ECLI:CZ:NS:2020:32.CDO.874.2020.1
sp. zn. 32 Cdo 874/2020-667
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Příhody a soudců JUDr. Miroslava Galluse a Mgr. Jiřího Němce ve věci žalobkyň a) STRABAG a. s. , se sídlem v Praze 5, Jinonice, Kačírkova 982/4, PSČ 158 00, identifikační číslo osoby 60838744, zastoupené Dr. Josefem Černohlávkem, advokátem, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 31/23, b) Metrostav a. s. , se sídlem v Praze 8, Libeň, Koželužská 2450/4, PSČ 180 00, identifikační číslo osoby 00014915, zastoupené Mgr. Janem Pechmanem, advokátem, se sídlem v Praze, Kaizlovy sady 434/13, a c) Skanska a. s. , se sídlem v Praze 8, Karlín, Křižíkova 682/34a, PSČ 186 00, identifikační číslo osoby 26271303, zastoupené JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 745/24, proti žalované Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace , se sídlem v Praze - Nuslích, Na Pankráci 546/56, PSČ 140 00, identifikační číslo osoby 65993390, zastoupené JUDr. Janem Nemanským, advokátem, se sídlem v Praze 1, Těšnov 1059/1, o zaplacení částky 32 558 930,07 Kč s příslušenstvím, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 35 Cm 47/2014, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 6. 11. 2019, č. j. 4 Cmo 289/2018-610, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyním k ruce společné a nerozdílné na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 76 472 Kč, a to do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám jejich advokátů.
Stručné odůvodnění:
(§243f odst. 3 o. s. ř.)
Se zřetelem k době vydání napadeného rozhodnutí odvolacího soudu a k době, kdy bylo řízení zahájeno, se pro ně uplatní - v souladu s bodem 1 článku II, části první, přechodných ustanovení zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony - občanský soudní řád ve znění účinném od 30. 9. 2017 (dále též jen „o. s. ř.“).
Dovolání proti rozhodnutí odvolacího soudu ve výroku o věci samé, jež může být přípustné pouze podle §237 o. s. ř., Nejvyšší soud přípustným neshledal.
Podle §237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle §241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Dovolatelka spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání předně v tom, že odvolací soud se odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, konkrétně od rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo 433/2015, jenž odkazuje na další související rozhodnutí Nejvyššího soudu, např. na rozsudky ze dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, a ze dne 22. 9. 2009, sp. zn. 32 Cdo 2592/2008 (tyto rozsudky jsou, stejně jako ostatní rozhodnutí Nejvyššího soudu zde citovaná, dostupné na jeho webových stránkách). Konkrétně má jít o rozpor s principy definovanými v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 tak, že
a) zákon o veřejných zakázkách je třeba respektovat nikoliv jen do doby uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, ale také po celou dobu její realizace, zejména (nikoliv však výlučně) při změnách stavby (díla),
b) zákon o veřejných zakázkách (jako lex specialis) stanoví povinnost uzavřít písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a dodavatelem, a to pod sankcí absolutní neplatnosti. V případě, že se během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vyskytne potřeba realizace víceprací (méněprací), vymezených např. Evidenčním listem změny, lze takové dodatečné práce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na tuto novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, jehož výsledkem bude uzavření písemného dodatku mezi zadavatelem a dodavatelem v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, a
c) pokud je u změny smlouvy na plnění veřejné zakázky vyžadován písemný dodatek, pak realizace prací bez takového dodatku (Evidenčního listu změny) uzavřeného v souladu s procesem dle zákona o veřejných zakázkách je plněním dle smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu takových prací.
Odkaz dovolatelky na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 433/2015 je nepřípadný.
Ad a) Opačný závěr v rozhodnutí odvolacího soudu vyjádřen není a není v něm obsažen ani implicite. Odvolací soud dovodil, že předmětné změny realizované postupem dle čl. 13 obchodních podmínek nepředstavovaly změnu díla a tedy ani změnu zakázky a z toho důvodu se na ně zadávací řízení dle zákona o veřejných zakázkách nevztahovalo.
Ad b) Nejvyšší soud v uvedeném rozhodnutí uzavřel, že dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem o veřejnou zakázku, pro jejíž uzavření zákon vyžaduje písemnou formu, musí být pod sankcí absolutní neplatnosti uzavřena taktéž v písemné formě. Odvolací soud však ve zde souzené věci dovodil, že smlouva o dílo předmětné změny předjímala, nešlo tedy o vícepráce a k jejich provedení nebylo třeba smlouvu měnit. K otázce, zda lze vícepráce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, se Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 ani v rozhodnutích, na něž se v něm odkazuje, nevyjadřoval.
Ad c) Rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na závěru, že ve zde souzené věci ke změně smlouvy na plnění veřejné zakázky nedošlo a písemný dodatek tedy vyžadován není.
K uvedeným závěrům odvolací soud dospěl výkladem smlouvy o dílo, jejíž součástí jsou obchodní podmínky dovolatelky. Dovolatelka s těmito závěry polemizuje; vytýká především odvolacímu soudu, že jeho závěry vycházejí z nesprávné aplikace principů tzv. měřeného kontraktu na smlouvy o dílo, které jsou veřejnými zakázkami. Prosazuje názor, že předmětné změny, např. nahrazení přísypu gabionovou zdí, jsou ve skutečnosti změnou předmětu díla (vícepracemi), nikoliv tzv. doměrky, za něž má jen změny v množství, resp. že práce, která není obsažena v původním soupisu prací a výkazu výměr, včetně záměny položek, má charakter dodatečné práce, resp. tzv. vícepráce, a z hlediska zákona o veřejných zakázkách je samostatnou veřejnou zakázkou, na kterou je třeba uzavřít písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky, a to vždy na základě provedeného zadávacího řízení, což se týká i dodatečných prací, které nerozšiřují dílo jako celek, ale jsou nezbytné k dokončení původně sjednaného díla a nebyly uvedeny v původním soupisu prací. Tvrdí, že závěr, podle něhož lze změny v průběhu výstavby řešit pouhým postupem podle čl. 12 Všeobecných obchodních podmínek, je v rozporu s principy zákona o veřejných zakázkách, a vytýká odvolacímu soudu ignoraci faktu, že obchodní podmínky sice stanovily procesní návod, jak dospět ke zjištění ceny dodatečných prací, to však neznamená, že by změna závazku ze smlouvy o dílo nemusela být zastřešena písemným dodatkem (Evidenčním listem změny). Namítá, že zákon o veřejných zakázkách pro realizaci víceprací, méněprací ani záměny položek jednotlivých prací neumožňoval jiný postup než realizovat jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu §23. Argumentuje, že ustanovení čl. 12 a 13 obchodních podmínek by dokonce ani podle nyní platné právní úpravy nesplňovala podmínky vyhrazené změny závazku ve smyslu §100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Dovolatelka tedy zpochybňuje závěry, k nimž odvolací soud dospěl výkladem smlouvy, a argumentuje principy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, k tomu však věcně odpovídající předpoklad přípustnosti dovolání nevymezuje. Omezuje se na odkaz na rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015, v němž (jakož i v předchozí judikatuře v něm citované) se však Nejvyšší soud zabýval výkladem dispozitivního ustanovení §549 obch. zák. (srov. §263 odst. 1 obch. zák.), nikoliv výkladem určitého smluvního ujednání, resp. postupem soudu při výkladu právního úkonu, a na odkaz na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. 32 Odo 1043/2005, a ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 2856/2009, pro něž platí totéž (řeší se v nich důsledky provedení víceprací bez předchozí dohody). Nejvyšší soud ve své rozhodovací praxi vysvětlil, že výsledek, k němuž odvolací soud dospěl na základě zjištěného skutkového stavu věci a za užití zákonných interpretačních pravidel při odstraňování pochybností o obsahu právního úkonu (o skutečné vůli stran jím projevené), není řešením otázky hmotného práva v intencích §237 o. s. ř., jež by bylo možno porovnávat s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu. Od ustálené judikatury by se odvolací soud mohl odchýlit pouze v postupu, jímž k takovému výsledku, tj. k závěru o obsahu právního úkonu, dospěl (srov. usnesení ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 192/2014, ze dne 28. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 952/2014, a ze dne 27. 11. 2019, sp. zn. 23 Cdo 563/2019). V rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 pak Nejvyšší soud neřešil ani jiné otázky výkladu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, než zda se tento zákon uplatní pouze do okamžiku uzavření smlouvy o dílo a zda dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem musí být uzavřena v písemné formě.
Nejvyšší soud již v usnesení ze dne 26. 6. 2017, sp. zn. 20 Cdo 1498/2017, formuloval a podrobně odůvodnil závěr, podle něhož k založení přípustnosti dovolání podle §237 o. s. ř. z toho důvodu, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, nepostačuje odkaz dovolatele na jakoukoli judikaturu Nejvyššího soudu, nýbrž jen na takovou, s níž je napadené rozhodnutí vskutku v rozporu.
Dovolatelka shledává dovolání přípustným též proto, že Nejvyšší soud se svým usnesením ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. 32 Cdo 3057/2018, odchýlil od principů vysvětlených v rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 a vytvořil tak ve své rozhodovací praxi rozpor. V tom jí ale přisvědčit nelze, a to již z toho důvodu, že její argumentace vychází z nepochopení smyslu odůvodnění rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 3057/2018. Nejvyšší soud v tomto usnesení nepřevzal právní názory soudů nižších stupňů, jak se dovolatelka domnívá, tedy ani názory na „povahu a limity měřeného kontraktu v praxi zadávání veřejných zakázek“. Odmítl dovolání (téže dovolatelky jako ve zde souzené věci) jako nepřípustné, k dovolacímu přezkumu tedy vůbec nepřistoupil a otázky hmotného práva proto neřešil (řešit nemohl). Pouze konstatoval, jaký právní názor zaujal odvolací soud, aniž by ho hodnotil či se s ním dokonce ztotožnil, a učinil tak pouze proto, aby vysvětlil, že na otázce smluvní retroaktivity, kterou dovolatelka předložila, rozhodnutí odvolacího soudu nezávisí a tato otázka proto není způsobilá přivodit přípustnost dovolání. Názor, který z uvedeného procesního rozhodnutí dovolatelka cituje, je tedy toliko názorem odvolacího soudu, nikoliv soudu dovolacího, a tvrzený rozpor v judikatuře dovolacího soudu dán není. O takový rozpor tu pak ostatně nemůže jít též proto, že Nejvyšší soud se v rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 433/2015 „aspekty měřeného kontraktu v režimu kogentní právní úpravy veřejných zakázek“ ani v nejmenším nezabýval.
Přípustnost dovolání nemůže založit ani námitka, že odvolací soud popřel principy definované v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, správních soudů a Nejvyššího správního soudu. Nejvyšší soud opakovaně zdůrazňuje, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu nejsou ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu v intencích §237 o. s. ř. (srov. např. usnesení ze dne 7. 6. 2017, sp. zn. 32 Cdo 162/2017, ze dne 20. 2. 2018, sp. zn. 20 Cdo 3713/2017, či ze dne 21. 1. 2019, sp. zn. 26 Cdo 4256/2018, jež jsou, stejně jako ostatní rozhodnutí Nejvyššího soudu zde citovaná, dostupná na jeho webových stránkách). Tím spíše to pak platí o rozhodovací praxi ostatních správních soudů a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
Pro úplnost zbývá dodat, že způsobilá přivodit závěr o přípustnosti dovolání není ani argumentace na str. 11 a 12 dovolání, vztažená k formě smluvního dodatku na provedení víceprací, resp. na změnu veřejné zakázky, a odkazující na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ze dne 6. 2. 2007, sp. zn. 21 Cdo 212/2006, a ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012, neboť odvolací soud v napadeném rozsudku otázku formy takového dodatku neřešil a neměl k tomu ani důvod, jestliže dospěl k závěru, že předmětné práce nemají povahu víceprací a nejde o změnu veřejné zakázky.
Přípustnost dovolání proti té části prvního výroku a proti druhému výroku napadeného rozsudku, jimiž odvolací soud rozhodl o nákladech řízení před soudy obou stupňů, je vyloučena ustanovením §238 odst. 1 písm. h) o. s. ř.
Nejvyšší soud proto, aniž nařizoval jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolání podle §243c odst. 1 o. s. ř. jako nepřípustné odmítl.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení se neodůvodňuje (§243f odst. 3 věta druhá o. s. ř.).
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může se kterákoliv z oprávněných domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 24. 8. 2020
JUDr. Pavel Příhoda
předseda senátu