ECLI:CZ:NS:2018:4.TDO.365.2018.1
sp. zn. 4 Tdo 365/2018- 56
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 11. 7. 2018 o dovolání obviněného M. J. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 11. 9. 2017 sp. zn. 6 To 43/2017 v trestní věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 2 T 7/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného M. J. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 15. 3. 2017 sp. zn. 2 T 7/2017 byl obviněný M. J. uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku za jednání popsané ve skutkové větě výroku o vině. Za to byl podle §209 odst. 5 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem. Podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku mu byl uložen také trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce člena statutárních orgánů obchodních společností na dobu pěti let. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu soud uložil povinnost zaplatit na náhradě škody poškozenému Ja. H., bytem V., R., částku 488.000 Kč.
K odvolání obviněného Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 11. 9. 2017 sp. zn. 6 To 43/2017 (konkrétně výrokem ad I. ) shora citovaný rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. a), písm. b) tr. ř. zrušil v celém rozsahu. Za podmínek §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného uznal vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku na upraveném skutkovém základě, že obviněný
1. dne 17. 1. 2014 v advokátní kanceláři Ji. H. v R., H., v postavení jednatele firmy První prodejní, s. r. o., sídlem do 4. 8. 2014 v Mladé Vožici - Blanice 11, poté Planá nad Lužnicí, ČSLA 99, t. č. v konkurzu, v úpadku (dále jen firma První prodejní) na podkladě „Smlouvy o zapůjčení peněz podle §2390 o. z.“, uzavřené mezi jím zastoupenou firmou První prodejní a Ja. H., (dále jen poškozený), převzal od poškozeného 5.000.000 Kč za účelem složení kauce ve smyslu §47 odst. 1 zák. č. 307/2013 Sb., o povinném značení lihu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen citovaný zákon), v souvislosti s žádostí o registraci firmy První prodejní jako distributora lihu ve smyslu §49 odst. 1 citovaného zákona, přičemž se ve výše zmíněné smlouvě zavázal poškozenému dlužnou částku vrátit do 30. 4. 2014, kdy jako jeden ze zajišťovacích instrumentů vystavil za svoji osobu vlastní směnku s tím, že případně dlužnou částku 5.000.000 Kč zaplatí dne 1. 6. 2014, avšak při uzavření smlouvy poškozenému zcela vědomě nesdělil a zamlčel, že firma První prodejní je dlouhodobě ve špatné ekonomické situaci a stejně jako on sám je značně zadlužena, v důsledku čehož také poškozenému v dohodnutých lhůtách ani do současné doby dluh neuhradil,
2. následně dne 25. 4. 2014 v R. převzal od poškozeného jako půjčku 520.000 Kč s vysvětlením, že tyto finanční prostředky potřebuje na úhradu dluhů firmy První prodejní vůči státu jako nezbytné podmínky pro vrácení kauce složené firmou První prodejní v souvislosti s její žádostí o registraci jako distributora lihu ve smyslu §49 odst. 1 citovaného zákona, na jejíž složení mu poškozený předtím finanční prostředky zapůjčil, dále pak s příslibem, že po vrácení kauce mu z ní předtím v této souvislosti vzniklé dluhy uhradí, což se však do současné doby nestalo, přičemž ani v případě této půjčky poškozenému vědomě nesdělil, že firma První prodejní je předlužená a i sám obžalovaný je ve špatné ekonomické situaci.
Za to odvolací soud obviněnému podle §209 odst. 5 tr. zákoníku uložil trest odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem. Podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku mu zároveň znovu uložil i trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce člena statutárních orgánů obchodních společností na dobu pěti let (výrok ad I. ).
Ohledně dílčího jednání obviněného, které podle obžaloby spočívalo v tom, že převzal od Ja. H., jako půjčku v době od dubna 2014 do 14. 7. 2014 po několika částkách 488.000 Kč s vysvětlením, že tyto finanční prostředky potřebuje na úhradu dluhů firmy První prodejní vůči státu, jako nezbytné podmínky pro vrácení kauce složené firmou První prodejní v souvislosti s její žádostí o registraci jako distributora lihu ve smyslu §49 odst. 1 zák. č. 307/2013 Sb., o povinném značení lihu, ve znění pozdějších předpisů, na jejíž složení mu Ja. H. předtím finanční prostředky zapůjčil, dále pak s příslibem, že po vrácení kauce mu z ní předtím v této souvislosti vzniklý dluh uhradí, což se však do současné doby nestalo, přičemž ani v případě těchto půjček poškozenému vědomě nesdělil, že společnost První prodejní je předlužená a i sám obžalovaný je ve špatné ekonomické situaci , vrchní soud podle §260 tr. ř. vrátil věc státnímu zástupci k došetření (výrok ad II. ).
Tento rozsudek odvolacího soudu (z logiky věci, ale i s ohledem na znění ustanovení §265a tr. ř. a §265d odst. 1 tr. ř. lze dovodit, že pouze jeho odsuzující část), napadl obviněný M. J. následně dovoláním , v němž uplatnil důvody uvedené v ustanoveních §265b odst. 1 písm. c), d), g), h) tr. ř.
V jeho odůvodnění předně namítl, že Vrchní soud v Praze v odvolacím řízení nerespektoval zákonnou úpravu týkající se nutné obhajoby a tím porušil jeho ústavně garantované právo na spravedlivý proces. Konal veřejné zasedání, ačkoli dovolatel v danou chvíli nebyl zastoupen zvoleným nebo řádně ustanoveným obhájcem. Při jednání ho zastupovala JUDr. Věra Ptáčková, které však o tři dny dříve vypověděl plnou moc a výslovně ji požádal, aby v řízení již žádné úkony obhajoby nekonala. Tuto skutečnost sdělila obhájkyně vrchnímu soudu ústně při veřejném zasedání. Ten ji však s odkazem na ustanovení §37 odst. 2 tr. ř. poučil o tom, že je obviněného povinna nadále zastupovat, a to až do zajištění nového obhájce. Předmětné poučení považuje dovolatel za nesprávné. Má za to, že v dané situaci měl odvolací soud postupovat podle úpravy obsažené v §38 odst. 1 tr. ř., podle nějž nemá-li obviněný obhájce, ať již zvoleného nebo ustanoveného, ačkoli jej z důvodů nutné obhajoby mít musí, určí se mu lhůta ke zvolení obhájce s tím, že pokud si v této lhůtě obhájce nezvolí, bude mu ustanoven. Do té doby pak nelze konat žádné úkony trestního řízení, zejména pak ty, které směřují k vydání meritorního rozhodnutí ve věci. Výklad ustanovení §37 odst. 2 tr. ř., jak jej učinil vrchní soud při veřejném zasedání a podle nějž byl zánik zmocnění dosavadní obhájkyně v důsledku výpovědi plné moci vůči soudu „neúčinný“, je podle názoru dovolatele neakceptovatelný. Jde totiž nejen nad rámec předmětného zákonného ustanovení, ale i čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod a čl. 6 odst. 3 písm. c) Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. byl podle přesvědčení dovolatele založen tím, že vrchní soud projednal jeho odvolání ve veřejném zasedání v jeho nepřítomnosti, přestože se z jednání předem řádně omluvil ze zdravotních důvodů a požádal o jeho odročení, tak aby se jej v budoucnu mohl osobně zúčastnit. Dovolatel připomněl, že odvolací soud původně deklaroval svůj záměr doplnit dokazování ve veřejném zasedání. Zároveň dal jasně najevo, že ve věci nemůže rozhodnout bez jeho osobní účasti, když ho k jednání předvolal. Ještě dne 7. 9. 2017 (tj. 4 dny před konáním veřejného zasedání) si pak bez úspěchu ověřoval, zda bylo předvolání dovolateli řádně doručeno. Jelikož splnění této zásadní procesní podmínky neměl vykázáno, obrátil se telefonicky na JUDr. Ptáčkovou s žádostí o sdělení, zda dovolatele o konání veřejného zasedání informovala či nikoliv. Přestože obhájkyně na daný dotaz odpověděla kladně, nelze takové „ověření“ podle judikatury Nejvyššího soudu klást naroveň řádnému vykázání doručení předvolání. Totéž platí i pro ničím nepodloženou zprávu pracovníka pošty. Už tento stav byl dostatečným důvodem k tomu, aby bylo veřejné zasedání nařízené na den 11. 9. 2017 odročeno. Vrchní soud však k jeho konání přistoupil i přes neúčast dovolatele, který několik dní předtím onemocněl závažnou žaludeční kolikou, jež si vyžádala jeho okamžitou pracovní neschopnost a nezbytné lékařské kontroly, z nichž jedna byla naplánována právě na den 11. 9. 2017. Přestože dovolatel svoji zdravotní indispozici řádně doložil spolu s omluvou z veřejného zasedání a žádostí o jeho odročení, předsedkyně senátu vrchního soudu si u něj jeho zdravotní stav opětovně ověřovala telefonickým hovorem, ze kterého měla zjistit, že ve skutečnosti avizovanou akutní kolikou netrpí a že jeho omluva je nedostatečná a ryze účelová. Tím však upřednostnila vlastní laické posouzení schopností dovolatele zúčastnit se soudního jednání před objektivním zjištěním jeho aktuálního zdravotního stavu. Aby veřejné zasedání nemusel odročit, změnil soud následně i svůj náhled na nutnost dalšího doplnění dokazování a na přítomnost dovolatele při něm, když předem anoncoval, že plánované provedení důkazu vyžádanou zprávou Celního úřadu pro Jihočeský kraj se ukázalo být nadbytečné, stejně jako eventuální další výslech obviněného. Tím dodatečně účelově „vytvořil nepotřebnost“ přítomnosti obviněného při veřejném zasedání a prostor pro provedení řízení bez něho.
V rámci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. pak dovolatel namítl, že jeho jednání bylo soudy nesprávně posouzeno jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, přestože v něm zcela absentují zákonné znaky charakterizující danou skutkovou podstatu trestného činu, konkrétně úmyslné zamlčení podstatných skutečností poškozenému (podvodné jednání) a příčinná souvislost mezi touto formou podvodného jednání a vzniklou škodou na majetku poškozeného jakožto trestně relevantním následkem. Chybně byla určena i výše škody, kterou měl trestným činem způsobit, coby kvalifikační znak podle §209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku (škoda velkého rozsahu). V provedeném dokazování nemá podle názoru dovolatele žádný podklad především závěr soudů, že poškozenému vědomě nesdělil nepříznivý hospodářský stav společnosti První prodejní, s. r. o., ani svou vlastní neutěšenou finanční situaci a že se zároveň jednalo o informace pro poškozeného do té míry významné, že by při jejich znalosti předmětné půjčky neposkytl. Pokud jde o částku 5.000.000 Kč (skutek ad 1/ výroku o vině z rozsudku vrchního soudu), poškozený ji podle poukazu dovolatele půjčil společnosti První prodejní, s. r. o., s vidinou toho, že jejím prostřednictvím získá pro vlastní společnost OK DRINK, s. r. o., možnost vstupu do obchodního vztahu s řetězcem TESCO a tím zvýší odbyt medoviny, kterou tato společnost vyráběla. Podstatná pro něj tedy byla pouze skutečnost, že První prodejní, s. r. o., má oprávnění k distribuci lihu. Informace o stavu jejího hospodaření před poskytnutím půjčky nevyžadoval. Zajímal se pouze o ekonomický potenciál zamýšlených obchodů. O tom, že poškozený nejevil žádný zájem o informace týkající se ekonomické kondice společnosti První prodejní, s. r. o., svědčí již to, že za účasti svého advokáta zajistil poskytnutou půjčku vlastní směnkou avalovanou dovolatelem, ba dokonce zástavním právem k celkem 51 % obchodnímu podílu společnosti, aniž by se předtím jakkoli zajímal o případnou možnost reálného uspokojení z takového zajištění. Podle dovolatele tak minimálně není vyloučeno, že by poškozený předmětnou půjčku poskytl i při znalosti nepříznivé finanční situace První prodejní, s. r. o. Při další půjčce ve výši 520.000 Kč (skutek ad 2/ výroku o vině z rozsudku odvolacího soudu) na úhradu dluhů společnosti už poškozený o její neutěšené ekonomické situaci prokazatelně věděl. Znal totiž důvod půjčky a věděl, že společnost nemá prostředky ani na úhradu svých dluhů vůči státu. Účel půjčky mu přitom dovolatel nijak nezastíral, ba právě naopak. Není mu tedy jasné, jak mohly soudy dospět k závěru o jeho podvodném jednání. Pokud se jej odvolací soud snažil dodatečně odůvodnit tvrzením, že vylákal poskytnutí půjčky předestřením nepravdivých informací poškozenému v tom smyslu, že je potřebuje k vrácení kauce ve výši 5.000.000 Kč, ačkoli věděl, že takový postup není ze zákona možný, a jednal tak od počátku se záměrem použít vypůjčené peníze na úhradu jiných dluhů společnosti, pak nejenže nepřípustně dotvořil skutková zjištění soudu prvního stupně, ale zároveň opomněl, že zákonná alternativa u trestného činu podvodu v podobě „uvedení jiného v omyl“ může spočívat toliko v předstírání nepravdivých skutkových okolností a nikoli okolností právních. Případnou neznalost právních předpisů na straně poškozeného pak dovolateli nelze klást k tíži. Stejně tak není možné v prostém vypůjčení peněz bez dalšího dovozovat příčinný vztah mezi údajným podvodným jednáním a vznikem škody na majetku poškozeného. Zvláště pokud ze skutkové věty odsuzujícího rozsudku nikterak nevyplývají okolnosti svědčící pro závěr, že úmysl dovolatele směřoval právě ke způsobení tohoto následku. Soudy v tomto směru vůbec nezkoumaly, zda mu ve vrácení půjček následně nezabránily objektivní překážky a zda mohl či nemohl důvodně spoléhat na to, že bude mít k dispozici další finanční zdroje ke splnění tohoto závazku. V době poskytnutí půjček přitom První prodejní, s. r. o., dosahovala nemalých obratů. Pokud dovolatel v dohodnuté lhůtě půjčky nevrátil, zabránila mu v tom nezákonně nařízená exekuce, v jejímž důsledku byly okamžitě zablokovány veškeré bankovní účty společnosti, skladové zásoby i její další aktiva. Obhajoba dovolatele, podle níž se společnost ke dni převzetí předmětných půjček nenacházela ve stavu předluženosti, nebyla ničím vyvrácena. Přestože její pasiva výrazně převyšovala aktiva, není podle obhajoby bez významu, že dlouhodobě dosahovala obratů v řádu milionů Kč ročně. Na budoucí krytí splatných závazků vůči věřitelům (včetně poškozeného) tak potřebný kapitál vytvářela. Závěr soudu prvního stupně, podle nějž dovolatel v době žádostí o půjčky nemohl reálně předpokládat, že je řádně a včas splatí, je tedy v přímém rozporu s provedeným dokazováním. Z něj naopak vyplynulo, že zamýšlená obchodní spolupráce mezi První prodejní, s. r. o., a společností OK DRINK, s. r. o., ovládanou poškozeným, se začala ihned po poskytnutí půjček úspěšně realizovat, když První prodejní, s. r. o., uskutečnila dodávky zboží v objemu cca 30 milionů Kč. Dovolatel tudíž zjevně neměl žádný důvod k obavám, že v budoucnu nebude schopen jednotlivé věřitele postupně uspokojit. Jeho podnikatelská činnost se naopak začala slibně rozvíjet, když navázal obchodní vztahy s dalšími subjekty.
Očekávaný výnos z budoucích obchodů měl přímý vliv také na posouzení otázky předluženosti společnosti První prodejní, s. r. o., kterou však soudy vyložily zjevně v rozporu s ustanovením §3 odst. 4 insolvenčního zákona. Přitom měly k dispozici obsáhlou smluvní dokumentaci, z níž bylo patrné, že společnost se v úpadku nenacházela a tento stav nehrozil ani v budoucnu. Bližší skutkové závěry z ní ovšem nevyvodily. Takový způsob hodnocení důkazů opět vedl k porušení práva dovolatele na spravedlivý proces. Soudy současně nevěnovaly potřebnou pozornost ani otázce splatnosti ostatních závazků První prodejní, s. r. o., resp. tomu, zda tyto závazky (v řadě případů splatné teprve po převzetí inkriminovaných půjček) mohly ohrozit jeho schopnost řádně a včas splnit dluh vůči poškozenému. Dovolatel znovu zdůraznil, že v tom mu zabránila až dodatečně vzniklá objektivní překážka, a sice nezákonně vedená exekuce na do té doby nesplatnou pohledávku společnosti KTZ KREDIT. V době převzetí půjček přitom nemohl předpokládat, že by na společnost kterýkoli z jejích věřitelů mohl podat insolvenční návrh z důvodu jejího předlužení, jak nesprávně akcentovaly soudy obou stupňů. Tyto návrhy jsou podávány zpravidla samotnými dlužníky, kterým jediným bývá stav předlužení znám, nikoli však jejich věřiteli. Nařízené exekuci se navíc dovolatel od počátku a nakonec i úspěšně bránil, což samo o sobě svědčí o tom, že chtěl učinit maximum pro to, aby poškozenému půjčky vrátil. Na absenci jeho podvodného úmyslu ukazuje i jeho následná snaha dodatečně poškozenému uhradit dluh alespoň formou 22 palet zboží (alkoholických nápojů) v hodnotě minimálně 1.000.000 Kč, které poškozený prokazatelně převzal. Ani tento nesporný fakt však soudy patřičně nezohlednily ve svých úvahách o právní kvalifikaci skutku a mimo jiné tak dospěly k nesprávnému hmotněprávnímu závěru, že svým činem způsobil škodu velkého rozsahu ve smyslu §209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku.
V důsledku namítaných vad právního posouzení žalovaného jednání považuje dovolatel za nezákonný i výrok o uloženém trestu. Při jeho ukládání odvolací soud podle jeho názoru navíc porušil zásadu zákazu reformationis in peius zakotvenou v §259 odst. 4 tr. ř., když mu uložil trest odnětí svobody ve stejné výměře jako soud prvního stupně, přestože jeho rozsudek korigoval ve výroku o vině stran údajného podvodného jednání k dílčím půjčkám ve výši 488.000 Kč a v tomto rozsahu věc vrátil státnímu zástupci k došetření. Ačkoli tedy dovolateli bylo nově kladeno za vinu způsobení škody o téměř půl milionu Kč nižší, než v rozsudku krajského soudu, nenašla tato změna odpovídající vyjádření v přiměřeném zmírnění uložené trestní sankce. Odvolací soud tento svůj krok odůvodnil zcela účelově „nově zjištěnými“ přitěžujícími okolnostmi podle §42 písm. a), b) tr. zákoníku, které soud prvního stupně v jednání dovolatele neshledal. V konečném důsledku tak podle mínění dovolatele může v budoucnu dojít k situaci, kdy pro dílčí jednání, které bylo zahrnuto do výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, bude opětovně proti dovolateli zahájeno trestní stíhání, podána obžaloba a pro případ konstatování viny mu za ně bude uložen „další“ trest namísto původně uloženého trestu souhrnného. Tím se však zjevně jeho postavení zhorší, přestože odvolací řízení inicioval podáním řádného opravného prostředku pouze on a nikoliv státní zástupce, který odvolání v jeho neprospěch nepodal.
Dovolatel tedy navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 11. 9. 2017 sp. zn. 6 To 43/2017 i vadnou část řízení, které mu předcházelo, dále zrušil i rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 15. 3. 2017 sp. zn. 2 T 7/2017, a podle §265m odst. 1 tr. ř. ve věci rozhodl zprošťujícím výrokem, nebo ji podle „§265 l odst. 3 tr. ř. vrátil soudu prvního stupně k došetření“.
K podanému dovolání se v souladu s ustanovením §265h odst. 2 tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Podle jeho názoru v posuzované trestní věci žádný z dovolacích důvodů, které obviněný uplatnil, naplněn nebyl. Pokud jde o námitku, že obviněný v době konání veřejného zasedání u vrchního soudu dne 11. 9. 2017 neměl obhájce, ačkoli ho měl mít (§265b odst. 1 písm. c/ tr. ř.), neboť ho při jednání zastupovala advokátka JUDr. Věra Ptáčková, které však o tři dny dříve vypověděl plnou moc, státní zástupce konstatoval, že se s ní věcně správně vypořádal již odvolací soud poukazem na úpravu obsaženou v §37 odst. 2 tr. ř. K tomu pouze doplnil, že změna obhájce automaticky nemusí být důvodem pro neprovedení nařízeného úkonu trestního řízení, jestliže obviněný nebo nově zvolený obhájce tuto změnu včas neoznámili orgánu činnému v trestním řízení, tak aby mohl být obhájce o úkonu vyrozuměn v zákonné lhůtě, je-li tato stanovena. V obdobných případech nadále trvá povinnost k výkonu obhajoby u dříve ustanoveného nebo zvoleného obhájce, kterou JUDr. Ptáčková splnila. Dovolatel tedy při jednání odvolacího soudu obhájce měl. Vrchní soud podle mínění státního zástupce dospěl také k odůvodněnému závěru, že projednáním odvolání bez osobní účasti obviněného na veřejném zasedání nebude zasaženo do jeho ústavně zaručeného práva na spravedlivý proces. Dovolateli byl termín veřejného zasedání znám a zároveň mu v účasti na něm nebránila žádná objektivní překážka. Z rozhodnutí odvolacího soudu navíc vyplývá, že jeho účast při veřejném zasedání nebyla nezbytná. Pokud se k němu za této situace nedostavil, nestalo se tak kvůli pochybení soudu, jež by zakládalo důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., nýbrž z vůle jeho samého. Právo účasti na jednání soudu mu odepřeno nebylo. Za důvodné nepovažuje státní zástupce ani námitky dovolatele směřující proti právnímu posouzení stíhaného skutku. K tvrzenému nedostatku objektivní stránky trestného činu, konkrétně absenci podvodného jednání obviněného a nedostatku příčinné souvislosti mezi ním a trestněprávně relevantním následkem, zdůraznil, že ze skutkové věty výroku přezkoumávaného rozsudku ve spojení s jeho odůvodněním jednoznačně vyplývá, že dovolatel poškozenému záměrně zamlčoval podstatné, pro poskytnutí půjčky významné skutečnosti, a to zejména stran jeho nedobré ekonomické situace. Jinak by k poskytnutí půjčky ze strany poškozeného ani ke škodě na jeho majetku nedošlo. V tomto smyslu byl tedy dán i příčinný vztah mezi jednáním obviněného a zmíněným následkem. Pochybení nespatřuje státní zástupce ani ve způsobu, jakým soud stanovil výši škody, která přesáhla hranici škody velkého rozsahu ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku, takže skutek byl správně kvalifikován podle ustanovení §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Naplněna byla i subjektivní stránka přisouzeného zločinu, neboť obviněný jednal od počátku v podvodném úmyslu, protože svoji ekonomickou situaci před poškozeným zamlčoval záměrně, aby půjčku vylákal. Pokud dovolatel vznášel námitky vůči skutkovým zjištěním stran existence a splatnosti jeho dluhů jeho neschopnosti je splácet, ocitl se svou argumentací již mimo rámec dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Předmětná skutková zjištění soudy učinily po řádném vyhodnocení provedených důkazů podle pravidel zakotvených v §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. a ve svých rozhodnutích je odůvodnily v souladu s požadavky uvedenými v §125 odst. 1 tr. ř. Pokud obviněný odvolacímu soudu vytkl porušení principu zákazu reformace in peius při ukládání trestu odnětí svobody, pak i v tomto bodě podle státního zástupce jeho námitka postrádá jakékoli opodstatnění. Odvolací řízení pro něho totiž neskončilo horším výsledkem, neboť tento trest mu byl uložen ve stejné výměře jako v rozsudku soudu prvního stupně. Případné zmírnění trestu navíc ani nepřicházelo v úvahu, neboť ten byl krajským soudem vyměřen na samé spodní hranici zákonné trestní sazby.
Z výše rekapitulovaných důvodů uzavřel státní zástupce své vyjádření návrhem, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné a aby tak za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil v neveřejném zasedání. Souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání projevil i pro případ jiného rozhodnutí Nejvyššího soudu ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
Nejvyšší soud konstatuje, že obviněný M. J. je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroků rozhodnutí soudu, které se ho bezprostředně dotýkají. Dovolání bylo podáno v zákonné dvouměsíční dovolací lhůtě (§265e odst. 1 tr. ř.), prostřednictvím obhájce, resp. obhájkyně (§265d odst. 2 tr. ř.) a současně splňuje formální a obsahové náležitosti předpokládané v ustanovení §265f odst. 1 tr. ř.
Přípustnost dovolání je dána podle ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., neboť směřuje proti rozhodnutí soudu druhého stupně (resp. jeho části), kterým bylo pravomocně rozhodnuto ve věci samé a jímž byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest.
Poněvadž dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit, zda konkrétní námitky, o které je obviněný opírá, lze podřadit pod dovolací důvody, na které odkázal.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je naplněn tehdy, jestliže obviněný v řízení neměl obhájce, ač ho podle zákona měl mít. Jde tedy o porušení ustanovení o nutné obhajobě podle §36 tr. ř. Právo na obhajobu (obecně) patří mezi nejdůležitější procesní práva a je garantováno jak mezinárodními smlouvami o lidských právech a svobodách, tak i ústavními předpisy. Jeho porušení se považuje za podstatnou vadu řízení ve smyslu §188 odst. 1 písm. e) tr. ř. a §258 odst. 1 písm. a) tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř., který je způsobilý založit přezkum v řízení o tomto mimořádném opravném prostředku, je ovšem poněkud užší a jeho existenci jakékoli procesní pochybení dotýkající se práva na obhajobu nezakládá.
Pokud obviněný namítl, že v době konání veřejného zasedání o odvolání u Vrchního soudu v Praze dne 11. 9. 2017 ve skutečnosti nebyl zastoupen obhájcem, neboť úkony obhajoby při jednání vykonávala JUDr. Věra Ptáčková, které ovšem dne 7. 9. 2017 vypověděl plnou moc, a proto mělo být veřejné zasedání odročeno až do doby, než si v soudem poskytnuté lhůtě zvolí obhájce nového, nebo mu bude ustanoven, postrádá jeho argumentace z hlediska uplatněného dovolacího důvodu jakékoli opodstatnění.
Dovolací soud předně souhlasí s názorem vrchního soudu, že výpověď plné moci dosavadní obhájkyni JUDr. Ptáčkové byla ze strany obviněného ryze účelovým krokem, učiněným ve snaze zmařit konání veřejného zasedání „za každou cenu“ a oddálit tak pravomocné skončení věci. K němu se dovolatel uchýlil zjevně teprve poté, co mu předsedkyně senátu vrchního soudu dala v telefonickém rozhovoru jasně najevo, že omluva jeho osobní účasti při veřejném zasedání ze zdravotních, resp. rodinných důvodů není akceptovatelná a nebude tedy ani důvodem k případnému odročení již nařízeného úkonu. Dovolatel navíc ani blíže nevysvětlil, z jakých důvodů tak náhle pocítil potřebu nechat se v dalším průběhu zastupovat jiným obhájcem než JUDr. Ptáčkovou, která jeho jménem nejenže podala řádný opravný prostředek (odvolání), ale zastupovala ho i v předchozích fázích trestního řízení a byla tak s celou kauzou podrobně obeznámena. Z předloženého spisu zároveň nevyplývá žádná skutečnost, pro kterou by JUDr. Ptáčková měla být z dalšího obhajování dovolatele vyloučena.
Nejvyšší soud přirozeně nijak nezpochybňuje právo obviněného kdykoli v průběhu řízení obhájce změnit. Na straně druhé však nelze tolerovat deliktní utilitarismus v přístupu k výkonu tohoto procesního oprávnění, jakým se prezentoval dovolatel. Zákonodárce na obdobné případy obstrukčních snah mařit plynulý průběh trestního řízení reagoval novelou trestního řádu provedenou zákonem č. 265/2001 Sb., když ustanovení §37 odst. 2 doplnil o věty druhou a třetí, které zajišťují provedení obhajoby obviněného a nařízeného úkonu trestního řízení v případech, kdy obviněný volbu nového obhájce orgánům činným v trestním řízení buď vůbec neoznámí, nebo ji neoznámí s takovým předstihem, aby nový obhájce mohl být o úkonu vyrozuměn v zákonem stanovené lhůtě. Tehdy je původně zvolený nebo ustanovený obhájce, jakkoli jeho zmocnění zaniklo, podle výslovného znění zákona ještě povinen pokračovat ve výkonu obhajoby a provádět ve prospěch obviněného potřebné úkony, není-li z obhajování vyloučen, a to až do doby, než obhajobu převezme obhájce později zvolený.
Jako vůli změnit obhájce ve smyslu §37 odst. 2 tr. ř. vrchní soud správně posoudil i úkon dovolatele, který pouze odvolal plnou moc dosavadní obhájkyni, aniž by následně vůbec vstoupil do jednání o převzetí obhajoby s jiným advokátem. Takové pojetí je v souladu s právním názorem Nejvyššího soudu vysloveným např. v usnesení ze dne 30. 4. 2014 sp. zn. 5 Tdo 305/2014, čehož si je dovolatel ostatně velmi dobře vědom. Jestliže v rozhodovací praxi Nejvyššího soudu k dané problematice spatřuje porušení postulátů spravedlivého procesu, pak je vhodné připomenout, že právě posledně citované rozhodnutí v testu ústavnosti bezvýhradně obstálo (k tomu viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2015 sp. zn. IV. ÚS 3543/14).
K danému bodu tedy dovolací soud uzavírá, že Vrchní soud v Praze nijak nepochybil, jestliže dne 11. 9. 2017 ve veřejném zasedání projednal odvolání obviněného za účasti obhájkyně JUDr. Věry Ptáčkové, přestože jí obviněný těsně před provedením tohoto úkonu bez dalšího vypověděl plnou moc a požádal o odročení jednání na jiný termín.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. , jenž byl obviněným rovněž uplatněn, je dán tehdy, jestliže byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Tento dovolací důvod tedy předpokládá, že se v rozporu se zákonem konalo hlavní líčení nebo veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného, ač měla být jeho přítomnost umožněna nebo zajištěna, čímž byl obviněný zkrácen na svém právu, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti a mohl se tak vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Smyslem a účelem práva obviněného na projednání trestní věci v jeho přítomnosti je v zásadě to, aby mu byla zajištěna reálná možnost vyjádřit se před soudem ke skutečnostem, které jsou mu v obžalobě kladeny za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena. Proto jsou poněkud odlišně trestním řádem stanoveny požadavky na přítomnost obviněného u hlavního líčení (§196 a násl. tr. ř.), které je těžištěm a vyvrcholením procesu dokazování, a podmínky, za kterých lze jednat v nepřítomnosti obviněného ve veřejném zasedání (§232 a násl. tr. ř.). Předmětný dovolací důvod však nedopadá na jakýkoli případ, kdy je hlavní líčení nebo veřejné zasedání konáno v nepřítomnosti obviněného. Jak již bylo naznačeno výše, může být uplatněn pouze za situace, kdy soudy konají hlavní líčení či veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného a činí tak v rozporu s konkrétním zákonným ustanovením, podle jehož výslovného příkazu takto postupovat nelze.
K dovolatelem reklamovanému porušení zákonného ustanovení o přítomnosti obviněného ve veřejném zasedání o odvolání (§232 a násl. tr. ř.) pak může dojít především tehdy, není-li v řízení respektována podmínka zakotvená v §263 odst. 4 tr. ř. Podle něj lze v nepřítomnosti obviněného, který je omezen na svobodě, protože je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obviněný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává. Přítomnost obviněného u veřejného zasedání ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. může být nezbytná dále tehdy, jestliže se soud rozhodl předvolat obviněného k takovému veřejnému zasedání a tím dal jednoznačně najevo, že v jeho nepřítomnosti nemůže jednat a rozhodovat. A konečně, s ohledem na ústavní právo obviněného vyplývající z čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, je třeba mu umožnit účast u veřejného zasedání též v případě, kdy na tom on sám trvá, výslovně projeví nesouhlas s konáním veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti, ale svou neúčast u již nařízeného veřejného zasedání včas a řádně omluví takovými důvody, které lze akceptovat a které mu objektivně brání zúčastnit se veřejného zasedání (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 6. 2003 sp. zn. 5 Tdo 442/2003, publikované v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, svazek 26/2004, pod č. T 621). Nejvyšší soud však zároveň zdůrazňuje, že ve své rozhodovací praxi vychází z názoru, podle nějž je nutno dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. posuzovat nikoli pouze z formálního hlediska, ale také z hlediska věcného (materiálního); tzn. hodnotit, do jaké míry a v jaké kvalitě namítaný postup odvolacího soudu reálně zasáhl do práva obviněného na obhajobu (k tomu srov. např. jeho usnesení ze dne 16. 9. 2015 sp. zn. 6 Tdo 194/2015-II). Při předmětném zkoumání je třeba zaměřit pozornost na skutečnost, zda byl obviněný v řízení před odvolacím soudem zastoupen přítomným obhájcem a zda v něm bylo prováděno dokazování, v jehož důsledku došlo ke změnám ve skutkových zjištěních, nebo mělo podstatný vliv na úvahy soudu o uložení odpovídajícího trestu, či případně vedlo k významnější revizi výroku o náhradě škody, zejména pak v neprospěch nepřítomného obviněného (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 12. 2016 sp. zn. 3 Tdo 1647/2016).
Obviněný ve svém mimořádném opravném prostředku deklaroval naplnění důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. argumentací založenou na tom, že mu bylo odepřeno právo osobně se zúčastnit jednání odvolacího soudu, kterého v budoucnu hodlal využít, přestože svou plánovanou neúčast z již nařízeného veřejného zasedání na den 11. 9. 2017 omluvil včas a řádně takovými objektivními skutečnostmi, které odůvodňovaly jeho odročení. Odvolací soud pak navíc jednal v jeho nepřítomnosti přesto, že ho k veřejnému zasedání předvolal a tím jasně deklaroval, že v jeho nepřítomnosti ve věci rozhodnout nemůže. Tuto námitku sice lze považovat z hlediska zvoleného dovolacího důvodu za právně relevantní, nicméně ani ona nemá podle názoru Nejvyššího soudu žádné opodstatnění.
Posuzovaná trestní věc je specifická tím, že předsedkyně senátu Vrchního soudu v Praze skutečně obviněného původně k veřejnému zasedání předvolala a tím dala najevo, že jeho účast při něm bude nezbytná. V situacích, kdy se předvolaná osoba k jednání soudu nedostaví, zpravidla opravdu přichází v úvahu jeho odročení. To však na straně druhé neznamená, že by byl senát odvolacího soudu za všech okolností původním opatřením jeho předsedy (zde předvoláním obviněného) bezvýhradně vázán a jiný jeho postup by již nepřicházel v úvahu. Trestní řád zásadně nevylučuje, aby soud dodatečně rozhodl o tom, že obviněného nebylo třeba k veřejnému zasedání předvolávat a postačilo ho o jeho konání pouze vyrozumět, protože věc lze projednat i v jeho nepřítomnosti. Takový postup se uplatní zejména tehdy, vyjde-li dodatečně najevo, že předpokládaná přítomnost obviněného při veřejném zasedání nezbytná není. Případné usnesení o konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného (§238 tr. ř., §205 odst. 2 tr. ř.) i s důvody, které k němu vedly, ovšem musí být v celém svém obsahu zachyceno v příslušném protokolu (k tomu srov. v podrobnostech např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 1. 2004 sp. zn. 5 Tdo 28/2004, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu pod č. 4/2004-T677).
Výše naznačená judikatorní východiska vrchní soud respektoval. Jak je patrno z protokolu o veřejném zasedání ze dne 11. 9. 2017 (č. l. 715 a násl. spisu), podrobně a přesvědčivě vysvětlil, z jakého důvodu se původně obviněného rozhodl k němu předvolat a proč následně na jeho osobní účasti netrval. Zároveň zdůvodnil, proč neakceptoval jeho omluvu z účasti u veřejného zasedání, z níž nevyplývaly žádné překážky (a to ani zdravotní), které by mu v ní objektivně bránily. Doklad o dočasné pracovní neschopnosti bez lékařské zprávy specifikující povahu onemocnění obviněného dostatečným podkladem pro rozhodnutí o odročení již nařízeného úkonu trestního řízení zajisté nebyl. V protokolu je konečně zachyceno i samotné usnesení soudu o tom, že veřejné zasedání bude konáno v nepřítomnosti obviněného. Z hlediska materiálního je pak třeba vyzdvihnout, že odvolací soud nakonec neprováděl žádný důkaz, který by měl vliv na jeho meritorní rozhodnutí ve věci a k němuž by mělo být dovolateli umožněno se osobně vyjádřit. Dovolatel byl při jednání zastoupen obhájkyní JUDr. Ptáčkovou, která i nadále aktivně vystupovala k ochraně jeho práv, když například soudu předložila návrhy na doplnění dokazování o výslechy pracovníků společnosti Hopi a Tesco.
Při těchto zjištěních Nejvyšší soud nedospěl k závěru, že by bylo jakkoli porušeno právo dovolatele na přítomnost u veřejného zasedání o odvolání, tím méně pak v kvalitě předpokládané v ustanovení §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., jak prosazuje obhajoba.
Další z důvodů dovolání uplatněných obviněným podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva. S poukazem na uvedený dovolací důvod se tedy není možné domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno. Zjištěný skutkový stav věci, kterým je dovolací soud vázán, je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. To znamená, že dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku a rozveden v jeho odůvodnění, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav. Těžiště dokazování je v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3 tr. ř., §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by (taxativně) velmi úzké vymezení dovolacích důvodů (k tomu viz např. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03).
Určitý průlom do výše rozvedených obecných obsahových východisek dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. však představuje judikatura Ústavního soudu, který v řadě svých rozhodnutí opakovaně vyslovil právní názor, podle nějž jednotlivé dovolací důvody nelze vykládat formalisticky a restriktivně a v rámci jejich interpretace je třeba mít vždy na zřeteli především ústavně zaručená základní práva a svobody, tedy i právo na spravedlivý proces; tj. přihlížet i k závažným procesním vadám řízení, které zakládají neústavnost pravomocného rozhodnutí. Mezi taková flagrantní pochybení zařadil i existenci dovolatelem namítaného tzv. extrémního rozporu mezi skutkovým stavem věci v soudy dovozované podobě a provedenými důkazy (k tomu srov. např. nálezy Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 4/04 nebo sp. zn. III. ÚS 84/94 a přiměřeně též usnesení ve věci sp. zn. III. ÚS 3136/09). Takový rozpor je dán jen tehdy, jestliže zásadní skutková zjištění v rozhodnutí zcela chybí vzhledem k absenci příslušných procesně účinných důkazů, popř. zjevně nemají žádnou vazbu na soudem deklarovaný obsah provedeného dokazování, či jsou dokonce zřetelným opakem toho, co bylo skutečným obsahem dokazování. Jsou-li vytýkána tato zásadní procesní pochybení, je třeba v konkrétní věci zároveň vyhodnotit, zda skutečně měla nebo alespoň mohla mít podstatný význam pro konečné hmotněprávní posouzení stíhaného jednání (skutku). Jedině za tohoto předpokladu lze připustit, že i skutkové námitky mohou být způsobilé založit dovolací přezkum.
Jsou-li výše rozvedená výkladová východiska aplikována na nyní posuzovaný případ, lze s jistou mírou tolerance dovodit, že obviněný svými námitkami stran absence objektivní i subjektivní stránky trestného činu podvodu v jeho jednání uplatnil zvolený dovolací důvod právně relevantně. Nejvyšší soud však dospěl k závěru, že dovolání v daném směru není opodstatněné.
V obecné rovině je vhodné na tomto místě připomenout, že zvlášť závažného zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, jímž byl dovolatel uznán vinným, se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu velkého rozsahu. Po stránce subjektivní se zásadně vyžaduje zavinění pachatele ve formě úmyslu. Zamlčení podstatných skutečností , které je kladeno za vinu dovolateli, spočívá v tom, že pachatel při svém podvodném jednání neuvede takové skutečnosti, které jsou rozhodující či zásadní pro rozhodnutí poškozeného, popřípadě jiné podváděné osoby, provést požadovanou majetkovou dispozici. Jde o skutečnosti, které - pokud by druhé straně byly známy - by vedly k tomu, že k plnění z její strany by buď vůbec nedošlo, nebo sice došlo, ovšem za podstatně méně výhodných podmínek pro pachatele nebo jinou osobu, v jejíž prospěch pachatel jedná. Důležité je zamlčení podstatných skutečností pachatelem, a proto není třeba prokazovat, zda si je druhé strana mohla zjistit sama, ani to, že by nejednala tím způsobem, jakým jednala, pokud by jí byly uvedené podstatné skutečnosti známé (k tomu srov. v právní nauce např. Šámal P. a kol.: Trestní zákoník II - zvláštní část, komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha 2012, str. 2054).
Z posledně uvedeného vyplývá, že i kdyby v posuzovaném případě poškozený žádné informace o stavu hospodaření společnosti První prodejní, s. r. o., přímo nevyžadoval a budoucí uspokojení své pohledávky zajistil instrumenty (směnka, zástavní právo k obchodnímu podílu společnosti), které se posléze ukázaly být z hlediska sledovaného účelu neefektivní, neznamená to, že mu dovolatel tyto informace nezamlčel a v tomto smyslu nejednal podvodně. Kromě toho obhajoba při své argumentaci zcela pomíjí skutkové zjištění soudů (byť ne výslovně vyjádřené ve výroku o vině odsuzujícího rozsudku), podle nějž dovolatel při jednání o první půjčce poškozeného v rozporu se skutečností dokonce ujišťoval o tom, že „peníze má jinde“ a během krátké doby půjčku vrátí, a již tehdy současně mluvil o existujících obratech společnosti První prodejní, s. r. o., v řádu desítek milionů korun. Nesprávnost právního posouzení existence znaku objektivní stránky trestného činu, spočívajícího v podvodném jednání obviněného, byla tudíž v rozporu s věcným zaměřením uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. částečně namítána i na základě zpochybnění soudy zjištěného skutkového stavu věci.
Obdobný závěr lze potom vztáhnout i k námitce dovolatele, že mu poškozený požadované půjčky poskytl i při vědomí špatného stavu hospodaření společnosti První prodejní, s. r. o., a proto mezi zamlčením této skutečnosti na straně jedné a majetkovou dispozicí učiněnou oklamaným poškozeným a z ní vzniklou škodou a obohacením dovolatele na straně druhé, nelze dovodit potřebnou příčinnou souvislost (tzv. kauzální nexus). Uvedené spekulativní tvrzení nemá v provedeném dokazování sebemenší oporu. Rozhodně z něj nelze dovodit, že by poškozený poskytnutí půjček subjektivně vnímal jako riskantní investici s vidinou budoucí lukrativní obchodní spolupráce se společností dovolatele a zároveň počítal i s možností, že se mu tento „vklad“ také nemusí nikdy vrátit. Ja. H. ve své výpovědi, kterou soudy vzaly za jeden z podkladů pro svá skutková zjištění i na ně navazující právní závěry, jasně deklaroval, že peníze půjčoval ve víře, že První prodejní, s. r. o., je v dobré finanční kondici a že s vrácením půjček ve sjednaném termínu nebude problém, tak jak byl dovolatelem ujišťován.
Dovolateli je obecně nutno přisvědčit v námitce, že závěr o naplnění zákonných znaků subjektivní stránky trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku v jednání pachatele lze obecně učinit pouze tehdy, je-li provedeným dokazováním zjištěno, že pachatel již v době půjčky jednal v úmyslu vypůjčené věci určené podle druhu (typicky peníze) buď vůbec nevrátit, nebo je nevrátit ve smluvené lhůtě, nebo jednal alespoň s vědomím, že tyto druhově určené věci ve smluvené lhůtě nebude moci vrátit a že tím uvádí věřitele v omyl, aby se obohatil na úkor jeho majetku. Jestliže teprve po uzavření smlouvy o půjčce vznikly objektivní překážky, které bránily dlužníkovi splnit závazek a které v době uzavření půjčky nemohl ani předvídat, když jinak byl tehdy schopen závazek splnit, nebo jestliže byl sice schopen věci určené podle druhu (peníze) vrátit ve sjednané lhůtě, ale z různých důvodů jejich vrácení odkládal, nebo dodatečně pojal úmysl je nevrátit, pak jeho jednání za trestný čin podvodu považovat nelze (k tomu srov. např. dovolatelem citovaný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 7. 2000 sp. zn. 5 Tz 146/2000, publikovaný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod č. 38/2001).
Výše uvedená judikatorní východiska však soudy obou stupňů v posuzované trestní věci neporušily. Z odůvodnění jejich rozhodnutí (str. 11 a násl. rozsudku krajského soudu a str. 7 a 8 rozsudku vrchního soudu) je zřejmé, že otázce naplnění znaku podvodného úmyslu v jednání dovolatele věnovaly dostatečnou pozornost. Zejména soud prvního stupně se důsledně vypořádal s otázkou, zda dovolatel v době uzavření příslušných smluv o půjčkách mohl či nemohl reálně očekávat takové příjmy, které mu umožní dostát svým závazkům vůči poškozenému, jak deklaroval, nebo zda byl naopak při vědomí stavu předluženosti společnosti První prodejní, s. r. o., srozuměn i s alternativou, že se tak nestane. Soud zde zcela správně odmítl jeho obhajobu, že platební neschopnost a špatný ekonomický stav společnosti zapříčinila až neoprávněně nařízená exekuce, kterou nemohl v době uzavírání smluv s poškozeným předpokládat. Ze znaleckého posudku z oboru ekonomika jednoznačně vyplynulo, že První prodejní, s. r. o., se nacházela ve stavu předlužení ve smyslu §3 odst. 4 insolvenčního zákona č. 182/2006 Sb. již dlouhodobě. Zjištěno bylo i to, že dovolatel o této skutečnosti nepochybně věděl, ovšem při jednáních s poškozeným předstíral pravý opak, tj. že penězi na úhradu dluhů v dohodnutém termínu disponuje („má je jinde“) nebo s jistotou disponovat bude. Stran druhé půjčky ve výši 520.000 Kč pak odvolací soud případně akcentoval nepravdivou legendu obviněného, s níž od poškozeného vylákal další finanční prostředky. Dovolatel zcela jistě musel vědět, že pokud bude skutečně v budoucnu podnikat jako distributor lihu, složená kauce ve výši 5.000.000 Kč (první půjčka) zůstane po celou dobu jeho registrace na zvláštním účtu správce daně a nebude ji tak moci získat a tudíž ani vrátit zpět, jak Ja. H. sliboval. Pokud tímto příslibem odůvodnil žádost o druhou půjčku, pak nelze než plně souhlasit se závěrem vrchního soudu o jeho promyšleném podvodném jednání (zámince), jak vylákat od poškozeného další peníze a ty si již ponechat nebo je použít k jinému než tvrzenému účelu.
Zbývá dodat, že argumentace obviněného představuje i v této části podaného dovolání z valné části polemiku s rozsahem provedeného dokazování a způsobem jeho hodnocení ze strany soudů obou stupňů. Z odůvodnění jejich rozhodnutí, splňujících kritéria požadovaná ustanovením §125 odst. 1 tr. ř., však nelze dovodit, že by k dovolatelem zpochybňovaným skutkovým zjištěním dospěly na základě jednostranného, neobjektivního a nekritického hodnocení provedených důkazů. Již soud prvního stupně se s nimi vypořádal jak jednotlivě, tak i ve vzájemných souvislostech, a poté přesvědčivě zdůvodnil, jaké skutečnosti vzal ve vztahu k obviněným popírané trestné činnosti za prokázané. Jestliže soudy odmítly obhajobu obviněného spočívající v podstatě ve tvrzení, že První prodejní, s. r. o., se v době uzavírání předmětných smluv o půjčkách ve stavu předlužení ve skutečnosti nenacházela a že neměl žádný důvod k obavám, že nebude své smluvní závazky vůči poškozenému řádně a včas splnit, nelze jejich úvahám obsaženým v odůvodněních napadených rozhodnutí z hlediska principů formální logiky ničeho vytknout. Nejvyšší soud nedovodil, že by byl v dovolatelem namítaném směru skutkový stav věci zjišťován nedostatečně, povrchně či tendenčně a rozhodnutí soudů obou stupňů by byla v tomto ohledu projevem nepřípustné libovůle.
Opodstatnění postrádá rovněž námitka dovolatele, podle níž bylo jeho jednání nesprávně posouzeno jako trestný čin podvodu podle §209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, když soudy pominuly skutečnost, že poškozenému alespoň jako částečnou úhradu dluhů z inkriminovaných půjček poskytl 22 palet alkoholických nápojů v hodnotě cca 1.000.000 Kč, které poškozený přijal. Podle názoru dovolatele mělo uvedené náhradní plnění význam pro právní kvalifikaci skutku, kdy mohl být uznán vinným nejvýše mírněji trestným činem podvodu podle §209 odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, neboť svým jednáním způsobil značnou škodu a nikoli škodu velkého rozsahu. Vyjma skutečnosti, že se jednalo o jeho jednostrannou dodatečnou aktivitu až po splatnosti předmětných závazků (poskytnutých půjček), jak přiléhavě podotkl soud prvního stupně, však dovolatel při své argumentaci odhlédl od jednoznačného vyjádření poškozeného v hlavním líčení dne 14. 3. 2017, podle nějž uvedené zboží pochází z Likérky D., která byla aktérem tzv. „lihové aféry“, proto je na trhu prakticky neprodejné a v tomto smyslu se tudíž nejednalo o předmět způsobilý k uspokojení části jeho pohledávky za obviněným, který by přijal.
Vrchní soud v Praze tedy nijak nepochybil, pokud v posuzovaných skutcích shledal naplnění všech formálních znaků zvlášť závažného zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Jednání dovolatele se zároveň výrazně vymklo z rámce běžných občanskoprávních vztahů, takže aplikace zásady subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako krajního prostředku pouze v případech, kdy již nepostačí užití nástrojů civilního práva, v dané věci nepřicházela v úvahu. Existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu vyvolaného pachatelem, nutně nezakládá nutnost postupovat jen podle této normy s odkazem na princip ultima ratio, bez možnosti vyvození trestní odpovědnosti pachatelů společensky škodlivých činů. Je třeba připomenout, že základní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které jsou považovány protiprávní činy, jejichž znaky jsou uvedeny v trestním zákoně. Byť trestní právo chrání hodnoty a vztahy upravené i jinými právními odvětvími, jeho použití přichází v úvahu tam, kde prostředky těchto jiných právních odvětví k ochraně společnosti nepostačují. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla ve všech znacích naplněna, jak je tomu i v nyní posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů (především fyzických a právnických osob) poukazem na primární existenci institutů jiných právních odvětví (např. občanského práva). Je třeba mít na zřeteli, že smyslem trestního řízení je podle ustanovení §1 odst. 1 tr. ř. především to, aby trestné činy byly náležitě zjištěny a jejich pachatelé podle zákona spravedlivě potrestáni. Otázku škodlivosti činu pro společnost je přitom nutno zvažovat v každém jednotlivém případě především z hlediska kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke konkrétním (specifickým) okolnostem spáchaného deliktu. Dovození toho, zda jde o čin, který by pro nedostatek škodlivosti neměl být považován za trestný, přichází v úvahu pouze výjimečně v těch případech, kdy posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá ani nejlehčím, běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Takovými mimořádnými okolnostmi však počínání dovolatele charakterizováno nebylo.
K jeho výhradám vůči výroku o trestu z rozsudku vrchního soudu je pak třeba předně připomenout, že uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. může být naplněn ve dvou alternativách spočívajících v tom, že byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, anebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se zde rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z trestů uvedených v §52 tr. zákoníku bez splnění zákonem předpokládaných podmínek; tj. pokud v konkrétním případě určitému pachateli za určitý trestný čin nebylo možno uložit některý druh trestu. Druhá alternativa tohoto dovolacího důvodu se týká jen těch odstupňovaných druhů trestů, které mají takovou sazbu vymezenu trestním zákonem. Jiná pochybení soudu spočívající např. v uložení nepřiměřeně přísného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. Dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. není nepřiměřenost trestu, ať již pociťovaného jako mírný, nebo přísný, nejde-li o nepřípustný druh trestu ani o překročení příslušné trestní sazby (srov. rozh. č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Tento důvod nespočívá ani v dovolatelem namítaném porušení zákazu reformationis in peius při ukládání trestu, jestliže zároveň nemělo za následek uložení takového druhu trestu, který zákon nepřipouští, nebo trestu ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. V takovém případě nemůže jít ani o jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., protože zákaz reformationis in peius je procesním a nikoli hmotněprávním pravidlem (viz výklad na str. 10 tohoto usnesení).
Podle ustálené judikatury Ústavního soudu nicméně případné porušení ustanovení §259 odst. 4 tr. ř. při ukládání trestu z dovolacího přezkumu vyjmout nelze. V opačném případě by totiž Nejvyšší soud rezignoval na svoji povinnost danou čl. 4 Ústavy, a sice poskytovat soudní ochranu základním právům a svobodám. Z tohoto pohledu je tedy nutno námitku dovolatele, podle níž odvolací soud nerespektoval při ukládání trestu odnětí svobody zákaz reformationis in peius, označit z hlediska uplatněného důvodu dovolání za právně relevantní, ale ani jí Nejvyšší soud nepřiznal žádné opodstatnění.
Za změnu v neprospěch obviněného (reformationis in peius) lze zjednodušeně řečeno považovat jen takovou situaci, kdy po zrušení původního rozsudku pouze v důsledku opravného prostředku podaného ve prospěch obviněného došlo následným novým rozhodnutím soudu ve věci ke zhoršení postavení obviněného jako celku . Půjde typicky o situace, kdy odvolací soud, případně soud prvního stupně v řízení podle §264 tr. ř. nebo jiný orgán činný v trestním řízení podle §265s odst. 2 tr. ř. učiní v neprospěch obviněného změny ve skutkových zjištěních, použije přísnější právní kvalifikaci, uloží obviněnému přísnější trest co do druhu či jeho výměry, zaváže ho k náhradě škody v širším rozsahu apod.
Takovou vadou ovšem napadené rozhodnutí soudu druhého stupně - pokud jde o výrok o trestu - zatíženo není. Odvolací řízení pro dovolatele horším výsledkem neskončilo, neboť mu byl uložen totožný trest jako rozsudkem soudu prvního stupně, a to na samé spodní hranici zákonné trestní sazby za trestný čin, jímž byl uznán vinným (viz §209 odst. 5 tr. zákoníku). Zásadou zákazu reformace in peius a z ní vyplývající faktickou nemožností zpřísnit nyní uložený trest bude případně limitován až soud prvního stupně při projednání obžaloby státního zástupce pro skutek, ohledně nějž vrchní soud výrokem ad II. svého rozsudku podle §260 tr. ř. vrátil věc státnímu zástupci k došetření, resp. při eventuálním rozhodování o společném trestu za tento a ostatní dílčí útoky pokračující trestné činnosti obviněného.
Protože Nejvyšší soud dospěl k závěru, že veškeré námitky obviněného M. J. neměly z pohledu uplatněných dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. c), d), g), h) tr. ř. žádné opodstatnění, odmítl podané dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. tak učinil v neveřejném zasedání, aniž by k takovému postupu bylo třeba souhlasu stran (srov. k tomu §265r odst. 1 písm. c/ tr. ř.).
Pokud jde o návrh, přesněji toliko podnět dovolatele k odkladu či přerušení výkonu uloženého trestu odnětí svobody, Nejvyšší soud neshledal důvody, aby v projednávané věci rozhodl (předsedou senátu) podle §265o odst. 1 tr. ř. K podání právně relevantního návrhu na odklad či přerušení výkonu dovoláním napadeného rozhodnutí, o kterém je třeba vždy rozhodnout samostatným výrokem, je za podmínek §265h odst. 3 tr. ř. oprávněn výlučně předseda senátu soudu prvního stupně. Ten ale v dané trestní věci takový postup nezvolil, zjevně proto, že jej nepokládal za důvodný, o čemž dovolací soud informoval zvláštním přípisem datovaným 12. 1. 2018.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 11. 7. 2018
JUDr. František Hrabec
předseda senátu