ECLI:CZ:NS:2013:11.TDO.130.2012.2
sp. zn. 11 Tdo 130/2012-79
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání, konaném dne 28. května 2013, dovolání nejvyššího státního zástupce, podané v neprospěch obviněných J. K., a obviněné PharmDr. V. Š . , proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 3 To 906/2010, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 31 T 23/2009, a rozhodl takto:
Podle §265k odst. 1, odst. 2 trestního řádu za podmínky §265p odst. 1 trestního řádu se rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 3 To 906/2010 v částech týkajících se obviněných J. K. a PharmDr. V. Š. zrušuje .
Současně se zrušují také všechna další rozhodnutí na zrušené části rozsudku obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 trestního řádu se Krajskému soudu v Českých Budějovicích přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 31. 8. 2010, sp. zn. 31 T 23/2009, byl obviněný J. K. uznán vinným trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle ustanovení §187 odst. 1, odst. 2 písm. a) trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009, dílem sám, dílem ve formě spolupachatelství podle §9 odst. 2 trestního zákona účinného do 31. 12. 2009, jako zvlášť nebezpečný recidivista podle §41 odst. 1 trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009, a za projednávanou trestnou činnost a sbíhající se trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1 tr. zákona, účinného do 31. 12. 2009, jímž byl uznán vinným a odsouzen rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 22. 9. 2009, č. j. 23 T 599/2009-1620, podle §187 odst. 2 tr. zákona za použití §35 odst. 2 tr. zákona a §41 odst. 1 tr. zákona k souhrnnému trestu odnětí svobody v délce 10 (deset) let nepodmíněně, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 2 písm. d) tr. zákona zařazen do věznice se zvýšenou ostrahou. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zákona byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to věcí ve výroku o vině specifikovaných.
Týmž rozsudkem Okresního soudu v Českých Budějovicích byla PharmDr. V. Š. uznána vinnou trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákona, účinného do 31. 12. 2009, ve stadiu účastenství ve formě pomoci podle §10 odst. 1 písm. c) trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009, a odsouzena podle §187 odst. 2 tr. zákona k trestu odnětí svobody na (5) pět let nepodmíněně, pro jehož výkon byla podle §39a odst. 2 písm. c) zařazena do věznice s ostrahou. Podle §53 odst. 1 tr. zákona byl obviněné uložen peněžitý trest ve výměře 350 000,- Kč. Podle §54 odst. 3 tr. zákona byl dále obviněné pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, uložen náhradní trest odnětí svobody v délce 18 měsíců. Podle §49 odst. 1 tr. zákona a §50 odst. 1 tr. zákona byl obviněné uložen trest zákazu činnosti vyvíjené za účelem zisku, spočívající v jakékoliv manipulaci s farmaky v délce 5 (pět) let.
Dalšími výroky bylo rozhodnuto o vině a trestu ohledně obviněných B. Z. a J. H., kterých se toto dovolání netýká.
O odvoláních, které podali obvinění J. K. a obviněná PharmDr. V. Š. i další obvinění, bylo rozhodnuto rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 3 To 906/2010. K odvolání všech obviněných byl napadený rozsudek podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. řádu zrušen v celém rozsahu a současně podle §259 odst. 3 písm. a) tr. řádu rozhodnuto ohledně obviněných J. K. a PharmDr. V. Š.
Obviněného J. K. uznal odvolací soud vinným pomocí podle §24 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, v platném znění (dále jen „trestní zákoník“) k přečinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a jedy podle §283 odst. 1 trestního zákoníku na tom skutkovém základě, že nejméně od 18. 6. 2008 poskytl obviněným J. H. a B. Z. garáž, označenou dle Stavebního bytového družstva České Budějovice číslem C 28, která se nachází v katastrálním území Č. B., na parcele č. ....., s vědomím, že obvinění J. H. a B. Z. zde budou vyrábět pervitin-metamfetamin, přičemž jmenovaní spoluobvinění zde skutečně pervitin vyráběli do 9. 8. 2008 a obviněný K. byl této výrobě i přítomen a vyrobený pervitin také odebíral, přičemž metamfetamin náleží mezi psychotropní látky zařazené do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách (vyhláška č. 62/1989 Sb.), který je přílohou č. 5 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, a k nakládání s touto látkou je třeba zákonného přivolení, které však obviněný neměl.
Za tento čin a dále za sbíhající se trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1 trestního zákona, kterým byl uznán vinným rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 22. 9. 2009, č. j. 23 To 599/2009, byl obviněnému podle §43 odst. 2 trestního zákoníku a §283 odst. 1 trestního zákoníku uložen souhrnný trest odnětí svobody v trvání (5) pěti let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) trestního zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §70 odst. 1 písm. a) trestního zákoníku byl obviněnému uložen trest propadnutí věcí ve výroku o vině specifikovaných. Současně byl podle §43 odst. 2 trestního zákoníku rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 22. 9. 2009, sp. zn. 23 To 599/2009 zrušen ve výroku o trestu.
Ohledně obviněné PharmDr. V. Š. odvolací soud nově rozhodl tak, že podle §222 odst. 2 tr. řádu její věc postoupil k projednání Magistrátu města České Budějovice, neboť může jít o přestupek. Skutek ve výroku usnesení o postoupení odvolací soud vymezil tak, že obviněná od přesně nezjištěné doby, nejméně od měsíce března 2008 do 15. 9. 2008, v rámci výkonu činnosti farmaceuta prodávala opakovaně v lékárně VLTAVA, se sídlem Vodňanská ulice č. 1141/6, České Budějovice, léčivo Nurofen Stopgrip v množství nejméně 50 balení, po 24 ks tablet v jednom balení, při jednorázovém nákupu, J. K., B. Z., J. H. a dalším osobám, které byly za účelem nákupu těchto léčiv posílány, většinou po předchozí telefonické domluvě a objednávce učiněné obviněným J. K., a shora popsaného jednání se dopustila, ačkoli jako osoba s odborným vzděláním a detailní znalostí jednotlivých léčiv, jejich účinků a možného zneužití byla přinejmenším srozuměna s tím, že takovéto množství léčiva nebude sloužit k léčebným účelům, a vzhledem ke všem okolnostem prodeje musela být minimálně srozuměna s tím, že léčiva v takovém množství budou použita na výrobu psychotropní látky metamfetaminu prostřednictvím získaného pseudoefedrinu, když současně věděla, že z uvedeného množství je možno získat prekursor pseudoefedrin ve značném množství, přičemž takto jednala přesto, že ust. §83 odst. 4 zákona č. 387/2007 Sb. o léčivech, je farmaceutovi stanovena povinnost nevydat léčivý přípravek, jehož výdej není vázán na lékařský předpis, v případě podezření ze zneužití tohoto léčivého přípravku, když konkrétně bylo zjištěno, že došlo k těmto objednávkám a následnému prodeji léčiv:
· dne 16. 4. 2008 v 8.40 hodin objednal J. K. u obviněné 300 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 25. 4. 2008 v 13.22 hodin objednal J. K. u obviněné 100 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 28. 4. 2008 v 10.07 hodin objednal J. K. u obviněné 200 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 2. 5. 2008 v 8.42 hodin objednal J. K. u obviněné 150 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 26. 5. 2008 v 12.58 hodin objednal J. K. u obviněné 200 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 5. 6. 2008 v 13.06 hodin objednal J. K. u obviněné 150 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 12. 6. 2008 v 8.20 hodin objednal J. K. u obviněné 100 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 1. 7. 2008 v 12.57 hodin objednal J. K. u obviněné 250 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 4. 8. 2008 v 8.23 hodin objednala neznámá osoba 100 balení léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 11. 7. 2008 v době od 13.15 hodin do 13.20 hodin předala obviněná J. H., blíže nezjištěné množství léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 11. 7. 2008 v době od 14.56 do 15.00 hodin předala obviněná J. H., blíže nezjištěné množství léčiva Nurofen Stopgrip,
· dne 15. 7. 2008 v době od 14.56 do 15.00 hodin předala obviněná L. K., blíže nezjištěné množství léčiva Nurofen Stopgrip,
když takto vydaná léčiva byla osobami obviněných, případně dalšími osobami, které na základě pokynu, tato léčiva nakupovaly, předána obviněnému J. H. a B. Z., kteří z nich bez příslušného povolení vyráběli, na různých místech v Č. B., případně v jejich blízkosti, pervitin.
Další výroky odvolacího soudu se týkají obviněných J. H. a B. Z., kteří byli uznáni vinnými přečinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 trestního zákoníku.
Nejvyšší státní zástupce podal v zákonné lhůtě dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 3 To 906/2010. Dovolání podal v neprospěch obviněného J. K. a rovněž obviněné PharmDr. V. Š., přičemž dovolání směřoval proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, který se týkají označených obviněných. Odkázal na důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a u obviněné PharmDr.V. Š. též na důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. f) tr. řádu. Státní zástupce nesouhlasí s právní kvalifikací skutků obou obviněných, a to i v tom případě, že bude vycházeno z těch skutkových zjištění, jak byla kuse uvedena v odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu. Ohledně obviněné PharmDr.V. Š. poukázal na to, že odvolací soud ve výroku usnesení o postoupení věci Magistrátu města České Budějovice převzal vymezení skutku, jak bylo původně uvedené v obžalobě okresního státního zástupce v Českých Budějovicích, a to včetně zjištění, že obviněná léčivo Nurofen Stopgrip prodávala po předchozí domluvě a telefonické objednávce učiněné obviněným J. K., a zjištění, že vzhledem na množství léčiva a ke všem okolnostem prodeje musela být minimálně srozuměna s tím, že léčiva v takovém množství budou použita na výrobu psychotropní látky metamfetaminu prostřednictvím získaného prekursoru pseudoefedrinu, dále zjištění týkajících se výčtu jednotlivých objednávek a prodejů léčiva a konstatování, že obvinění J. H. a B. Z. z vydaných léčiv vyráběli pervitin. Podle státního zástupce skutkové okolnosti tak byly vymezeny do značné míry shodně jako v odsuzujícím rozsudku soudu prvního stupně, když odpadly pouze údaje o konkrétním množství vyrobeného pervitinu a místě jeho výroby. Podle názoru státního zástupce skutek v podobě vymezené odvolacím soudem nadále vykazuje zákonné znaky pomoci podle §24 odst. 1 trestního zákoníku k přečinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami s jedy, a to minimálně v základní skutkové podstatě podle §283 odst. 1 trestního zákoníku. Ze zjištění, byť kuse uvedených v odůvodnění rozsudku odvolacího soudu podle státního zástupce ovšem vyplývá, že tento soud vycházel při svém rozhodování ze zcela jiné verze skutkových okolností, podle kterých obviněná toliko prodávala v nadměrném množství lék Nurofen Stopgrip bez jakékoli návaznosti na trestnou činnost dalších osob zúčastněných na výrobě psychotropní látky. Státní zástupce konstatuje, že závěr o neexistujícím, resp. neprokázaném spojení mezi obviněnými PharmDr. V. Š. a J. K. je v extrémním rozporu s provedenými důkazy. K této námitce ho vede skutečnost, že i sám odvolací soud připustil, že obviněný K. lék Nurofen Stopgrip objednával. Poukazuje na to, že závěr o tom, že v době od 16. 4. 2008 do 1. 7. 2008 objednal obviněný K. u obviněné PharmDr. Š. postupně v osmi případech celkem 1450 balení uvedeného léčiva, jak bylo podrobně rozvedeno ve výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, se opírá o záznamy odposlechu telekomunikačního provozu, které nalézací soud citoval v odůvodnění svého rozhodnutí, přičemž obsah ani validitu těchto záznamů odvolací soud nijak nezpochybnil. Domluvu s obviněnou PharmDr. Š. na odběru většího množství léku připustil i obviněný K. s tím, že uvedl vlastní verzi tohoto odběru (prodej léků v Rakousku). Podle názoru státního zástupce za této situace závěr o neexistujícím, resp. neprokázaném spojení mezi obviněným K. a PharmDr. Š. nelze vyvodit z provedených důkazů při žádném v úvahu přicházejícím způsobu jejich hodnocení. Podle názoru státního zástupce však pokud odvolací soud takový skutkový závěr vyvodil, měl být promítnut i do tzv. skutkové věty a ne pouze do kusých úvah v odůvodnění soudního rozhodnutí. Pro úplnost dodává, že pokud odvolací soud dospěl ohledně obviněné k závěru, že skutek může být přestupkem, měl v části týkající se této obviněné rozhodnutí zrušit a věc postoupit podle §257 odst. 1 písm. b) tr. řádu, nikoli postupovat podle §258 odst. 1, §222 odst. 2 tr. řádu.
Státní zástupce vytýká soudům, že se především z hlediska možné právní kvalifikace skutku nezabývaly otázkou, zda léčivý přípravek s obsahem pseudoefedrinu (např. Nurofen Stopgrip, Aspirin Complex, Daleron a řada dalších léků), který je využíván k nedovolené výrobě metamfetaminu (pervitinu), nemůže být sám o sobě považován za tzv. prekursor uvedený ve skutkové podstatě trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 trestního zákoníku, resp. trestného činu výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 trestního zákoníku. Rozborem problematiky s odkazem na právní úpravu (zák. č. 167/1998 Sb. o návykových látkách ve znění zák. č. 74/2006 Sb.) a na přímo použitelné nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 a nařízení Rady (ES) č. 111/2005 státní zástupce dovozuje, že jestliže je v léčebném přípravku obsažen pseudoefedrin tak, že jej lze snadno použít nebo extrahovat snadno dostupnými nebo hospodárnými prostředky, lze podle jeho názoru i léčivý přípravek považovat za tzv. prekursor ve smyslu skutkové podstaty trestného činu podle §283, resp. §286 trestního zákoníku. Podle státního zástupce pokud by zjištění ohledně technického postupu při získání pseudoefedrinu z léčiv již učiněná nalézacím soudem považoval odvolací soud k posouzení této otázky za nedostatečná, přicházelo v úvahu k objasnění otázky, zda je v přípravku Nurofen Stopgrip obsažen pseudoefedrin tak, že jej lze snadno použít nebo extrahovat snadno dostupnými prostředky, vyžádat znalecký posudek z oboru chemie odvětví léčiva nebo oboru zdravotnictví odvětví toxikologie.
Další námitka státního zástupce vůči postupu nalézacího i odvolacího soudu obsahuje tezi, že se právní kvalifikací skutku nezabývaly z hlediska ustanovení o trestném činu výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 odst. 1 trestního zákoníku, popř. podle §286 odst. 1, odst. 2 písm. b) trestního zákoníku. Aplikace těchto ustanovení přitom přicházela v úvahu i v případě závěru, že lék Nurofen Stopgrip nemá charakter prekursoru, popř. že léčivý přípravek vůbec nemůže být prekursorem. Podle státního zástupce ustanovení §286 odst. 1 trestního zákoníku postihuje nejenom dispozici s prekursorem, ale mj. též opatření a přechovávání jiného předmětu určeného k nedovolené výrobě omamné nebo psychotropní látky pro sebe nebo jiného. Postačuje při tom, aby šlo o předmět, který je pouze obecně určen k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky, nemusí jít o předmět určený ke spáchání konkrétního, individuálně určeného trestného činu. Za „jiný předmět určený k nedovolené výrobě omamné nebo psychotropní látky nebo jedu“ je tudíž možné považovat v zásadě cokoli, co lze k výrobě drogy či jedu použít. Podle názoru státního zástupce není žádných důvodů, proč by za předmět určený k výrobě omamné nebo psychotropní látky neměla být vedle přístrojů, zařízení a pomocných látek považována též základní výchozí surovina, kterou je léčivo určené k získání prekursoru. Vzhledem k množství prodaného léčiva, když skutková zjištění v tomto směru nezpochybnil ani odvolací soud, a vzhledem k dalším zjištěným okolnostem případu (např. „rozepisování“ výdejů předmětného léčiva na větší počet výdejů po menších množstvích balení“), musela být podle názoru státního zástupce obviněná PharmDr. V. Š. přinejmenším srozuměna s tím, že jde o léčivo nejen způsobilé, ale přímo určené k výrobě drogy. I v případě, že bude respektováno skutkové zjištění odvolacího soudu, podle kterého nebylo prokázáno takové spojení obviněné s dalšími pachateli, které by umožňovalo kvalifikaci skutku jako účastenství na trestném činu podle §283 trestního zákoníku, nelze její jednání právně kvalifikovat jako pouhý přestupek na úseku zdravotnictví podle §29 písm. e) zákona č. 200/1990 Sb., v platném znění. V takovém případě podle názoru státního zástupce, pokud by předmětný lék nebyl sám o sobě považován za prekursor, bylo na místě skutek ve vztahu k této obviněné právně kvalifikovat jako trestný čin výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 odst. 1 trestního zákoníku, popř. v návaznosti na zjištěný rozsah prodeje léčiva podle §286 odst. 1, odst. 2 písm. b) trestního zákoníku.
V případě obviněného K., který opakovaně objednával u spoluobviněné v počtu řádově stovek balení předmětný lék, by pak šlo o „opatření“ jiného předmětu určeného k nedovolené výrobě omamné nebo psychotropní látky ve smyslu §286 odst. 1 trestního zákoníku, což platí i v případě správnosti skutkového závěru odvolacího soudu, že obviněný sám z léčiva metamfetamin nevyráběl ani je za tím účelem nepředával spoluobviněným J. H. a B. Z. Státní zástupce dodává, že i tento obviněný musel být srozuměn s tím, že jde o předmět určený k výrobě pervitinu, když i podle zjištění odvolacího soudu byl takové výrobě sám v některých případech fyzicky přítomen. Odvolací soud tedy nepostupoval správně, pokud jednání spočívající v objednávkách předmětného léku z popisu skutku ve vztahu k obviněnému J. K. zcela pominul, protože zřejmě toto jednání nepovažoval za relevantní z hlediska trestního práva.
Dovolatel uzavírá, že vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že odvolací soud, pokud věc obviněné PharmDr. V. Š. postoupil Magistrátu Města České Budějovice k projednání přestupku se věcí náležitě nezabýval z hlediska všech v úvahu přicházejících právních kvalifikací souzeného skutku. Jeho rozhodnutí tudíž spočívalo na nesprávném právním posouzení skutku a současně jím bylo rozhodnuto o postoupení věci jinému orgánu, aniž byly splněny podmínky pro takové rozhodnutí. Rozhodnutí je tudíž v části týkající se obviněné PharmDr. V. Š. zatíženo vadami uvedenými v §265b odst. 1 písm. f), g) tr. řádu. Vadou uvedenou v §265b odst. 1 písm. g) trestního řádu je rozhodnutí odvolacího soudu zatíženo též ve vztahu k obviněnému J. K., pokud odvolací soud nepodřadil pod žádné ustanovení trestního zákoníku tu část jednání obviněného, která spočívala v objednávkách a nákupech velkého množství léku Nurofen Stopgrip obsahujícího pseudoefedrin.
V závěru dovolání dovolatel ze všech uvedených důvodu navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 trestního řádu za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. řádu zrušil v částech týkajících se obviněných J. K. a PharmDr. V. Š. rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 3 To 906/2010, podle §265l odst. 1 tr. řádu Krajskému soudu v Českých Budějovicích přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl a v souladu s §265r odst. 1 písm. b) tr. řádu o dovolaní rozhodl v neveřejném zasedání. S projednáním věci v neveřejném zasedání souhlasil i pro případ jiného rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky (§265r odst. 1 písm. c) tr. řádu).
V souladu s §265h odst. 2 tr. řádu se k dovolání písemně vyjádřil prostřednictvím svého obhájce obviněný J. K.. Ohledně úvahy dovolatele, že by už samotné léčivo Nurofen Stopgrip měl být považován za prekursor, poukázal zejména na nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004, čl. 2 písm. a), obsahující obecnou definici prekursoru. Obviněný upozorňuje, že dle této definice prekursorem nejsou léčivé přípravky, jak jsou definovány v směrnici Evropského parlamentu a rady č. 2001/83/ES a dále farmaceutické přípravky, směsi, přírodní produkty a jiné přípravky, ve kterých jsou látky, uvedené v příloze 1 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES), obsaženy tak, že je nelze snadno použít nebo extrahovat snadno dostupnými nebo hospodárnými prostředky. V souvislosti s touto definicí poukázal obviněný na odborné vyjádření - kriminalistickou chemickou expertizu Odboru kriminalistické techniky a expertiz Policie ČR, Národní protidrogové centrály, Expozitury České Budějovice ze dne 9. 9. 2008, ve kterém je popsán postup pro extrahování prekursoru pseudoefedrinu z léčiv. V posudku je uvedeno, že izolace látky pseudoefedrinu z léčiva Nurofen StopGrip se provádí louhováním tablet léku ve směsi vody, hydroxidu sodného a toluenu. Z této směsi je pak nutno oddělit toluenovou vrstvu obsahující rozpuštěný pseudoefedrin a provést jeho další extrakci směsí vody a kyseliny chlorovodíkové. Následně je ještě nutné oddělit pseudoefedrin od vodní frakce, neboť použitelný je jen ve své krystalické formě. Všechny postupy se musí dělat opakovaně a za přidávání přesného množství jednotlivých přísad. Z tohoto popisu obviněný vyvozuje, že pseudoefedrin není v žádném případě v léku Nurofen Stopgrip obsažen tak, že by jeho použití bylo možno považovat za snadné. Za snadný by naopak mohl být např. považován postup jeho využití pouhým rozdrcením tablety. V této souvislosti zmiňuje nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 19047/2006, Přílohy XVII, které stanovuje podmínky prodeje toluenu, a to takové, že se toluen nesmí uvádět na trh nebo používat jako látka nebo složka přípravku v koncentraci rovné 0,1 % hmot. nebo vyšší v lepidlech a barvách ve sprejích, které jsou určeny k prodeji spotřebitelům. Od nabytí jeho účinnosti dne 15. června 2007 je možné toluen prodávat pouze živnostníkům a firmám pro provozní účely, jež se při nákupu prokáží živnostenským listem nebo výpisem z obchodního rejstříku, kde popis činnosti souvisí s možností použití toluenu (např. malířství, lakýrnictví, natěračství). V návaznosti na uvedené obviněný nepovažuje závěr dovolatele ohledně jeho pojetí prekursoru za správný, neboť k extrahování účinné látky z léčiva Nurofen Stopgrip je nutné použít látky, jejíž dostupnost nelze považovat za snadnou. Obviněný nesouhlasí se závěry dovolatele, že téměř každý léčivý přípravek s obsahem pseudoefedrinu může být považován za prekursor. Domnívá se, že i v případě, kdy by bylo nade vší pochybnost příslušné osobě známo, že takový lék bude použit pro výrobu omamné či psychotropní látky, nebyla by naplněna definice prekursoru, jak je uvedena v nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004, v čl. 2 písm. a), neboť efedrin obsažený v těchto léčivých přípravcích nelze snadno použít ani je nelze extrahovat snadno dostupnými prostředky. Tvrdí, že obdobný závěr vyslovil rovněž krajský státní zástupce ve svém vyjádření při jednání o odvolání obviněného dne 17. 6. 2011. Co se týče údajného „srozumění“ obviněného s tím, že Nurofen Stopgrip bude využit jako předmět k výrobě omamné a psychotropní látky, odkázal obviněný na svá předchozí vyjádření a rovněž na závěry odvolacího soudu uvedené v odůvodnění rozsudku ze dne 17. 6. 2011. Obviněný nepopírá, že by lék Nurofen Stopgrip od obviněné PharmDr. V. Š. odebíral. Uvádí, že důvodem odběru léku Nurofen Stopgrip byl jeho další prodej M. H., který jej měl podle jeho slov prodávat na benzinových pumpách v Rakousku a zejména pak dojednaná provize. Tvrdí, že neměl sebemenší důvod se domnívat, že by jej M. H. chtěl využít k jiným účelům, než sám tvrdil - působil solidním dojmem a za léky vždy zaplatil kupní cenu i sjednanou provizi. Upozorňuje, že během celého řízení nikdy žádným procesně použitelným důkazem nebylo prokázáno, že by předával léčivo Nurofen Stopgrip, získané od PharmDr. V. Š., spoluobviněným H. nebo Z., což popírají i samotní spoluobvinění. U spoluobviněného H. sice byly nalezeny prázdné blistry od léčiva, nicméně ty nepocházely z lékárny Vltava, tudíž se nemohlo jednat o léky, které by mu předal obviněný J. K. Obviněný se podivuje nad tím, jak dovolatel dospěl k závěru, že ačkoli obviněný spoluobviněným H. a Z. léčiva k výrobě pervitinu nepředával, ani z nich sám pervitin nevyráběl, přesto podle něho musel být srozuměn s tím, že jím opatřený lék k výrobě pervitinu užit bude. Pokud by soud dal zapravdu argumentaci dovolatele, pak každý, kdo by nakoupil větší množství volně prodejného léku, který obsahuje účinnou látku k výrobě omamné a psychotropní látky, kterým je např. i léčivo Neurofen Stopgrip, který by ihned sám nespotřeboval k léčebným účelům, by se vystavoval nebezpečí trestního stíhání za trestný čin výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky. Závěrem odkázal obviněný na svá podrobnější vyjádření učiněná v průběhu řízení a na odůvodnění svých odvolání a navrhl, aby Nejvyšší soud České republiky napadené dovolání jako nedůvodné zamítl.
Obviněná PharmDr. V. Š. se k dovolání nevyjádřila. Ve spisu je založena na č. l. 2124 doručenka osvědčující doručení dovolání obviněné s datem doručení obviněné 23. 8. 2011 a s upozorněním, že se obviněná může v souladu s §265h odst. 2 tr. řádu k dovolání písemně vyjádřit a souhlasit s projednáním dovolání v neveřejném zasedání. Rovněž bylo dovolání doručeno obhájci obviněné JUDr. Miroslavu Kříženeckému 2. 9. 2011.
Nejvyšší soud jako soud dovolací shledal, že dovolání nejvyššího státního zástupce je přípustné podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. řádu, bylo podáno osobou oprávněnou podle §265d odst. 1 písm. a) tr. řádu, v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. řádu). Protože je možné dovolání podat jen z důvodů taxativně uvedených v §265b tr. řádu, musel dále posoudit otázku, zda uplatněný dovolací důvod je možné považovat za důvod dovolání ve smyslu §265b tr. řádu, jehož existence je zároveň podmínkou pro provedení přezkumu dovolacím soudem.
Dovolatel uplatnil ve svém dovolání u obou obviněných dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a u obviněné PharmDr. V. Š. i další dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. f) tr. řádu.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení, a tedy ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady právní. Z tohoto zákonného vymezení je zřejmé, že předmětem přezkumu mohou být jen otázky dotýkající se právního posouzení věci. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotně právních. Nejvyšší soud je tak zásadně povinen vycházet ze skutkového zjištění soudu prvního stupně a v návaznosti na tento skutkový stav zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž skutkové zjištění soudu prvního stupně nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů (srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, II. ÚS 760/02, III. ÚS 282/03, IV. ÚS 449/03). Zásah do skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně je v rámci dovolacího řízení možný jen v případě, že mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy existuje extrémní rozpor, jenž dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku vytkne a podřadí jej pod dovolací důvod zakotvený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Takový rozpor je dán zejména tehdy, jestliže skutková zjištění soudů nevyplývají z důkazů při žádném z logických způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem obsahu důkazů, na jejichž podkladě byla učiněna, apod.
Námitka dovolatele, týkající se nesprávné právní kvalifikace skutku nezohledňující přímo závazné Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 o prekursorech drog, jakož i Nařízení Rady (ES) č. 111/2005, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu prekursory drog mezi Společenstvím a třetími zeměmi, nesporně spadá pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
Dovolatel soudům prvního a druhého stupně vytýká, že se nezabývají otázkou, zda léčivý přípravek s obsahem pseudoefedrynu (v tomto konkrétním případě Nurofen Stopgrip) nemůže být sám o sobě považován za prekursor uvedený ve skutkové podstatě trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a jedy podle §283 tr. zákoníku, případně ve skutkové podstatě trestného činu výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 tr. zákoníku.
Přečinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo neoprávněně vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne, zprostředkuje, prodá nebo jinak jinému opatří nebo pro jiného přechovává omamnou a psychotropní látku, přípravek obsahující omamnou nebo psychotropní látku, prekursor nebo jed. Přečinu výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo vyrobí sobě nebo jinému opatří, a nebo přechovává prekursor nebo jiný předmět určený k nedovolené výrobě omamné nebo psychotropní látky, přípravku, který obsahuje omamnou nebo psychotropní látku nebo jedu.
Obviněný J. K. byl soudem prvního stupně kromě jiného uznán vinným tím, že opatřoval léčiva potřebné pro výrobu pervitinu, zejména Nurofen Stopgrip, přičemž tato léčiva nakupoval sám nebo prostřednictvím třetích osob, především v lékárně Vltava v Českých Budějovicích po předchozí telefonické objednávce u PharmDr. V. Š.
Odvolací soud však tuto část jednání ze skutku vypustil, a otázkou, zda léčivý přípravek (Nurofen Stopgrip), který je používán k výrobě pervitinu, nemůže být sám o sobě považován za prekursor, event. jiný předmět určený k nedovolené výrobě omamné nebo psychotropní látky neřešil.
Obviněná PharmDr. V. Š. byla rozsudkem soudu prvního stupně uznána vinnou tím, že stručně řečeno opakovaně v téže lékárně v Českých Budějovicích prodávala J. K. a dalším osobám ve výroku rozsudku uvedeným léčivo Nurofen Stopgrip, a to po předchozí telefonické domluvě s obviněným J. K. a takto prodala nejméně 1450 balení uvedeného léku.
Odvolací soud její trestní věc postoupil Magistrátu města České Budějovice k projednání, neboť dle názoru odvolacího soudu se může jednat o přestupek. Z rozhodnutí však není zřejmé, jaký skutek považoval odvolací soud u této obviněné za prokázaný, neboť ve výroku rozhodnutí je uveden v podstatě skutek podle obžaloby. Právě v rozhodnutí o postoupení věci spatřuje dovolatel naplnění dovolacího důvodu podle §265b písm. f) tr. řádu.
Podle zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a o změně některých dalších zákonů [§2 písm. c)] je prekursorem látka uvedená v kategorii 1, přílohy I., přímo použitelného předpisu Evropských společenství nebo v kategorii 1 přílohy dalšího přímo použitelného předpisu Evropských společenství. Těmito předpisy jsou nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 o prekursorech drog a Nařízení Rady (ES) č. 111/2005, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu s prekursory drog mezi společenstvím a třetími zeměmi. Obě tato nařízení definují prekursory shodně. Dle nařízení č. 273/2004 se jimi rozumí všechny látky uvedené v příloze I., včetně směsí a přírodních produktů, které tyto látky obsahují. To se nevztahuje na léčivé přípravky, jak jsou definovány ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES, a dále na farmaceutické přípravky směsi, přírodní produkty a jiné přípravky, ve kterých jsou uvedené látky obsaženy tak, že je nelze snadno použít nebo extrahovat snadno dostupnými nebo hospodárnými prostředky .
Z této definice logicky plyne, že pokud jsou látky uvedené v přílohách zmiňovaných nařízení obsaženy v léčivém přípravku, farmaceutickém přípravku, atd. tak, že se dají snadno použít nebo extrahovat snadno dostupnými nebo hospodárnými prostředky, mají i tyto léčivé přípravky (farmaceutické přípravky) charakter prekursoru ve smyslu obou zmiňovaných skutkových podstat.
Klíčovou otázkou tedy je, zda při výrobě pervitinu z léčiv obsahujících pseudoefedrin (ev. efedrin) jako je právě Nurofen Stopgrip, ale i celá řáda dalších humánních léčiv, lze tento snadno použít nebo jej extrahovat snadno dostupnými nebo hospodárnými prostředky.
Touto otázkou se však soudy nezabývaly. Nalézací soud sice ve svém rozhodnutí popisuje tzv. „českou cestu“ výroby metanfetaminu (pervitinu), ale žádný závěr z tohoto zjištění nevyvozuje.
Podle názoru Nejvyššího soudu již z tohoto popisu plyne, že extrahování pseudoefedrinu z uvedených léčiv si nevyžaduje složité, drahé laboratorní přístroje, drahé a těžko dostupné suroviny, ani že by celý proces byl příliš ekonomicky náročný. Evidentně si rovněž nevyžaduje vysoce odborně kvalifikovaného pachatele. Koneckonců pro závěr o poměrně snadném extrahování pseudoefedrinu ze zmíněného léku a jeho proměnu v pervitin svědčí i podmínky, za nichž lze tuto výrobu provozovat (v našem případě v garáži, poměrně často v bytech apod.), ale též značný počet ilegálních výroben pervitinu každoročně odhalených.
Lze tedy konstatovat, že Nurofen Stopgrip, ale i další humánní léčivé prostředky s obsahem pseudoefedrinu využívané k výrobě pervitinu mohou být samy o sobě považovány za tzv. prekursor uvedený ve skutkové podstatě trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a jedy podle §283 tr. zákoníku, resp. trestného činu výroby a držení předmětu k nedovolené výrobě omamné a psychotropní látky a jedu podle §286 tr. zákoníku.
Obviněná PharmDr. V. Š. nepochybně věděla, že Nurofen Stopgrip obsahuje pseudoefedrin, a že je zneužíván k výrobě drog. S ohledem na konspirativní způsob jakým u ní obviněný K. nákup léků objednával, i množství léků, které objednával, nutně musela být minimálně srozuměna s tím, že lék, který takto prodá, bude použit k výrobě drogy. Pokud tedy PharmDr. Š. prodala uvedený lék v množství evidentně několikanásobně přesahujícím léčebné účely, naplnila skutkovou podstatu trestného činu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a jedy podle §283 tr. zákoníku. Zákon k naplnění této skutkové podstaty, pokud objektivní stránka spočívá v prodeji (prekursoru atd.), vyžaduje, aby se jednalo o neoprávněný prodej. Tato podmínka je splněna tím, že zákon č. 378/2007 Sb., v §83 odst. 4 farmaceutům výslovně zakazuje vydání léku, jehož výdej jinak není vázán na lékařský předpis, pokud je zde podezření ze zneužití tohoto léčivého přípravku. Pokud jde o rozsah, v jakém tento čin spáchala, měl by soud vycházet z rozhodnutí velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu 15 Tdo 1003/2012 ze dne 27. 2. 2013.
Jak je již výše uvedeno, další skutečnost, ve které nejvyšší státní zástupce spatřuje naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, je existence tzv. extrémního rozporu. Za takovýto považuje závěr soudu, že mezi obviněnou PharmDr. Š. a obviněným K. neexistovalo žádné spojení, i když na druhé straně tentýž soud připouští, že obviněný K. u PharmDr. Š. Nurofen Stopgrip objednával. Tomuto závěru nejvyššího státního zástupce je třeba přisvědčit, přičemž však rozhodnutí krajského soudu obsahuje ještě další významná rozporná tvrzení a závěry mající stejný charakter.
Soud na jedné straně připouští, že část léků měli spoluobvinění, kteří pervitin vyráběli od obviněného K. (viz str. 17 rozsudku krajského soudu, kde se uvádí, že nelze přisvědčit rozsudku nalézacího soudu, že by obžalovaní měli všechny léky od spoluobžalovaného K., a že by spoluobžalovaní vycházeli z toho, že léky budou mít jenom od obžalovaného K.), na druhé straně však ze skutkové věty vypustil tu její pasáž, dle které měl obviněný K. Nurofen Stopgrip na výrobu pervitinu obstarávat, takže jej nakupoval sám nebo prostřednictvím třetích osob v lékárně Vltava po předchozí telefonické objednávce u PharmDr. Š. Takto měl objednat celkem 1450 balení tohoto léku. Navíc soud vůbec nevysvětlil, kam vlastně tak veliké množství léků šlo. U domovní prohlídky, která byla u obviněného K. provedena, se žádný Nurofen Stopgrip nenašel. Soud rovněž nezaujal žádný postoj k obhajobě obviněného K. - k jeho tvrzení, že Nurofen Stopgrip prodával i s jistým ziskem svědkovi H., který tento lék chtěl nabídnout k prodeji u benzínových čerpadel. Svědek H. toto tvrzení obviněného popřel a jednoznačně prohlásil, že od obviněného žádné léky nekupoval. Soud rovněž nereagoval na vyjádření Rakouské lékárnické komory, podle které Nurofen Stopgrip není v Rakousku povolen (nelze jej tedy určitě prodávat u benzinových čerpadel). Na výše uvedené důkazy odvolací soud nijak nereagoval a situaci řešil tím, že část jednání ze skutkové věty vypustil. Přitom není zřejmé, zda se přiklonil k verzi exportu léků do Rakouska přes svědka H., přičemž považoval takovéto jednání za beztrestné a nebo vycházel ze závěru, že lék sice obviněný obstarával, ale dále s ním nic nepodnikal, i když současně zapůjčil svoji garáž na výrobu pervitinu, u které byl i přítomen a sám pervitin odebíral. Byl by to sice závěr poněkud rozporný, ale alespoň by vysvětloval postoj soudu. Z tohoto hlediska je tedy rozhodnutí odvolacího soudu v podstatě nepřezkoumatelné nejen v části, která se týká postoupení věci PharmDr. Š. Magistrátu města České Budějovice, ale i v části týkající se výroku o vině u obviněného K. K tomu je třeba ještě uvést, že závěr, že i humánní lék v tomto případě Nurofen Stopgrip může být prekursorem, má samozřejmě vliv i na posouzení jednání obviněného K. Přitom není podstatné, zda si obviněný uvědomoval, že na uvedený lék lze hledět jako na prekursor, když si každopádně musel být vědom toho, že se jedná o látku, z níž lze pervitin vyrobit a z níž se vyrábí. V tomto směru měl koneckonců již osobní zkušenost z minulosti a rovněž se osobně, i když údajně pouze pasivně zúčastnil výroby pervitinu v garáži, kterou pro tento účel zapůjčil. Jeho obhajoba, že Nurofen Stopgrip ve velkém nakupoval, protože jej prodával svědkovi H., který s ním měl obchodovat v Rakousku, je z tohoto hlediska irelevantní. K distribuci léků, tj. k jejich prodeji, notabene k prodeji do ciziny, je třeba ve smyslu zákona o léčivech zák. č. 378/2007 Sb. povolení. Jinými slovy pokud takto s uvedeným lékem chtěl disponovat, jednalo by se o neoprávněný prodej prekursoru, takže tímto jednáním by byla naplněna skutková podstata §283 odst. 1, přičemž pokud jde o rozsah, mělo by se při právním posouzení věci vycházet z již zmíněného rozhodnutí věci velkého senátu 15 Tdo 1003/2012 ze dne 27. 2. 2013. Samozřejmě pokud by obviněný tento lék dodával svým spoluobviněným na výrobu pervitinu, naplňovalo by jeho jednání stejnou skutkovou podstatu.
Vzhledem k uvedeným skutečnostem Nejvyšší soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úkolem krajského soudu bude provést nové řízení, v němž je povinen respektovat právní názor vyslovený tímto rozhodnutím. Pokud by to krajský soud považoval za potřebné, mohl by event. doplnit dokazování případným dalším výslechem svědka H. cestou právní pomoci. To zejména za situace, že nepovažuje za dostatečně věrohodné vyjádření Policejního ředitelství v Linci, podle kterého byl advokát obviněného K. o výsleších v Rakousku vyslýchaných svědků vyrozuměn. Při svém konečném rozhodnutí by měl současně respektovat zákaz reformace in peius vzhledem k tomu, že proti rozsudku soudu prvního stupně podali odvolání pouze obvinění.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. řádu).
V Brně dne 28. května 2013
Předseda senátu:
JUDr. Stanislav Rizman