ECLI:CZ:NS:2020:8.TDO.30.2020.1
sp. zn. 8 Tdo 30/2020-357
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 12. 2. 2020 o dovolání obviněného P. K. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, a dovolání nejvyššího státního zástupce podaném ve prospěch obviněného P. K. proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 1 pod sp. zn. 7 T 19/2017, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, zrušuje .
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se současně zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Městskému soudu v Praze přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 29. 5. 2019, sp. zn. 7 T 19/2017, byl obviněný P. K. uznán vinným přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Za to a za přečin podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným trestním příkazem Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, byl podle §209 odst. 3, §43 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání osmnácti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání třiceti měsíců za současného stanovení povinnosti obviněného podle jeho možností uhradit způsobenou škodu, jakožto povinnosti uvedené v trestním příkazu Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, jehož výrok o trestu a výroky na něj bezprostředně navazující byly zrušeny. V dalším bylo podle §229 odst. 1 tr. ř. rozhodnuto o nároku poškozené společnosti BuildRecon, s. r. o., na náhradu škody.
2. Proti označenému rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný odvolání směřující proti všem jeho výrokům. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, rozhodl tak, že podle §45 odst. 1 tr. zákoníku se v trestním příkaze Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, doručeném dne 10. 1. 2017, v právní moci dne 19. 1. 2017, ruší výrok o vině, výrok o trestu, jakož i další výroky, které mají v uvedeném výroku o vině svůj podklad, a znovu rozhodl tak, že obviněný P. K. se uznává vinným pokračujícím přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, za což se podle §209 odst. 3 tr. zákoníku, §45 odst. 1 tr. zákoníku odsuzuje ke společnému trestu odnětí svobody v trvání čtrnácti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvou let. V dalším bylo podle §228 odst. 1 tr. ř. rozhodnuto o náhradě škody poškozené společnosti MODERNSTAV, s. r. o.
3. Podle skutkových zjištění odvolacího soudu se obviněný dopustil pokračujícího přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku tím, že:
1) v blíže nezjištěné době na počátku dubna 2015, po předchozí telefonické dohodě a osobní prohlídce místa stavby, uzavřel na nezjištěném místě na základě ústní dohody coby objednatel s poškozenou společností MODERNSTAV, s. r. o., IČ 27178625, se sídlem Praha 5, Holečkova 959/63, jako se zhotovitelem (subdodavatelem), provedení stavebních prací spočívajících ve vyhotovení vnitřních omítek objektu rodinného domu na adrese Říčany, XY, dále u téže poškozené společnosti objednal provedení stavebních prací spočívajících v bouracích a terénních úpravách budovy na adrese Jinočany, XY, ačkoliv již od samého počátku si byl vědom toho, že nedisponuje finančními prostředky na úhradu objednaných prací, přičemž sám měl provedením prací na objektu v Jinočanech splatit svůj neuhrazený dluh vzniklý vůči majiteli nemovitosti P. B., nar. XY, a současně nedisponoval žádným dalším majetkem, ze kterého by byl schopen dostát svým závazkům, ani neměl jiným způsobem zajištěno případné financování objednaných prací, na jeho osobu byly a jsou současně vedeny víceré exekuce, přičemž tyto skutečnosti zcela zatajil, a přestože poškozená společnost dílo řádně a včas provedla a následně dílo předložila k proplacení s fakturou č. 02-2015 ze dne 5. 5. 2015, znějící na částku ve výši 47 400 Kč, splatnou dne 19. 5. 2015, s fakturou č. 3-2015 ze dne 30. 4. 2015, znějící na částku ve výši 27 240 Kč, splatnou dne 14. 5. 2015, a s fakturou č. 05-2015 ze dne 25. 5. 2015, znějící na částku ve výši 51 360 Kč, splatnou dne 9. 6. 2015, nebylo obviněným za provedené práce nic uhrazeno, a to i přesto, že O. K., majitelka objektu v Říčanech, mu za provedené práce zaplatila dohodnutou sumu ve výši 75 627 Kč, jednal takto v úmyslu předmětné subdodavatelské práce objednat a neuhradit a tím subdodavateli způsobit škodu, svým jednáním způsobil poškozené společnosti celkovou škodu ve výši 126 000 Kč,
2) dne 1. 6. 2015 v Praze 1, XY, v nákupním centru Millenium s vědomím, že je zadlužený a jsou proti němu od roku 2014 vedena exekuční řízení, a tedy nebude moci všem svým finančním závazkům dostát, se záměrem se neoprávněně obohatit, jako subdodavatel pro dodavatele služeb společnosti ABS, spol. s r. o., se sídlem Praha 3, Bořivojova 1059/46, IČ 25063456, vykonávajícího stavební práce pro společnost B. H. Centrum, a. s., Millennium Plaza, s. r. o., v Praze 1, V Celnici 1028/10, IČ 25628771, uzavřel s poškozenou společností BuildRecon, s. r. o., se sídlem Novákových 970/41, IČ 24850845, vz. jednatelem L. Y., mandátní smlouvu na dobu do dne 31. 12. 2015 za účelem, aby jeho společnost provedla stavební úpravy pro uvedenou zadávající společnost, načež poté, co mu vyplatil zálohu na zhotovení díla ve výši 73 500 Kč, přestože poškozená společnost dohodnuté práce řádně a včas provedla, jí předložené daňové doklady č. 004-2015 ze dne 9. 7. 2015 na částku ve výši 70 840 Kč, splatnou dne 24. 7. 2015, č. 005-2015 ze dne 23. 7. 2015 na částku ve výši 63 840 Kč, splatnou dne 7. 8. 2015, a č. 006-2015 ze dne 8. 8. 2015 na částku ve výši 58 380 Kč, splatnou dne 25. 8. 2015, tj. po započtení zálohy v celkové výši 119 560 Kč neuhradil, a to i přesto, že objednavatel služeb mu za provedené práce uhradil v hotovosti na základě daňových dokladů vystavených jím jako fyzickou osobou se skutečným sídlem a IČ a tyto finanční prostředky si ponechal, tímto jednáním způsobil poškozené společnosti BuildRecon, s. r. o., škodu ve výši nejméně 59 010 Kč.
II. Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, podali dovolání obviněný P. K. a v jeho prospěch také nejvyšší státní zástupce.
5. Obviněný P. K. v dovolání podaném prostřednictvím obhájkyně odkázal na dovolací důvody uvedené §265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř. a namítl, že rozhodnutí soudů nižších stupňů spočívají na nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotněprávním posouzení a že v napadeném rozsudku odvolacího soudu chybí výrok, kterým měl tento soud zrušit výroky o vině a trestu obsažené v rozsudku soudu prvního stupně.
6. K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. obviněný konkrétně uvedl, že odvolací soud ve věci fakticky postupoval v souladu s §258 odst. 1, §259 odst. 3 tr. ř., neboť sám rozhodl o vině i trestu, proto měl zrušit též rozsudek soudu prvního stupně ve všech těchto výrocích.
7. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný spatřoval v porušení základní zásady trestního řízení podle §2 odst. 8 tr. ř., v jejímž smyslu trestní stíhání před soudy je možné pouze na základě obžaloby. Odkazoval na to, že předmětem obžaloby bylo jednání spočívající v tom, že objednal od poškozené společnosti BuildRecon, s. r. o., stavební práce v nákupním centru Millenium, o nichž věděl, že je nebude moci zaplatit s ohledem na exekuční řízení vedená proti němu již od roku 2014. Na základě vlastního hodnocení důkazů dovodil, že poškozená společnost vykonávala v nákupním centru Millenium práce pouze do 13. 7. 2015, odvolací soud však zahrnul do objemu odvedených prací i práce provedené po tomto datu na jiných akcích (střecha Dubeč). Uvedl, že způsobená škoda měla činit maximálně částku 20 790 Kč. Neuhrazení prací provedených po 13. 7. 2015 na střeše Dubeč nebylo předmětem obžaloby.
8. Podle názoru obviněného nemohl spáchat trestný čin, jelikož nebyl veden úmyslem společnost podvést a nevznikla mu jakákoli povinnost k úhradě faktur, které v dovolání vypočetl. Poškozené nepříslušelo na základě jí vystavených daňových dokladů žádné právo na úhradu jakéhokoli plnění, a nemohly být proto naplněny podmínky pro spáchání trestného činu podvodu. Dále zpochybnil výpočet výše škody ve výši 59 010 Kč, kterou sám uváděl jako maximální možnou výši škody ve svém odvolání proti rozhodnutí soudu prvního stupně. Podal podrobný časový přehled provádění prací, fakturací a plateb mezi na věci zúčastněnými podnikatelskými subjekty, přičemž mj. uvedl, že poškozená vystavila faktury na částku 193 060 Kč, ačkoli měla být fakturována pouze částka 94 510 Kč. Měl za to, že z jím uvedených okolností jednoznačně vyplývá, že nebyl veden jakýmkoli úmyslem poškozenou podvést. Pokud byly faktury vystaveny špatně, nelze tvrdit, že by obviněnému na jejich základě vznikla zákonná či smluvní povinnost k úhradě, což je podle jeho názoru nezbytné k naplnění skutkové podstaty trestného činu podvodu, k jehož spáchání by nemohlo dojít v případě oprávněného odmítnutí proplacení faktur. Dále pak podrobně rozebral údajné vady vystavených faktur. Současně uvedl, že k obdobné situaci došlo i v případě trestné činnosti, pro kterou byl odsouzen ve věci Obvodního soudu pro Prahu 5 pod sp. zn. 30 T 107/2016. Současně však uvedl, že tuto vadu řízení nenamítá, neboť eventuální uložení trestu za pokračující trestný čin považuje pro sebe za příznivější.
9. Obviněný vytkl i existenci tzv. opomenutých důkazů, poněvadž soudy nižších stupňů nepřihlédly k důkazům svědčícím v jeho prospěch. Uvedl, že soudy se nezabývaly tím, že poškozená ještě na podzim 2015 žádala po obviněném uhradit částku 193 060 Kč, ačkoliv disponovala úhradou částky 73 500 Kč ze strany obviněného, dále že poškozená dne 22. 11. 2016 podala trestní oznámení, ačkoliv základním impulzem pro podání trestního oznámení nebyla skutečnost, že poškozené nebyla uhrazena dlužná částka, ale základním důvodem bylo uvedení špatného identifikačního čísla a adresy v mandátní smlouvě, a dále že poškozená nedisponovala platným živnostenským oprávněním k pracím, ke kterým se na základě mandátní smlouvy zavázala. Tím, že se soudy těmito podstatnými důkazy svědčícími v jeho prospěch nezabývaly, porušily právo obviněného na spravedlivý proces.
10. Podle obviněného byla porušena též zásada ne bis in idem , neboť nebylo respektováno pravidlo uvedené v §92 odst. 3 tr. zákoníku, když při stanovení délky zkušební doby nebyla zohledněna doba strávená ve vazbě. Kromě toho se jednalo o vazbu nezákonnou. Soud prvního stupně měl otázku vazby řešit jako předběžnou v souladu s ustanovením §9 odst. 1 tr. ř. Povinnost zohlednit vazbu při stanovení druhu trestu je podle obviněného odlišným pravidlem od obecných kritérií pro stanovení druhu a výměry trestu podle §39 tr. zákoníku, neboť pokud by nedošlo k zohlednění vazby při stanovení druhu a výměry trestu, došlo by k porušení zásady ne bis in idem , když §92 tr. zákoníku je fakticky projevem této zásady.
11. Obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 29. 5. 2019, sp. zn. 7 T 19/2017, dále aby podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil všechna další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, nebo aby dovolací soud rozhodl o tom, že se obviněný zprošťuje obžaloby. Pro případ, že by Nejvyšší soud nezrušil rozsudek odvolacího soudu na základě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., navrhl, aby rozhodl podle §265 l odst. 2 tr. ř. a přikázal Městskému soudu v Praze jako soudu odvolacímu, aby doplnil do svého rozsudku ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, výrok, kterým by zrušil rozsudek soudu prvního stupně.
12. Nejvyšší státní zástupce v dovolání podaném ve prospěch obviněného odkázal na dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. s tím, že v napadeném rozsudku některý výrok chybí.
13. Připomněl, že rozsudkem odvolacího soudu bylo nově rozhodnuto o vině, trestu i o náhradě škody, přesto však odvolací soud nevyslovil, že se rozsudek soudu nalézacího, tj. rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 29. 5. 2019, sp. zn. 7 T 19/2017, zrušuje. Takovýto výrok měl být učiněn podle §258 odst. 1 písm. d) tr. ř., případně podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. Z protokolu o veřejném zasedání před odvolacím soudem vyplývá, že jeho rozsudek byl bez uvedeného kasačního výroku rovněž vyhlášen. Z dikce a návaznosti §258 tr. ř. a §259 tr. ř. vyplývá, že odvolací soud může ve věci učinit nové rozhodnutí toliko po zrušení odvoláním napadeného rozhodnutí (či jeho části) podle §258 tr. ř. Teprve v návaznosti na kasační výrok mohl odvolací soud postupovat podle §259 odst. 3 písm. a) tr. ř., zrušit podle §45 odst. 1 tr. zákoníku výroky o vině, o trestu a o náhradě škody z trestního příkazu Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, a sám o vině a trestu, jakož i o náhradě škody nově rozhodnout. Absence uvedeného kasačního výroku narušuje právní jistotu postavení obviněného, proto je dovolání podáno v jeho prospěch. Nastolený stav je podle nejvyššího státního zástupce ve zjevné kolizi s principem ne bis in idem , neboť obviněný byl pro skutek spočívající v podvodném jednání vůči společnosti BuildRecon, s. r. o., odsouzen dvakrát, rovněž trest mu byl uložen dvakrát. Důsledkem tohoto stavu navozeného rozhodnutím odvolacího soudu je vzájemná konkurence dvou pravomocných vykonatelných rozsudků.
14. Nejvyšší státní zástupce uzavřel, že v napadeném rozsudku odvolacího soudu v rozporu se zákonem chybí výrok, kterým by byl podle §258 odst. 1 tr. ř. zrušen rozsudek soudu prvního stupně, čímž odvolací soud své rozhodnutí zatížil vadou ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř.
15. Nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265 l odst. 2 tr. ř., aniž napadené rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, zruší, přikázal Městskému soudu v Praze, aby o chybějícím výroku rozhodl.
16. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) se vyjádřil též k dovolání obviněného. Předně poukázal na skutečnost, že pokud jde o námitky obviněného stran skutku pod bodem 1. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu, není v této části rozhodnutí dovolání přípustné. Dovoláním lze rozhodnutí odvolacího soudu napadat pouze v tom rozsahu, v jakém byl tento soud oprávněn přezkoumat rozhodnutí soudu prvního stupně. Ohledně skutku pod bodem 1. výroku o vině však byl odvolací soud ve smyslu §45 odst. 1 tr. zákoníku vázán zjištěními obsaženými ve zrušeném pravomocném soudním rozhodnutí ve věci Obvodního soud pro Prahu 5 sp. zn. 30 T 107/2016, která nebyl oprávněn přezkoumávat. Tuto část rozhodnutí odvolacího soudu proto obviněný nemůže dovoláním napadat. Dále upozornil na skutečnost, že část námitek obviněného uvedených pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uplatněnému dovolacímu důvodu neodpovídá. Námitka týkající se porušení obžalovací zásady (§2 odst. 8 tr. ř.) je námitkou procesní, nikoli hmotněprávní. Navíc jde o námitku nedůvodnou, když skutek byl vymezen v obžalobě a následně ve výroku odsuzujícího rozsudku v podstatných rysech shodně jak ohledně jednání obviněného, tak ohledně způsobeného následku. Měl za to, že námitky obviněného jsou v podstatě skutkovými námitkami směřujícími proti zjištěním o výši způsobené škody. Obviněný přitom ignoroval argumentaci pod body 6 a 7 rozhodnutí odvolacího soudu, ze které vyplývá, že k částkám neuhrazeným obviněným za jiné stavební práce nežli práce na středisku Millenium soud při stanovení výše škody nepřihlížel. Námitky týkající se existence tzv. opomenutých důkazů rovněž směřovaly do oblasti skutkových zjištění, nikoli do oblasti hmotněprávního posouzení. Připomněl, že o tzv. opomenutý důkaz jde v případě, kdy soud některý navrhovaný důkaz bez adekvátního zdůvodnění neprovedl nebo důkazy sice provedl, nijak se však k nim v rámci hodnocení důkazů nevyjádřil. Obviněný neuvedl žádné konkrétní důkazy, které by soudy neprovedly nebo nehodnotily. Dovolacímu důvodu neodpovídaly ani námitky směřující proti výroku o trestu. Námitka týkající se nezohlednění vykonané vazby při stanovení délky zkušební doby přitom není ničím jiným nežli námitkou proti přílišné přísnosti uloženého trestu; na tom nic nemění skutečnost, že ustanovení §92 odst. 3 tr. zákoníku je systematicky zařazeno na jiném místě trestního zákoníku nežli jiná obecná ustanovení o druhu a výměře trestu. Dodal, že vazba není trestem, ale zajišťovacím opatřením, a tvrzení obviněného o porušení zásady ne bis in idem je proto zcela mimoběžné. Námitka týkající se nezákonnosti vazby se pak nachází zcela mimo rámec jakéhokoli dovolacího důvodu. S jistou dávkou tolerance lze podle názoru státního zástupce pod deklarovaný dovolací důvod podřadit námitky, podle kterých obviněný jednal zákonným způsobem, když nebyl veden úmyslem společnost podvést a nevznikla mu jakákoli povinnost k úhradě faktur vzhledem k jejich nesprávnosti. K tomu uvedl, že podstata podvodného jednání obviněného nespočívala v odmítnutí uhradit faktury, ale v tom, že si dne 1. 6. 2015 objednal od poškozené společnosti BuildRecon, s. r. o., stavební práce v nákupním centru Millenium, o nichž věděl, že je vzhledem ke své finanční situaci nebude schopen uhradit, a část těchto prací skutečně neuhradil. Ve vztahu k zásadní otázce, tj. ve vztahu k existenci od počátku daného podvodného úmyslu vyplývajícího z jeho tehdejší finanční situace, podatel prakticky žádné námitky nevznesl. Jestliže obviněný jednal od počátku v podvodném úmyslu za práce nezaplatit, pak je z hlediska znaků trestného činu podvodu zcela irelevantní skutečnost, že poškozená společnost se dopustila nějakých chyb při vystavení faktur, např. nerozlišila mezi pracemi na centru Millenium a jinými pracemi provedenými pro obviněného. Námitky obviněného tudíž nepovažoval za důvodné. Za důvodně uplatněný považoval pouze dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř.
17. Navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265l odst. 2 tr. ř., aniž napadené rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, zruší, přikázal Městskému soudu v Praze, aby o chybějícím výroku rozhodl.
18. V replice k vyjádření státního zástupce obviněný prostřednictvím obhájkyně nesouhlasil s výkladem, který zaujala obžaloba a soudy nižších stupňů. Z pouhého faktu, že byly proti obviněnému vedeny exekuce, rozhodně nelze vyvozovat, že by od počátku byl veden úmyslem za práci poškozené neuhradit. Podotkl, že obviněný za práce poskytl poškozené dvě zálohy, spolupracoval s poškozenou na další akci, za kterou poškozené ničeho nedluží. Obžaloba pak opomíjí fakt, že v případě, že obviněný odmítl plnit z faktur oprávněně, nemohla vzniknout na majetku poškozené škoda, která je jedním z podstatných znaků trestného činu podvodu. Obviněný se tak mohl dopustit maximálně pokusu o tento trestný čin. K zásadě obžalovací uvedl, že soud nemůže svým rozhodnutím překračovat obžalobu, a to ani při stanovení výše škody. Ve výroku o vině by mělo být podrobněji specifikováno, za které práce přesně škoda vznikla. Podle obviněného se obžaloba rovněž mýlí, pokud má za to, že nezohlednění vazby do výše trestu není porušením zásady ne bis in idem . Měl za to, že pokud je odrazem zásady ne bis in idem §92 odst. 1 tr. zákoníku, který stanoví pravidlo pro případy, kdy je započítání vazby do trestu přímo možné, musí být logicky odrazem této zásady i §92 odst. 3 tr. zákoníku, který na §92 odst. 1 tr. zákoníku přímo navazuje a jeho použití je subsidiární. Obě ustanovení vychází z téže podstaty, tedy že pachatel již v souvislosti s řízením byl omezen na svobodě, a je proto třeba tuto otázku obligatorně zohlednit.
III. Přípustnost dovolání
19. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání jsou podle §265a tr. ř. přípustná, že je podaly včas oprávněné osoby a že splňují náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal, že dovolání nebylo možné odmítnout podle §265i odst. 1 tr. ř., načež podle §265i odst. 3 tr. ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost výroku rozhodnutí, proti němuž byla dovolání podána, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovoláních, jakož i řízení napadenému rozhodnutí předcházející a dospěl k následujícím závěrům.
IV. Důvodnost dovolání
20. Nejvyšší soud úvodem připomíná, že ve vztahu ke všem důvodům dovolání platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů. Obviněný odkázal na dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) a k) tr. ř., nejvyšší státní zástupce odkázal na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř., přičemž jeho argumentace uvedená k tomuto dovolacímu důvodu je shodná s argumentací obviněného, kterou k témuž dovolacímu důvodu uplatnil.
K důvodu dovolání uvedenému v §265b odst. 1 písm. k) tr. ř.
21. Z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Tento dovolací důvod tudíž zahrnuje dvě alternativy: buď že nebyl učiněn určitý výrok, který tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, anebo určitý výrok sice byl v napadeném rozhodnutí učiněn, ale není úplný. Za výrok, který nebyl učiněn, se považuje takový, který v napadeném rozhodnutí chybí, a činí tak jeho výrokovou část neúplnou. Takový výrok musí v rozhodnutí absentovat jako celek, jestliže ho soud měl pojmout do výrokové části. Neúplným výrokem je takový výrok, který je v rozhodnutí obsažen jen v části, tj. že neobsahuje některou podstatnou náležitost stanovenou zákonem.
22. Dovolatelé v podstatě shodně vytkli, že v rozsudku odvolacího soudu chybí výrok, kterým by byl podle §258 odst. 1 tr. ř. zrušen rozsudek soudu prvního stupně, ačkoliv odvolací soud rozhodoval nově ve všech výrocích. Takovou námitku lze pod uplatněný dovolací důvod subsumovat a Nejvyšší soud ji má za důvodnou.
23. Odvolací soud z podnětu odvolání obviněného, jemuž částečně přisvědčil, především shledal, že obdobného podvodného jednání jako v posuzovaném případě dne 1. 6. 2015 se obviněný dopustil v dubnu 2015, za což byl již pravomocně odsouzen trestním příkazem Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016. Jednání obviněného z dubna 2015 a 1. 6. 2015 naplňují podle jeho závěrů skutkovou podstatu pokračování v přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, což vedlo k nezbytnému závěru o nutnosti ukládání společného trestu (body 8–9, str. 5 rozsudku), a kromě toho na rozdíl od soudu prvního stupně odvolací soud nerozhodoval o nároku poškozené BuildRecon, s. r. o., na náhradu škody, protože ta nárok na náhradu škody neuplatnila (bod 10, str. 6 rozsudku). Odvolací soud rozhodl tak, že podle §45 odst. 1 tr. zákoníku se v trestním příkaze Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, doručeném dne 10. 1. 2017, v právní moci dne 19. 1. 2017, ruší výrok o vině, výrok o trestu, jakož i další výroky, které mají v uvedeném výroku o vině svůj podklad, a znovu rozhodl tak, že obviněný P. K. se uznává vinným pod body 1., 2. pokračujícím přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, za což se podle §209 odst. 3 tr. zákoníku, §45 odst. 1 tr. zákoníku odsuzuje ke společnému trestu odnětí svobody v trvání čtrnácti měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvou let. V dalším bylo podle §228 odst. 1 tr. ř. rozhodnuto o náhradě škody poškozené společnosti MODERNSTAV, s. r. o.
24. Oba dovolatelé správně upozornili, že rozsudek odvolacího soudu je zatížen podstatnou vadou spočívající v tom, že v něm chybí zrušující výrok ve vztahu k rozsudku soudu prvního stupně. Ačkoliv odvolací soud nově rozhodoval o vině, trestu i náhradě škody, nevyslovil, že se odvoláním obviněného napadený rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 29. 5. 2019, sp. zn. 7 T 19/2017, zrušuje. Ze zvukového záznam pořízeného o průběhu veřejného zasedání odvolacího soudu ze dne 15. 10. 2019 a shodně i z protokolu o veřejném zasedání vyplývá, že rozsudek odvolacího soudu byl v této podobě odvolacím soudem (předsedou senátu) také vyhlášen.
25. Z ustanovení trestního řádu upravujících řízení před odvolacím soudem se podává, že odvolací soud může bez zrušení rozsudku napadeného odvoláním či jeho části nově rozhodovat pouze v případě, kdy v napadeném rozsudku některý výrok chybí nebo je neúplný (§259 odst. 2 tr. ř.). V ostatních případech, jak vyplývá z ustanovení §258 a 259 tr. ř., může odvolací soud rozhodovat nově pouze v případě, že odvoláním napadené rozhodnutí, popř. jeho část, zruší v souladu s podmínkami uvedenými v §258 tr. ř. V nyní projednávané věci tak s ohledem na konkrétní okolnosti případu a argumentaci uvedenou v odůvodnění rozsudku odvolacího soudu měl odvolací soud napadený rozsudek soudu prvního stupně zrušit z důvodu uvedeného v §258 odst. 1 písm. b) tr. ř., podle něhož se napadený rozsudek zruší pro vady rozsudku, zejména pro nejasnost nebo neúplnost jeho skutkových zjištění týkajících se přezkoumávané části rozsudku, nebo proto, že se ohledně takové části soud nevypořádal se všemi okolnostmi významnými pro rozhodnutí, a též z důvodu uvedeného v §258 odst. 1 písm. d) tr. ř., podle něhož se napadený rozsudek zruší, bylo-li v přezkoumávané části rozsudku porušeno ustanovení trestního zákona. Existence tohoto kasačního výroku, jak uvedl i nejvyšší státní zástupce, byla elementární, zásadní podmínkou pro to, aby Městský soud v Praze jako odvolací soud mohl rozhodnout sám ve věci rozsudkem za splnění předpokladů uvedených v §259 odst. 3 tr. ř. Teprve v návaznosti na zrušující výrok mohl odvolací soud postupovat podle §259 odst. 3 tr. ř. (odkaz na konkrétní ustanovení §259 odst. 3 tr. ř. dovoláním napadený rozsudku odvolacího soudu rovněž postrádá), zrušit podle §45 odst. 1 tr. zákoníku výroky o vině, trestu a náhradě škody z pravomocného trestního příkazu Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 24. 10. 2016, sp. zn. 30 T 107/2016, a o vině, trestu, jakož i náhradě škody nově rozhodnout.
26. Dovolací soud přisvědčuje nejvyššímu státnímu zástupci i v jeho názoru, že odvolací soud navodil svým rozhodnutím stav, který je v kolizi s principem ne bis in idem. Právo nebýt souzen nebo trestán dvakrát ( ne bis in idem ) je zaručeno nejen čl. 4 Protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, ale je garantováno taktéž v čl. 40 odst. 5 Listiny základních práv a svobod a také v §11 odst. 1 písm. h) tr. ř. [další případy jsou uvedeny v §11 odst. 1 písm. i), j), k), m) tr. ř.]. Obviněný byl pro skutek popsaný pod bodem 2. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu spočívající v podvodném jednání vůči společnosti BuildRecon, s. r. o., dne 1. 6. 2015 odsouzen dvakrát. Vina tímto skutkem byla vyslovena v tzv. skutkové větě pod bodem 2. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu a současně také v nezrušeném výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně. Taktéž trest byl obviněnému uložen jak rozsudek odvolacího soudu, tak i nezrušeným rozsudkem soudu prvního stupně, což pro obviněného jistě není žádoucí stav z hlediska požadavku právní jistoty.
27. V napadeném rozsudku odvolacího soudu tak chybí výrok, kterým by byl podle odpovídajícího důvodu uvedeného v §258 odst. 1 tr. ř. zrušen rozsudek soudu prvního stupně, čímž odvolací soud zatížil své rozhodnutí vadou ve smyslu důvodu dovolání uvedeného v §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Na rozdíl od nejvyššího státního zástupce a obviněného je však dovolací soud přesvědčen, že v konkrétním případě, s akcentem na povahu a důsledky deklarované vady rozsudku odvolacího soudu, úzkou provázanost výroků učiněných podle §258 a 259 tr. ř., je namístě zrušit napadený rozsudek odvolacího soudu, jakož i všechna další rozhodnutí na něj obsahově navazující a odvolacímu soudu přikázat věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout.
K důvodu dovolání uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
28. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Výklad tohoto ustanovení v kontextu dalších důvodů dovolání obsažených v ustanovení §265b tr. ř. standardně vychází z úvahy, že dovolání je opravným prostředkem mimořádným a odpovídají tomu i zákonem stanovené podmínky rozhodování o něm. Dovolání je zákonem určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není (a ani nemůže být) další instancí přezkoumávající skutkový stav v celé šíři. Procesněprávní úprava řízení před soudem prvního stupně a posléze před soudem odvolacím poskytuje dostatečný prostor k tomu, aby se skutkovou stránkou věci nemusel (a vzhledem k právní úpravě rozhodování o dovolání ani neměl) zabývat Nejvyšší soud v řízení o dovolání.
29. V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, eventuálně soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
30. Nejvyšší soud připouští, že se zásada, s níž jako dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, aj.).
31. Pokud jde o obviněným namítanou existenci opomenutých důkazů, pak je třeba nejprve obecně připomenout, že podle judikatury Ústavního soudu (viz např. nález ze dne 20. 5. 1997, sp. zn. I. ÚS 362/96, usnesení ze dne 25. 5. 2005, sp. zn. I. ÚS 152/05) není soud v zásadě povinen vyhovět každému důkaznímu návrhu. Právu obviněného navrhnout důkazy, jejichž provedení v rámci své obhajoby považuje za potřebné, odpovídá povinnost soudu nejen o důkazních návrzích rozhodnout, ale také, pokud jim nevyhoví, vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Ústavní soud v řadě svých nálezů (např. ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. III. ÚS 61/94, ze dne 12. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 95/97, ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01, ze dne 10. 10. 2002, sp. zn. III. ÚS 173/02 a další) podrobně vyložil pojem tzv. opomenutých důkazů ve vazbě na zásadu volného hodnocení důkazů a požadavky, jež zákon klade na odůvodnění soudních rozhodnutí. Neakceptování důkazního návrhu obviněného lze založit třemi důvody: Prvním je argument, podle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, podle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, podle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.
32. Obviněný v dovolání vytýkal, že v předcházejícím řízení byly provedeny důkazy výhradně v jeho neprospěch, přičemž důkazy v jeho prospěch provedeny nebyly a soudy nižších stupňů ve svých rozhodnutích neodůvodnily, proč důkazy svědčící v jeho prospěch neprovedly. Obviněný však ve svém dovolání neuvedl jediný konkrétní důkaz, který podle jeho názoru měl být opomenut, přičemž Nejvyšší soud není povinen ani oprávněn dotvářet argumentaci dovolatele, proto se námitkou opomenutých důkazů nebude dále zabývat. Pro úplnost lze doplnit, že nalézací soud prováděl i důkazy navrhované obhajobou (např. výslech svědka J. P.). Před odvolacím soudem obviněný ani jeho obhájkyně provedení žádného nového důkazu nenavrhovali, odvolací soud však se zřetelem k obsahu odvolacích námitek znovu vyslechl svědka L. Y. Nelze tudíž přisvědčit obviněnému, pokud naznačoval, že nebyly prováděny důkazy svědčící v jeho prospěch. Tato skutečnost ale nebrání obviněnému, aby v dalším stadiu řízení případně navrhl nové důkazy.
33. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu a argumentace obviněného je relevantní, zda byla správně stanovena výše škody a zda jednání obviněného popsané pod bodem 2. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu naplnilo znaky přečinu podvodu podle §209 tr. zákoníku po stránce subjektivní.
34. Přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku se dopustí, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku větší škodu. Z tzv. právní věty rozsudku odvolacího soudu se podává, že obviněný byl tímto přečinem uznán vinným v alternativě, že sebe obohatil tím, že uvedl někoho v omyl a způsobil takovým činem větší škodu.
35. Větší škodou se ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku rozumí škoda dosahující částky nejméně 50 000 Kč. Po subjektivní stránce je (stran základní skutkové podstaty) vyžadován úmysl. Podle §15 odst. 1 tr. zákoníku je trestný čin spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem, nebo b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn. Srozuměním se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem (§15 odst. 2 tr. zákoníku).
36. K naplnění zákonných znaků přečinu podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku se v případě, kdy jde o plnění určitého závazku, vyžaduje, aby bylo prokázáno, že pachatel již v době uzavření smlouvy o předmětném závazku jednal v úmyslu závazek nesplnit nebo jej nesplnit ve smluvené lhůtě, čímž poškozeného uvedl v omyl, aby se ke škodě jeho majetku obohatil (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSSR ze dne 14. 2. 1967, sp. zn. 3 Tz 5/67, uveřejněné pod č. 54/1967 Sb. rozh. tr., usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 14. 3. 1994, sp. zn. Ntd 42/94, uveřejněné pod č. 56/1994 Sb. rozh. tr., aj.).
37. Z výroku pod bodem 2. tzv. skutkové věty odvolacího soudu vyplývá, že obviněný s poškozenou společností uzavřel smlouvu, aby provedla stavební úpravy, této společnosti vyplatil zálohu ve výši 73 500 Kč, načež poškozená společnost BuildRecon, s. r. o., dohodnuté práce řádně a včas provedla, obviněný jí však smluvenou odměnu za provedené práce neuhradil, a to přestože objednatel služeb mu za provedené práce peníze v hotovosti uhradil, a tak způsobil poškozené společnosti BuildRecon, s. r. o., škodu ve výši nejméně 59 010 Kč. Z dalších skutkových zjištění odvolacího soudu se pak podává, že proti obviněnému byla vedena exekuční řízení a že obviněný se již obdobného jednání dopustil (jak je popsáno pod bodem 1. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu). I v tomto případě obviněný za stejných okolností najal poškozenou společnost k provedení prací, poskytl jim zálohu, čímž získal důvěru poškozené společnosti, následně však vystavené faktury za provedené práce neuhradil, čímž došlo k jeho obohacení.
38. Obviněný byl z výše popsaného jednání pod bodem 2. rozsudku odvolacího soudu usvědčován zejména výpovědí svědka L. Y., výpovědí svědka T. K., která byla čtena v souladu s §211 odst. 6 tr. ř., dále listinnými důkazy, a to především mandátní smlouvou uzavřenou mezi obviněným a poškozenou společností (č. l. 20–28) a výkazy prací (č. l. 43–44). Rovněž obviněný své jednání popsal prakticky shodně se skutkovými zjištěními, rozporoval však podvodný úmysl, kterým podle svých tvrzení veden nebyl. Pokud jde o konkrétní námitky, že se soudy nezabývaly tím, že poškozená po obviněném žádala uhradit celkovou částku za odvedené práce, aniž by započetla částku, kterou jí obviněný poskytl jako zálohu, pak je třeba uvést, že soudy nižších stupňů neměly důvod se touto skutečností zabývat, když je ve vztahu ke skutkovým zjištěním potřebným pro právní kvalifikaci skutku zcela nepodstatná. Skutečnost, jakou částku poškozená společnost vyžadovala k úhradě po obviněném, a zda opomněla, případně z jakých důvodů tak učinila, odečíst jí proplacenou zálohu, nemá žádný vztah k případnému podvodnému jednání obviněného. Odvolací soud při výpočtu škody zálohu proplacenou obviněným poškozené společnosti bral v úvahu. Odvolací soud netvrdil, že obviněný byl povinen poškozené společnosti uhradit celou částku, kterou po něm žádala, tato skutečnost tvrzená obviněným tedy není v rozporu s učiněnými skutkovými zjištěními. Rovněž je naprosto nepodstatné, z jakých důvodů podala poškozená společnost trestní oznámení. Pro účely tohoto řízení rovněž není podstatné, zda poškozená disponovala platným živnostenským oprávněním k pracím, které na základě mandátní smlouvy vykonala. Skutečnosti uváděné obviněným jsou spíše projevem jeho snahy znevážit jednání poškozené společnosti, avšak nijak nevyvracejí závěry učiněné soudy nižších stupňů.
39. Odvolací soud opřel dosavadní závěr o podvodném úmyslu o skutečnosti, že obviněný se jednání dopustil obdobným způsobem jako v případě skutku pod bodem 1. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu. Byl najat společností ABS, s. r. o., k provedení stavebních prací, za což mu byla vyplacena částka 208 880 Kč. Obviněný sám práce nevykonával, ale na základě mandátní smlouvy si na jejich provedení najal poškozenou společnost BuildRecon, s. r. o., které se zavázal za práce poskytnout smluvenou odměnu. Poškozené společnosti na začátku spolupráce vyplatil dvě zálohy v celkové výši 73 500 Kč, zjevně za účelem získání důvěry této poškozené společnosti, která pak smluvené práce vykonala, ale obviněný jí za tyto práce nezaplatil, nereagoval na výzvy poškozené k zaplacení a postupně se stal pro poškozenou společnost nekontaktním, z čehož lze dovodit, že obviněný neměl v úmyslu svůj závazek vůči poškozené společnosti splnit, naopak se snažil řešení situace, kdy poškozené společnosti dlužil finanční prostředky, vyhnout. Odvolací soud nedovozoval závěr o podvodném úmyslu obviněného pouze ze skutečnosti, že proti obviněnému bylo vedeno několik exekucí, jak se domnívá obviněný. Tuto skutečnost zvažoval v souvislosti s ostatními zjištěnými skutečnostmi a uzavřel, že vedené exekuce proti obviněnému byly jeho motivací k tomu, aby po prvním „úspěšném“ získání nemalého finančního obnosu podvodným způsobem opět v podstatě shodným způsobem získal finanční prostředky na uhrazení dluhů. Z těchto skutečností je pak možno podle odvolacího soudu usuzovat na fakt, že obviněný sjednal předmětnou smlouvu s poškozenou společností cíleně s úmyslem vylákat od ní finanční prostředky, ačkoliv věděl, že svůj závazek vůči poškozené nesplní a ani jej splnit nechtěl (bod 8, str. 5 rozsudku odvolacího soudu).
40. Obviněný zpochybňuje existenci podvodného úmyslu, uvádí, že jeho podvodný záměr nelze dovozovat již jen z okolnosti, že jsou vůči němu vedena exekuční řízení, a naopak akcentoval, že ve fakturách vystavených poškozenou společností se nacházely chyby, a proto nebyl povinen tyto faktury proplatit, tedy za provedené práce zaplatit. Těmito argumenty se odvolací soud již zabýval a přiléhavě na ně reagoval. Nic ale nebrání tomu, aby obviněný ke zpochybnění svého podvodného úmyslu uplatnil případně další argumentaci, a na odvolacím soudu bude, aby se s ní důsledně vypořádal.
41. Obviněný brojil i proti výši škody, kterou měl svým jednáním popsaným ve skutkové větě způsobit, přičemž uvedl, že do výše škody neměla být započtena práce na střeše Dubeč a že faktury byly poškozenou společností vystaveny špatně, proto nemohla vzniknout povinnost k jejich úhradě.
42. K tomu je třeba zdůraznit, že odvolací soud se touto námitkou obviněného již zabýval a na str. 5 pod bodem 7. odůvodnění svého rozhodnutí rozvedl, jakým způsobem vypočetl výši škody, kterou obviněný svým jednáním způsobil. Z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu vyplývá, že do výše škody nezapočítal částku, která měla být hrazena za akci střecha Dubeč. Pokud jde o obviněným zpochybňovanou správnost faktur vystavených poškozenou společností, pak je třeba zdůraznit, že obviněný se k úhradě za provedené práce zavázal mandátní smlouvou, nemůže tedy tvrdit, že mu nevznikla žádná povinnost k úhradě faktur. Odvolací soud výši škody spočítal podle mandátní smlouvy (č. l. 20–28), přičemž vycházel z výkazu prací (č. l. 43–44), z vyfakturovaných hodin odečetl hodiny strávené prací na střeše Dubeč, shodl se s obviněným, který stejným způsobem vypočetl částku, která měla být hrazena, ve svém odvolání a dospěl k závěru, že obviněný byl povinen hradit odměnu ve výši 140 Kč na zaměstnance na hodinu, přičemž zaměstnanci byli tři, počet vykázaných hodin byl 315,5, proto obviněnému vznikla povinnost k úhradě částky ve výši 132 510 Kč, avšak obviněný již poškozené společnosti uhradil zálohu ve výši 73 500 Kč, proto po započtení této výše byla škoda vypočtena na částku 59 010 Kč. Obviněný však v dovolání nesouhlasí ani s tímto závěrem, primárně tvrdí, že mu žádná povinnost platit faktury nevznikla, že plnit z faktur oprávněně odmítl, a zpochybnil i výši částky, kterou měl poškozené společnosti zaplatit. Jeho argumenty jsou v tomto ohledu poněkud nejasné, bude proto na odvolacím soudu, aby objasnil podstatu námitky obviněného a vypořádal se s ní.
43. Namítal-li obviněný, že skutek pod bodem 2. výroku o vině rozsudku odvolacího soudu nebyl v obžalobě obsažen v takové šíři, v jaké jím byl odsouzen, čímž prý došlo k porušení obžalovací zásady, je třeba uvést, že problematika „totožnosti skutku“ je institutem nikoli trestního práva hmotného, nýbrž trestního práva procesního, neboť je upravena v ustanovení §220 tr. ř. a výhradu obviněného tak nelze podřadit pod jím uplatněný důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Přesto je vhodné pro úplnost dodat, že je třeba striktně rozlišovat odlišné pojmy „skutek“ a „popis skutku“. Skutek je to, co se ve vnějším světě objektivně stalo. Naproti tomu popis skutku je slovní formou, jejímž prostřednictvím se skutek odráží ve vyjadřovacích projevech lidské komunikace. Pro rozhodnutí orgánů činných v trestním řízení je významný samotný skutek a nikoli jeho popis, protože trestní stíhání se vede ohledně skutku a nikoli ohledně jeho popisu.
44. V souladu s obžalovací zásadou vyjádřenou v §2 odst. 8 tr. ř., která je dále rozvedena v ustanoveních §180 a §220 tr. ř., může soud rozhodnout jen o skutku, který je uveden v žalobním návrhu. Podle §176 odst. 2 tr. ř. může být obžaloba podána jen pro skutek, pro který bylo zahájeno trestní stíhání podle §160 tr. ř. Trestní stíhání lze zahájit za podmínek uvedených v §160 odst. 1 tr. ř. jen usnesením o zahájení trestního stíhání, jehož výrok musí obsahovat zejména popis skutku, ze kterého je osoba obviněna tak, aby nemohl být zaměněn s jiným. Zejména je tedy nutné uvést ty znaky, které dostatečně konkretizují skutek (přesné označení osoby obviněného, místo a čas kdy se skutek stal, způsob jeho provedení charakterizující jednání pachatele a jeho zavinění, následek a příp. další okolnosti, které jej charakterizují). Ve výroku usnesení o zahájení trestního stíhání však nemusí být v popisu skutku uvedeny veškeré skutečnosti, protože v době zahájení trestního stíhání nejsou ještě všechny okolnosti skutkového děje známy a prokázány (k tomu srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 1. 2007, sp. zn. 7 Tdo 1480/2006).
45. Nejvyšší soud v této souvislosti připomíná, že z obžalovací zásady rozvedené v ustanovení §220 odst. 1 tr. ř. a §220 odst. 3 tr. ř. vyplývá, že vázanost soudu obžalobou se týká pouze toho, o jakém skutku soud rozhoduje. Popisem skutku ve smyslu slovního vyjádření ani právní kvalifikací skutku v obžalobě soud není vázán, když povinnost soudu rozhodnout o žalovaném skutku neznamená povinnost převzít z obžaloby či návrhu na potrestání zcela popis skutku. Požadavek ustanovení §220 odst. 1 tr. ř., že soud může rozhodnout jen o skutku uvedeném v žalobním návrhu, totiž neznamená, že musí jít o naprostou shodu žalobního návrhu s výrokem rozsudku, neboť některé skutečnosti uvedené v žalobním návrhu mohou odpadnout a naproti tomu některé opět mohou přibýt, přičemž skutek, který je předmětem trestního řízení, projednává soud v celé šíři. Lze proto přihlížet i ke změnám skutkového stavu, k nimž došlo při projednávání věci před soudem. Protože podstatu skutku lze spatřovat především v jednání a v následku, který jím byl způsoben, bude totožnost skutku zachována, bude-li zachována alespoň totožnost jednání nebo totožnost následku. Přitom nemusí být jednání nebo následek popsány se všemi skutkovými okolnostmi shodně, postačí shoda částečná (k tomu srov. rozhodnutí publikovaná pod č. 1/1996-I., č. 9/1972, č. 52/1979, č. 17/1993 Sb. rozh. tr. aj.).
46. Lze tak shrnout, že totožnost skutku bude zachována za předpokladu, jestliže: a) je úplná shoda alespoň v jednání při rozdílném následku, b) je úplná shoda alespoň v následku při rozdílném jednání, c) jednání nebo následek (nebo obojí) jsou v případech uvedených pod písm. a) a b) alespoň částečně shodné, shoda ovšem musí být v podstatných okolnostech, jimiž se rozumí zejména skutkové okolnosti charakterizující jednání nebo následek z hlediska právní kvalifikace, která přichází v úvahu; podstatnými z tohoto hlediska nejsou ty skutkové okolnosti, které charakterizují jen zavinění či jiný znak subjektivní stránky činu (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. Komentář. II. díl., 5. vydání. Praha: C. H. Beck 2005, str. 1682).
47. S ohledem na uvedená východiska je nutné zdůraznit, že skutek popsaný v tzv. skutkové větě výroku o vině pod bodem 2. rozsudku odvolacího soudu je s výjimkou vypuštění některých zjištění a zároveň snížení vypočtené výše způsobené škody shodný se skutkem popsaným v žalobním návrhu (viz č. l. 85). O zachování totožnosti skutku tak nelze pochybovat a námitky obviněného jsou v tomto ohledu neopodstatněné.
48. Obviněný v dovolání brojil i proti výroku o trestu. Měl za to, že byla porušena zásada ne bis in idem , když při stanovení délky zkušební doby podmíněně odloženého trestu odnětí svobody nebylo respektováno pravidlo uvedené v §92 odst. 3 tr. zákoníku a nebyla zohledněna doba strávená ve vazbě.
49. Co se této výtky týče, Nejvyšší soud považuje za podstatné připomenout, že za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu důvodu dovolání uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu, apod. Uložení nepřiměřeně přísného, nebo naopak mírného trestu nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, uveřejněné pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).
50. Třebaže je námitka obviněného svou podstatou námitkou proti přiměřenosti uloženého trestu a nelze ji podřadit pod žádný z důvodů dovolání, lze poznamenat následující. Je pravdou, že i když vazba ve smyslu §67 a násl. tr. ř. není trestem, dochází jejím uvalením ke zbavení osobní svobody a k výraznému omezení dalších základních práv pachatele ještě před vynesením pravomocného odsuzujícího rozsudku. Navíc vazba může plnit některé úkoly podobně jako trest odnětí svobody (může např. zabránit pachateli v dalším páchání trestné činnosti, a tím chránit i ostatní občany), je vykonávána ve věznici stejně jako trest odnětí svobody a je pociťována jako stejně citelná újma na svobodě. Z toho důvodu je započítání vazby a trestu podle §92 odst. 1 a 2 tr. zákoníku obligatorní v tom smyslu, že pokud tomu odpovídá druh uloženého trestu, soud musí rozhodnout o započítání a nemá zde možnost volné úvahy ani co do rozsahu započítání, protože se vždy započítá celá doba vykonané vazby a celý vykonaný trest. Ustanovení §92 odst. 3 tr. zákoníku je pak subsidiární a uplatní se výlučně v případě, že není možné započítání podle §92 odst. 1 a 2 tr. zákoníku. Vazbu je možno započítat zpravidla jen do trestu odnětí svobody, do náhradního trestu odnětí svobody stanoveného za trest domácího vězení a za trest peněžitý nebo do trestu odnětí svobody, v který byl přeměněn nevykonaný trest obecně prospěšných prací nebo jeho nevykonaný zbytek, anebo do trestu odnětí svobody, jehož výkon byl nařízen poté, co se pachatel neosvědčil ve zkušební době podmíněného odsouzení a podmíněného odsouzení s dohledem. Není-li uložen takový druh trestu, přihlédne se k vytrpěné vazbě jen podle §92 odst. 3 tr. zákoníku. Toto ustanovení se tedy použije již při ukládání trestu, pokud není možné započítání vazby nebo trestu podle §92 odst. 1 tr. zákoníku ve vykonávacím řízení, takže je třeba stanovit druh a výměru trestu i s přiměřeným zřetelem na vykonanou vazbu nebo dříve uložený trest (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2008, sp. zn. 7 Tdo 1544/2008.). Započítání není možné, jestliže jsou druhy trestů, o jejichž započítání jde, svými účinky natolik odlišné, že mezi nimi nelze stanovit kvantitativní proporce tak, aby bylo možné jednoznačně a přesně stanovit, v jaké míře lze považovat nově uložený trest za již odpykaný předtím vykonanou vazbou nebo vykonaným jiným druhem trestu. Nezapočitatelnost vazby nebo trestu nelze vyvozovat pouze z jiného názvu ukládaného trestu. Proto se musí skutečnost, že soud přihlédl k vykonané vazbě a k vykonanému trestu, jejichž započítání není možné, zásadně projevit ve prospěch pachatele, neboť v souvislosti se spácháním téhož skutku už na pachatele působil výkon trestu jiného druhu nebo vazba. To by se mělo promítnout už při volbě druhu nově ukládaného trestu, který by měl být mírnější a pro pachatele méně citelný. Nebude-li možné uložit mírnější druh trestu (např. proto, že původní řízení skončilo příliš mírným potrestáním a nové řízení se koná z podnětu mimořádného opravného prostředku – dovolání podaného v neprospěch pachatele právě z toho důvodu), pak se postup podle §92 odst. 3 tr. zákoníku projeví ve výměře odstupňovatelného, nově ukládaného trestu. To bude znamenat uložení nižšího trestu, než jaký by připadal v úvahu, kdyby nebylo předchozího výkonu nezapočitatelného trestu či vazby. Přitom nutno přihlížet nejen k druhu a výměře nově uloženého a předtím vykonaného trestu, nýbrž i k tomu, do jaké míry již vykonaný trest (resp. vazba) působil na pachatele tak, aby se napravil a vedl řádný život. Skutečnost, že soud při ukládání nového trestu přihlédl k nezapočitatelnému trestu či vazbě, se výslovně neprojeví ve výroku o nově uloženém trestu, ale bude záležitostí odůvodnění rozsudku (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1118 až 1125). Na odvolacím soudu bude, aby při úvahách o druhu a výměře trestu přihlédl i k této námitce obviněného a v odůvodnění svého rozhodnutí se s ní vypořádal. Za stávajícího stavu, byl-li rozsudek odvolacího soudu zrušen v celém rozsahu, není výhrada obviněného relevantní.
51. Nejvyšší soud z podnětu dovolání podaných obviněným P. K. a ve prospěch obviněného i nejvyšším státním zástupcem podle §265k odst. 1 tr. ř. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 10. 2019, sp. zn. 5 To 310/2019, zrušil. Podle §265k odst. 2 tr. ř. současně zrušil také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. Městskému soudu v Praze přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Při novém rozhodování je soud vázán právním názorem, který v tomto usnesení vyslovil Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.). Rozhodnutí odvolacího soudu bylo zrušeno jen v důsledku dovolání podaných ve prospěch obviněného, takže v novém řízení nemůže dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch. Toto rozhodnutí učinil dovolací soud v neveřejném zasedání, neboť je zřejmé, že vady nelze odstranit ve veřejném zasedání [§265r odst. 1 písm. b) tr. ř.].
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 12. 2. 2020
JUDr. Věra Kůrková
předsedkyně senátu