ECLI:CZ:NSS:2020:4.AS.337.2018:84
sp. zn. 4 As 337/2018 - 84
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudkyň
Mgr. et Mgr. Lenky Bahýľové, Ph.D. a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Vysoké učení
technické v Brně, sídlem Antonínská 548/1, Brno, zast. Mgr. Janem Tejkalem, advokátem,
sídlem Helfertova 2040/13, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 8. 2016,
č. j. ÚOHS-R0139/2016/VZ-35678/2016/322/KBe, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 30 Af 105/2016 - 68,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Předmět řízení a jeho předcházející průběh
[1] Předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím (dále též jen „rozhodnutí
žalovaného“) rozhodl o rozkladu žalobce proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 28. 4. 2016, č. j. ÚOHS-S0112/2016/VZ-18309/2016/541/PDz
(dále též jen „rozhodnutí správního orgánu prvního stupně“) tak, že rozhodnutí správního
orgánu prvního stupně potvrdil a rozklad žalobce zamítl. Podle rozhodnutí správního orgánu
prvního stupně se žalobce jako zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle §120 odst. 1
písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též jen „zákon o veřejných
zakázkách“), za což mu byla podle §120 odst. 2 písm. a) téhož zákona uložena pokuta ve výši
100.000 Kč.
[2] Žalobce byl zadavatelem veřejné zakázky „Dodávka vybavení stacionární analytické
laboratoře technologií městského inženýrství“ v otevřeném zadávacím řízení. Předmětem plnění
této veřejné zakázky byla dle bodu 2.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace
„dodávka veškerého laboratorního vybavení pro tři laboratoře technologií městského inženýrství, včetně instalace
nábytku a příslušenství tak, aby celek tvořily tři zcela vybavené analytické laboratoře v rozsahu a souladu
se zadávacími podmínkami“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na částku
5.150.000 Kč. Žalobce dne 13. 10. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a dne
11. 12. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
[3] Podle rozhodnutí správního orgánu prvního stupně se žalobce dopustil správního deliktu
podle ustanovení §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že při zadávání
veřejné zakázky „Dodávka vybavení stacionární analytické laboratoře technologií městského
inženýrství“ v otevřeném řízení nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v §6 odst. 1
téhož zákona, když v rámci předmětu plnění uvedené veřejné zakázky poptával vedle plnění
spočívajícího v dodávce laboratorního příslušenství současně i plnění spočívající v dodávce
laboratorních přístrojů vymezené v příloze č. 2 „Podrobné technické specifikace jednotlivých
parametrů dodávky vybavení stacionární analytické laboratoře technologií městského inženýrství“
zadávací dokumentace položkami: „Chladnička pro uchovávání vzorků“, „Chladnička
pro laboratorní účely kombinovaná s mrazničkou“, „Odtahový box“, „Laboratorní sušárna“,
„Mycí a dezinfekční automat vč. zdroje tlakové demi vody“, „Laboratorní digestoř“,
„Spektrofotometr VIS“, „Analyzátor rozpuštěného organického uhlíku (toc) a dusíku (tn)
ve vodách a v pevných vzorcích“, „Skleněný destilační přístroj“, „Analytické váhy“, „Systém
na úpravu ultračisté vody“, „Souprava pro kontrolní měření BSK“, „Souprava pro stanovení
množství bioplynu“, „Řídící jednotka spektrometru“, „Laboratorní víceparametrový měřící
přístroj“, „Termoreaktor pro stanovení CHSK“ a „Mikroskop pro potřeby hydrobiologie“;
a plnění spočívající v dodávce laboratorního nábytku vymezené v příloze č. 2 „Podrobné
technické specifikace jednotlivých parametrů dodávky vybavení stacionární analytické laboratoře
technologií městského inženýrství“ zadávací dokumentace položkami: „Úložná skříň“,
„Laboratorní stůl s prostorem pro myčku“, „Jednostranný laboratorní stůl s výlevkou“,
„Laboratorní stůl“, „Pracovní židle“, „Oboustranný laboratorní stůl s výlevkou“ a „Stůl váhový“.
Tímto žalobce vymezil předmět plnění příliš široce a diskriminoval tak dodavatele, kteří by mohli
zajistit dodávku pouze některé z výše uvedených skupin zboží, avšak nikoli dodávku všech výše
uvedených skupin zboží, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky, a žalobce uzavřel dne 11. 12. 2014 smlouvu s vybraným uchazečem (výrok I.).
Dále se žalobce měl dopustit správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v §47,
v návaznosti na §6 odst. 1 téhož zákona, když v bodě II.1.6) „Společný slovník pro veřejné
zakázky (CPV)“ oznámení o zakázce klasifikoval dodávku, jež byla předmětem plnění veřejné
zakázky, podle referenční klasifikace kódem č. 39180000-7 – Laboratorní nábytek, přestože
tento kód neodpovídal celkovému rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento
postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a žalobce uzavřel dne 11. 12. 2014
smlouvu s vybraným uchazečem (výrok II.).
[4] Krajský soud v Brně v záhlaví označeným rozsudkem (dále též jen „napadený rozsudek“)
zamítl žalobu žalobce jako nedůvodnou. Ve vztahu k žalobním námitkám týkajícím
se nedostatečného posouzení předmětu veřejné zakázky a relevantního trhu ze strany žalovaného
krajský soud potvrdil závěr žalovaného, že v důsledku příliš široce vymezeného předmětu veřejné
zakázky mohlo podat nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla jednotlivá plnění
poptávána samostatně. Ve vztahu k námitkám směřujícím proti výroku II. rozhodnutí správního
orgánu prvního stupně pak krajský soud rovněž přisvědčil závěrům žalovaného, že povinností
žalobce bylo označit předmětnou zakázku příznačným CVP kódem, který by odpovídal
celkovému rozsahu plnění.
II. Obsah kasační stížnosti
[5] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) v kasační stížnosti navrhl, aby byl napadený rozsudek
zrušen a věc byla krajskému soudu vrácena k dalšímu řízení. V kasační stížnosti uplatnil stížní
důvody vymezené v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“).
[6] Stěžovatel předně uvedl, že zákon neukládá zadavatelům povinnost dělit veřejné zakázky,
ani neuvádí postup, jakým by měl zadavatel určit vhodnost rozdělení či nerozdělení veřejné
zakázky na části, resp. jakým způsobem by měl určit, zda veřejnou zakázku zadat prostřednictvím
více samostatných zadávacích řízení. Zákon v §98 odst. 1 zadavatelům toliko poskytuje možnost
veřejnou zakázku rozdělit na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.
Z takto upravené možnosti zadavatele veřejnou zakázku rozdělit na části však nelze dovozovat
žádnou povinnost. Stěžovatel tak považuje požadavek žalovaného na rozdělení zakázky na části
za rozporný s čl. 4 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“).
Jakkoli si je stěžovatel vědom judikatury k této problematice (např. rozsudek Krajského soudu
v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010 – 135), nesouhlasí s tím, že by se dopustil porušení
zásady (skryté) diskriminace.
[7] Přestože stěžovatel nepopírá skutečnost, že někteří z dodavatelů skutečně nemuseli
disponovat takovými prostředky, aby byli schopni účastnit se zadávacího řízení, nelze
generalizovat, že svým postupem vyloučil ze zadávacího řízení podstatnou část trhu. Stěžovatel
trvá na svém názoru, že předmět veřejné zakázky tvoří funkční celek, který mohl zcela legitimně
zadat v rámci jedné veřejné zakázky nerozdělené na části, a že byť vyloučil některé z dodavatelů
stanovením předmětu plnění, nedopustil se tím porušení zásady zákazu diskriminace při zadávání
veřejné zakázky. Je zcela běžným postupem, že v rámci zadávacích podmínek jsou nastavena
taková kritéria, jež nemohou naplnit všichni dodavatelé, a to z pohledu předmětu plnění nebo
podmínek požadované kvalifikace. Jedná se o zcela zákonný postup, jímž zadavatelé vylučují část
trhu ze zadávacího řízení, a to za účelem naplnění svých požadavků a potřeb. Pokud tedy
stěžovatel v zadávacích podmínkách vymezil předmět plnění, který nebyli schopni dodat všichni
dodavatelé dodávající jakékoli vybavení laboratoří, nelze to považovat za porušení zásady zákazu
diskriminace. Stěžovatel nastavil takováto kritéria, aby byl co nejvíce naplněn účel zadávané
veřejné zakázky, čímž bylo dodání veškerého vybavení do tří laboratoří tzv. „na klíč“.
[8] V této souvislosti stěžovatel odkázal na stanovisko ministerstva vnitra
1
, z něhož citoval
mj. obecný závěr, že „při vymezení jediné veřejné zakázky je třeba vždy přihlédnout k souvislostem věcným,
geografickým nebo časovým a popřípadě skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek
(např. sportovní areál, technologické centrum), a to ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce.“ Stěžovatel má
za to, že vybavení laboratoře by mělo být posuzováno shodně jako např. vybavení sportovního
areálu nebo technologického centra, tedy že se jedná o funkční celek, který je tvořen několika
na první pohled odlišnými součástmi, nicméně ty ve svém souhrnu tvoří komplexní celek,
který jako takový plní svůj konkrétní účel, tj. laboratoř. Na takto existující funkční celek
poptávaný v rámci veřejné zakázky je třeba nahlížet tak, že není nutno poptávat jej odděleně
v rámci více veřejných zakázek nebo ve veřejné zakázce rozdělené na části, ale společně v rámci
jedné, na části nerozdělené, veřejné zakázky (k tomu viz též rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 15. 10. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010 - 173).
[9] Při zadání veřejné zakázky je třeba zkoumat věcnou, časovou a místní souvislost,
přičemž v předmětném sporu jsou všechny tyto souvislosti naplněny, neboť stěžovatel v rámci
jedné veřejné zakázky požadoval dodání takových položek, které kompletně vybaví tři laboratorní
místnosti. Požadavek věcné souvislosti je naplněn s ohledem na to, že stěžovatel nepoptával
od sebe odlišné plnění ve smyslu účelu, tj. požadoval vybavení laboratoře. Místní a časová
souvislost plnění pak spočívá v tom, že stěžovatel požadoval plnění v rámci jedné budovy,
a to současně, zejm. s ohledem na své vlastní potřeby. K tomu stěžovatel dále citoval z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. 2 Afs 198/2006, a zdůraznil zejména
technologickou návaznost a skutečnost, že požadované plnění tvoří z ekonomického
1
Ministerstvo vnitra České republiky. Nejčastěji kladené dotazy k veřejným zakázkám IOP [online]. Dostupné z:
www.osf-mvcr.cz/file/3376_1_1 [cit. 11.12.2018].
a technického hlediska funkční celek (viz rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 5. 10. 2000
ve věci C-16/98, ze dne 14. 11. 2002 ve věci C-411/00 a ze dne 27. 10. 2005 ve spojených věcech
C-187/04 a C-188/04).
[10] Jak vyplývá z rozhodovací praxe žalovaného i soudů, zadavatel nejlépe ví, co má být
předmětem veřejné zakázky a jaký účel má veřejná zakázka splnit (srov. např. rozsudek Krajského
soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, č. j. 62 Af 57/2011 – 96). Podle stěžovatele mají být zadávací
podmínky nastaveny tak, aby korespondovaly s potřebami zadavatele a účelem veřejné zakázky
(§44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách), nikoli aby byly co nejpříznivější pro co možná
nejširší okruh dodavatelů. Pokud by stěžovatel vycházel z toho, že předmět veřejné zakázky byl
v zadávací dokumentaci stanoven příliš široce a že veřejná zakázka měla být rozdělena na části
tak, aby nebyli vyloučeni dodavatelé, kteří poskytují toliko část požadovaného předmětu veřejné
zakázky, musel by rozdělit veřejnou zakázku na několik desítek částí (22 částí, které blíže
specifikoval, resp. při úvahách ad absurdum až 73 částí), neboť ne každý dodavatel je ochoten sám
zajistit jejich komplexní dodání. Tato situace ovšem dostává stěžovatele do absurdního postavení,
neboť aby vyhověl co největšímu množství subjektů působících na trhu s laboratorním
vybavením, musel by jednotlivé přístroje poptávat samostatně, aby vyhověl všem těmto
subjektům a zajistil jim účast v zadávacím řízení. Tím by se však stěžovatel jako zadavatel
vystavoval riziku, že nabídku nepodá žádný dodavatel, neboť podání nabídky pouze do jedné
části veřejné zakázky by nemusela být pro dodavatele lukrativní, resp. z opačného pohledu
by se jednalo pro dodavatele o nepřiměřenou administrativní zátěž.
[11] Závěrem krajského soudu i žalovaného bylo, že stěžovatel neměl mj. společně poptávat
laboratorní nábytek, který je schopen zhotovit širší okruh dodavatelů, a laboratorní přístroje,
jejichž dodání je schopno zajistit méně dodavatelů. Stěžovatel upozornil na skutečnost,
že laboratorní nábytek nelze generalizovat jakožto standardní spotřební nábytek, který je schopen
dodat kterýkoli dodavatel poskytující nábytek. Jedná se o specializovaný typ zboží, a proto jej
stěžovatel poptával společně s ostatním laboratorním vybavením, aby byl naplněn účel veřejné
zakázky. Z hlediska potřeb stěžovatele bylo podstatné, aby veškeré plnění bylo dodáno
kompatibilně a vcelku. Tato kompatibilita (byť ji stěžovatel výslovně nespecifikoval v zadávací
dokumentaci – s ohledem na předchozí objektivní nemožnost znalosti některých technických
parametrů) vyplývá zcela očividně z charakteru jednotlivých požadovaných položek
(např. poptával-li stěžovatel „Laboratorní stůl s prostorem pro myčku“ a „Mycí a dezinfekční
automat vč. zdroje tlakové demi vody“).
[12] Zadávací podmínky nebyly stanoveny tak, že by bránily dodavatelům v účasti v zadávacím
řízení, ale pouze jej pro některé dodavatele činily „měně atraktivním“, čímž se však nedopustil
(skryté) diskriminace; nebránil totiž v účasti značnému množství dodavatelů, tj. nevyloučil
podstatnou část trhu. Jen takové zjištění by mohlo vést k závěru o splnění podmínky pro uložení
pokuty podle §120 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, což se však nestalo. Žalovaný
ani krajský soud neodůvodnili, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně mohlo
dojít, a zda tedy stěžovatel naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. V tomto
ohledu nebyl ze strany správního orgánu zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti
(viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2010, sp. zn. 4 Ads 44/2010).
[13] Výklad žalovaného a krajského soudu směřuje podle stěžovatele k tomu, že porušení
zákona o veřejných zakázkách samo o sobě může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
neboť jen ze závěru o porušení zákona je vyvozován závěr o možnosti podstatného ovlivnění
nejvhodnější nabídky. Takový postup je podle stěžovatele v rozporu se zákonem o veřejných
zakázkách, se zásadami správního trestání (zásada materiální pravdy, zásada vyhledávací
či pravidlo in dubio pro reo) i správního řízení obecně, neboť jeho důsledkem je extenzivní výklad
§120 odst. 1 písm. a) zákona v neprospěch stěžovatele (obviněného ve smyslu čl. 7 Evropské
úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod). Ve správním řízení nebylo dostatečně
zjišťováno, zda tvrzené porušené zákona o veřejných zakázkách mohlo skutečně podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda je tato možnost reálná a za běžného chodu věcí
do značné míry předpokládatelná.
[14] Stěžovatel dále poukázal na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
který upřednostňuje (v souladu se shora odkazovanou judikaturou Soudního dvora EU) hledisko
funkčního celku před souvislostí věcnou, což je oproti zákonu o veřejných zakázkách
jednoznačný posun. V této souvislosti stěžovatel upozornil na to, že žalovaný, resp. krajský soud,
měl přihlédnout k pozdější právní úpravě, je-li tato úprava ve prospěch stěžovatele (viz čl. 40
odst. 6 Listiny), a tuto námitku podpořil rozsáhlou citací judikatury (rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, sp. zn. 3 As 57/2004, ze dne 13. 6. 2008,
sp. zn. 2 As 9/2008, ze dne 9. 8. 2012, sp. zn. 9 As 34/2012, a zejména ze dne 21. 3. 2012,
sp. zn. 5 Afs 68/2011, jakož i související rozsudky z oblasti trestního práva, např. usnesení
Nejvyššího soudu ze dne 27. 10. 2010, sp. zn. 8 Tdo 697/2010). Podle stěžovatele krajský soud
nezkoumal, zda současná právní úprava není pro stěžovatele příznivější, byť k tomu měl
přistoupit, aniž by to stěžovatel v žalobě namítal; k tomu stěžovatel citoval z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 7. 2008, sp. zn. 2 As 9/2008, a usnesení rozšířeného
senátu téhož soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 5 As 104/2013.
[15] Stěžovatel dále uvedl, že rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 – 135,
na nějž krajský soud poukázal v napadeném rozsudku v rámci argumentace o široce stanoveném
předmětu veřejné zakázky, řešil skutkově odlišný případ, neboť v nyní posuzované věci předmět
plnění veřejné zakázky nepodléhá (ani z části) jakémukoli povolení k nakládání s takovým
předmětem, a tedy nemůže dojít k situaci, kdy by stěžovatel vyloučil podstatnou část trhu
nerozdělením veřejné zakázky. Postup krajského soudu tak stěžovatel považuje za rozporný
s právem na spravedlivý proces.
[16] Rozhodnutí, že zadavatel porušil zákon příliš širokým stanovením předmětu veřejné
zakázky, by mělo být podle stěžovatele činěno až za předpokladu, že ze strany zadavatele dojde
ke skutečnému excesu spočívajícím v poptávání zcela odlišných předmětů plnění v rámci jedné
veřejné zakázky (příkladmo lze uvést veřejnou zakázku poptávající společně dodávku počítačů
s příslušenstvím a současně gastro vybavení kuchyně). Stěžovatel má za to, že jeho jednání
v žádném ohledu excesivní nebylo a extenzivním výkladem zákona došlo krajským soudem
a žalovaným k nesprávnému právnímu posouzení věci.
[17] Stěžovatel již v žalobě uvedl výčet dodavatelů, kteří standardně poskytují komplexně celý
soubor položek požadovaných v technické specifikaci předmětu plnění. Stěžovatel tímto krokem
nicméně nezvýhodňoval tyto dodavatele před ostatními dodavateli, kteří by byli schopni splnit
pouze část veřejné zakázky, pouze konstatoval, že stanovením zadávacích podmínek nejednal
excesivně, když si byl vědom toho, že na trhu se pohybuje větší množství dodavatelů, kteří jsou
schopni v rámci svého podnikání vybavit laboratorní místnosti dle jeho požadavků. Ostatním
dodavatelům však nic nebránilo, aby si tu část předmětu plnění, jež nebyli schopni zajistit
vlastními zdroji a kapacitami, pořídili od jiných dodavatelů a následně sami s takto pořízeným
zbožím splnili předmět veřejné zakázky jako celku. To, že žádný z dodavatelů se takto nerozhodl
postupovat, nemůže být přičítáno k tíži stěžovatele, ale toliko k tíži těchto dodavatelů, kteří nebyli
ochotni pro zapojení se do soutěže o veřejnou zakázku se jakkoli iniciativně snažit o splnění
všech podmínek stanovených stěžovatelem.
[18] K závěrům žalovaného a krajského soudu ve věci volby CPV kódu stěžovatel uvedl,
že kód byl zvolen správně, neboť jím označil jednu z částí veřejné zakázky. Formulář k oznámení
o zahájení zadávacího řízení neumožňuje uvést širší škálu CPV kódů, jimiž by byl stěžovatel
schopen co nejvíce obsáhnout celý předmět plnění veřejné zakázky. Stěžovatel tak byl nucen
zvolit jen jeden z nich. Celý předmět veřejné zakázky byl zcela jasně a určitě vymezen názvem
veřejné zakázky „Dodávka vybavení stacionární analytické laboratoře technologií městského
inženýrství“ a dále i podrobným popisem předmětu veřejné zakázky a jejího účelu v zadávací
dokumentaci. Stěžovatel si stojí za svým názorem, že dodavatelé byli schopni určit předmět
plnění ze samotného názvu veřejné zakázky a jejího popisu v zadávací dokumentaci, přičemž toto
je z hlediska stanovení předmětu veřejné zakázky stěžejní (shodně viz rozsudek Krajského soudu
v Brně ze dne 30. 3. 2015, č. j. 62 Af 80/2012 – 110).
[19] Stěžovatel má tedy za to, že povinnost uloženou v §47 zákona o veřejných zakázkách
neporušil, a proto je nutno považovat uloženou pokutu za nepřiměřenou a neopodstatněnou.
K tomu dále uvedl, že přiléhavých CPV kódů pro jednotlivé položky předmětu plnění veřejné
zakázky je velké množství, a proto rozhodl, že jako hlavní CPV kód stanoví Laboratorní nábytek,
a to také z toho důvodu, že obsahuje ve svém názvu pojem „laboratorní“, což je dle názoru
stěžovatele podstatná informace pro všechny dodavatele, jejichž předmětem podnikání je právě
dodávání laboratorního vybavení. Nelze tedy říci, že byť CPV kód nebyl stanoven s ohledem
na poměrnou část předpokládané hodnoty daného plnění přesně, došlo tím k omezení
dodavatelů, kteří se o veřejné zakázce mohli dozvědět. V průběhu zadávacího řízení nadto nebyla
vznesena žádná námitka na postup stěžovatele, a to od žádného z dodavatelů, kteří si zadávací
dokumentaci stáhli, nicméně dospěli k závěru, že nabídku (ať už z jakéhokoli důvodu) nepodají
a soutěže o veřejnou zakázku se nezúčastní. Kdyby stěžovatel pochybil a určil by pro veřejnou
zakázku nesprávný CPV kód, jistě by nedošlo k takovému množství stažení zadávací
dokumentace. Skutečnost, že nabídku podalo méně dodavatelů, než kolik dodavatelů si stáhlo
zadávací dokumentaci, nemůže mít rozhodující vliv pro to, zda byl předmět veřejné
zakázky stanoven příliš široce, nebo že stěžovatel nesprávně uvedl CPV kód. Na podporu
své argumentace stěžovatel rozsáhle citoval z rozhodnutí žalovaného ze dne 22. 3. 2011,
č. j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-1829/2011/310.
[20] Stěžovatel dále podotkl, že krajský soud se nevypořádal s námitkou nepřiměřenosti
pokuty. K tomu předestřel úvahu o tom, že při rozdělení zakázky do 22 částí by se jednalo
o 22 veřejných zakázek malého rozsahu, jejichž zadání by nebyl povinen podřídit zákonnému
režimu a jeho postup by tak nepodléhal dohledu žalovaného. Při respektování závěru krajského
soudu a žalovaného, že jednotlivé požadované předměty nejsou vzájemně propojeny, a tedy
netvoří funkční celek, by se totiž jednotlivé části veřejné zakázky nesčítaly (srov. §13 odst. 4
zákona o veřejných zakázkách). Z tohoto hlediska, a dále s ohledem na výnos stěžovatele za rok
2014 i předpokládanou (a realizovanou) hodnotu veřejné zakázky, stěžovatel vnímá pokutu
ve výši 100.000 Kč jako nespravedlivou a nepřiměřenou; pokuta by tak měla být snížena,
resp. zcela zrušena.
III. Vyjádření žalovaného
[21] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že právní názor krajského soudu
a závěry napadeného rozsudku považuje za správné a zákonné. K povinnosti stěžovatele rozdělit
zakázku na části odkázal na §6 zákona o veřejných zakázkách, v němž je vyjádřena zásada
transparentnosti, zákazu diskriminace a zásada rovného zacházení, dále na odůvodnění svého
rozhodnutí a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010 – 135, s tím,
že ústavní zásada vyjádření v čl. 4 Listiny porušena nebyla. Institut rozdělení veřejné zakázky
na části je pak zakotven v §98 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
[22] Žalovaný nerozporuje tvrzení žalobce, že byl poptáván jeden funkční celek.
Tato skutečnost však automaticky neznamená, že v daném případě nelze veřejnou zakázku
rozdělit na části. Při pohledu na judikaturu ve vztahu k doktríně funkčního celku (viz např.
rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 8. 2011, č. j. 62 Af 33/2010 - 48, který byl následně
potvrzen rozsudkem NSS ze dne 26. 4. 2012, č. j. 2 Afs 71/2011 - 93, nebo rozsudek Krajského
soudu v Brně ze dne 15. 9. 2011, č. j. 62 Ca 44/2009 - 75, jehož závěry nebyly ze strany NSS
rozsudkem ze dne 21. 3. 2012, č. j. 5 Afs 68/2011 – 99, zpochybněny, neboť ke zrušení rozsudku
krajského soudu došlo z důvodu existence příznivější právní úpravy), je patrné, že se systematicky
váže k určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která dále předurčuje postup zadavatele,
tedy zda bude postupovat v „přísnějších“ režimech zadávacího řízení, nebo zda naplňuje
podmínky pro použití „mírnějšího“ postupu (např. režim veřejné zakázky malého rozsahu).
Zjednodušeně totiž platí, že pokud předměty několika veřejných zakázek tvoří jeden funkční
celek, je rozhodující pro určení postupu zadavatele součet předpokládaných hodnot všech
takových veřejných zakázek. Tímto způsobem se má předcházet protizákonnému rozdělování
veřejných zakázek, kdy by jedna veřejná zakázka byla rozdělena na deset dílčích veřejných
zakázek, které by s ohledem na jednotlivé předpokládané hodnoty mohly být zadány
např. v režimu zakázek malého rozsahu, tedy mimo režim zadávacího řízení.
[23] Neplatí však, že pokud předměty veřejných zakázek tvoří jeden funkční celek,
takový předmět nemůže být rozdělen na části. Toto je ostatně patrné i z rozsudku krajského
soudu ze dne 15. 10. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010 - 173, na který mj. odkazuje i stěžovatel. K závěru,
že předmět veřejné zakázky nemůže být rozdělen na části, lze dospět například v situaci,
kdy je rozdělení veřejné zakázky na části vyloučeno z důvodu absolutní kompatibility dílčích částí
předmětu veřejné zakázky. Stěžovatel v daném případě žádné požadavky na kompatibilitu dílčích
částí předmětu veřejné zakázky (tedy například kompatibilitu mezi laboratorním nábytkem
a laboratorními přístroji) v zadávacích podmínkách nevymezil a uvedené zjištění během
správního řízení ani nerozporoval, pročež nelze hovořit o tom, že by předmět veřejné zakázky byl
nedělitelný. Napadený rozsudek a v něm uvedené právní názory následují již existující
rozhodovací praxi ve vztahu k rozdělování příliš široce vymezených předmětů plnění veřejných
zakázek na části za účelem zachování, resp. rozšíření hospodářské soutěže (viz rozsudek
Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010 - 135).
[24] Lze souhlasit se stěžovatelem v tom, že zadavatelé nejsou povinni v zadávací
dokumentaci uvést veškeré myslitelné specifikace předmětu veřejné zakázky a že se v tomto
smyslu mohou spolehnout na to, že dodavatelé disponují jistou mírou odborných znalostí
a zkušeností (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008 - 103
nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 10. 2011, č. j. 7 Afs 66/2010 - 232).
Otázkou však zůstává, jestli lze odkazem na odborné znalosti dodavatelů překlenout to,
že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje, že některé části plnění mají být kompatibilní.
Také nelze vyloučit, že uvedený požadavek zadavatele mohl být splněn i v případě,
kdy by jednotlivé části předmětu veřejné zakázky realizovali rozdílní dodavatelé. Pokud
by zadavatel v zadávacích podmínkách kupříkladu stanovil, že konkrétní laboratorní přístroje
a konkrétní laboratorní nábytek mají být kompatibilní, taková podmínka mohla být splněna
i když by veřejnou zakázku realizovalo několik dodavatelů. Taktéž není vyloučeno,
aby si zadavatel v zadávacích podmínkách vynutil to, že jednotliví dodavatelé spolu budou
komunikovat (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0147/2017/VZ-
35402/2017/322/JSu, kde je posuzován postup zadavatele, který v zadávacích podmínkách
stanovil i povinnosti dodavatelů komunikovat s dosavadním provozovatelem IT systému).
[25] Povinnost kladená na bedra zadavatele ze strany žalovaného nestanoví, že by veřejná
zakázka měla být zadávána po co možná nejmenších částech. Povinnost nepostupovat
diskriminačně stanoví, že by mělo docházet k omezení hospodářské soutěže v co nejmenší míře
a v tomto ohledu lze souhlasit se stěžovatelem, že rozdělení veřejné zakázky na 73 částí,
kdy každá část reflektuje konkrétní kus poptávaného příslušenství, nábytku nebo přístroje,
by se neprojevilo na otevřenosti zadávacího řízení, neboť by dodavatelům vznikaly
administrativní náklady v nepoměrné výši k předpokládané hodnotě plnění dílčích částí veřejné
zakázky. Povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části by měla být splněna v té míře,
kdy je hospodářská soutěž omezena pouze nezbytně a potřeby zadavatele jsou dostatečně
naplněny. Stěžovatelem prezentovaný absurdní stav nenaplňuje ani jeden z uvedených parametrů,
a proto nemůže být výsledkem aplikace právního názoru žalovaného, který posvětil krajský soud.
Zadavatel nevymezil požadavek na kompatibilitu dílčích částí předmětu veřejné zakázky, a pokud
by ji vymezil, ani takové vymezení nutně nevylučovalo rozdělení veřejné zakázky na části; nelze
proto hovořit o tom, že by předmět plnění veřejné zakázky byl nedělitelný. Námitkám
stěžovatele, dle kterých nemohl rozdělit předmět plnění veřejné zakázky na části, tak nelze
přitakat.
[26] K námitce týkající se porušení zásady materiální pravdy žalovaný přisvědčil,
že pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle zákona o veřejných zakázkách je nutno,
aby zákonem rozporný postup zadavatele měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Uvedený vliv
může být obecně dvojího druhu. Lze tak uvažovat o vlivu dovnitř zadávacího řízení,
kdy je určitelný okruh účastníků zadávacího řízení, kteří mohli být postupem zadavatele
ovlivněni, nebo o vlivu vně zadávacího řízení. V takovém případě nelze určit okruh subjektů,
kteří mohli být postupem zadavatele ovlivněni, pročež nelze ani zcela jednoznačně určit vliv
postupu zadavatele. Právě s ohledem na druhý případ vlivu bylo judikatorně
dovozeno, že v takovém případě postačuje pouze potencialita, že postup zadavatele mohl mít
vliv na výběr nejvhodnější nabídky (viz např. rozsudek krajského soudu ze dne 20. 3. 2012,
č. j. 62 Af 58/2010 - 159). Pokud tedy žalovaný dovodil, že stěžovatel postupoval v rozporu se
zákonem, neboť svým postupem omezil hospodářskou soutěž, může tím dojít i k prokázání
potenciality vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož vliv postupu
zadavatele se v tomto případě projevuje právě omezením okruhu dodavatelů, kteří se mohli
o veřejnou zakázku hypoteticky ucházet. Žalovaný k tomu odkázal zejména na bod 37. a 38.
odůvodnění napadeného rozsudku s tím, že nelze souhlasit se stěžovatelem, že by žalovaný
nedostatečně prokázal potencialitu vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky.
[27] K argumentaci stěžovatele, že krajský soud byl povinen přihlédnout k zákonu
č. 134/2016 Sb., neboť ten představuje pro stěžovatele příznivější právní úpravu, kterou je nutno
aplikovat, žalovaný uvedl, že nesouhlasí s tím, že by tento zákon obsahoval pro stěžovatele
příznivější právní úpravu. Stěžovatel neuvedl, v čem konkrétně spatřuje danou příznivost, zřejmě
ji spatřuje ve vymezení předmětu plnění veřejné zakázky a aplikovatelnosti doktríny funkčního
celku. Nicméně jak již bylo uvedeno výše, skutečnost, že předmět veřejné zakázky tvoří jeden
funkční celek, nutně nevylučuje jeho zadávání v částech. V tomto ohledu tak námitka stěžovatele
postrádá relevanci.
[28] Jelikož oba zákony vymezují generální skutkovou podstatu správního deliktu,
resp. přestupku, totožně, nelze v tomto ohledu hovořit o tom, že by zákon č. 134/2016 Sb.
byl vůči zákonu o veřejných zakázkách příznivější právní úpravou, která by měla být aplikována.
Dále lze uvést, že §101 zákona č. 134/2016 Sb. a §98 zákona o veřejných zakázkách mají
na situaci stěžovatele stejný dopad, neboť v obou případech je v tomto ustanovení reflektována
možnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části, nicméně oba právní předpisy upravují
základní zásady zadávání veřejných zakázek stejným způsobem (srov. §6 zákona o veřejných
zakázkách a §6 zákona č. 134/2016 Sb.), proto ani v této rovině tak nepředstavuje zákon
č. 134/2016 Sb. oproti zákonu o veřejných zakázkách příznivější právní úpravu. Je možno
dokonce konstatovat, že zákon č. 134/2016 Sb. oproti zákonu o veřejných zakázkách klade větší
akcent na rozdělování veřejných zakázek na části, neboť ze srovnání §85 zákona o veřejných
zakázkách a §217 zákona č. 134/2016 Sb. je patrné, že dle zákona o veřejných zakázkách neměl
zadavatel povinnost v písemné zprávě uvádět důvody, proč nerozdělil nadlimitní veřejnou
zakázku na části, k čemuž je dle zákona č. 134/2016 Sb. povinen [viz §217 odst. 2 písm. m)
zákona č. 134/2016 Sb.]. Pokud tedy zadavatel postupující podle zákona č. 134/2016 Sb.
nerozdělí nadlimitní veřejnou zakázku na části, přibývá mu tím další povinnost svůj postup
odůvodnit v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, včetně zásady
transparentnosti, dle které musí být z úkonů zadavatele čitelné, proč je učinil.
[29] I ve vztahu k výši uložené pokuty je právní úprava obsažená v zákoně o veřejných
zakázkách a zákoně č. 134/2016 Sb. totožná, neboť v obou případech se za přestupek
naplňující generální skutkovou podstatu uloží pokuta ve výši 10% z ceny veřejné zakázky,
nebo do 20.000.000 Kč. Ani v tomto ohledu tak zákon č. 134/2016 Sb. není příznivější právní
úpravou ve vztahu k zákonu o veřejných zakázkách. Žalovaný dodal, že stěžovatel příznivost
zákona č. 134/2016 Sb. oproti zákonu o veřejných zakázkách v žalobě nenamítal, i když měl
tu možnost.
[30] K pochybení stěžovatele při volbě CPV kódu žalovaný plně odkázal na svá rozhodnutí
a vyjádření k žalobě. K tomu poukázal na to, že uvedeného pochybení se stěžovatel mohl
vyvarovat právě rozdělením veřejné zakázky na části, kdy ke každé části mohl přiřadit samostatný
CPV kód, a tak mohl plně obsáhnout jednotlivé celky plnění veřejné zakázky. Stěžovatelem
odkazovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 3. 2015, č. j. 62 Af 80/2012 - 110,
reaguje na zcela odlišný skutkový stav, přičemž se z něj nepodává, že by nesprávné uvedení CPV
kódu nemohlo ovlivnit okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku budou ucházet. Stále platí,
že CPV kód má relevanci zejména ve vztahu k zahraničním dodavatelům, neboť pro tyto může
představovat prvotní a často i jediné vodítko pro rozhodnutí, zda se o takovou veřejnou zakázku
bude zajímat a zda se o ni následně bude i ucházet. CPV kódy v tomto smyslu představují
komunikační nástroj, který není stižen potenciální jazykovou bariérou mezi tuzemskými
zadavateli a zahraničními dodavateli a jeho nesprávné použití může nepochybně vést k vyloučení
okruhu zahraničních dodavatelů z účasti na zadávacím řízení.
[31] Stěžovatel neposkytl žádný konkrétní důkaz, proč by se dodavatelé například
laboratorních přístrojů měli zajímat o veřejnou zakázku, která je označena CPV kódem
pro laboratorní nábytek. Stěžovatel v tomto smyslu patrně přikládá příliš velkou váhu tomu,
že oba typizované předměty veřejných zakázek obsahují tentýž termín „laboratorní“.
Je pravděpodobnější, že dodavatelé například laboratorních přístrojů, se budou zajímat o veřejné
zakázky, jejichž předmětem je právě pořízení laboratorních přístrojů, a že nebudou mrhat časem
a vlastními zdroji na seznámení se zakázkou, jejíž CPV označení obsahuje slovo „laboratorní“.
Argument stěžovatele, že musel použít správný CPV kód, neboť si velké množství subjektů
stáhlo zadávací dokumentaci, rovněž postrádá relevanci, neboť nijak nevyvrací závěr žalovaného,
že při použití vhodněji zvoleného CPV kódu mohl být zájem o veřejnou zakázku větší. V nyní
řešeném případě stěžovatel mohl vybírat z několika CPV kódů, ale rozhodl se pro ten,
který reflektuje toliko 6 % z hodnoty celkového poptávaného plnění.
[32] K námitce směřující do výše uložené pokuty žalovaný uvedl, že stěžovatel v žalobě
neuvedl, proč by uložená pokuta měla být považována za nepřiměřenou.
IV. Posouzení kasační stížnosti
[33] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí,
proti němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatel je v souladu s §105
odst. 2 s. ř. s. zastoupen advokátem. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační
stížnosti v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů.
Neshledal přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední
povinnosti.
[34] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval tvrzenou nepřezkoumatelností napadeného
rozsudku. Tuto vadu stěžovatel namítl v obecné rovině a konkrétně ji spojil pouze s námitkou,
že se krajský soud nezabýval nepřiměřeností uložené pokuty. Vzhledem k tomu, že stěžovatel
tuto námitku v řízení před správním soudem vůbec neuplatnil, a s ohledem na to, že případná
nepřiměřenost pokuty rozhodnutí o přestupku zároveň není vadou rozhodnutí, k níž by musel
správní soud přihlížet z úřední povinnosti, napadený rozsudek nelze považovat
za nepřezkoumatelný z důvodu, že taková (neuplatněná) námitka nebyla vypořádána.
[35] Nejvyšší správní soud se následně zabýval námitkou stěžovatele, že krajský soud
neposuzoval aplikaci právní úpravy, která je pro stěžovatele příznivější. Krajský soud je totiž
povinen i bez návrhu zrušit rozhodnutí správního orgánu o přestupku (deliktu) v případě,
že po vydání napadeného rozhodnutí došlo ke změně právní úpravy, podle níž by postižené
jednání již nebylo trestné, či jíž byla zmírněna sankce za něj stanovená (viz usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 – 46,
č. 3528/2017 Sb. NSS). Je pravdou, že v době spáchání správního deliktu byl účinný zákon
č. 137/2006 Sb., který byl po vydání rozhodnutí žalovaného (s účinností ode dne 1. 10. 2016)
nahrazen zákonem č. 134/2016 Sb., přičemž krajský soud se v napadeném rozhodnutí
výslovně nezabýval nutností aplikace zásady vyjádřené ve větě druhé čl. 40 odst. 6 Listiny,
podle níž se trestnost činu posoudí a trest ukládá podle právní úpravy, která nabyla účinnosti
až poté, kdy byl trestný čin spáchán, je-li to pro pachatele příznivější.
[36] Absence úvah o aplikaci uvedeného ústavního pravidla by byla důvodem ke zrušení
rozsudku krajského soudu za situace, kdy by po právní moci rozhodnutí o přestupku (deliktu)
materiálně skutečně došlo ke změně právní úpravy, tj. kdy by došlo ke změně trestnosti
postiženého jednání či ke zmírnění sankce, jež je za takové jednání stanovena a v důsledku této
změny by byly na místě úvahy o aplikaci čl. 40 odst. 6 Listiny (shodně rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 23. 11. 2017, č. j. 9 As 51/2017 – 41). Tak tomu však v posuzované věci
nebylo.
[37] Podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí správního
deliktu „tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně
ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. Podle §268
odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. se zadavatel dopustí spáchání přestupku tím, že „nedodrží
pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté,
přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou
zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou“.
Z uvedeného srovnání je zřejmé, že skutková podstata původního správního deliktu je součástí
nového zákona o zadávání veřejných zakázek, byť v určitém mírně pozměněném znění.
Co se týká výše uložené pokuty, právní úprava obsažená v zákoně o veřejných zakázkách
a zákoně č. 134/2016 Sb. je totožná, neboť jak dle §120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách, tak dle §268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. se za přestupek naplňující
generální skutkovou podstatu uloží pokuta ve výši 10 % z ceny veřejné zakázky,
nebo do 20.000.000 Kč. V tomto ohledu se tak o příznivější právní úpravu pro stěžovatele
nejedná.
[38] Jak uvedl již žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti, zákon o veřejných zakázkách
i zákon č. 134/2016 Sb. obdobným způsobem zakotvují možnost zadavatele rozdělit veřejnou
zakázku na části, a to při zachování shodných zásad zadávání veřejných zakázek (srov. §6 zákona
o veřejných zakázkách a §6 zákona č. 134/2016 Sb.); ani z tohoto hlediska tak nepředstavuje
zákon č. 134/2016 Sb. oproti zákonu o veřejných zakázkách příznivější právní úpravu. Relevantní
je rovněž poukaz žalovaného na novou povinnost zadavatele v písemné zprávě
odůvodnit, proč nerozdělil nadlimitní veřejnou zakázku na části [§217 odst. 2 písm. m) zákona
č. 134/2016 Sb. ve srovnání s §85 zákona o veřejných zakázkách].
[39] Podle stěžovatele nová právní úprava „jednoznačně obsahuje úpravu zdůrazňující širší vymezení
předmětu veřejné zakázky v souladu se shora citovanou judikaturou SD EU“. Nová právní úprava však
(obdobně jako tomu bylo dle právní úpravy původní) nevylučuje možnost zadavatele rozdělit
veřejnou zakázku, jejíž předmět tvoří jeden funkční celek, na části, pokud by tímto postupem
měla být zajištěna povinnost zadavatele dostát zásadám vymezeným v §6 zákona (k tomu viz
níže). Stěžovatelem odkazovaná judikatura Soudního dvora EU se nezabývala povinností
zadavatele rozdělit jednu veřejnou zakázku na části, nýbrž řešila otázku, kdy lze více plnění
podřadit pod jedinou zakázku. Stěžovatel neuvádí, jakým způsobem se existence této judikatury
projevila v nové právní úpravě, resp. jak by mohla dopadnout na výklad relevantních ustanovení
právní úpravy týkající se zadávání veřejných zakázek, která – jak bylo shora vyloženo – zůstala
stejná. Námitku stěžovatele směřující do absence úvah krajského soudu o možné aplikaci
pro stěžovatele příznivější právní úpravy tak Nejvyšší správní soud vyhodnotil jako nedůvodnou,
neboť právní úprava zakotvená v zákoně č. 134/2016 Sb. by nezajistila příznivější posouzení věci
stěžovatele.
[40] Nejvyšší správní soud se následně zabýval dalšími námitkami stěžovatele. Ten v úvodu
kasační stížnosti na jednu stranu uváděl, že zákon zadavatelům neukládá povinnost dělit veřejné
zakázky, na druhou stranu však vyslovil souhlas s judikaturou, která takovou povinnost dovodila
za situace, kdy by se opačným postupem zadavatel dopustil (skryté) diskriminace. Podstata této
námitky stěžovatele je tedy v tom, že v posuzované věci nebyl povinen k rozdělení zakázky
na dílčí části, neboť nerozdělením zakázky se nedopustil diskriminačního jednání.
[41] Krajský soud v napadeném rozsudku případně odkázal a citoval z rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, č. 1771/2009 Sb. NSS, v němž byl
zdůrazněn cíl §6 zákona o veřejných zakázkách, jímž je zajištění hospodárnosti, efektivity
a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Požadovaných kvalit bude nakládání s veřejnými
prostředky dosahovat při zajištění hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli. Podstatou
zásady zákazu diskriminace (včetně tzv. skryté diskriminace) je zabránit poškozování hospodářské
soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. S tím pak zcela koresponduje výchozí úvaha
krajského soudu v napadeném rozsudku (bod 23), že skrytou diskriminaci může způsobit
též příliš široké vymezení předmětu jedné veřejné zakázky. Takto vymezený předmět zakázky
totiž může diskriminovat ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nejsou
však schopni nabídnout plnění všechna. Jedním z aspektů vedoucích k nutnosti umožnit dílčí
plnění v rámci jedné veřejné zakázky je i předpoklad, že za plnění po částech bude zadavatel
v součtu platit nižší cenu. K tomu zpravidla bude docházet v situaci, kdy rozdělení veřejné
zakázky na části může přinést více nabídek a z toho vyplývající nižší nabídkovou
cenu (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010 – 135,
pozn. soudu – kasační stížnost proti tomuto rozsudku byla zamítnuta rozsudkem Nejvyššího
správního soudu ze dne 18. 1. 2011, č. j. 2 Afs 59/2010 - 183).
[42] Jakkoli zákon o veřejných zakázkách výslovně neukládá zadavatelům povinnost rozdělit
veřejnou zakázku na části, tato povinnost vyplývá ze zákonného požadavku na zajištění zásady
zákazu diskriminace (§6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Jinými slovy, zadavatel bude
povinen využít §98 odst. 1 tohoto zákona za situace, kdy to povaha předmětu zakázky umožňuje,
a kdy by zároveň nerozdělení veřejné zakázky na části mohlo mít v důsledku omezení konkurence
mezi dodavateli vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
[43] Stěžovatel v kasační stížnosti i v průběhu předcházejícího řízení argumentoval tím,
že k jistému zúžení výběru případných dodavatelů požadovaného předmětu plnění přistoupil
za účelem naplnění svých požadavků a potřeb, a tím bylo dodání veškerého vybavení
do laboratoří tzv. na klíč. Nejvyšší správní soud k tomu uvádí, že stěžovateli nebylo vytýkáno,
že vybavení laboratoře (laboratorní nábytek, laboratorní přístroje) a laboratorní příslušenství
spojil do jedné veřejné zakázky. Takový postup učinil veřejnou zakázku pro potenciální
zadavatele atraktivnějším, což je v souladu se zásadou hospodárnosti (dosažení
co nejvýhodnějších cenových nabídek) i efektivity (snížení administrativní zátěže, která by jinak
byla spojena s realizací vícera zadávacích řízení). Na druhou stranu je však nutno brát v úvahu,
že široce definovaným předmětem plnění lze omezit okruh potenciálních dodavatelů, čímž může
dojít ke snížení výhodnosti nabídky pro zadavatele.
[44] Pokud tedy zadavatel přistoupí ke spojení souvisejících plnění do jedné veřejné zakázky,
jako tomu bylo v posuzované věci, musí se zároveň zabývat tím, zda v rámci této veřejné zakázky
není nutno využít možnosti k jejímu rozdělení na dílčí části, a to tak, aby vymezený rozsah
předmětu plnění nepřiměřeně nezužoval okruh potenciálních dodavatelů. Požadavek na rozdělení
veřejné zakázky na dílčí části zpravidla vyvstane u plnění, která jsou v obchodní praxi běžně
dodávána samostatně, čímž bude otevřena možnost i pro nabídky těch dodavatelů,
kteří nemohou dodat všechna plnění. Naopak u plnění, u nichž je dána vzájemná podmíněnost,
provázanost či závislost, takový požadavek zpravidla nevyvstane, neboť by to nebylo účelné
z důvodu zjevné nevhodnosti či potenciální nefunkčnosti plnění.
[45] Stěžovatel rozdělil požadovanou dodávku zboží do 4 skupin; první tři skupiny byly
rozděleny na laboratorní vybavení (laboratorní nábytek a laboratorní příslušenství)
do jednotlivých (tří) místností a čtvrtou skupinu tvořilo laboratorní příslušenství. Krajský soud
v napadeném rozsudku potvrdil závěry žalovaného, který sice připustil určitou souvislost mezi
poptávaným laboratorním zbožím, neboť svým využitím spadají pod jeden obor, avšak dospěl
k závěru, že se nejedná o předmět plnění, jehož dílčí části (skupiny zboží) by byly natolik
vzájemně provázány, že by je stěžovatel musel poptávat jako jeden společný předmět plnění.
S tímto závěrem se ztotožnil též Nejvyšší správní soud.
[46] Předně, jak rozvedl též krajský soud v bodě 28 napadeného rozsudku, v případě
laboratorního příslušenství se jednalo o zcela samostatnou kategorii laboratorního zboží,
které se v laboratoři běžně používá a které má povahu (jak stěžovatel sám v žalobě uvedl)
spotřebního zboží. V případě skupiny položek podřaditelné pod laboratorní příslušenství
(tj. různé kádinky, špachtle, pipety, svorky, rukavice atd.) tedy zjevně neexistuje nutná
podmíněnost, provázanost či závislost na zbývajících částech předmětu veřejné zakázky a není
tak důvod k tomu, aby byli z okruhu dodavatelů vyčleněni ti, kteří se zaměřují pouze
na laboratorní příslušenství, nikoli však zároveň na laboratorní přístroje a/či laboratorní nábytek.
[47] Jakkoli Nejvyšší správní soud nevylučuje, že by mezi laboratorním nábytkem
(např. laboratorní stoly, židle, skříně atd.) a laboratorními přístroji teoreticky mohla existovat
nutná provázanost, podmíněnost či závislost, musí přisvědčit hodnocení krajského soudu,
že z technické specifikace požadovaného laboratorního nábytku vyplývají pouze požadavky
na rozměry, materiál, nosnost či konstrukci, nikoli však požadavky na případnou speciální úpravu
pro potřeby některého z požadovaných laboratorních přístrojů či laboratorního nábytku či jejich
vzájemnou kompatibilitu. Stěžovatel teprve v kasační stížnosti poukázal na zcela zjevnou nutnost
kompatibility mezi položkou „Laboratorní stůl s prostorem pro myčku“ a položkou „Mycí
a dezinfekční automat vč. zdroje tlakové demi vody“, ta však z technické specifikace zcela zjevně
nevyplývá. I kdyby tomu tak však bylo, na závěr o příliš širokém vymezeném předmětu veřejné
zakázky, pokud stěžovatel společně zadával ostatní položky laboratorního nábytku, přístrojů
i příslušenství, by taková jednotlivá skutečnost vliv neměla. Nejvyšší správní soud má za to,
požadavek na dílčí rozdělení předmětu zakázky dle uvedených kategorií vybavení potřebného
pro laboratoř (tj. laboratorní nábytek, laboratorní přístroje, laboratorní příslušenství)
je požadavkem přiměřeným, který vede k požadovanému cíli a zároveň zajišťuje dostatečně
široký okruh potenciálních dodavatelů.
[48] Pokud stěžovatel v kasační stížnosti argumentoval tím, že přístup žalovaného
by v konečném důsledku mohl vést k nutnosti rozdělit předmět plnění veřejné zakázky na desítky
dílčích plnění, pak tomu jednoznačně brání právě zásada přiměřenosti. Požadavek na další dělení
předmětu zakázky by totiž nebylo možné akceptovat právě z důvodu nepřiměřené administrativní
náročnosti, který by naopak mohl vést k nežádoucímu odlivu potenciálních dodavatelů.
[49] K odkazu stěžovatele na judikaturu Soudního dvora EU, v níž bylo akcentováno
hledisko ekonomické a technické funkce (využitelnosti) výsledku poptávaných činností
(rozsudky ze dne 5. 10. 2000 ve věci C-16/98, Komise v. Francie, a ze dne 27. 10. 2005
ve spojených věcech C-187/04 a C-188/04, Komise Evropských společenství v. Italská
republika), resp. z níž lze dovodit, že v případě, kdy má veřejná zakázka jediný cíl, ale skládá
se z několika druhů služeb, nemá být tato zakázka rozdělena do více zakázek (rozsudek ze dne
14. 11. 2002 ve věci C-411/00, Felix Swoboda GmbH v. Österreichische Nationalbank), Nejvyšší
správní soud uvádí, že závěry těchto rozsudků nejsou pro posuzovaný spor relevantní.
Přestože totiž i v posuzované věci jsou veškerá plnění (vybavení laboratoře) poptávána
za stejným cílem, tj. kompletního vybavení tří laboratoří, relevantní je též hledisko ekonomické
a technické samostatnosti jednotlivých (dílčích) plnění. Stěžovatelem odkazovaná doktrína
funkčního celku směřuje k poněkud odlišné problematice, a sice ke stanovení předpokládané
hodnoty veřejné zakázky, která je určující pro správnou volbu příslušného zákonného režimu
(tj. zda se bude jednat o zakázku malého rozsahu, zakázku podlimitní či nadlimitní).
[50] Obdobně k odkazu stěžovatele na veřejně dostupné stanovisko ministerstva vnitra
lze uvést, že jím citovaná část se týkala problematiky zakázaného dělení veřejných zakázek,
resp. povinnosti zadávat předmět plnění jako jednu zakázku. V té stejné části stanoviska se však
uvádí, že „je na zvážení zadavatele, zda tuto jedinou veřejnou zakázku rozdělí na části (tzn. při stanovení
předpokládané hodnoty bude postupovat podle ustanovení §13 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách
(tj. předpokládanou hodnotu tvoří součet hodnot všech částí veřejné zakázky) nebo zda bude tuto jedinou veřejnou
zakázku zadávat jako jeden celek.“ Právě do tohoto „zvážení zadavatele“ mají být promítnuty úvahy
o tom, zda zadání předmětu plnění jakožto jednoho celku nemůže vyvolat důvodné pochybnosti
o diskriminačním postupu, jak byl výše vymezen. Stěžovatelem odkazovaný rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 15. 12. 2010, 2 Afs 55/2010 – 73, přitom rozdělení jedné veřejné zakázky
nevyloučil.
[51] Pokud stěžovatel uvedl, že zadávací podmínky mají být nastaveny tak,
aby korespondovaly s potřebami zadavatele a účelem veřejné zakázky (§44 odst. 1 zákona),
nikoli aby byly co nejpříznivější pro co možná nejširší okruh dodavatelů, Nejvyšší správní soud
k tomu připomíná, že při zadávání veřejných zakázek musí být potřeby zadavatele a účel veřejné
zakázky v souladu se zákonem zakotvenými principy rovného zacházení, zákazu diskriminace,
transparentnosti, jakož i s principem proporcionality. Veřejná zakázka by měla být otevřena
hospodářské soutěži takového okruhu dodavatelů, jehož šíři lze s ohledem na předmět plnění
po zadavateli ještě důvodně požadovat. Stěžovatel nebyl povinen „vyhovět co největšímu
množství subjektů působících na trhu s laboratorním vybavením“, byl však povinen nastavit
veřejnou zakázku tak, aby okruh potenciálních dodavatelů byl zúžen s ohledem na předmět
plnění pouze v nezbytné míře.
[52] K námitce stěžovatele týkající se nenaplnění skutkové podstaty správního deliktu
z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu Nejvyšší správní soud připomíná charakter
správního deliktu vymezeného v §120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se zadavatel dopustí tím,
že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně
ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Jedná se o správní delikt ohrožovací, k jeho spáchání tedy dojde i pokud porušením zákona
zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K naplnění skutkové podstaty tohoto
deliktu tedy postačí pouhá potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,
škodlivý následek nemusí být prokazován (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne
25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012 – 28, ze dne 18. 8. 2016, č. j. 9 As 63/2016 - 43). K argumentaci
stěžovatele, že i v případě potenciálního vlivu mělo být zkoumáno, zda může být vlivem
podstatným, lze uvést, že v případě potenciality, která nepředpokládá prokazování škodlivého
následku (určení okruhu dodavatelů, kteří mohli být nezákonným postupem zadavatele
ovlivněni), nelze rozsah ovlivnění stanovit. Pro tyto situace je tak nutno presumovat, že zúžení
okruhu dodavatelů, nebylo-li k němu v důsledku postupu stěžovatele přistoupeno v míře
nezbytné, mohlo výběr nejvhodnější nabídky ovlivnit.
[53] V posuzované věci byla potencialita vlivu na výběr nevhodnější nabídky dána zjištěním,
že se stěžovatel dopustil diskriminačního jednání ve vztahu k těm dodavatelům, kteří by v případě
rozdělení veřejné zakázky na části mohli podat nabídku na jednu z těchto částí. Existenci těchto
dodavatelů stěžovatel nevyvrací, pouze poukazuje na to, že podání nabídek vícero dodavateli
by v případě rozdělení zakázky na části bylo nejisté. Argumentace stěžovatele, že nabídku
nepodalo vícero dodavatelů z důvodu vlastní liknavosti či neochoty pořídit pro účely této veřejné
zakázky část plnění od jiných dodavatelů, nemůže přijaté závěry ovlivnit, neboť ohrožovací
povaha tohoto správního deliktu nepožaduje zjišťování skutkového stavu ve vztahu k důvodům,
pro které jiní potenciální (existující) dodavatelé nabídky nepodali. Stěžovateli tak nelze přisvědčit,
že by nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu, neboť vliv nezákonného postupu
stěžovatele (jako zadavatele) se zde projevil právě omezením okruhu dodavatelů,
kteříby při postupu souladném s §6 zákona o veřejných zakázkách nabídku hypoteticky podat
mohli.
[54] Pokud stěžovatel namítal, že závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010,
č. j. 62 Af 7/2010 – 13, jimiž argumentoval krajský soud v napadeném rozsudku, nebyly
po posuzovanou věc relevantní, ani této námitce Nejvyšší správní soud nepřisvědčil. Skutečnost,
že ve věci posuzované v odkazovaném rozsudku podléhala část plnění veřejné zakázky povolení
(distribuce léčivých přípravků), nebyla pro přijaté závěry podstatná. Proto ani skutečnost,
že předmět plnění veřejné zakázky v posuzované věci nepodléhá jakémukoliv povolení, nemohl
ovlivnit závěr, že stěžovatel svým postupem mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[55] Jakkoli je nutno připustit, že naplnění zákonných požadavků, jež jsou na zadavatele
veřejných zakázek kladeny, může být náročné, nelze přistoupit na návrh stěžovatele, že porušení
zákona v důsledku příliš širokého stanovení předmětu veřejné zakázky by mělo nastat teprve
tehdy, dojde-li ke skutečnému excesu, tj. při poptávání zcela odlišných předmětů plnění v rámci
jedné veřejné zakázky. Pro takový přístup, kterým by došlo ke snížení standardů ochrany
nakládání s veřejnými prostředky, není racionální důvod a ani stěžovatel tento svůj návrh
neodůvodňuje.
[56] Stěžovatel v žalobě i v kasační stížnosti trval na svém názoru, že jeho volba CPV kódu
byla správná, že neporušil §47, resp. že případné porušení tohoto ustanovení nemohlo ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky. Krajský soud se této námitce podrobně věnoval v bodech 39 – 50
napadeného rozsudku a Nejvyšší správní soud nepovažuje za účelné, aby zde argumentaci
krajského soudu, s níž se ztotožňuje, včetně citace rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne
26. 9. 2013, č. j. 7 Afs 98/2012 - 171, č. 3006/2014 Sb. NSS, který se již dříve k problematice
CPV kódů vyjádřil, opakoval. Její podstatou je sdělení, že CPV kódy (Číselník CPV – společný
slovník pro veřejné zakázky) plní zásadní úlohu především ve vztahu k zahraničním dodavatelům,
neboť pro tyto dodavatele představuje jediné srozumitelné a rozlišující vodítko v databázi
veřejných zakázek. Jedná se však o podstatný údaj pro všechny dodavatele, kteří vyhledávají
relevantní zakázku, a proto je nutné, aby CPV kód co nejvíce odpovídal předmětu veřejné
zakázky.
[57] Stěžovatel nerozporoval závěry žalovaného, že z cenové kalkulace uvedené v nabídce
vybraného uchazeče vyplývá, že převažujícím plněním ve výši cca 89 % z celkové nabídkové ceny
je dodávka laboratorních přístrojů, přičemž laboratorní nábytek tvořil cca 6 %
z celkové nabídkové ceny. Stěžovatel však veřejnou zakázku vymezil jediným CPV kódem,
a to č. 39180000-7 jako Laboratorní nábytek. Je tedy nutno přisvědčit přijatému závěru,
že stěžovatel porušil povinnost označit veřejnou zakázku příznačným CPV kódem, co nejpřesněji
vystihujícím hlavní část předmětu veřejné zakázky (převažujícího plnění). Jak případně
poznamenal žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti, rozdělením veřejné zakázky na části
se stěžovatel mohl uvedeného pochybení vyvarovat, neboť ke každé části by mohl přiřadit
odpovídající CPV kód. Název veřejné zakázky ani její podrobný popis v zadávací dokumentaci
nemohl nahradit správné označení zakázky CPV kódy, a to z důvodu, pro který byla databáze
CPV kódu zavedena (stěžejní rozlišující informace pro potenciální dodavatele ze všech členských
států EU).
[58] Skutečnost, že stěžovatele zvolený CPV kód obsahuje ve svém názvu pojem
„laboratorní“ nezaručuje, že dodavatelé vybavení do laboratoří budou předvídat, že veřejná
zakázka označená CPV kódem pro laboratorní nábytek cílí též na laboratorní přístroje
a laboratorní příslušenství. Je spíše pravděpodobnější, že dodavatelé laboratorních přístrojů,
kteří jsou omezeni jazykovou bariérou, veřejnou zakázku označenou zvoleným CPV kódem
odsunou mimo svůj zájem. Argument, že v průběhu zadávacího řízení nebyla na postup
stěžovatele vznesena stížnost od žádného z dodavatelů, kteří si zadávací dokumentaci stáhli,
pak nemůže mít vliv na závěr, že stěžovatel porušil §47 zákona o veřejných zakázkách,
čímž mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Rozsáhlá citace rozhodnutí předsedy
žalovaného, v němž nebylo porušení uvedeného ustanovení zákona o veřejných zakázkách
shledáno, jde zcela mimo posuzovanou věc, kde (na rozdíl od odkazovaného rozhodnutí)
existovaly CPV kódy jak pro převažující plnění veřejné zakázky (laboratorní přístroje), tak pro její
jednotlivá dílčí plnění.
[59] Námitkou stěžovatele, že uložená pokuta je nepřiměřená, resp. že by měla být
snížena či zrušena, se Nejvyšší správní soud nezabýval, neboť ji stěžovatel neuplatnil v žalobě,
a je tedy nepřípustná (§104 odst. 4 s. ř. s.).
V. Závěr a náklady řízení
[60] Nejvyšší správní soud ze shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji podle §110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. zamítl.
[61] Zároveň Nejvyšší správní soud rozhodl o nákladech řízení o kasační stížnosti podle §60
odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl v řízení úspěch, a proto právo na
náhradu nákladů tohoto řízení nemá. Procesně úspěšnému žalovanému pak nevznikly v řízení
náklady přesahující rámec nákladů jeho běžné úřední činnosti, a proto Nejvyšší správní soud
rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů tohoto řízení.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 19. listopadu 2020
JUDr. Jiří Palla
předseda senátu