zboží, s cílem dosažení trvalého zdroje finančních příjmů, přičemž takto denně obsloužil v průměru 5 až 15 hostů a v této době nebyl nikde zaměstnán a výkon ohlášené živnosti spočívající ve zprostředkování obchodu a úseku koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje v době od 26. 9. 2007 do 30. 6. 2008 přerušil a dne 26. 9. 2007 přerušil výkon živnosti spočívající ve výrobě, obchodu a službách neuvedených v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona,
2) v období od 10. 12. 2008 do 7. 10. 2009 v obci V. , okr. N. J. , v provizorní stavbě sestávající z pěti UNIMO buněk, umístěné na parcele č. 56 u autobusové zastávky na silnici č. I/57 ve směru F. – H. n. M. , provozoval pohostinskou činnost, v rámci které nabízel čepované pivo, alkoholické a nealkoholické nápoje, cukrovinky a další potravinářské zboží, s cílem dosažení trvalého zdroje finančních příjmů, přičemž takto denně obsloužil v průměru 5 – 15 hostů, za situace, kdy je od 1. 4. 2005 veden v evidenci uchazečů o zaměstnání Úřadu práce v Novém Jičíně, pobočky Odry, a živnostenského oprávnění pro výkon ohlášené živnosti spočívající ve zprostředkování obchodu na úseku koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje mu ke dni 30. 6. 2008 zaniklo a provozování živnosti spočívající ve výrobě, obchodu a službách neuvedených v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona ke dni 6. 10. 2008 přerušil.
Za tyto trestné činy byl obviněný podle §118 odst. 1 tr. zák. za použití §35 odst. 1 tr. zák. odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 8 měsíců. Podle §58 odst. 1 tr. zák. a §60a odst. 1 tr. zák. mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 let za současného stanovení dohledu. Podle §60a odst. 3 tr. zák. mu byla uložena povinnost jedenkrát za dva měsíce se dostavovat k Probační a mediační službě České republiky středisko Nový Jičín, prokazovat, že vede řádný život a má legální zdroj příjmů. Podle §49 odst. 1, §50 odst. 1 tr. zák. mu byl dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování hostinské činnosti, jak vlastním jménem, tak zastupováním jiných osob v trvání 3 let.
Krajský soud v Ostravě, který rozhodoval jako soud odvolací o odvolání obviněného, rozhodl rozsudkem ze dne 20. 8. 2010, sp. zn. 4 To 137/2010, tak, že podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. zrušil napadený rozsudek Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. 2 T 15/2009, v celém rozsahu a za podmínek §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného Ing. P. R. uznal vinným dvěma trestnými činy neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák., kterých se měl dopustit tím, že
1) v období od měsíce července 2007 do 9. 12. 2008 v obci V. , okr. N. J. , v provizorní stavbě sestávající z pěti UNIMO buněk, umístěných na parcele č. 56 u autobusové zastávky na silnici č. I/57 ve směru F. – H. n. M. , provozoval hostinskou činnost, v rámci které nabízel čepované pivo, alkoholické a nealkoholické nápoje, cukrovinky a další potravinářské zboží, s cílem dosažení trvalého zdroje finančních příjmů, kdy takto denně obsloužil nejméně 5 hostů,
ačkoliv k tomu neměl příslušné živnostenské oprávnění podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, v tehdy platném znění, přičemž v době od 1. 4. 2005 byl veden v evidenci uchazečů o zaměstnání u Úřadu práce v Novém Jičíně, pobočka Odry, a výkon ohlášených živností s předměty podnikání zprostředkování obchodu a koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej v období od 26. 9. 2007 do 30. 6. 2008 přerušil s tím, že obě živnostenská oprávnění zanikla ke dni 30. 6. 2008, a v období od 26. 9. 2007 do 25. 9. 2008 a od 6. 10. 2008 přerušil též výkon živnosti s předmětem podnikání výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona,
2) v období od 10. 12. 2008 do 7. 10. 2009 v obci V. , okr. N. J. , v provizorní stavbě sestávající z pěti UNIMO buněk, umístěných na parcele č. 56 u autobusové zastávky na silnici č. I/57 ve směru F. – H. n. M. , provozoval hostinskou činnost, v rámci které nabízel čepované pivo, alkoholické a nealkoholické nápoje, cukrovinky a další potravinářské zboží, s cílem dosažení trvalého zdroje finančních příjmů, kdy takto denně obsloužil nejméně 5 hostů,
ačkoliv k tomu neměl příslušné živnostenské podnikání podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském oprávnění, v tehdy platném znění, přičemž v době od 1. 4. 2005 byl veden v evidenci uchazečů o zaměstnání u Úřadu práce v Novém Jičíně, pobočka Odry, kdy živnostenská oprávnění pro výkon ohlášených živností s předměty podnikání zprostředkování obchodu a koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej mu ke dni 30. 6. 2008 zanikla a provozování živnosti s předmětem podnikání výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona ke dni 6. 10. 2008 přerušil.
Za tyto trestné činy byl podle §118 odst. 1 tr. zák. za použití §35 odst. 1 tr. zák. odsouzen k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 8 měsíců. Podle §60a odst. 1 tr. zák. za podmínek uvedených v §58 odst. 1 tr. zák. mu byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen a podle §60a odst. 2 tr. zák. mu byla stanovena zkušební doba s dohledem v trvání 3 let. Podle §49 odst. 1 a §50 odst. 1 tr. zák. mu byl uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování hostinské činnosti jak vlastním jménem, tak v zastoupení jiných osob, v trvání 3 let.
Proti uvedenému rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 8. 2010, sp. zn. 4 To 137/2010, podal obviněný Ing. P. R. prostřednictvím obhájkyně Mgr. Ivety Horáčkové dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a to jak do výroku o vině, tak do navazujícího výroku o trestu. Dovolatel se nejprve obsáhle zabýval protokolací hlavního líčení dne 8. 3. 2010 a způsobem jakým soudy rozhodovaly o jeho návrhu na opravu protokolu o hlavním líčení. Dovolatel dále uvedl, že souhlas státního zástupce se sledováním osob nebyl po celou dobu v soudním spise založen, tento souhlas doložilo státní zastupitelství až před závěrečnými řečmi dne 11. 3. 2010, jednalo se však o prosté kopie. Státní zástupce Mgr. Volek měl dovolateli při jeho osobní návštěvě Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně potvrdit, že v období od 23. 4. 2009 do 26. 5. 2009 nebyl odeslán souhlas státního zástupce příslušným policejním orgánům, které prováděly sledování. Dovolatel tedy namítá, že pokud dříve než bylo prováděno sledování osob v jeho trestní věci, příslušné orgány činné v trestním řízení nedisponovaly předchozím písemným souhlasem státního zástupce k tomuto sledování. Důkazy takto pořízené nelze použít a přihlížet k nim, neboť nebyly získány v souladu s ustanoveními trestního řádu. Výrok o vině nalézacího i odvolacího soudu byl odůvodněn i důkazy získanými při prohlídce jiných prostor a pozemků, ačkoliv odvolací soud uvedl, že k jejímu provedení nebyl dán souhlas soudce, nýbrž toliko státního zástupce. Dovolatel při hlavním líčení u nalézacího soudu navrhl připojit spis Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně týkající se jeho trestního oznámení na starostku obce V. Tímto návrhem se soudy nižších stupňů vůbec nezabývaly, v odůvodnění rozhodnutí se s ním nevypořádaly, přitom podle dovolatele se jedná o důkaz vyvracející jeho úmysl ve smyslu ustanovení §118 odst. 1 tr. zák. Průtahy ve správním řízení, které měly vliv na kolaudaci „Bistra“, měly také vliv na naplnění formálních znaků vytýkané skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání. Následně dovolatel vyjádřil svůj nesouhlas se závěry odvolacího soudu, přičemž vyjádřil svůj názor, že nemohlo být jednoznačně prokázáno, jaké množství piva bylo spotřebováno při „soukromých posezeních“ za období uvedené pod bodem 2) výroku, navíc žádná ze zajištěných účtenek nebyla přiřazena určitému svědkovi. Navíc nebyla vyvrácena obhajoba dovolatele, že zajištěné cukrovinky nesouvisejí s jeho předchozím podnikáním. Stejně tak nebylo prokázáno, že „měl na místě provozovat činnost, jejímž cílem byl prodej zboží a alkoholických nápojů za účelem zisku“. V rámci řízení nebylo prokázáno, jakého měl dosahovat zisku, kdy jeho činnost nevykazovala znaky neoprávněného podnikání, ani porušení zájmu společnosti na zajištění rovnosti subjektů v rámci jejich soutěžení, neboť jeho jednání nemělo žádný ze znaků obchodní soutěže, když na objekt provozovny nebyly umístěny žádné reklamní poutače atp., neboť pořádal pouze soukromá posezení. Po skončení hlavního líčení se od slyšených svědků dověděl, že tito měli být ovlivňováni ze strany policie. V případě svědka G. , poté co tento dne 1. 9. 2009 uvedl, že nebude vypovídat v neprospěch dovolatele, nebyl již znovu vyslechnut, a to přesto, že i státní zástupce výslech tohoto svědka navrhoval. Dovolatel tedy namítl neprovedení opětovných výslechů svědků ze strany odvolacího soudu. Tímto postupem bylo zkráceno jeho právo na obhajobu. Soudy se nevyrovnaly s tím, že správní orgány, do jejichž kompetence by při ctění zásady ultima ratio jednání dovolatele spadalo, nedovodily, že by porušoval jakékoliv předpisy.
V závěru dovolání proto obviněný Ing. R. navrhl, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 8. 2010, sp. zn. 4 To 137/2010, ve výroku o vině i v navazujícím výroku o trestu, jakož i rozsudek Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. 2 T 15/2009, pokud by s ohledem na možnou změnu, k níž by zrušením došlo, pozbylo podkladu ve smyslu §265k tr. ř. a ve smyslu §265l tr. ř., za použití §265s tr. ř., přikázal Krajskému soudu v Ostravě, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, případně aby Nejvyšší soud sám ve smyslu §265m tr. ř. nově rozhodl plně v intencích podaného dovolání. Přípisem ze dne 12. 4. 2011 vyslovil dovolatel souhlas s projednáním jeho dovolání v neveřejném zasedání podle ustanovení §265r odst. 1 tr. ř.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, jemuž bylo dovolání obviněného Ing. P. R. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř., se k němu vyjádřil v tom smyslu, že značná část dovolatelem uplatněných námitek se obsahově míjí s deklarovaným dovolacím důvodem. Jsou to námitky týkající se správnosti protokolace průběhu hlavního líčení, námitky týkající se procesní nepoužitelnosti důkazů získaných sledováním osob a provedením prohlídky jiných prostor a pozemků, námitky týkající se nevyhovění důkazním návrhům obviněného na připojení spisu o šetření jeho trestního oznámení, jakož i námitky, ve kterých podatel na základě vlastních hodnotících úvah dovozuje, že v předmětném objektu byla pořádána pouze posezení uzavřených společností. Tyto námitky směřují výlučně do procesní oblasti, resp. do oblasti skutkových zjištění, a proto k nim nelze při rozhodování o dovolání přihlížet. Zbývající námitky pod deklarovaný dovolací důvod podřadit lze, byť v některých směrech pouze s jistou dávkou tolerance. Podle názoru státního zástupce skutková zjištění obsažená v tzv. skutkové větě ve spojení se zjištěními uvedenými v odůvodnění soudních rozhodnutí – byť v některých případech pouze formou reprodukce provedených důkazů – odpovídají všem znakům uvedeného trestného činu. Dovolatel ostatně namítá absenci formálních znaků trestného činu pouze obecně, popř. prostřednictvím vlastních skutkových tvrzení, a konkrétnější námitku vznáší pouze ohledně absence zisku. K tomu lze uvést, že podnikání, a to i neoprávněné, je sice zásadně provozováno za účelem dosažení zisku, to však neznamená, že při splnění zákonných znaků trestného činu neoprávněného podnikání nelze podle základní skutkové podstaty uvedené v ustanovení §118 odst. 1 tr. zák. postihnout i takovou neoprávněnou podnikatelskou činnost, která je ztrátová. Nelze ovšem reálně předpokládat, že by obviněný po dobu více než dvou let vykonával ekonomickou činnost, která by byla ztrátová. Ani na podporu svého tvrzení o absenci materiálního znaku trestného činu dovolatel neuvádí žádný hlubší rozbor věci z hlediska ustanovení §3 odst. 2, 4 tr. zák. V předmětné trestní věci nejsou dány takové okolnosti, pro které by konkrétní stupeň nebezpečnosti činu pro společnost nedosahoval ani typové společenské nebezpečnosti nejlehčích v praxi se vyskytujících případů trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák.; nebezpečnost činu pro společnost je naopak zvyšována okolností, že obviněný ve své činnosti v nezměněném rozsahu pokračoval i poté, kdy proti němu dne 9. 12. 2008 bylo zahájeno trestní stíhání pro první trestný čin. Skutečnost, že obviněný v provozování neoprávněné podnikatelské činnosti pokračoval i po zahájení trestního stíhání, tj. poté, kdy již proti němu bylo použito prostředků trestního práva, současně prakticky vylučuje, že s ohledem na zásadu trestní represe jako ultima ratio by k ochraně zákonem chráněných společenských vztahů v oblasti podnikání postačovalo použití prostředků práva správního.
Státní zástupce proto uzavřel, že ty námitky dovolatele, které lze podřadit pod deklarovaný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jsou zjevně nedůvodné. Vzhledem k výše uvedenému proto navrhl, aby Nejvyšší soud podané dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl, protože jde o dovolání zjevně neopodstatněné. Současně navrhl, aby Nejvyšší soud v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil rozhodnutí v neveřejném zasedání. S rozhodnutím věci v neveřejném zasedání souhlasil i pro případ jakéhokoli jiného nežli výše navrhovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.].
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání ve smyslu §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. je přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], řádně a včas (§265e odst. 1, 2 tr. ř.) a splňuje náležitosti dovolání. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vymezených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím tvrzený dovolací důvod, a shledal, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl uplatněn alespoň zčásti v souladu se zákonem vymezenými podmínkami. Následně se Nejvyšší soud zabýval důvodem odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., tedy zda nejde o dovolání zjevně neopodstatněné.
Obviněný uplatnil dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v němž je stanoveno, že tento důvod dovolání je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat buď nesprávnost právního posouzení skutku, tj. mylnou právní kvalifikaci skutku, jak byl v původním řízení zjištěn, v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva, anebo vadnost jiného hmotně právního posouzení. Z takto vymezeného dovolacího důvodu vyplývá, že důvodem dovolání ve smyslu tohoto ustanovení nemůže být samotné nesprávné skutkové zjištění, a to přesto, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V rámci dovolání podaného z důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné na skutkový stav poukázat pouze z hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, případně doplněných nebo pozměněných odvolacím soudem. V návaznosti na tento skutkový stav pak zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž samotné skutkové zjištění učiněné v napadených rozhodnutích nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. To vyplývá také z toho, že Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a hmotně právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř., a taktéž přiměřeně např. i usnesení Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, III. ÚS 282/03 a II. ÚS 651/02, dále viz např. usnesení ze dne 22. 7. 2008, sp. zn. IV. ÚS 60/06). V té souvislosti je třeba zmínit, že je právem i povinností nalézacího soudu hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., přičemž tento postup ve smyslu §254 tr. ř. přezkoumává odvolací soud, přičemž zásah Nejvyššího soudu jako dovolacího soudu do takového hodnocení přichází v úvahu jen v případě, že by skutková zjištění byla v extrémním nesouladu s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu pod sp. zn. III. ÚS 84/94, Sbírka nálezů a usnesení ÚS, sv. 3, č. 34; dále srov. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69, ve sv. 18 Sbírky nálezů a usnesení ÚS ČR). Takový závěr však s ohledem na obsah obou citovaných rozsudků a jejich návaznost na provedené dokazování, které je zachyceno v Nejvyšším soudem přezkoumaném spisovém materiálu, nelze učinit.
V rámci uplatněného dovolacího důvodu podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný Ing. P. R. vznesl právně relevantní námitky spočívající v tom, že navrhl připojení spisu Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně týkající se jeho trestního oznámení na starostku obce V. , přičemž tímto návrhem se soudy nižších stupňů vůbec nezabývaly, v odůvodnění rozhodnutí se s ním nevypořádaly, přitom podle dovolatele se jedná o důkaz vyvracející jeho úmysl ve smyslu ustanovení §118 odst. 1 tr. zák. Průtahy ve správním řízení, které měly vliv na kolaudaci „Bistra“, měly také vliv na naplnění formálních znaků vytýkané skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání. Dovolatel také vyjádřil svůj nesouhlas se závěry odvolacího soudu, přičemž vyjádřil svůj názor, že nemohlo být jednoznačně prokázáno, jaké množství piva bylo spotřebováno při „soukromých posezeních“ za období uvedené pod bodem 2) výroku, navíc žádná ze zajištěných účtenek nebyla přiřazena určitému svědkovi. V rámci řízení nebylo prokázáno, jakého měl dosahovat zisku, kdy jeho činnost nevykazovala znaky neoprávněného podnikání, ani porušení zájmu společnosti na zajištění rovnosti subjektů v rámci jejich soutěžení, neboť jeho jednání nemělo žádný ze znaků obchodní soutěže.
Trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. se dopustí, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání. Podnikáním se rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Podnikání na základě živnostenského oprávnění upravuje živnostenský zákon [zákon č. 455/1991 Sb. o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů]. Živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem (§2 živnostenského zákona). Živnostenský zákon není jediným zákonem, který upravuje oblast podnikání, a proto je třeba vždy zkoumat, zda konkrétní podnikatelská činnost, která měla být provozována ve větším rozsahu neoprávněně, není upravena některým jiným právním předpisem. Neoprávněného podnikání se dopouští každý, kdo poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání v rozporu se živnostenským zákonem nebo v rozporu s jinými právními předpisy, které stanoví podmínky pro jeho provozování. K naplnění trestní odpovědnosti je však ještě třeba, aby neoprávněné podnikání bylo prováděno ve větším rozsahu. Neoprávněným je pak podnikání i tehdy, když podnikatel překračuje rozsah např. živnostenského oprávnění (rozsah živnostenského oprávnění se podle §28 odst. 1 živnostenského zákona posuzuje podle obsahu živnostenského listu nebo koncesní listiny; v pochybnostech rozhodne na žádost podnikatele živnostenský úřad). Jestliže takové jednání podnikatele, kterým překračuje rozsah svého živnostenského oprávnění, dosahuje povahy a závažnosti (společenské nebezpečnosti, společenské škodlivosti) odpovídající přibližně podnikání bez oprávnění, pak jde též o neoprávněné podnikání ve smyslu tohoto ustanovení. Neoprávněné podnikání musí být k tomu, aby mohlo být posouzeno jako trestný čin, prováděno ve větším rozsahu. Výkladové pravidlo uvedené v ustanovení §89 odst. 11 tr. zák., pro stanovení výše škody, zde nelze pro stanovení „většího rozsahu“ použít. Při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů. Proto musí jít o soustavnou činnost provozovanou takřka po „živnostensku“. Podnikání, a to i neoprávněné, je sice zásadně prováděno za účelem dosažení zisku, avšak to na druhé straně neznamená, že by při splnění ostatních znaků tohoto trestného činu nebylo možno postihnout neoprávněné podnikání, které je ztrátové. Rozhodující zde je účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů, nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené např. neschopností podnikatele, odbytové krize atd. Tuto okolnost je možno vyjádřit v rámci hodnocení stupně nebezpečnosti činu pro společnost (společenské škodlivosti). Po subjektivní stránce musí být ve vztahu k neoprávněnému podnikání prokázán úmysl, který musí zahrnovat i naplnění znaku neoprávněně, neboť tento znak je v popisu skutkové podstaty výslovně vyjádřen.
Nalézací soud v odůvodnění svého rozhodnutí konstatuje, že na základě povolení státního zástupce podle §158d odst. 2 tr. ř. bylo prováděno sledování obviněného Ing. R. , a to utajovaným způsobem, a to na dobu od 27. 4. 2009 do 15. 7. 2009 (srov. str. 14 rozsudku). Pokud jde o zjištění skutkového stavu, vyhodnotil svědecké výpovědi a listinné důkazy tak, že listinné důkazy neodpovídají obhajobě obviněného, rozsahu požívání piva, případně dalších věcí. Podle názoru nalézacího soudu zjištěné množství odebraného piva, resp. cigaret, odpovídá podnikatelské činnosti za účelem prodeje tohoto zboží, nikoliv konzumace pro vlastní spotřebu, a to i v případě, že se jedná o konzumaci více osob. Vyslechnutí svědci k návrhu obviněného mají rozpory v tom, kdo a jakým způsobem předmětné pivo zajišťoval. Soud neuvěřil obhajobě obviněného v tom, že aktivity v bistru byly pouze soukromého charakteru, jejichž cílem bylo setkání přátel, resp. odměna za výpomoc při práci na stavbě v rozsahu jedna bečka na měsíc pro skupinu cca 10 lidí. Naopak soud má za to, že obviněný přes problémy s kolaudací objektu a uvedení objektu do řádného provozu provozoval na místě činnost, jejímž cílem bylo prodej zboží a alkoholických nápojů za účelem zisku (srov. str. 15 rozsudku). Závěrem nalézací soud shrnul, že obviněný svým jednáním porušil zájem společnosti na zajištění rovnosti subjektů v rámci jejich soutěžení, zejména na trhu výrobků a služeb, když proti jiným řádným podnikatelům byl zvýhodněn tím, že z podnikání bez příslušného oprávnění neodváděl povinné platby státu, naopak čerpal sociální dávky a bylo za něj v důsledku evidence u úřadu práce hrazeno zdravotní a sociální pojištění, čímž zlepšil svou pozici na trhu možností poskytovat levnější služby, navíc ohrozil zájem státu na řádném výběru shora uvedených poplatků, když jeho zisky z této činnosti nebyly nijak státu zdaněny, či odvedeny z nich další povinné platby. Obviněný si byl vědom toho, že není držitelem příslušných zákonem daných oprávnění, že objekt není zkolaudován, tedy nesplňuje požadavky pro provozování této činnosti z hlediska hygienických, bezpečnostních i zdravotních a přesto provozoval činnost ve vztahu k dalším lidem za účelem zisku (srov. str. 16 rozsudku).
Jelikož obviněný Ing. P. R. uplatnil v dovolání v podstatě shodné námitky jako v odvolání, je možné plně odkázat na odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, který na ně již reagoval. Předně obviněný Ing. R. namítal, že navrhl připojit spis Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně týkající se jeho trestního oznámení na starostku obce V. , přičemž tímto návrhem se soudy nižších stupňů vůbec nezabývaly, v odůvodnění rozhodnutí se s ním nevypořádaly, přitom podle dovolatele se jedná o důkaz vyvracející jeho úmysl ve smyslu ustanovení §118 odst. 1 tr. zák. Nejvyšší soud z hlediska nedůvodnosti této námitky považuje za nutné zdůraznit, že odvolací soud neakceptoval návrh dovolatele na čtení spisu Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně, týkajícího se trestního oznámení podaného Ing. P. R. na starostku obce V. , když dále uvedl, že okresnímu soudu bylo známo rozhodnutí v této věci, jak vyplynulo z usnesení policejního orgánu ze dne 19. 9. 2008, č. j. ORNJ-413-45/TČ-2008-03 (č. l. 411 – 415), ve spojení s usnesením státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně ze dne 4. 12. 2008, sp. zn. ZN 1392/2008-36 (č. l. 418 – 420). Podle názoru odvolacího soudu by tak do projednávané věci zjevně nevneslo nic nového (srov. str. 12 rozsudku odvolacího soudu). Také Nejvyšší soud dospěl studiem předmětných listinných materiálů k závěru, že oba soudy nižších stupňů měly dostatečnou možnost seznámit se ze založených dokumentů s podstatným obsahem provedených šetření týkajících se věci trestního oznámení dovolatele na starostku obce V. , stejně tak nesdílí názor dovolatele, že by tento důkaz vyvrátil naplnění subjektivní stránky souzeného trestného činu. Naopak odvolací soud v návaznosti na závěry nalézacího soudu správně dovodil, že na straně dovolatele bylo jednoznačně dáno zavinění ve formě přímého úmyslu podle §4 písm. a) tr. zák. (srov. str. 14 rozsudku odvolacího soudu).
Dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku dále namítal, že mu nebylo prokázáno jaké množství piva bylo spotřebováno při „soukromých posezeních“ za období uvedené pod bodem 2) výroku, navíc žádná ze zajištěných účtenek nebyla přiřazena určitému svědkovi. V rámci řízení také nebylo prokázáno, jakého měl dosahovat zisku. Odvolací soud vycházel z toho, že v případě skupiny svědků, kteří dovolateli poskytovali alibi, obsahovaly jejich výpovědi podstatné rozpory. Jak poznamenal odvolací soud ve svém rozsudku, neobstojí proto námitka dovolatele, že z výpovědí té skupiny svědků, kteří ho z trestné činnosti přímo, popř. nepřímo usvědčují, není možno stanovit rozsah realizované trestné činnosti ve formě množství prodaného piva, popř. dalších věcí, jako jsou pochutiny, cukrovinky, cigarety apod. Odvolací soud v této otázce jednak odkázal na hodnocení provedených důkazů, jak se jimi zabýval nalézací soud na str. 15 – 16 odůvodnění svého rozsudku, když k tomu dále poznamenal, že zejména v období od července 2007 do září 2008 představovala frekvence dodávaného piva nejméně 414 piv za 7 dní, což odpovídá prodeji nejméně 1773 piv měsíčně, tedy tato skutečnost rozhodně nesvědčí o běžné konzumaci piva v malém množství pro účely tzv. uzavřené společnosti (srov. str. 11 rozsudku odvolacího soudu). K tomu Nejvyšší soud považuje za nutné uvést, že při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů. Proto musí jít o soustavnou činnost provozovanou takřka po „živnostensku“. Podnikání, a to i neoprávněné, je sice zásadně prováděno za účelem dosažení zisku, avšak to na druhé straně neznamená, že by při splnění ostatních znaků tohoto trestného činu nebylo možno postihnout neoprávněné podnikání, které je ztrátové. Rozhodující zde je účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů, nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené např. neschopností podnikatele. Zákonný znak „ve větším rozsahu“ je naplněn již tím, že pachatel neoprávněně podnikal po delší dobu a že jeho cílem bylo získat trvalejší zdroj finančních prostředků (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. 5 Tdo 1605/2008). Těmito okolnostmi se dostatečně zabýval jak nalézací, tak i odvolací soud (v podrobnostech srov. str. 13 – 14 rozsudku odvolacího soudu) a Nejvyšší soud pouze dodává, že námitky dovolatele směřující do množství piva, které mu podle jeho tvrzení nebylo prokázáno, stejně tak jakého měl dosahovat zisku, nejsou důvodné, zejména když podle ustálené judikatury výše konečného výdělku pachatele není významná pro naplnění znaků trestného činu podle §118 odst. 1 tr. zák., neboť neoprávněným podnikáním prováděným ve větším rozsahu může být i podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku (k tomu opět srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. 5 Tdo 1605/2008). Navíc v tomto případě byl podle závěrů nalézacího soudu i odvolacího soudu zjištěn dostatečně rozsah podnikání, které nepochybně k dosažení zisku směřovalo, přičemž přesné stanovení zisku s ohledem na povahu a způsob podnikání obviněného Ing. P. R. , který nevedl řádné účetnictví, není možné a lze ho stanovit jen rámcově z hlediska rozsahu provozované neoprávněné činnosti a s ohledem na zjištěné dodávky zboží (srov. zejména str. 11 rozsudku odvolacího soudu).
Úvaha dovolatele, podle níž průtahy ve správním řízení měly vliv na kolaudaci bistra a měly také vliv na naplnění formálních znaků vytýkané skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání, není důvodná. Pokud podle dovolatele správní úřad „nezákonně protahoval“ řízení a byl nečinný, Nejvyšší soud podotýká, že tyto okolnosti nemají žádný vliv na posuzování odpovědnosti pachatele, který ačkoliv neměl náležité živnostenské oprávnění, provozoval hostinskou činnost, přičemž takto jednal za účelem dosažení trvalého zdroje finančních příjmů, aniž by disponoval příslušným živnostenským oprávněním. Zanedbatelná také není doba, po kterou se trestné činnosti dopouštěl, kdy v bodě 1) výroku rozsudku se jednalo přibližně o osmnáct měsíců a v bodě 2) výroku rozsudku o dobu téměř deseti měsíců. S obecnou námitkou dovolatele v tom směru, že nebyly naplněny zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu podle §118 odst. 1 tr. zák. se odvolací soud na str. 14 odůvodnění svého rozsudku náležitě a zcela dostatečně vypořádal, a proto Nejvyšší soud na jeho závěry ve zbytku odkazuje.
Dovolatel také ve svém mimořádném opravném prostředku uvedl, že jeho jednání nenaplňuje formální ani materiální znaky žádné skutkové podstaty trestného činu uvedeného v trestním zákoně. Správní orgány, do jejichž kompetence by při ctění zásady ultima ratio jednání obviněného patřilo (živnostenský úřad, úřad práce a orgány vyplácející dávky státní sociální podpory), prováděly u obviněného opakovaně kontroly a nezjistily, že by na jeho straně mohlo docházet k jakémukoli porušování právních předpisů. Podle dovolatele při ctění zásady ultima ratio nastupují orgány činné v trestním řízení poté, kdy správní orgány nic negativního v jeho jednání nespatřily a žádnou ze správních sankcí vůči němu nepoužily.
V předmětné trestní věci nejsou vzhledem ke konkrétním zjištěným skutečnostem, které jsou vyjádřeny ve výroku o vině v rozsudku odvolacího soudu, které jsou blíže rozvedeny v jeho odůvodnění v návaznosti na rozsudek nalézacího soudu, dány také okolnosti, pro které by konkrétní stupeň nebezpečnosti činu pro společnost bylo nutno považovat za nepatrný. Naopak délka doby trvání neoprávněného podnikání ve spojení s jeho intenzitou danou tím, že sice nešlo o mimořádně velký rozsah této činnosti, ale na druhé straně šlo o větší rozsah provozování hostinské činnosti, která vyžaduje odbornou způsobilost a která byla provozována ve zcela nevyhovujícím objektu pro takový provoz, svědčí pro závěr, že byl naplněn v obou případech skutků pod body 1) a 2) výroku o vině v dostatečné míře i materiální znak u obou trestných činů neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. (srov. i str. 11 až 14 rozsudku odvolacího soudu). Zásada subsidiarity trestní represe, jako jedna ze základních zásad trestního práva, vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní prostředek. Z uznávaného principu právního státu, jímž je chápání trestní represe jako prostředku ultima ratio , vyplývá, že ochrana právních statků má být v prvé řadě uplatňována prostředky práva občanského, obchodního či správního, a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení chráněných vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost. K tomu Nejvyšší soud považuje za potřebné uvést, že uplatnění zásady subsidiarity trestní represe přichází v úvahu až po náležitém objasnění, zda v daném případě byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty souzeného trestného činu, tj. neoprávněného podnikání podle ustanovení §118 odst. 1 tr. zák. Soudům nižších stupňů se bez jakýchkoliv pochybností podařilo prokázat, že obviněný Ing. P. R. provozoval shora popsané podnikání, ke kterému neměl oprávnění, a to poměrně po dlouhou dobu, kdy oba trestné činy, kterých se dovolatel dopustil, na sebe bezprostředně navazovaly, přičemž současně byl také naplněn zákonný znak „většího rozsahu“. Jelikož obviněný v provozování neoprávněné podnikatelské činnosti pokračoval i po zahájení trestního stíhání, tj. poté, kdy již proti němu bylo použito prostředků trestního práva, je tím zásadně vyloučeno, aby s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe s použitím principu „ultima ratio“ k ochraně zákonem chráněných společenských vztahů v oblasti podnikání postačovalo použití prostředků práva správního a současně tím bylo vyloučeno použití trestního postihu. Uvedený princip „ultima ratio“ při tom v žádném případě nelze vykládat tak, že v případě trestného činu, při jehož spáchání jsou současně porušována některá ustanovení správních předpisů, by trestnímu postihu pachatele bránila skutečnost, že správní orgány příslušné k regulaci určitého okruhu společenských vztahů protiprávní jednání pachatele při své kontrolní činnosti nezjistily.
Dovolatel se také zabýval tím, že souhlas státního zástupce se sledováním osob nebyl po celou dobu v soudním spise založen, tento souhlas doložilo státní zastupitelství až před závěrečnými řečmi dne 11. 3. 2010, jednalo se však o prosté kopie. Odvolací soud k tomu uvedl, že z povolení ke sledování osoby obviněného Ing. P. R. , které policejnímu orgánu udělil státní zástupce, jednoznačně vyplývá, že bude realizováno utajovaným způsobem, přičemž sledování omezil na dobu od 27. 4. 2009 do 27. 5. 2009, a prodloužil ji na dobu od 28. 5. 2009 do 15. 7. 2009. Pokud byla námitka obviněného směřována proti včasnosti udělení tohoto písemného povolení státního zástupce policejnímu orgánu, pak z listinných materiálů bezpečně vyplývá, že jsou opatřeny daty 23. 4. 2009 (č. l. 486) a 25. 5. 2009 (č. l. 487). Předchází tak časovému období, na které bylo sledování osoby dovolatele povoleno. Pokud obviněný dále argumentoval tím, že povolení státního zástupce nebylo dohledatelné v odeslané poště či v počítači Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně, pak lze jen konstatovat, že úkony směřující ke sledování osoby obviněného byly od samého počátku vedeny v režimu utajení podle zák. č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, v tehdy platném znění. Proto byly oba listinné materiály součástí utajovaného spisu vedeného policejním orgánem v Novém Jičíně pod sp. zn. V7/2009-KRPT/NJVK, a byly zařazeny pod režim utajovaných informací s klasifikačním stupněm utajení „vyhrazené“ podle §4 písm. d) citovaného zákona. Oddělené vedení utajovaného spisu od kmenového trestního spisu obviněného v této věci jednoznačně směřovalo k zabránění úniku sledovaných informací všem neoprávněným osobám, tedy cílilo proti zmaření účelu, ke kterému bylo povolení ke sledování osoby obviněného státním zástupcem vydáno. Obviněný proto jen stěží může namítat pravost takového povolení, neboť z kopií obou listinných materiálů jednoznačně vyplývá, kdy bylo o předmětném povolení ke sledování osoby tehdy podezřelého Ing. P. R. policejním orgánem požádáno, kdy takové povolení bylo uděleno a také, kdy bylo i vypraveno. Materiály současně obsahují rozdělovník a jeho nezbytné označení o vedení utajení ve stupni vyhrazené, což bylo později ke dni 9. 3. 2010 na žádost policejního orgánu zrušeno. Veškeré důkazy opatřené policejním orgánem při sledování osoby obviněného tak byly pořízeny zákonným způsobem (srov. str. 6 až 7 rozsudku odvolacího soudu). Nejvyšší soud při porovnání tohoto odůvodnění odvolacího osudu s obsahem spisu zjistil, že uváděné okolnosti odpovídají důkazům, jak jsou založeny ve spise (sdělení k žádosti o zrušení stupně utajení ze dne 3. 8. 2009 na č. l. 27 trestního spisu 4 T 220/2009 a protokol o sledování osob a věcí podle §158d tr. ř. na č. l. 28, z nějž vyplývá, že povolení ke sledování bylo vydáno dne 23. 4. 2009 pod sp. zn. ZN 2/2009/V-2 státním zástupcem) a jak byly provedeny v průběhu hlavního líčení dne 11. 3. 2010 (srov. č. l. 489, str. 2 protokolu o hlavním líčení). Nejvyšší soud v odůvodnění rovněž neshledal ze strany argumentace odvolacího soudu žádné pochybení a s jeho závěrem se plně ztotožňuje.
Pokud se týká námitky obviněného Ing. P. R. vztahující se na prohlídku jiných prostor a pozemků, odvolací soud uvedl, že závěry o vině dovolatele byly zcela jednoznačně a bezpečně dány i při eliminaci důkazů plynoucích z realizované prohlídky jiných prostor a pozemků, uskutečněné podle §83a odst. 1 tr. ř., jejímuž nařízení v průběhu přípravného řízení byl udělen toliko souhlas státního zástupce a nikoliv soudce. Odvolací soud proto k těmto důkazům nepřihlížel, když respektoval nálezy Ústavního soudu České republiky ze dne 8. 6. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 3/09, a ze dne 15. 7. 2010, sp. zn. II. ÚS 1414/07, jimiž došlo ke zrušení ustanovení §83a v odst. 1 části věty první a věty druhé tr. ř. pro nesoulad s ústavním pořádkem České republiky, což ve svém důsledku dopadá i na veškerá předchozí rozhodnutí orgánů činných v trestním řízení takto ústavně nekonformně učiněná (srov. str. 10 rozsudku odvolacího soudu). Podle dovolatele měl být výrok o jeho vině ovlivněn tímto závěrem odvolacího soudu a odůvodněn důkazy získanými při prohlídce jiných prostor a pozemků. Na tomto místě Nejvyšší soud upozorňuje na navázání odůvodnění odvolacího soudu, kde se uvádí, že i „za této situace krajský soud konstatuje, že bylo možno nadále vyjít z procesně relevantních usvědčujících výpovědí shora jmenovaných svědků, od kterých odvíjel své závěry o vině obviněného i okresní soud“ (str. 10 rozsudku odvolacího soudu). Jinými slovy, odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku uvádí, že na jedné straně nemohl důkazy získané prohlídkou jiných prostor a pozemků použít, na druhé straně však také zdůrazňuje, že i přes tyto skutečnosti jsou zde další důkazy jednoznačně svědčící o vině dovolatele. Z předloženého spisového materiálu Nejvyšší soud zjistil, že státní zástupce udělil podle §83a odst. 1 věty druhé tr. ř. policejnímu orgánu souhlas k provedení prohlídky jiných prostor a pozemků dne 2. 10. 2009 (č. l. 123 trestního spisu sp. zn. 4 T 220/2009). Policejní orgán poté dne 7. 10. 2009 podle §83a odst. 1 tr. ř. po předchozím souhlasu státního zástupce nařídil v termínu od 5. 10. 2009 do 13. 10. 2009 provést prohlídku jiných prostor a pozemků (srov. č. l. 124 až 125 trestního spisu sp. zn. 4 T 220/2009). Protokol o provedení prohlídky jiných prostor a pozemků je datován 7. 10. 2009 (č. l. 129 trestního spisu sp. zn. 4 T 220/2009). Jak již bylo zmíněno, odvolací soud se zabýval nálezem pléna Ústavního soudu ze dne 8. 6. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 3/09, kterým došlo ke zrušení ustanovení §83a odst. 1 části věty první za čárkou a věty druhé zák. č. 141/1961 Sb., podle nějž bylo možno příkaz k prohlídce jiných prostor a pozemků vydat policejním orgánem za předchozího souhlasu státního zástupce, kdy současně respektoval nález ze dne 15. 7. 2010, sp. zn. II. ÚS 1414/07. Nejvyšší soud považuje za nutné uvést, že následně bylo plénem Ústavního soudu přijato stanovisko ze dne 14. 12. 2010, sp. zn. Pl. ÚS-st 31/10, podle nějž je nutné nahlížet na intertemporální účinky nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 (č. 219/2010 Sb.) tak, že se odvíjejí ex nunc, tj. teprve ode dne, v němž byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů, neboť tento nález výslovně nestanovil jinak (§58 odst. 1 in fine zákona o Ústavním soudu). Důvody tohoto nálezu lze uplatnit pouze pro futuro (do budoucna), nikoli pro situace, kdy provedení prohlídky jiných prostor a pozemků nařídil (před publikací nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 ve Sbírce zákonů) v souladu s tehdy platným a účinným zněním §83a odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, státní zástupce nebo se souhlasem státního zástupce policejní orgán. Proto v těchto případech pouhý nedostatek souhlasu soudce s provedením prohlídky jiných prostor a pozemků nezakládá porušení ústavním pořádkem zaručených základních práv a svobod. Nález sp. zn. Pl. ÚS 3/09 (č. 219/2010 Sb.) byl vyhlášen ve Sbírce zákonů dne 8. 7. 2010, zatímco příkaz k prohlídce jiných prostor a pozemků je datován 7. 10. 2009 a souhlas byl udělen státním zástupcem Okresního státního zastupitelství v Novém Jičíně již dne 2. 10. 2009. S ohledem na tento právní názor obsažený ve stanovisku pléna Ústavního soudu, nelze souhlasit s odvolacím soudem, že důkazy získané prohlídkou jiných prostor a pozemků, bylo nutné eliminovat, když prohlídka byla učiněna v souladu s tehdy platným zákonem. V důsledku toho je třeba považovat tuto námitku uplatněnou dovolatelem za zcela bezpředmětnou.
K námitce obviněného týkající se ovlivňování svědků ze strany policie, odvolací soud poznamenal, že takový důkaz z obsahu spisového materiálu vůbec nevyplynul, přičemž meritum dokazování bylo jednoznačně postaveno do řízení před nalézacím soudem, kde byly výslechy všech svědků procesně relevantním způsobem provedeny. Proto také nemohl odvolací soud této námitce přiznat důvodnost (srov. str. 7 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Výpověďmi svědků, kteří svědčili jak ve prospěch, tak v neprospěch dovolatele, se široce zabýval jak nalézací, tak také odvolací soud, kdy v souladu s opatřenými listinnými důkazy bylo rozebráno, kteří svědci vypovídali shodně a kteří se ve svých výpovědích lišili a vypovídali v rozporu s jinými provedenými důkazy. Navíc se odvolací soud s věrohodností jednotlivých svědeckých výpovědí vypořádal i na str. 10 až 11 odůvodnění svého rozsudku. V důsledku toho Nejvyšší soud nemůže přisvědčit ani této dovolací námitce obviněného Ing. P. R.
Pouze pro úplnost se Nejvyšší soud považuje za nutné vyjádřit i k námitce dovolatele, podle níž jím uplatněné návrhy směřující k opravě protokolu o průběhu hlavního líčení ze dne 8. 3. 2010 mohly mít a měly vliv na správnost rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě v rámci napadeného rozhodnutí. Nejvyšší soud se zabýval jak usnesením nalézacího soudu ze dne 14. 5. 2010, sp. zn. 2 T 15/2009, kterým byl zamítnut návrh obviněného Ing. P. R. na opravu protokolu o hlavním líčení ze dne 8. 3. 2010 (č. l. 512 spisu), tak také usnesením odvolacího soudu ze dne 28. 7. 2010, sp. zn. 4 To 138/2010, kterým bylo zrušeno napadené usnesení nalézacího soudu a nově rozhodnuto tak, že se návrh obviněného Ing. R. na opravu protokolu o hlavním líčení ze dne 8. 3. 2010, zamítá (č. l. 523 spisu). Oba soudy nižších stupňů náležitě a věcně správně zdůvodnily, proč návrh obviněného na opravu předmětného protokolu zamítly, přičemž z rozhodnutí odvolacího soudu, které dovolatel napadl svým mimořádným opravným prostředkem, nevyplývá, že by tyto námitky měly jakýkoliv vliv na toto rozhodnutí. Jak popsal odvolací soud ve svém zamítavém rozhodnutí, obviněný Ing. P. R. uplatnil námitku proti procesnímu postupu soudu a proti sledu jím učiněných úkonů, z čehož nelze usuzovat, že by se o jednalo o námitky způsobilé ovlivnit následné rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé, zvláště za situace, kdy byla zachována původní protokolace a nedošlo tak k žádným změnám, a to ani pokud jde o provedené důkazy. S tímto závěrem odvolacího soudu se Nejvyšší soud plně ztotožňuje. Navíc vzhledem k tomu, že v podstatě šlo o sled přerušení hlavního líčení a postupu podle §213 odst. 1 tr. ř. (předložení listinných důkazů k nahlédnutí stranám), aniž by bylo namítáno, že by při vlastním provádění dokazování došlo k jakémukoli pochybení, nemohlo by to mít ani v případě, že by došlo k jinému sledu těchto úkonů prováděných soudem v průběhu hlavního líčení konaného dne 8. 3. 2010, na posouzení viny obviněného Ing. P. R. žádný vliv.
Z těchto důvodů Nejvyšší soud dospěl k závěru, že napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 8. 2010, sp. zn. 4 To 137/2010, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. 2 T 15/2009, nevykazuje takové vady, pro které by jej bylo nutno z některého důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. zrušit. Soud prvního stupně jako soud nalézací objasnil a posoudil všechny skutečnosti rozhodné z hlediska skutkového zjištění i právního posouzení, které posléze náležitě přezkoumal i soud druhého stupně, jako soud odvolací, který po řádném a důkladném přezkoumání odvolání obviněného podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu a za podmínek §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného Ing. P. R. uznal vinným dvěma trestnými činy neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák., přičemž se současně bez pochybností a logicky vypořádal se všemi relevantními námitkami obviněného uplatněnými v rámci odvolacího řízení, které se v zásadě shodovaly s jeho námitkami následně uplatněnými i v řízení dovolacím.
Z obsahu dovolání a po porovnání námitek v něm uvedených s námitkami uplatněnými v odvolání, jakož i s přihlédnutím k tomu, jakým způsobem se s nimi vypořádal odvolací soud, je patrné, že rozhodnutí dovoláním napadené a řízení jemu předcházející netrpí vytýkanými vadami. Z těchto důvodů je třeba jednoznačně dospět k závěru, že jde v případě obviněného Ing. P. R. o dovolání zjevně neopodstatněné, a proto je Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Své rozhodnutí přitom učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 23. června 2011
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.