ECLI:CZ:NS:2016:11.TDO.1188.2015.1
sp. zn. 11 Tdo 1188/2015-59
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání konaném dne 18. února 2016 dovolání, která podali obvinění T. H. V., a N. B. H., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 25. 11. 2014, sp. zn. 12 To 105/2014, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ústí nad Labem pod sp. zn. 2 T 12/2013 a rozhodl takto:
Podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. se zrušuje rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 25. 11. 2014, sp. zn. 12 To 105/2014, v části týkající se obviněného N. B. H.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se současně zrušují také další rozhodnutí na zrušenou část rozsudku obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se Vrchnímu soudu v Praze přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání obviněného T. H. V. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 4. 6. 2014, sp. zn. 2 T 12/2013, byl T. H. V. uznán vinným pokusem zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §283 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku (body 1-4), za který byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání deseti let, pro jehož výkon byl zařazen do věznice s ostrahou. Podle §70 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku mu byl dále uložen trest propadnutí věci, a to věcí v rozsudku vyjmenovaných. Dále mu byl uložen trest propadnutí náhradní hodnoty, a to částky 900 € s příslušenstvím na účtu v ČNB.
Obviněný N. B. H. byl citovaným rozsudkem uznán vinným pomocí k pokusu zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §24 odst. 1 písm. c), 21 odst. 1 a §283 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku (bod 3), za což byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon byl zařazen do věznice s dozorem. Podle §70 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku mu byl dále uložen trest propadnutí věci, a to věcí v rozsudku vyjmenovaných. Dále mu byl uložen trest propadnutí náhradní hodnoty, a to částek 20 €, 1 861 Kč a 4 000 Kč vždy s příslušenstvím na účtech v ČNB, a trest vyhoštění z území České republiky na dobu neurčitou. Bylo také rozhodnuto o vině a trestech spoluobviněných a o zabrání věci.
Proti citovanému rozsudku podali obvinění a další spoluobvinění odvolání, na jejichž základě Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 25. 11. 2014, sp. zn. 12 To 105/2014, podle §258 odst. 1 písm. b), c), d), e), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek ve vztahu k těmto obviněným a podle §259 odst. 3 písm. a), b) tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného T. H. V. uznal vinným pokusem zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, §283 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku (body 1-4), za který mu uložil trest odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon jej zařadil do věznice s ostrahou. Podle §70 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku mu dále uložil trest propadnutí věci, a to věcí v rozsudku vyjmenovaných. Dále mu uložil peněžitý trest ve výměře 100 denních sazeb po 1 000 Kč (100 000 Kč) a pro případ jeho nevykonání ve stanovené lhůtě určil náhradní trest odnětí svobody v trvání pěti měsíců.
Obviněný N. B. H. byl rozsudkem odvolacího soudu uznán vinným přečinem nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku (bod 3), za což byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání jeden a půl roku, pro jehož výkon byl zařazen do věznice s dozorem. Dále mu byl uložen trest vyhoštění z území České republiky na dobu pěti let.
Podle skutkových zjištění se obvinění shora uvedené trestné činnosti dopustili tím, že (pozn.: citována pouze část skutkové věty týkající se obviněných, kteří podali dovolání)
1. obviněný T. H. V. dne 11. dubna 2013 mezi 18:20 hod. až 21:30 hod. po předchozí dohodě v herně S. B. G. (nyní T.) na B. n. ... v T. prodal u Penny Marketu v T., ulici U. Č. k., K. Z., osobě vystupující ve smyslu §102a tr. ř., sušenou drť rostliny rodu konopí - marihuany, kterou si za tím účelem opatřil od dosud nezjištěné osoby, v průhledném plastovém sáčku množství 67,9 g obsahující 11,55 g THC (tj. účinnost 17,0 % THC) a ve dvou do sebe vložených černých plastových sáčcích uložených ve dvou plastových taškách množství 621,18 g obsahující 81,95g THC (tj. účinnost 13,2 % THC), celkem 689,08 g rostlinné drti rostliny rodu konopí - marihuany obsahující celkem 93,5 g THC, celkem za částku 20 000 Kč, přičemž sjednali další budoucí prodej marihuany v množství 5 až 10 kg za částku 73 000 až 78 000 Kč za 1 kg konopí,
2. obvinění T. H. V., V. T. L. a V. H. T. ve vzájemné součinnosti dne 25. dubna 2013 poté, co obviněný T. H. V. telefonicky dohodl s K. Z., osobou vystupující ve smyslu §102a tr. ř., další prodej marihuany, obviněný T. H. V. v 18:25 hod. v T., v herně S. B. G. na B. n. č. .... nejprve zkontroloval finanční hotovost ve výši 146 000 Kč od K. Z. a společně s obviněným V. T. L. odjeli všichni tři vozidlem K. Z. zn. VW Passat do uzavřeného dvora naproti domu č. p. ... v ul. Č., jehož bránu otevřeli klíčem poskytnutým obviněným V. H. T., odkud z vozidla zn. BMW, r. z. ...., které za tímto účelem rovněž poskytl obviněný V. H. T., vyndali obvinění T. H. V. a V. T. L. černý pytel obsahující plastový sáček s barevnými kroužky o hmotnosti 2 052,34 g rostlinné drti rostliny konopí - marihuany obsahující 176,5 g THC (tj. účinnost 8,6 % THC), který přendali do vozidla K. Z., zde obviněný T. H. V. převzal od K. Z. finanční částku ve výši 146 000 Kč a současně dohodl další obchod s ještě větším množstvím marihuany, přičemž část vyplacené hotovosti ve výši 90 000 Kč byla později zajištěna při domovní prohlídce v bydlišti obviněného V. H. T., T., Č. ...,
3. obvinění T. H. V., V. T. L., V. H. T. společně s již odsouzenou T. B. G. V. a obviněný N. B. H.: obvinění T. H. V., V. T. L. a V. H. T. ve vzájemné součinnosti poté, co od počátku května 2013 obviněný T. H. V. s K. Z., osobou vystupující ve smyslu §102a tr. ř., telefonicky domlouval další prodej cca 15 kg marihuany a v následujících dnech s ním upřesňoval množství, způsob a místo předání drogy a za účelem zajištění celého požadovaného množství marihuany kontaktoval odsouzenou T. B. G. V. i další osoby, včetně obviněného V. H. T., dne 15. května 2013 kolem 16:20 hod. vyzvedl obviněný V. T. L. z bytu v T., N. H. č. p. ..., který měl pronajatý obviněný N. B. H., celkem 11 550,7 g sušené drti rostliny konopí obsahující 907,31 g THC uložené do dvou velkých vakuových pytlů a jedné tašky, v nichž byla sušená drť zabalena do několika dalších sáčků, přičemž na zabalení drogy se podílel i obviněný V. H. T., obviněný V. T. L. poté uložil pytle a tašky do vozidla zn. VW Sharan, r. z. ....., stojícího před domem, řízeného obviněným T. H. V., společně odjeli a zaparkovali na parkovišti v T., v Č. u. naproti domu č. p. ..., odešli do herny S. B. G., kde obviněný T. H. V. nabídl K. Z. cenu 72 000 Kč za 1 kg marihuany, přepočítali finanční hotovost a kolem 17:00 hod. na parkovišti proti domu č. p. ... v Č. u. z vozidla veškerou zabalenou sušenou drť rostliny konopí vyndali a poté, co obviněný T. H. V. převzal od K. Z. finanční hotovost ve výši 864 000 Kč, byli obvinění T. H. V. a V. T. L. zadrženi Policií České republiky,
a v bytě obviněného N. B. H. bylo při následné domovní prohlídce v ulici N. H. v T. zajištěno v plastových sáčcích a pytlích celkem 4961,5 g sušené drti rostliny konopí obsahu celkem 417,03 g THC, přičemž obviněný N. B. H. byl srozuměn s tím, že v bytě, který obývá, je přechovávána marihuana, s kterou další osoby, včetně spoluobviněných T. H. V., V. T. L. a V. H. T. obchodují, a bez přijatelného důvodu neučinil nic, aby této trestné činnosti zabránil, ač tak učinit mohl,
4. obviněný T. H. V. od přesně nezjištěné doby do 15. května 2013 ve svém bytě v T., ulice U. Č. k. ...., přechovával za účelem dalšího prodeje sušenou drť rostliny konopí uloženou v průhledném sáčku s přítlačnou lištou a dvou stejných bílých igelitových taškách, o celkové hmotnosti 578,9 g, účinnosti 13-16,8 % THC a obsahu 94,14 g THC, která byla posléze zajištěna při domovní prohlídce Policií České republiky,
přičemž nikdo z obviněných neměl ve vztahu k jednáním uvedeným pod body ad 1 – 5 povolení k zacházení s návykovými látkami a konopí je omamnou látkou uvedenou v příloze č. l nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, vydaného na základě §44c odst. 1 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, a zařazenou do Seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách, a jeho účinná látka D-9-tetrahydrokanabinol je psychotropní látkou, uvedenou v příloze č. 4 nařízení vlády č. 463/2013 Sb., o seznamech návykových látek, vydaného na základě §44c odst. 1 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, a zařazenou do Seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách.
Proti rozhodnutí odvolacího soudu podali obvinění dovolání , obviněný T. H. V. prostřednictvím svého obhájce Mgr. Umara Switata a obviněný N. B. H. prostřednictvím svého obhájce Mgr. Vratislava Polky.
Obviněný T. H. V. ohledně dovolacího důvodu odkázal na §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s tím, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení skutků pod body I – IV rozsudku Vrchního soudu v Praze.
Podle obviněného s právními závěry nalézacího i odvolacího soudu nelze souhlasit. Odvolací soud nepřijal základní námitku k působení utajeného svědka – agenta K. Z., a ztotožnil se se závěry soudu prvního stupně. Ten přecenil hodnotu provedených důkazů, které netvoří ucelený okruh. Chybí skutková zjištění, o která by bylo možno opřít závěr o vině. Obviněný má za to, že byl vyprovokován k páchání skutků agentem K. Z., aniž by bylo respektováno ustanovení §158e tr. ř. Agent delší dobu vykonával činnost, která nebyla pouze předstíraným převodem, použití agenta musí být povoleno soudcem vrchního soudu s uvedením účelu a doby použití a toto zákonné ustanovení nelze obcházet použitím ustanovení o předstíraném převodu. Z provedených důkazů nevyplývá, že by obviněný měl zájem prodat agentovi požadované množství marihuany, to si agent stanovil sám. Ani nikdo ze svědků nic takového neuvedl, provedené důkazy takový „právní závěr“ vylučují. Soudy tak podle obviněného porušily „zásadu libovůle moci soudní v rozhodování“. Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. a aby zrušil i přecházející rozsudek soudu prvního stupně a tomuto soudu přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí.
Obviněný N. B. H. ohledně dovolacího důvodu odkázal na §265b odst. 1 písm. a), g), h) tr. ř. s tím, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku, resp. na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení, byl mu uložen nezákonný trest a ve věci rozhodoval věcně nepříslušný soud.
Vrchní soud v Praze k námitkám obviněného zrušil v části, která se jej týkala, rozsudek soudu prvního stupně, avšak nově rozhodl tak, že jej uznal vinným přečinem nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku. Takovým postupem porušil právo obviněného na spravedlivý proces, neboť obviněný neměl možnost se proti tomuto obvinění bránit, kvalifikace byla určena poprvé v celém trestním řízení až při vynesení rozsudku. Ani obhájce v závěrečné řeči se tak nemohl k tomuto posouzení vyjádřit a už vůbec se nemohl obviněný bránit prostřednictvím řádného opravného prostředku. V obžalobě popsaný skutek podle obviněného vůbec neobsahuje popis přečinu, kterým byl nakonec uznán vinným a pro který byl odsouzen. Soud prvního stupně ani odvolací soud se v jeho případě nezabývaly naplněním subjektivní stránky trestného činu ve vztahu k přečinu nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku. Odůvodnění rozsudku odvolacího soudu neobsahuje v tomto směru žádné úvahy, není uvedeno, na základě jakých skutkových zjištění bylo nepochybné, že obviněný tento trestný čin spáchal úmyslně. Závěr ve skutkové větě, podle něhož byl obviněný srozuměn s tím, že v bytě je přechovávána marihuana, nemá žádnou oporu v odůvodnění rozsudku ani ve výsledcích dokazování. Odůvodnění obsahuje pouze nepřezkoumatelné konstatování, že odvolací soud jako nereálnou odmítl možnost, že by obviněný neměl povědomost o tom, co se v jím pronajatém bytě děje. Odvolací soud přitom v rozsudku současně uvedl, že nelze nijak důkazně vyvrátit, že obviněný užíval jiný pokoj, než ve kterém byla droga nalezena. Především ale vůbec nezkoumal naplnění obligatorní součásti skutkové podstaty, která zní „spáchání takového trestného činu nepřekazil, ač tak mohl učinit bez značných nesnází a aniž by sebe nebo osobu blízkou uvedl v nebezpečí smrti, ublížení na zdraví, jiné závažné újmy nebo trestního stíhání. Odvolací soud navíc neprokázal, že by obviněný měl vědomost o páchání trestného činu v místnosti obývané spoluobviněnými, včetně naplnění znaků značného rozsahu a spáchání v rámci organizované skupiny. Takový závěr má pouze spekulativní charakter.
Uložený trest odnětí svobody a trest vyhoštění z území České republiky na dobu pěti let považuje obviněný nejen za zjevně nepřiměřeně přísný, ale také za trest nezákonný, a to s poukazem na ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku. Obviněný je osobou zcela bezúhonnou, a to nejen před soudy, ale nebyl ani nikdy projednáván za správní delikt či vážnější přestupek. Výrok o trestu je navíc nepřezkoumatelný, neboť odůvodnění rozsudku neobsahuje žádné úvahy, z nichž by bylo možno dovodit, na základě jakých logických konstrukcí soud při jeho ukládání postupoval.
Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek zrušil a podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal soudu, o jehož rozhodnutí jde, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
K dovolání obviněných se vyjádřil nejvyšší státní zástupce prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství. Ten po shrnutí průběhu řízení a obsahu podaných dovolání uvedl, že ve smyslu rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 1071/2010 lze považovat za obsahově odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu námitku obviněného N. B. H., že v případě jeho odsouzení rozsudkem Vrchního soudu v Praze není dána totožnost skutku, pro který byla podána obžaloba. V tomto směru se však státní zástupce s obviněným neztotožňuje. Totožnost skutku vyjadřuje zásadu, že meritorně je možno rozhodnout pouze o skutku, o němž se vede řízení, přičemž se uplatňuje v celém průběhu trestního stíhání. Takto může být obžaloba podána pouze pro skutek, ohledně kterého bylo zahájeno trestní stíhání, a soud může meritorně rozhodnout pouze o skutku, pro který byla podána obžaloba. Totožnost skutku je pak zachována, je-li dána totožnost jednání a následku, ale i v případech, je-li dána alespoň totožnost jednání, nebo alespoň totožnost následku. Dále lze odkázat (kromě četné judikatury Nejvyššího soudu) též na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 143/02, v němž je pak mj. výslovně vyjádřeno, že „totožnost skutku bude zachována při rozdílném následku i tehdy, když skutečnosti zjištěné v hlavním líčení, které charakterizují jednání obviněného, jsou alespoň částečně totožné s popisem jednání v návrhu obžaloby, to znamená i tehdy, jestliže některé části jednání obviněného odpadnou či se změní“.
K takové situaci došlo podle státního zástupce v dané věci. Jednání obviněného je minimálně částečně totožné zejména v časovém a místním určení. Jak jednání popsané v obžalobě, tak i jednání uvedené v napadeném rozsudku, se týkalo nedovoleného nakládání s omamnými a psychotropními látkami jinými osobami v daném prostoru a vědomosti obviněného N. B. H. o této činnosti. Na tuto částečnou totožnost jednání pak dle názoru státního zástupce nemá vliv, že na podkladě výsledků dokazování došlo k určité modifikaci zjištěného jednání, a to v relaci „vědomé přenechání prostoru k nedovolenému nakládání s marihuanou“ – „vědomost o nedovoleném nakládání s marihuanou v daném prostoru“. Již sama tato částečná totožnost jednání pak dle názoru státního zástupce postačuje k zachování totožnosti skutku a činí tak námitku obviněného neopodstatněnou. Dle názoru státního zástupce pak k tomu přistupuje i do jisté míry totožný následek. Primárním objektem přečinu nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku je sice zájem společnosti na zabránění páchání nejzávažnějších trestných činů a jejich následkům, avšak prostřednictvím tohoto zájmu chrání trestní zákoník sekundárně i zájmy chráněné skutkovými podstatami trestných činů uvedených v §367 odst. 1 tr. zákoníku. V obou případech tak byl jednáním obviněného dotčen zájem na ochraně společnosti před nedovoleným nakládáním s omamnou a psychotropní látkou.
Státní zástupce se neztotožňuje s tvrzením obviněného, že nebyla dostatečně zjištěna neexistence podmínek vylučujících jeho odpovědnost za nepřekažení trestného činu. Ze skutkových zjištění soudů lze podle něj dostatečně dovodit, že takové podmínky na straně obviněného dány nebyly. Ani sám obviněný přitom neuváděl skutečnosti, z nichž by bylo možno existenci takových podmínek dovodit, přestože je základ jednání uvedeného v obžalobě, i jednání, pro které byl obviněný odsouzen, tentýž. Nelze se proto podle státního zástupce ztotožnit ani s názorem obviněného, že bylo zasaženo do jeho práva na obhajobu. Existenci takových okolností pak neuvádí ani v nyní podaném dovolání a jeho námitky v tomto směru nevykročily z rámce pouhé alternativní skutkové argumentace. Výsledné právní posouzení je pro obviněného výrazně příznivější, než právní kvalifikace uplatněná v obžalobě a použitá i soudem prvého stupně, což podle státního zástupce svědčí o tom, že – materiálně nahlíženo – nebylo jeho právo na obhajobu dotčeno. Pokud pak obviněný namítá nesprávnost skutkových zjištění soudů o jeho vědomosti o nedovolené činnosti dalších obviněných, dle názoru státního zástupce se jedná ryze o námitky skutkové, jež však obsahově uplatněnému dovolacímu důvodu neodpovídají.
Námitky obviněného T. H. V., že jeho jednání bylo důsledkem policejní provokace při provádění předstíraného převodu, přičemž nepřesně namítá nezákonnost činnosti „agenta“, jsou podle státního zástupce procesního charakteru a bez dalšího uplatněnému hmotněprávnímu důvodu dovolání obsahově neodpovídají. Praxe Nejvyššího soudu však podle státního zástupce připouští průlom do skutkových zjištění na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. v případech zjištění takové vady, jejímž důsledkem je porušení práva obviněného na spravedlivý proces. Státní zástupce proto zdůraznil, že činnost svědka K. Z. nebyla činností agenta ve smyslu §158e tr. ř., ale jednalo se o osobu provádějící předstíraný převod ve smyslu §158c tr. ř. Touto námitkou se přitom zabýval již odvolací vrchní soud na str. 21 – 22 rozsudku, přičemž přiléhavě vysvětlil obsahový rozdíl mezi oběma operativně pátracími prostředky a dospěl k závěru, že se skutečně jednalo o zákonně provedené předstírané převody a nikoli činnost agenta.
Pokud jde o případy předstíraného převodu, je třeba podle státního zástupce vždy pečlivě vyhodnotit, zda je bezpečně vyloučeno, že ve věci nejde o nepovolenou ingerenci státní moci. V tomto směru státní zástupce odkazuje na podrobné zpracování judikatorních hledisek rozhodných pro posouzení zákonnosti operativně pátracích prostředků, jak vyplývá z usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 497/2012. Z tohoto rozhodnutí Nejvyššího soudu lze - v návaznosti na judikaturu Ústavního soudu, jenž zároveň aplikuje východiska Evropského soudu pro lidská práva – dovodit hlediska pro posuzování operativních pátracích prostředků obdobného druhu. Soud se tak při svém hodnocení musí zabývat tím, zda nebyl u obviněného podněcován a usměrňován do té doby neexistující úmysl spáchat trestný čin, neboť je nepřípustné, aby policejní orgány naváděly jiného ke spáchání trestného činu, či mu v tom pomáhaly, aniž by měly poznatky o tom, že se taková osoba i bez jejich přičinění trestné činnosti dopouští. Nelze ani připustit, aby policie vyvíjela vůči komukoliv přímé aktivity s cílem, aby spáchal trestný čin. Stát – a jeho jménem jednající policie – nesmí nikdy nikoho stavět do situace, která se liší od běžného nebo typického způsobu předsevzetí spáchat trestný čin. Připustit nelze ani to, aby policisté aktivně vytvářeli podmínky pro to, aby jimi vytipovaná osoba uskutečnila svůj úmysl trestný čin spáchat, pokud aktivitě policie nepředcházelo její jednání, jímž tento úmysl navenek demonstrovala. Z hlediska toho, zda je namístě považovat určitou aktivitu policie za nepřípustnou provokaci trestné činnosti, je zásadní posouzení, co vedlo osobu, která se následně dopustila trestněprávně postižitelného činu, k jeho spáchání: jestli se rozhodla sama či společně s dalšími spolupachateli nebo zda k jejímu rozhodnutí přispěla skrytá aktivita policie. Podstatným faktorem je i okamžik, ve kterém do děje vstoupily orgány státu, tedy zejména zda se pouze „přidaly“ k již probíhající kriminální činnosti, nebo zda ji samy vyvolaly. Zároveň je třeba zkoumat důvody, pro které byla tajná operace nařízena, a chování policejních orgánů, které ji prováděly. Je přitom třeba vyhodnotit, zda existovalo objektivní podezření, že obviněný je zapojen do trestné činnosti, nebo zda je predisponován k páchání trestné činnosti (rozsudek Bannikova, §38). Jakákoli předběžná informace o již existujícím záměru spáchat trestný čin musí být ověřitelná; státní orgány musejí být kdykoli schopné prokázat, že měly dobré důvody tajnou operaci zahájit (viz Malininas proti Litvě, rozsudek, 1. 7. 2008, č. 10071/04, §36). Dalším faktorem, který hraje roli, je okamžik, ve kterém do děje vstoupily orgány státu, tedy zejména zda se pouze „přidaly“ k již probíhající kriminální činnosti, nebo zda ji samy vyvolaly - Bannikova, §43 (srov. Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 773). Pokud orgány činné v trestním řízení neprokážou, že k policejní provokaci nedošlo, je úlohou soudů přezkoumat skutkové okolnosti daného případu a přijmout nezbytné kroky k tomu, aby byla osvětlena pravda ohledně údajné provokace (srov. Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 775). (Citováno volně dle výše zmíněného usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 497/2012).
Dle názoru státního zástupce těmto hlediskům soudní rozhodnutí odpovídají. Nalézací soud se k námitce obviněných zabýval vyhodnocením, v jaký konkrétní okamžik do skutkového děje policie vstoupila. Vyhodnotil tedy nejen formální předpoklad spočívající v povolení státního zástupce, ale zabýval se též tím, zda měl policejní orgán k dispozici relevantní poznatky o tom, že se obvinění dopouští, či zamýšlí dopouštět prověřované trestné činnosti. Dospěl přitom k závěru, že policejní orgán měl již v době před uskutečněním předstíraného převodu oprávněné poznatky o aktivitě obviněného T. H. V. ve vztahu k distribuci marihuany, přičemž následně byl okruh podezřelých osob rozšířen na základě důkazů opatřovaných v přípravném řízení (srov. str. 37-38 rozsudku soudu nalézacího). Skutečnost, že obvinění se uvedené trestné činnosti dopouštěli ještě předtím, než k namítaným předstíraným převodům došlo, je pak podle státního zástupce patrná z dalších důkazů provedených soudy, zejména z provedených odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu. Pokud jde o rozsah činnosti, pro niž je obviněný stíhán, ani zde se dle názoru státního zástupce nejedná o vadu, jež by zakládala nezákonnost předstíraným převodem získaných důkazů. Lze odkázat na vyjádření svědka „K. Z.“, že to byl právě obviněný T. H. V., který „tlačil“ svědka k nákupu 10 – 15 kg marihuany s tím, že menší množství se mu nevyplatí. V žádném případě se tak nejednalo ze strany policejního orgánu o navození situace, která by obviněného motivovala ke spáchání trestné činnosti ve větším rozsahu, než v jakém ji spáchat zamýšlel. Soudy tak dle názoru státního zástupce dostály své povinnosti vypořádat se řádně s námitkou obviněného, že byl k trestnému činu vyprovokován policií, a zároveň vyloučily relevantní pochybnosti o okolnostech užití tohoto prostředku, zejména o časových souvislostech (k tomu srov. nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 291/03).
K průběhu předstíraného převodu pak byl vyslechnut v příslušném procesním postavení svědek „K. Z.“, jeho výpověď soud náležitým způsobem vyhodnotil a konfrontoval i s dalšími provedenými důkazy. Pokud obviněný polemizuje s průběhem jednotlivých úkonů, vykročil tak podle státního zástupce z vytčeného prostoru tvrzeného extrémního nesouladu a zůstal pouze na poli prosté polemiky s hodnocením důkazů soudem prvého stupně. Mimo sféru relevantně tvrzeného tzv. extrémního nesouladu jsou podle státního zástupce skutková zjištění, která ve věci učinily soudy prvního a druhého stupně, pro dovolací soud zásadně závazná, a námitky proti těmto skutkovým zjištěním, tedy i proti hodnocení důkazů jakožto nezbytnému předpokladu vyvození skutkových závěrů soudy, nemohou být předmětem přezkoumání v rámci řízení o dovolání.
Obviněný N. B. H. dále uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. Jeho argumentace v tomto směru je však podle státního zástupce poněkud nezřetelná, neboť není patrné, v čem tuto vadu konkrétně spatřuje. Odpovědnost za formulaci dovolacích námitek leží primárně na obviněném, přičemž námitky v dovolání nekonkretizované nelze za obviněného domýšlet (např. rozhodnutí Ústavního soudu, sp. zn. I. ÚS 452/07, citováno dle usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 435/2013).
Pokud pak obviněný N. B. H. uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., je třeba podle státního zástupce uvést, že tento je dán tehdy, pokud obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Tento dovolací důvod tak nenaplňují námitky pouhé nepřiměřenosti trestu. Na tom nic nemění ani odkaz obviněného na ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku, neboť toto ustanovení nekonstituuje přípustnost daného trestu odnětí svobody v jeho nepodmíněné formě ve smyslu §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. již proto, že nepodmíněný trest odnětí svobody není samostatným druhem trestu.
Závěrem svého vyjádření státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného T. H. V. odmítl podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., neboť uplatňuje námitky, jež nenaplňují žádný z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., a dovolání obviněného N. B. H. podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., neboť je zjevně neopodstatněné.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve shledal, že dovolání obviněných jsou přípustná [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], že byla podána v zákonné lhůtě, jakož i na místě, kde je lze učinit (§265e odst. 1 tr. ř.), a že byla podána oprávněnými osobami [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.].
Vzhledem k tomu, že lze dovolání podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., musel Nejvyšší soud dále posoudit otázku, zda lze dovolateli uplatněné dovolací důvody považovat za důvody uvedené v citovaném ustanovení zákona, jejichž existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem. V úvahu přitom přicházelo posouzení pouze ve vztahu k ustanovení odstavce prvního §265b tr. ř.
Oba obvinění uplatnili dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., podle kterého lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Z toho plyne, že v rámci rozhodování o dovolání vychází Nejvyšší soud zásadně ze skutkových zjištění provedených soudy v předchozím řízení a pouze hodnotí, zda tato skutková zjištění byla z hlediska hmotného práva správně posouzena. Není tedy možné namítat nic proti samotným skutkovým zjištěním soudu, proti tomu, jak soud hodnotil důkazy, v jakém rozsahu provedl dokazování, jak postupoval při provádění důkazů, apod. V tomto směru totiž nejde o aplikaci hmotného práva, ale procesních předpisů, zejména ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. o postupu orgánů činných v trestním řízení při zjišťování skutkového stavu a při hodnocení důkazů. Hmotněprávní posouzení se pak týká především trestního práva hmotného, ale může se týkat i jiných právních odvětví (k tomu srov. č. 36/2004 Sb. rozh. tr., str. 299). Nesprávnost může spočívat v tom, že soud nesprávně aplikuje normu hmotného práva tím, že buď použije jiný právní předpis či jiné ustanovení nebo použije správný právní předpis a jeho správné ustanovení, ale nesprávně je vyloží. Nesprávnost může rovněž spočívat v chybně posouzené předběžné otázce. Je třeba dodat, že v žádném z dalších ustanovení §265b odst. 1 trestní řád nepřipouští jako důvod dovolání, že by rozhodnutí bylo založeno na nesprávném nebo neúplném skutkovém zjištění. Z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř., je dovolání podáno i v případě, kdy je v něm sice citováno některé z ustanovení §265b tr. ř., ale ve skutečnosti jsou vytýkány vady, které zákon jako důvod dovolání nepřipouští.
Z výše naznačeného výkladu je patrné, že námitky obviněného T. H. V. a část námitek obsažených v dovolání obviněného N. B. H. uplatněnému dovolacímu důvodu neodpovídají. Nad rámec dovolacího řízení lze k námitkám obviněného T. H. V. konstatovat, že soudy dostatečně logicky a přesvědčivě zdůvodnily, jak dospěly k daným skutkovým závěrům. Zejména pokud jde o námitku týkající se předstíraného převodu podle §158c tr. ř., lze ve shodě se stáním zástupcem odkázat na str. 21 – 22 rozsudku odvolacího soudu.
Obviněný N. B. H. částečně uplatnil rovněž námitky skutkového, resp. procesního charakteru, současně však napadl právní kvalifikaci svého jednání jako přečinu nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku s poukazem na chybějící skutkové závěry umožňující vyloučit případnou aplikaci §367 odst. 2 tr. zákoníku. V tomto ohledu je třeba dát obviněnému za pravdu.
Ustanovení §367 odst. 2 tr. zákoníku je víceméně až na rozšířený výčet skutkových podstat trestných činů shodného znění, jako §167 odst. 2 trestního zákona č. 140/1961, judikaturu vztahující se k předchozí právní úpravě je tak třeba aplikovat i na nyní posuzovaný případ. Konkrétně v rozhodnutí č. 4/2010 Sb. rozh. tr. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že ve skutkové části výroku o vině rozsudku, jímž je obviněný uznán vinným trestným činem nepřekažení trestného činu podle §167 odst. 1 tr. zák., musí být uvedeny i skutečnosti odůvodňující, že obviněný měl reálnou možnost páchání trestného činu překazit a že mu v tom nebránila žádná z překážek uvedených v ustanovení §167 odst. 2 tr. zák. Jak konstatoval Nejvyšší soud v citovaném rozhodnutí: „Toto ustanovení mimo jiné stanoví, že kdo spáchá čin uvedený v odstavci 1, není trestný, nemohl-li trestný čin překazit bez značných nesnází nebo aniž by sebe nebo osobu blízkou uvedl v nebezpečí smrti, ublížení na zdraví, jiné závažné újmy nebo trestního stíhání. Představuje tak negativní podmínku trestnosti činu, jehož znaky jsou popsány v §167 odst. 1 tr. zák. Jako ve skutkové větě musí být vyjádřeny všechny formální znaky uvedené v §167 odst. 1 tr. zák., stejně tak zde musí být i dostatečným způsobem popsáno, že pachatel měl reálnou možnost páchání trestného činu překazit a zejména že mu v tom nebránila žádná z překážek vyjmenovaných v odstavci druhém tohoto ustanovení. Z odůvodnění soudního rozhodnutí pak musí být patrné, že se soud skutečně těmito negativními podmínkami zabýval, tedy minimálně že obviněného k těmto okolnostem vyslechl a eventuelně provedl další důkazy.“
V nyní posuzovaném případě nejen, že popsané vymezení chybí ve výroku, ale tento nedostatek není napraven ani v odůvodnění napadeného rozsudku. Jde tak o obdobnou situaci jako v případě výše citovaného publikovaného rozhodnutí, kdy se odvolací soud možností aplikace druhého odstavce vůbec nezabýval. A stejně jako v předchozím případě, jde i v nyní posuzované věci o rozhodnutí překvapivé, neboť možnost uvedené právní kvalifikace nebyla obviněnému předem nijak sdělena, dověděl se ji (resp. jeho obhájce, neboť obviněný se veřejného zasedání neúčastnil) zjevně až při vyhlášení rozsudku, jak je patrné z protokolu založeného na č. l. 2577 spisu. Obviněný setrvával na obhajobě spočívající v tom, že o přechovávání drog v bytě nevěděl (jak je zřejmé i ze závěrečného návrhu obhájce na č. l. 2563), žádné skutečnosti vztahující se k tomu, zda mohl či nemohl trestnou činnost překazit, proto neuváděl. Ani odvolací soud v tomto směru neučinil žádná zjištění, jak vyplývá z jeho odůvodnění. Nejvyššímu soudu tak nezbylo, než dovolání obviněného vyhovět a napadený rozsudek zrušit.
V případě tvrzení obviněného, že o trestné činnosti neměl žádné povědomí, jde sice o námitku směřující primárně do skutkových zjištění, avšak vzhledem k výše uvedené vadě a v důsledku toho zrušení napadeného rozhodnutí je možno v rámci dovolacího řízení poukázat i na další nedostatky, kterými napadené rozhodnutí trpí. Je třeba dát obviněnému za pravdu v tom směru, že odvolací soud ani zde nezdůvodnil, proč tuto možnost považoval za nereálnou. Přitom konstatuje, že žádným důkazem nebylo bez pochybností prokázáno, že to byl právě obviněný, kdo drogu v bytě umístil či se jakkoli na obchodování s ní podílel. Z poněkud stručného odůvodnění k této otázce pak plyne, že jedinou skutečností, na jejímž základě obviněný musel mít povědomí o tom, že byt slouží jako sklad či překladiště nelegální drogy, byl podle odvolacího soudu fakt, že obviněný v bytě bydlel. Současně však odvolací soud nevyloučil, že obýval jiný pokoj, než ostatní obvinění. Takové zdůvodnění se jeví jako ne zcela přesvědčivé.
Pokud pak jde o obviněným namítaný nedostatek povědomí o rozsahu páchané trestné činnosti a existenci organizované skupiny, tedy naplnění kvalifikačních znaků skutkové podstaty zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3 písm. c) tr. zákoníku spoluobviněnými, lze konstatovat, že skutková podstata trestného činu nepřekažení trestného činu podle §367 odst. 1 tr. zákoníku postihuje již případy, kdy se pachatel hodnověrným způsobem dozví o páchání trestného činu podle §283 tr. zákoníku v jeho základní skutkové podstatě. Další okolnosti by pak eventuelně mohly mít význam z hlediska hodnocení povahy a závažnosti činu v rámci výroku o trestu.
Obviněný dále uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. s tím, že ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud. Neuvedl však v tomto směru žádné námitky, navíc v rámci svého návrhu, jak by měl Nejvyšší soud rozhodnout, požadoval vrácení věci odvolacímu soudu.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je dán v případě nejzávažnějších pochybení soudu, a to byl-li obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení, spočívající zejména v nesprávném vyhodnocení kritérií uvedených v §39 až §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak nepřiměřeně mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a ani prostřednictvím jiného dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 tr. ř. (srov. č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Jiné vady výroku o trestu, spočívající v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest, je možno považovat za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (srov. rovněž č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).
Jak správně uvedl i státní zástupce, trest odnětí svobody, ať již s podmíněným odkladem výkonu či nikoli, představuje pouze jeden druh trestu. Stejně tak nelze ve smyslu výše citovaného dovolacího důvodu napadat trest jako nepřiměřeně přísný, tedy obviněný svými námitkami tento dovolací důvod nenaplnil. Vzhledem ke zrušení napadeného rozhodnutí z důvodu jiných vad lze však i v tomto případě odvolacímu soudu vytknout naprostou absenci odůvodnění výroku o trestu ve smyslu §125 tr. ř. Odvolací soud si v tomto směru vystačil s konstatováním, že obviněný nebyl dosud ve výkonu trestu odnětí svobody, tedy jej zařadil do věznice s dozorem. Zcela přitom pominul mimo jiné i ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku, podle něhož za trestné činy, u nichž horní hranice trestní sazby odnětí svobody nepřevyšuje pět let, lze uložit nepodmíněný trest odnětí svobody jen za podmínky, že by vzhledem k osobě pachatele uložení jiného trestu zjevně nevedlo k tomu, aby pachatel vedl řádný život. Lze tak pouze spekulovat, z jakého důvodu odvolací soud nepřistoupil k podmíněnému odkladu podle §81 odst. 1 tr. zákoníku.
Je otázkou, nakolik chtěl obviněný ve svém dovolání vyjádřit námitku týkající se totožnosti skutku, kterou se velmi důkladně zabýval státní zástupce. Podle názoru Nejvyššího soudu z textu není jednoznačně patrné, že právě toto měl obviněný na mysli. Nicméně by se jednalo o námitku směřující proti procesnímu postupu soudů, tedy mimo uplatněné dovolací důvody. Nad rámec dovolacího řízení pak lze odkázat na vyjádření státního zástupce.
Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání obviněného N. B. H. je opodstatněné, zrušil podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. napadený rozsudek odvolacího soudu v části týkající se tohoto obviněného. Podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil rovněž další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265l odst. 1 tr. ř. pak Nejvyšší soud přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Vrchní soud v Praze opětovně projedná tuto trestní věc, v případě potřeby doplní dokazování a znovu posoudí jednání obviněného N. B. H., zejména pokud jde o jeho povědomí o páchané trestné činnosti a možnostech ji překazit bez značných nesnází nebo aniž by sebe nebo osobu blízkou uvedl v nebezpečí smrti, ublížení na zdraví, jiné závažné újmy nebo trestního stíhání. V případě, že opětovně dospěje k závěru o vině obviněného tímto trestným činem, příslušné skutkové závěry promítne do výroku o vině a zdůvodní v odůvodnění svého rozhodnutí. V případě ukládání trestu vezme v úvahu veškeré okolnosti vyjádřené v §39 a násl. tr. zákoníku, zásadu vyjádřenou v §55 odst. 2 tr. zákoníku, a své závěry zdůvodní v souladu s požadavky §125 tr. ř.
V rámci nového rozhodnutí ve věci je Vrchní soud v Praze povinen postupovat podle §265s odst. 1 tr. ř. a je také povinen respektovat zákaz reformationis in peius (§265s odst. 2 tr. ř.).
Protože vady zjištěné Nejvyšším soudem na podkladě dovolání obviněného N. B. H. nebylo možno odstranit v případném veřejném zasedání dovolacího soudu, bylo rozhodnuto o tomto dovolání v souladu s §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání.
V případě obviněného T. H. V. dospěl Nejvyšší soud k závěru, že tento podal dovolání z jiných důvodů, než jsou uvedeny v ustanovení §265b odst. 1 tr. ř., a proto postupoval podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. a jeho dovolání odmítl, aniž se dále zabýval jím napadeným rozhodnutím a řízením jemu předcházejícím podle §265i odst. 3 až 5 tr. ř. O odmítnutí dovolání Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 18. února 2016
JUDr. Karel Hasch
předseda senátu