ECLI:CZ:NS:2018:8.TDO.1142.2018.1
sp. zn. 8 Tdo 1142/2018-37
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 10. 2018 o dovolání obviněné B. D. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 4. 2018, sp. zn. 5 To 82/2017, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 20 T 8/2017, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněné B. D. odmítá .
Odůvodnění:
1. Krajský soud v Českých Budějovicích rozsudkem ze dne 26. 9. 2017, sp. zn. 20 T 8/2017, uznal obviněnou B. D. (dále převážně jen „obviněná“, příp. „dovolatelka“) vinnou, že
v době od 21. 3. 2008 do 3. 2. 2012 v úmyslu sebe obohatit, nejprve dne 21. 3. 2008 v J. H., jako osoba mající registraci investičního zprostředkovatele č. j. 43/R/2624/2004/1 ze dne 2. 12. 2004 Komisí pro cenné papíry při ČNB, uzavřela podle §577 zákona č. 513/1991 Sb., v tehdy platném znění, Komisionářskou smlouvu č. 36003/2008 s poškozeným L. B., kterou podepsala za Sdružení fyzických osob – B. D. a J. H. jako komisionář, a opatřila razítkem se svým jménem a IČ, s živnostenským oprávněním mj. činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence, zprostředkování obchodu a služeb, poradenská a konzultační činnost, zprostředkování obchodu, přičemž poškozeného jako jeho pacientka a osoba požívající jeho důvěry přemluvila k investování a zhodnocování jeho vlastních finančních prostředků jejím prostřednictvím, když na základě Komisionářské smlouvy poškozený jako komitent vložil na účet obžalované, vedený původně u eBank, a. s., kód 2400, od 7. 7. 2008 u Raiffeisen Bank, a. s., kód 5500 (dále jen účet), nejprve finanční prostředky v hodnotě 2 971 524 Kč na dobu 70 dnů s výnosem 4%, kdy vklad včetně výnosu měl být dle bodu 2 Komisionářské smlouvy znovu investován, pokud komitent 58. den nepožádá o vyplacení, a podle bodu 3 této smlouvy měl být navíc uvedený vklad pojištěn do výše 10 000 000 Kč, a takto postupně v době od 25. 3. 2008 do 3. 8. 2011 pod záminkou dlouhodobého dobrého zhodnocení vylákala od poškozeného finanční prostředky v celkové výši 12 671 524,- Kč, které jí byly postupně převedeny poškozeným z účtů a u Komerční banky, a. s., z účtu u Waldviertel Sparkasse Bank AG a z účtu u Raiffeisen Bank, a. s., na účet obžalované, takto konkrétně byly obžalované převedeny tyto peněžní prostředky:
- z účtu dne 21. 3. 2008 částka 2 971 524,92 Kč,
- z účtu dne 1. 4. 2008 částka 1 200 000 Kč, dne 6. 5. 2008 částka 300 000 Kč, dne 10. 6. 2008 částka 500 000 Kč, dne 23. 6. 2008 částka 1 500 000 Kč, dne 3. 7. 2008 částka 500 000 Kč, dne 4. 7. 2008 částka 1 000 000 Kč, dne 13. 8. 2008 částka 200 000 Kč, dne 3. 2. 2009 částka 800 000 Kč a dne 17. 4. 2009 částka 400 000 Kč,
- z účtu dne 19. 5. 2008 částka 100 000 Kč,
- z účtu dne 2. 2. 2010 převedena částka 300 000 Kč, dne 2. 2. 2011 částka 800 000 Kč, dne 14. 2. 2011 částka 500 000 Kč, dne 24. 5. 2011 částka 700 000 Kč, dne 2. 8. 2011 částka 600 000 Kč a dne 3. 2. 2012 částka 300 000 Kč,
když dle doplňku č. 16 Komisionářské smlouvy měly být takto převedené finanční prostředky ke dni 22. 11. 2011 zhodnoceny slibovaným výnosem, tedy částkou ve výši 3 637 228 Kč, avšak obžalovaná poškozenému zatajila podstatné skutečnosti, zejména to, že jako investiční zprostředkovatel podle §30 odst. 6 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu v tehdy platném znění dle osvědčení Komise pro cenné papíry při ČNB o registraci investičního zprostředkovatele ze dne 2. 12. 2004, č.j. 43/R/2624/2004/1, není oprávněna podle ust. §29 odst. 1 uvedeného zákona přijímat finanční prostředky, ale je oprávněna pouze
předávat pokyny k investování pouze subjektům v registraci uvedeným, dále poškozenému zatajila, že investiční činnost dle komisionářské smlouvy ve smyslu §30 odst. 1, odst. 2 uvedeného zákona nebude vykonávat ve smlouvě uvedené sdružení jako právnická osoba, případně ona sama jako fyzická osoba, ale že vzájemně dohodnutou investiční činnost bude pro něho vykonávat osoba A. D., bytem trvale L., N., nyní ve výkonu trestu odnětí svobody, a poškozenému rovněž zatajila, že nemá jako komisionář uzavřenou žádnou smlouvu o pojištění a vklad není na jejím účtu pojištěn, přičemž část finančních prostředků poškozeného celkem ve výši 752 524 Kč nijak neinvestovala, ponechala si je pro svoji potřebu, část finančních prostředků celkem ve výši 11 919 000 Kč zaslala postupně ze svého účtu na účet A. D. vedený původně u eBank, a. s., od 7. 7. 2008 u Raiffeisen Bank, a. s., kód 5500, pod stejným číslem účtu, když konkrétně tak na tento účet zaslala:
- dne 25. 3. 2008 částku 2 950 000 Kč,
- dne 4. 4. 2008 částku 1 500 000 Kč,
- dne 6. 5. 2008 částku 319 000 Kč,
- dne 26. 5. 2008 částku 100 000 Kč,
- dne 10. 6. 2008 částku 500 000 Kč,
- dne 25. 6. 2008 částku 1 500 000 Kč,
- dne 7. 7. 2008 částku 1 500 000 Kč,
- dne 4. 9. 2008 částky 200 000 Kč a 150 000 Kč,
- dne 9. 2. 2009 částku 800 000 Kč,
- dne 20. 4. 2009 částku 400 000 Kč,
- dne 27. 7. 2009 částku 400 000 Kč,
- dne 3. 2. 2010 částku 300 000 Kč,
- dne 25. 5. 2011 částku 700 000 Kč, a
- dne 3. 8. 2011 částku 600 000 Kč,
A. D. jí pak postupně ze svého účtu, vedený u eBanky, od 7. 7. 2008 u Raiffeisen Bank, a. s., kód 5500, pod stejným číslem účtu, zpět na její účet zaslal finanční prostředky v celkové výši 14 878 689 Kč, když konkrétně takto převedl:
- dne 19. 4. 2008 částku 178 689 Kč,
- dne 10. 12. 2008 částku 350 000 Kč,
- dne 20. 7. 2009 částky 600 000 Kč a 200 000 Kč,
- dne 19. 8. 2009 částku 350 000 Kč,
- dne 27. 8. 2009 částku 400 000 Kč,
- dne 12. 10. 2009 částku 500 000 Kč,
- dne 1. 12. 2009 částku 660 000 Kč,
- dne 7. 12. 2009 částku 300 000 Kč,
- dne 11. 12. 2009 částku 500 000 Kč,
- dne 2. 3. 2010 částku 350 000 Kč,
- dne 18. 3. 2010 částky 300 000 Kč a 160 000 Kč,
- dne 25. 5. 2010 částku 430 000 Kč,
- dne 6. 9. 2010 částku 1 300 000 Kč,
- dne 29. 9. 2010 částku 1 300 000 Kč,
- dne 27. 10. 2010 částku 2 500 000 Kč,
- dne 22. 11. 2010 částku 1 000 000 Kč,
- dne 17. 12. 2010 částku 2 000 000 Kč,
- dne 11. 7. 2011 částku 400 000 Kč,
- dne 12. 9. 2011 částku 400 000 Kč,
- dne 21. 9. 2011 částku 300 000 Kč, a
- dne 22. 12. 2011 částku 400 000 Kč,
čímž navýšil finanční prostředky zaslané z účtu obžalované o 2 959 689 Kč, z nichž obžalovaná postupně převedla ze svého účtu poškozenému na jeho účet vedený u Raiffeisen Bank, a. s., finanční prostředky ve výši 7 360 000 Kč, když rozdíl mezi finančními prostředky poškozeným zaslaných na její účet a finančními prostředky jí postupně zpět převedených z účtu A. D. na účet poškozeného vedený u Raiffeisen Bank, a. s., ve výši 5 311 524 Kč použila pro svoji potřebu, čímž poškozenému L. B., způsobila škodu ve výši nejméně
5 311 524 Kč.
2. Takto zjištěné jednání obviněné soud prvního stupně právně kvalifikoval jako zvlášť závažný zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku a uložil jí podle §209 odst. 5 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 5 (pěti) let, pro jehož výkon ji zařadil podle §56 odst. 3 tr. zákoníku do věznice s dozorem. Dále jí uložil podle §71 odst. 1 tr. zákoníku trest propadnutí náhradní hodnoty, a to zajištěných peněžních prostředků na účtu ve výši 86 398,50 Kč, a podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu živnostenského podnikání a obdobné podnikatelské činnosti s předmětem podnikání činnost podnikatelských, finančních, organizačních a ekonomických poradců a výkonu funkce statutárního orgánu právnických osob s takovým předmětem podnikání nebo činností, na dobu 5 (pěti) let. Současně jí podle §228 odst. 1 tr. ř. uložil povinnost zaplatit na náhradě škody poškozenému V. B., bytem V. R., J. H. (dále převážně jen „poškozený“) částku 5 001 524 Kč. Se zbytkem uplatněného a nepřiznaného nároku na náhradu škody a na vydání bezdůvodného obohacení odkázal tohoto poškozeného podle §229 odst. 2 tr. ř. na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti tomuto rozsudku podali odvolání obviněná a poškozený. Vrchní soud v Praze o nich rozhodl rozsudkem ze dne 4. 4. 2018, sp. zn. 5 To 82/2017, tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), f), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek zrušil pouze ve výroku o zařazení obviněné do výkonu trestu, ve výroku o trestu propadnutí náhradní hodnoty a ve výrocích o náhradě škody, a podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněnou zařadil podle §56 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku pro výkon trestu odnětí svobody do věznice s ostrahou. Dále podle §228 odst. 1 tr. ř. uložil obviněné povinnost zaplatit na náhradě škody poškozenému V. B., bytem V. R. J. H., částku 4 400 000 Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. odkázal tohoto poškozeného se zbytkem uplatněného nároku na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení na řízení ve věcech občanskoprávních.
4. Obviněná se ani s tímto rozhodnutím odvolacího soudu nespokojila a podala proti němu prostřednictvím svého obhájce JUDr. Filipa Prince dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jehož naplnění spatřovala v nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. V obecné rovině oběma soudům nižších instancí vytkla, že dostatečným způsobem nehodnotily rozpory v provedených důkazech, odvolacímu soudu pak i to, že nedoplnil dokazování podle jejích návrhů a nesprávně posoudil, že nejsou dány výjimečné okolnosti, které by vedly k aplikaci ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku a k mimořádnému snížení trestu odnětí svobody. V tom spatřovala porušení čl. 36 Listiny základních práv a svobod a čl. 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Svou argumentaci podpořila i odkazem na nálezy Ústavního soudu ze dne 5. 9. 2006, sp. zn. II. ÚS 669/05, a ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04.
5. V další části svého obsáhlého podání pak dovolatelka v podrobnostech uvedla, že právní závěry obou soudů nižších instancí o tom, že z její strany byla naplněna skutková podstata zvlášť závažného zločinu podvodu ve shora uvedené právní kvalifikaci, jsou nesprávné, a že se domnívá, že přiléhavější na daný skutek by byla kvalifikace trestného činu zpronevěry tak, jak již namítala v rámci svého odvolání. Oba nižší soudy však vycházely z toho, že poškozenému zamlčela okolnost, že k investiční činnosti použije dalšího zprostředkovatele (myšleno zřejmě A. D.), ačkoliv z výpovědi poškozeného vyplynulo, že se o existenci této osoby a o její činnosti při zhodnocování investic dozvěděl od pana J. Ž. již rok před uzavřením komisionářské smlouvy. Z výpovědi poškozeného pak vyplývá, že to byl svědek J. Ž., kdo ho uváděl v omyl, a rovněž on – společně s J. H. – přesvědčili poškozeného k uzavření smlouvy. Ona sama jen podlehla přesvědčování J. Ž. a společně s J. H. podepsala komisionářskou smlouvu. Veškeré finanční prostředky nejen poškozeného, ale i své zhodnocovala pouze u A. D. za účelem dosažení maximálního zisku a zajištění pojištění vkladů. Naposledy jmenovanému věřila, neboť se netajil osvědčením makléře se švýcarskou licencí a důkladným pojištěním všech vkladů u britské pojišťovny Loyd. Domnívá se proto, že se nedopustila podvodného modu operandi (uvedení v omyl, jakož i zamlčení podstatných skutečností), ale že tak jednaly osoby od ní odlišné. Pokud však byla přesto stíhána a nakonec odsouzena, pak tomu tak mělo být i u J. Ž. a J. H., neboť ti jednali jako spolupachatelé.
6. V navazujícím textu svého podání obviněná zmínila celou řadu důkazů, které by podle jejího názoru měly svědčit v její prospěch, a poté zopakovala své obecné tvrzení, že napadená rozhodnutí spočívají na nesprávném právním posouzení skutku. To spatřovala rovněž v nesprávném stanovení výše způsobené škody v rozsahu 5 311 524 Kč, když nalézací soud nesprávně neuvěřil jejímu tvrzení ani listinnému důkazu, že poškozený dne 6. 9. 2010 převzal částku 300 000 Kč, resp. že se tak stalo podle dodatečně dohledané pokladní složenky již dne 30. 8. 2010. Toto pochybení prý částečně napravil až odvolací soud, který tuto částku zohlednil ve výroku o náhradě škody, a stejně tak postupoval ve vztahu k její nesporné platbě ve výši 310 000 Kč uskutečněné ve prospěch poškozeného dne 31. 3. 2017. Dalším případem je pak její další platba ze dne 3. 4. 2018 ve výši 301 524 Kč, která byla – podle jejího přesvědčení – opět jen tzv. započtena do výroku o náhradě škody. V této souvislosti zdůraznila, že se jednalo o platby, které byly v souladu s komisionářskou smlouvou a které realizovala v době, kdy ještě nebyla pravomocně odsouzena.
7. Z těchto podstatných důvodů dovolatelka vyjádřila přesvědčení, že dovolání je podáno důvodně a že napadené rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, stejně jako dřívější rozhodnutí Krajského soudu v Českých Budějovicích a proces jim předcházející trpí závažnými vadami, které činí její dovolání opodstatněné. Proto navrhla, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozhodnutí obou jmenovaných soudů, jakož i všechna další rozhodnutí obsahově na ně navazující, a aby podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Českých Budějovicích, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Vzhledem k tomu, že dovolatelka již nastoupila výkon trestu odnětí svobody, navrhla současně, aby Nejvyšší soud poté, co navrhovaným způsobem rozhodne, podle §265 l odst. 4 tr. ř. vyslovil, že ji nebere do vazby, a nařídil její propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. K tomu připojila i návrh, aby předseda senátu Nejvyššího soudu přerušil výkon rozhodnutí až do rozhodnutí o dovolání.
8. K podanému dovolání obviněné se písemně vyjádřila státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“). Poté, co stručně zmínila obsah podaného dovolání, odůvodnila své stanovisko k jednotlivým výhradám dovolatelky. Převážnou většinu z nich nepovažovala za podřaditelnou pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., což uzavřela konstatováním, že dovolací argumentací skutkové povahy dovolatelka nezaložila způsobilý podnět k dovolacímu přezkumu. Podle státní zástupkyně dovolatelka rovněž nekvalifikovaným způsobem argumentovala, pokud se v rozporu se skutkovým podkladem výroku o vině zabývala vylíčením vývoje předmětného komisionářského vztahu fungujícího za součinnosti osob J. Ž. a A. D. a probíhajícího tak k plné spokojenosti poškozeného, a to až do doby (z její strany nepřepokládané) změny postoje posledně jmenovaného investičního zprostředkovatele; prostřednictvím těchto výhrad totiž vytýkala oběma soudům nižších stupňů, že její obhajobu v uvedeném směru nezohlednily a že tak vadně vyhodnotily důkazní stav věci. V závěru této části vyjádření proto shrnula, že námitky týkající se skutkového zjištění, tj. hodnocení důkazů, neúplnosti, jakož i nesprávnosti uskutečněného důkazního řízení apod. nemají povahu právně relevantních námitek, které by byly způsobilé obsahově naplnit nejen deklarovaný dovolací důvod, ale ani žádný jiný dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b tr. ř., zakládající přezkumnou povinnost dovolacího soudu.
9. Pokud se obviněná v rámci své obhajoby ohradila proti zjištění soudů, že by poškozenému zamlčela podstatné skutečnosti, když byl s podstatnými náležitostmi uzavírané smlouvy seznámen, což upřesnila tím, že měla na mysli formální náležitosti dohodnutého smluvního typu, pak podle státní zástupkyně přehlížela právě konstatované okolnosti svého jednání s poškozeným, které zakládají naplnění znaku uvedení jiného v omyl , jakož i zamlčení podstatných skutečností (a to včetně popíraného postavení, ve kterém v rozporu s realitou podepsala předmětnou komisionářskou smlouvu za smluvní stranu komisionáře).
10. Za jedinou kvalifikovanou dovolací výhradu obviněné považovala státní zástupkyně výtku nesprávného stanovení výše způsobené škody v rozsahu 5 311 524 Kč již soudem prvního stupně, který neuvěřil jejímu tvrzení ani listinnému důkazu, že poškozený dne 6. 9. 2010 převzal částku 300 000 Kč, resp. se tak stalo podle dodatečně dohledané pokladní složenky již dne 30. 8. 2010, kteréžto pochybení částečně napravil odvolací soud, jenž tuto částku zohlednil ve výroku o náhradě škody a stejně tak postupoval ve vztahu k její nesporné platbě ve výši 310 000 Kč, uskutečněné dne 31. 3. 2017 ve prospěch poškozeného; dalším případem byla její platba ze dne 3. 4. 2018 ve výši 301 524 Kč, která byla opět jen tzv. započtena do výroku o náhradě škody. Pokud dovolatelka v této souvislosti namítla, že se jednalo o platby, které byly v souladu s komisionářskou smlouvou a které realizovala v době, kdy ještě nebyla pravomocně odsouzena, pak podle státní zástupkyně již – s jistou mírou tolerance – kvalifikovaně zpochybnila vyhodnocení těchto plateb toliko v rámci náhrady způsobené škody s tím, že pokud by byly zahrnuty do výše způsobené škody, tak jak navrhovala, pak by nebyl naplněn kvalifikační znak škody velkého rozsahu, a tudíž by se jednalo o trestný čin v mírnější trestní sazbě.
11. Důvodnosti této námitky však státní zástupkyně nepřisvědčila. Došlo-li totiž podle výroku soudy zjištěných skutkových okolností podvodného charakteru ke způsobení škody ve výši 5 311 524 Kč a tím i k dokonání podvodného jednání ke dni 3. 2. 2012, pak veškeré dovolatelčiny platby po tomto datu, to znamená platby ze dne 31. 3. 2017 a ze dne 3. 4. 2018 (den předcházející vyhlášení rozsudku odvolacího soudu) mohly být považovány toliko jako plnění k náhradě škody a zohledněny tak pouze v rámci adhezního způsobu rozhodování podle §228 odst. 1 tr. ř. Nestalo-li se tak ve vztahu k prvně uvedené platbě, pak nápravě takové nesprávnosti zabránil zákaz reformace in peius, jak ostatně zcela správně konstatoval soud odvolací na straně 6 odůvodnění svého rozsudku. Další dovolatelkou zdůrazněná platba ze dne 6. 9. 2010, spadající do doby před datem 3. 2. 2012, byla uplatněna prostřednictvím námitky skutkové povahy, nezpůsobilé ke svému věcnému projednání v rámci řízení o dovolání, a to ani za pomoci výjimečného zásahu do skutkových zjištění, na který dovolatelka (podobně jako ve vztahu ke shora uplatněným námitkám skutkové povahy) nepoukázala ani jej ve smyslu ustálené judikatury neodůvodnila extrémním rozporem skutkových závěrů s výsledky provedeného dokazování, tak jak jsou prezentovány na straně 17 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu a akceptovány ze strany soudu odvolacího zejména z hlediska právního významu případné změny tohoto skutkového zjištění a tím i jeho dopadu na pokrytí kvalifikačního momentu škody velkého rozsahu (viz již výše označená pasáž jeho rozsudku).
12. Ze všech výše uvedených důvodů státní zástupkyně v závěru svého vyjádření navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněné odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné. Současně navrhla, aby Nejvyšší soud takto rozhodl podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání, a dále vyjádřila souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání i pro případ jiných rozhodnutí Nejvyššího soudu, než jsou uvedena v ustanovení §265r odst. 1 písm. a), b) tr. ř. [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.].
13. Nejvyšší soud zaslal vyjádření státní zástupkyně datovou schránkou na vědomí výše jmenovanému obhájci obviněného (bylo mu doručeno dne 17. 9. 2018). Jeho případnou repliku k němu neměl ke dni svého rozhodnutí k dispozici.
14. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání v této trestní věci je přípustné [§265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno obviněnou jako osobou k tomu oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2, 3 tr. ř.), a splňuje i obligatorní náležitosti obsahu dovolání uvedené v §265f odst. 1 tr. ř.
15. Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., Nejvyšší soud musel dále posoudit otázku, zda obviněnou uplatněný dovolací důvod lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, jehož existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem. Současně je třeba dodat, že z hlediska §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. nepostačuje pouhé formální uvedení některého z důvodů vymezených v §265b odst. 1 písm. a) až l ) tr. ř. odkazem na toto zákonné ustanovení, ale tento důvod musí být také skutečně v podaném dovolání tvrzen a odůvodněn konkrétními vadami.
16. Jak již bylo uvedeno, obviněná své dovolání výslovně opřela o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který je dán tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení . V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoli šlo o jiný trestný čin, nebo se o trestný čin vůbec nejednalo. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva. Důvody dovolání jako specifického opravného prostředku jsou koncipovány tak, že v dovolání není možno namítat neúplnost dokazování, způsob hodnocení důkazů a nesprávnost skutkových zjištění. Nejvyšší soud jakožto soud dovolací nemůže přezkoumávat a posuzovat postup hodnocení důkazů soudy obou stupňů ve věci ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., neboť tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Je třeba zdůraznit, že Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet z konečného skutkového zjištění soudů obou stupňů a teprve v návaznosti na to zvažovat právní posouzení skutku a jiné hmotněprávní posouzení. V opačném případě by se totiž dostával do pozice soudu druhého stupně a suploval jeho činnost (k tomu srov. usnesení Ústavního soudu např. ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, sp. zn. III. ÚS 732/02, sp. zn. III. ÚS 282/03, sp. zn. II. ÚS 651/02 a další). V této souvislosti je také třeba připomenout, že z hlediska nápravy skutkových vad trestní řád obsahuje další mimořádné opravné prostředky, a to především obnovu řízení (§277 a násl. tr. ř.) a v určitém rozsahu i stížnost pro porušení zákona (§266 a násl. tr. ř.).
17. Z tohoto pohledu je zřejmé, že převážná část námitek obviněné (srov. shora) byla převážně skutkového, případně procesního charakteru. I když dovolatelka v úvodu svého podání v obecné rovině deklarovala, že uplatňuje dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ve skutečnosti své výhrady směřovala primárně především proti tomu, že soudy neprovedly všechny jí navržené důkazy, proti způsobu, jakým soudy provedené důkazy hodnotily, v důsledku čehož pak zpochybnila správnost jejich skutkových zjištění. Teprve z takto tvrzených nedostatků (tedy až sekundárně) dovozovala údajně nesprávné právní posouzení skutku, jímž byla uznána vinnou. Takovou argumentaci ovšem pod uvedený dovolací důvod (ale ani pod žádný jiný) podřadit nelze.
18. Zcela mimo rámec zmíněného dovolacího důvodu je i lítost obviněné nad tím, že „… pokud byla trestně stíhána a nakonec odsouzena, pak tomu tak mělo být i u J. Ž. a s J. H., neboť ti jednali jako spolupachatelé“ . Soudy jsou totiž v trestním řízení vázány (mimo jiné) zásadou obžalovací a mohou rozhodovat pouze o vině (či nevině) jen těch obviněných, na něž podal státní zástupce obžalobu.
19. Pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není možné podřadit ani výhradu dovolatelky, že „… odvolací soud nesprávně právně posoudil, že nejsou dány výjimečné okolnosti, které by vedly k aplikaci ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku, tedy k mimořádnému snížení trestu odnětí svobody“ . Prostřednictvím uvedeného důvodu dovolání [ale případně ani prostřednictvím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.] nelze namítat nepřiměřenost uloženého trestu ve smyslu nevyužití polehčujících okolností nebo nepřihlédnutí ke všem skutečnostem, které obviněný považuje za vhodné, a nelze se domáhat použití ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku o mimořádném snížení trestu odnětí svobody (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. trest.).
20. Lze tak shrnout, že všechny dosud zmíněné výhrady měly převážně povahu vad skutkových a procesních, nikoli hmotněprávních, a že dovolatelka neuplatnila (až na níže zmíněné výhrady) takovou konkrétní námitku, již by bylo možno považovat z hlediska uplatněného důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. za relevantní. Uvedeným způsobem pojatými námitkami totiž směřovala do rozsahu provedeného dokazování a do oblasti skutkových zjištění a napadala proces dokazování a hodnocení důkazů upravený v §2 odst. 5 a 6 tr. ř., tedy namítala zásadně údajné nedostatky skutkové a procesní. Jelikož námitky skutkové žádný z důvodů dovolání podle §265b tr. ř. nezakládají, neexistuje ve vztahu k nim ani zákonná povinnost Nejvyššího soudu dovolání přezkoumat (srov. například usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 1. 2004, sp. zn. II. ÚS 651/02, ze dne 2. 6. 2005, sp. zn. III. ÚS 78/05 aj.), a námitky údajných vad procesních jsou z hlediska daného dovolacího důvodu irelevantní.
21. Pro úplnost lze dodat, že zásah do skutkových zjištění sice lze v rámci řízení o dovolání připustit, ale jen tehdy, existuje-li tzv. extrémní nesoulad mezi vykonanými skutkovými zjištěními a právními závěry soudu a učiní-li dovolatel (současně) tento nesoulad předmětem dovolání. Takový extrémní nesoulad nastává tehdy, jestliže zjištění soudů nemají vůbec žádnou obsahovou vazbu na provedené důkazy, jestliže zjištění soudů nevyplývají z důkazů při žádném z logických způsobů jejich hodnocení, jestliže zjištění soudů jsou pravým opakem toho, co bylo obsahem dokazování. Zásah do zjištěného skutkového stavu tedy lze připustit pouze výjimečně , a to z důvodu ochrany ústavně garantovaných práv a svobod, zejména ve smyslu dodržení pravidel spravedlivého procesu. Nejvyšší soud je na základě čl. 4, 90 a 95 Ústavy povinen v rámci řízení o dovolání posoudit, zda nebyla v předchozích fázích řízení základní práva dovolatele porušena a pokud se tak stane, je tato skutečnost vždy podkladem pro zrušení napadeného rozhodnutí (srov. stanovisko pléna Ústavního soudu Pl.ÚS-st. ze dne 4. 3. 2014, publikované pod č. 40/2014 Sb.).
22. V rozhodnutích učiněných v předchozím řízení jsou však řádně zdůvodněny všechny závěry, které oba soudy nižších stupňů učinily (ať už se týkají nepotřebnosti provedení dalších navrhovaných důkazů, nebo způsobu hodnocení všech provedených důkazů). Je zjevné, že soudy postupovaly především při hodnocení důkazů důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř. a učinily v souladu s §2 odst. 5 tr. ř. skutková zjištění, která řádně zdůvodnily. Důkazy hodnotily podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu, a v odůvodnění svých rozhodnutí v souladu s požadavky §125 odst. 1 tr. ř. vyložily, jak se vypořádaly s obhajobou obviněné a proč jí neuvěřily. Dovolací soud nemá, čím by hodnotící úvahy soudů mohl významněji doplnit. Jeho úkolem není, aby jednotlivé důkazy znovu reprodukoval, rozebíral, porovnával a vyvozoval z nich vlastní skutkové závěry. Podstatné je, že soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy v souladu s jejich obsahem, že se nedopustily žádné deformace důkazů, že ani jinak nevybočily z mezí volného hodnocení důkazů a že své hodnotící závěry jasně a logicky vysvětlily. To, že způsob hodnocení provedených důkazů nekoresponduje s představami dovolatelky, není dovolacím důvodem a samo o sobě závěr o porušení zásad spravedlivého procesu a o nezbytnosti zásahu Nejvyššího soudu neopodstatňuje.
23. Pokud by dovolatelka uplatnila jen výše zmíněné výhrady skutkového a procesního charakteru, či námitku nepoužití ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku o mimořádném snížení trestu odnětí svobody, přicházelo by v úvahu odmítnout její dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř., tedy jako podané z jiného důvodu, než je uveden v §265b tr. ř.
24. Nejvyšší soud však takový způsob rozhodnutí nezvolil, resp. ani zvolit nemohl, neboť současně shledal, že část dovolatelkou uplatněných námitek lze – byť s jistou mírou tolerance – pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit.
25. K první z těchto námitek, že – pokud již by její jednání mělo naplňovat zákonné znaky některého z majetkových trestných činů – z její strany nebyla naplněna skutková podstata zvlášť závažného zločinu podvodu, nýbrž přiléhavější na daný skutek by byla právní kvalifikace jako trestného činu zpronevěry, je třeba nejprve vymezit zákonné znaky obou těchto trestných činů.
26. Trestného činu podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou. Tohoto trestného činu podle §209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku se dopustí pachatel, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu (srov. §138 tr. zákoníku). Objektem trestného činu podvodu je cizí majetek. Podvodné jednání, tj. uvedení v omyl nebo využití omylu, popř. zamlčení podstatných skutečností, může směřovat nejen vůči poškozenému, ale i vůči jiné osobě. Omyl je rozpor mezi představou a skutečností. O omyl půjde i tehdy, když podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat. Omyl se může týkat i skutečností, které teprve mají nastat, pachatel však musí o omylu jiného vědět již v době, kdy dochází k jeho obohacení. Uvedením v omyl je jednání, kterým pachatel předstírá okolnosti, které nejsou v souladu se skutečným stavem věci. Podstatné skutečnosti zamlčí ten pachatel, který neuvede při svém podvodném jednání jakékoli skutečnosti, které jsou rozhodující nebo zásadní (tj. podstatné) pro rozhodnutí poškozeného, popř. jiné podváděné osoby, tedy takové skutečnosti, které by vedly, pokud by byly druhé straně známy, k tomu, že k vydání věci, nebo jinému plnění (tzv. majetkové dispozici) ze strany poškozeného, popř. jiné podváděné osoby, by nedošlo, anebo by sice došlo, ale za podstatně méně výhodnějších podmínek pro tu stranu, která tyto skutečnosti zamlčela nebo v jejíž prospěch byly zamlčeny. Mezi omylem u podváděné osoby, majetkovou dispozicí, kterou provede oklamaný (může ji provést kdokoli, např. dítě), a na základě ní vzniklou škodou u poškozeného a obohacením pachatele, popř. jiné osoby, musí být příčinná souvislost . Po subjektivní stránce je třeba úmyslného zavinění (srov. §15 tr. zákoníku).
27. Naproti tomu trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena. Tohoto trestného činu podle §206 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku se dopustí pachatel, způsobí-li činem uvedeným v odstavci 1 škodu velkého rozsahu (srov. rovněž §138 tr. zákoníku). Objektem trestného činu je i tady cizí majetek. Cizí věc nebo jiná majetková hodnota je svěřena pachateli , jestliže je mu odevzdána do faktické moci (do držení nebo do dispozice) zpravidla s tím, aby s věcí nebo s jinou majetkovou hodnotou nakládal určitým způsobem. Pachatel si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu , která mu byla svěřena, jestliže s věcí nebo jinou majetkovou hodnotou naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla cizí věc nebo jiná majetková hodnota dána do opatrování nebo do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření. Po subjektivní stránce je i tady třeba úmyslného zavinění (srov. §15 tr. zákoníku).
28. Z uvedeného zákonného vymezení je zřejmé, že pro rozlišení mezi oběma uvedenými trestnými činy je úmysl pachatele, resp. doba, kdy s určitým úmyslem ve vztahu k cizímu majetku jednal. Tak například úmyslné nevrácení svěřené věci je podvodem jen tehdy, když pachatel měl v úmyslu si věc přisvojit již v době, kdy mu věc byla svěřována. Rozhodl-li se k tomu až dodatečně v době, kdy ji už měl svěřenu, jde o trestný čin zpronevěry podle §206 tr. zákoníku.
29. Při aplikaci těchto zákonných a teoretických východisek na posuzovaný případ je třeba připomenout (alespoň ve stručnosti) soudy učiněná skutková zjištění o okolnostech uzavření předmětné komisionářské smlouvy, na jejímž podkladě mělo dojít k zařízení takové obchodní záležitosti poškozeného, jakou bylo za tam dále dohodnutých podmínek dlouhodobé dobré zhodnocení jeho finančních prostředků. Jak na to přiléhavě poukázala již státní zástupkyně ve svém vyjádření, obviněná byla v uvedeném směru uznána vinou, že poškozeného přemluvila k investování a zhodnocování jeho finančních prostředků a jako osoba mající registraci investičního zprostředkovatele tam uvedeného číselného značení s ním uzavřela dne 21. 3. 2008 komisionářskou smlouvu ve smyslu §577 obchodního zákoníku. Tuto smlouvu nejen podepsala v postavení komisionáře za sdružení fyzických osob pod označením B. D. a J. H., ale současně ji i opatřila razítkem se svým jménem a IČ s živnostenským oprávněním ekonomického a obchodního zaměření tam specifikovaným. Už z toho je zjevné, ve vztahu k poškozenému vystupovala klamavě jako zkušený investiční zprostředkovatel, který je schopen zajistit nadstandardní zhodnocení jím vložených finančních prostředků, které by měly být pro případ neúspěchu pojištěny až do částky 10 milionů Kč. Tak tomu ovšem ve skutečnosti nebylo, navíc pak poškozenému současně zamlčela několik podstatných skutečností , totiž že: a) jím za tímto účelem poskytnuté vklady nebudou vloženy na podnikatelský účet jeho smluvního partnera, ale na její soukromý účet, b) jako investiční zprostředkovatel podle platné právní úpravy pro takové podnikání na kapitálovém trhu není oprávněna přijímat finanční prostředky, ale pouze předávat pokyny subjektům v registraci uvedeným, c) zatajila mu, že investiční činnost podle komisionářské smlouvy nebude vykonávat právnická osoba ve smlouvě uvedená ani ona jako osoba fyzická, ale že takovou činnost bude vykonávat osoba A. D., d) zatajila mu, že nemá uzavřenu žádnou smlouvu o pojištění a že vklad na jejím účtu není pojištěn. To v souhrnu byly z její strany zatajené podstatné okolnosti , které byly pro poškozeného natolik rozhodné, že by při jejich znalosti nevstupoval do finančního rizika s nimi spojeného a majetkové dispozice se svými finančními prostředky by rozhodně nečinil.
30. Při takovém skutkovém zjištění již soud prvního stupně zcela správně dovodil, že obviněná již při uzavírání komisionářské smlouvy s poškozeným dne 21. 3. 2008 přinejmenším věděla, že svým jednáním může porušení nebo ohrožení zájmů chráněných trestním zákonem způsobit, a pro případ, že je způsobí, byla s tím srozuměna [srov. jednak §15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, jednak odůvodnění jeho rozsudku na str. 18 a 19]. Na její srozumění (§15 odst. 2 tr. zákoníku), které vyjadřuje aktivní volní vztah ke způsobení následku relevantního pro trestní právo, je možno usuzovat z toho, že nepočítala s žádnou konkrétní okolností, která by mohla zabránit následku, který si představovala jako možný (k uvedené problematice subjektivní stránky viz podrobněji Šámal, Pavel a kol. Trestní zákoník. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 221, 222). Zbývá tak uzavřít, že soudy nižších instancí nepochybily, pokud jednání obviněné – i se zřetelem k výši celkově způsobené škody – právně kvalifikovaly jako zvlášť závažný zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Zákonu odpovídá rovněž úvaha nalézacího soudu, že obviněná jednala za podmínek pokračování v trestném činu podle §116 tr. zákoníku.
31. Nad rámec těchto argumentů a pro větší přesvědčivost odůvodnění tohoto usnesení lze ještě dodat, že možnost podvedené osoby, aby si sama zjistila skutečný stav věci, bez dalšího nevylučuje, aby její jednání bylo ovlivněno jednáním pachatele trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku, který podvedeného uvede v omyl, využije jeho omylu nebo mu zamlčí podstatné skutečnosti. O podvodné jednání jde tudíž i v případě, jestliže podvedený je schopen zjistit nebo ověřit si skutečný stav rozhodných okolností, avšak je ovlivněn působením pachatele ve formě podání nepravdivých informací nebo zmlčení podstatných informací, takže si je v důsledku pachatelova jednání neověří buď vůbec, nebo tak neučiní včas (k tomu srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 11. 2003, sp. zn. 5 Tdo 1256 /2003, publikované v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, Svazek 1/2004, pod č. T 648).
32. K druhé z relevantně uplatněných dovolacích námitek obviněné lze – v plné shodě s výstižným vyjádřením státní zástupkyně – uvést, že oba soudy nižších instancí ve svých hodnotících úvahách přesvědčivým způsobem vysvětlily, z jakých důkazů vycházely při stanovení výše způsobené škody v jednotlivých případech (a posléze i celkově). K tomu je třeba pouze dodat, že trestný čin podvodu je dokonán obohacením pachatele nebo jiného. Tato skutečnost pak má význam i pro stanovení výše škody. Způsobenou škodou je tak celá skutečně vylákaná peněžní částka, bez ohledu na to, že obviněný (ať už po urgencích ze strany poškozeného, nebo pod hrozbou trestního stíhání a trestu) poškozenému vylákané peníze, příp. jejich část vrátí. Takové jednání obviněného je jen náhradou nebo částečnou náhradou škody a má význam pouze z hlediska polehčující okolnosti při rozhodování o trestu a při rozhodování o náhradě škody podle §228 odst. 1 tr. ř. (k tomu srov. přiměřeně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2003, sp. zn. 6 Tdo 1314/2003, publikované pod č. 32/2004-II. Sb. rozh. trest.)
33. Proto pokud oba soudy zjistily, že obviněná podvodným jednáním, které dokonala ke dni 3. 2. 2012, způsobila poškozenému škodu ve výši 5 311 524 Kč, pak veškeré její platby po tomto datu, konkrétně ze dne 31. 3. 2017 a ze dne 3. 4. 2018 (den předcházející vyhlášení rozsudku odvolacího soudu) mohou být považovány pouze jako plnění k náhradě škody a zohledněny tak jedině při rozhodování o trestu a v rámci adhezního způsobu rozhodování podle §228 odst. 1 tr. ř. Další platba obviněné již ze dne 6. 9. 2010, spadající do doby před datem 3. 2. 2012, byla uplatněna prostřednictvím námitky skutkové povahy, nezpůsobilé ke svému věcnému projednání v rámci řízení o dovolání (srov. shora odstavce 11. a 16. až 20.).
34. Z těchto jen stručně uvedených důvodů (§265i odst. 2 tr. ř.) Nejvyšší soud podané dovolání obviněné jako celek odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., neboť shledal, že jde o dovolání zjevně neopodstatněné.
35. Takové rozhodnutí Nejvyšší soud učinil v neveřejném zasedání za splnění zákonných podmínek uvedených v ustanovení §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
36. Nejvyšší soud nepřehlédl, že obviněná v samém závěru svého podání navrhla, aby předseda senátu Nejvyššího soudu – vzhledem k tomu, že již nastoupila výkon trestu odnětí svobody – přerušil výkon rozhodnutí až do rozhodnutí o podaném dovolání. Pro takový případný postup podle §265o odst. 1 tr. ř. však předseda senátu Nejvyššího soudu neshledal důvod již s ohledem na způsob, jímž o podaném dovolání obviněné senát Nejvyššího soudu rozhodl.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí o dovolání není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 25. 10. 2018
JUDr. Jan Bláha
předseda senátu