ECLI:CZ:NSS:2020:6.AFS.160.2020:45
sp. zn. 6 Afs 160/2020 - 45
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Tomáše Langáška (soudce
zpravodaj), soudce JUDr. Filipa Dienstbiera a soudkyně Mgr. Veroniky Baroňové v právní věci
žalobkyně: Techmania Science Center o.p.s., IČO 26396645, sídlem U Planetária 2969/1, Jižní
Předměstí, Plzeň, zastoupená JUDr. Karlem Vodičkou, advokátem, sídlem Kyjevská 1228/77,
Plzeň, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, sídlem Masarykova 427/31, Brno,
týkající se žaloby proti rozhodnutí žalovaného ze dne 31. října 2017 č. j. 46705/17/5000-10470-
700290, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Plzni
ze dne 28. února 2020 č. j. 30 Af 6/2018 - 170,
takto:
I. Kasační stížnost žalobkyně se zamít á .
II. Žalobkyně n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy (dále jako „poskytovatel dotace“)
v roce 2011 žalobkyni poskytlo dotaci na realizaci projektu „TECHMANIA SCIENCE
CENTER“ v rámci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále jen „OP VaVpI“).
[2] Na podnět poskytovatele dotace zahájil Finanční úřad pro Plzeňský kraj (dále
jen „správce daně“) daňovou kontrolu žalobkyně v souvislosti s podezřením na porušení
rozpočtové kázně.
[3] Platebními výměry ze dne 18. června 2016 č. j. 1559657/16/2300-31471-402485
a č. j. 1557658/16/2300-31471-402485 správce daně vyměřil žalobkyni odvody za porušení
rozpočtové kázně do státního rozpočtu ve výši 113 175 Kč a do Národního fondu ve výši
641 324 Kč. Žalobkyně totiž v rámci zadávací dokumentace veřejné zakázky malého rozsahu
„Dodávka astronomických dalekohledů s příslušenstvím“ poptávala notebooky,
které specifikovala názvem konkrétního výrobce, aniž by výslovně umožnila použití i jiných,
kvalitativně a technicky obdobných řešení. Dále žalobkyně zadala veřejnou zakázku „Jednací
řízení související s dodatkem č. 8 ke smlouvě o dílo ze dne 22. 7. 2020“ navazující na veřejnou
zakázku „Techmania Science Center – Plzeň – stavební objekty“ v jednacím řízení
bez uveřejnění, aniž byly splněny zákonné podmínky pro tento postup (dodatečné stavební práce
nebyly vyvolány objektivně nepředvídatelnými okolnostmi a nebyly nezbytné pro provedení
původních stavebních prací). Tím porušila Pravidla pro výběr dodavatelů v rámci OP VaVpI
(dále též „pravidla“), podmínky rozhodnutí o poskytnutí dotace a §6 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách. Třetí pochybení žalobkyně shledal správce daně v tom, že z finančních
prostředků, které obdržela v rámci dotace, své zaměstnankyni (administrátorce projektu) vyplatila
mimořádnou čtvrtletní odměnu za činnost, která představovala běžnou náplň její práce.
Takový výdaj nelze zahrnout mezi způsobilé výdaje.
[4] Rozhodnutím označeným v návětí žalovaný snížil vyměřené odvody na 57 615 Kč
do státního rozpočtu a 326 484 Kč do Národního fondu. Přisvědčil správci daně, že žalobkyně
porušila rozpočtovou kázeň, avšak shledal, že v případě dotace použité na financování veřejné
zakázky malého rozsahu „Dodávka astronomických dalekohledů s příslušenstvím“ měl být
vyměřen odvod pouze ve výši 5 % z poskytnuté dotace (nikoli 25 % dle původního rozhodnutí
správce daně). Rozhodnutí o poskytnutí dotace totiž pro méně závažné případy stanoví sazbu
sníženého odvodu 5 – 10 % z částky dotace poskytnuté na financování zakázky. Porušení
zadávacích podmínek spočívalo v tom, že žalobkyně požadovala dodání konkrétního výrobku
konkrétního výrobce u jediné položky, která představovala přibližně 1,3 %
z celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávku astronomických dalekohledů,
jedná se tedy o méně závažný případ.
[5] Žalobu proti rozhodnutí žalovaného zamítl Krajský soud v Plzni (dále jen „krajský soud“)
rozsudkem označeným v návětí. Přisvědčil žalovanému, že žalobkyně tím, že v zadávacích
podmínkách veřejné zakázky malého rozsahu „Dodávka astronomických dalekohledů
s příslušenstvím“ požadovala dodání notebooků s konkrétním typem procesorů od konkrétního
výrobce, nepřípustně zúžila množinu potenciálních dodavatelů. Závažnost jejího pochybení nelze
snížit konstatováním, že výše zpochybněných nákladů činí vzhledem k předpokládané hodnotě
veřejné zakázky přibližně 1,3 % či že se jednalo o administrativní chybu. Krajský soud označil
za klíčové, že pochybení žalobkyně mohlo odradit potenciální uchazeče od podání nabídky.
Žalobkyně vybírala dodavatele pro celý předmět zakázky, nikoli pro dílčí položku (procesory).
Porušila tedy stanovené podmínky pro veřejnou zakázku jako celek. Odvod ve výši 5 %
za pochybení při zadávání této veřejné zakázky nepovažuje krajský soud za neproporcionální.
Ve vztahu k veřejné zakázce zadané v jednacím řízení bez uveřejnění se krajský soud ztotožnil se
závěrem žalovaného, že dodatečné stavební práce nebyly nezbytné k provedení původních
stavebních prací. Dále konstatoval, že úprava podstatných změn závazku ze smlouvy podle §222
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, by pro žalobkyni nebyla příznivější.
Krajský soud souhlasil i se závěry žalovaného o nezpůsobilosti výdaje na mimořádnou odměnu
administrátorky projektu. V žalobě sice žalobkyně namítala, že pravidla nejsou ohledně
hodnocení způsobilosti mimořádných mzdových výdajů jednoznačná, tuto námitku
však nespecifikovala. Blíže nevymezila ani činnost administrátorky projektu,
která by svou mimořádností vybočovala ze standardního plnění pracovních povinností.
Dle názoru krajského soudu je řádné a včasné plnění všech povinností a podmínek souvisejících
s realizací projektu standardem, nikoli mimořádnou okolností. K námitkám žalobkyně,
že poskytovatel dotace její pochybení hodnotil jinak než žalovaný, krajský soud uvedl,
že předmětem řízení je rozhodnutí žalovaného, nikoli poskytovatele dotace. Na závěr krajský
soud uvedl, že důkazy navrhované žalobkyní neprovedl pro nadbytečnost.
II. Kasační stížnost a průběh řízení o ní
[6] Žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) podala proti rozsudku krajského soudu kasační
stížnost. Uznala, že při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Dodávka astronomických
dalekohledů s příslušenstvím“ pochybila, neboť v zadávací dokumentaci uvedla název výrobku
konkrétního výrobce (Intel Core i3-401OU, 1,7 GHz), aniž výslovně umožnila i jiná kvalitativně
a technicky obdobná řešení. Jednalo se však o jediné porušení zákona v jinak velmi širokém
spektru položek v technických podmínkách zadávací dokumentace. Dle názoru stěžovatelky
proto nedošlo k porušení rozpočtové kázně. Stěžovatelka považuje za formalistický výklad,
podle něhož by porušení rozpočtové kázně zakládalo jakékoli pochybení bez ohledu na to, kolika
položek se týkalo. Marginální pochybení zadavatele nemohou zakládat porušení rozpočtové
kázně. Stěžovatelka má za to, že pokud pochybila u položky, která činí 1,3 % předpokládané
hodnoty veřejné zakázky, a snížené odvody za porušení rozpočtové kázně jsou stanoveny
v rozsahu 5 – 10 % hodnoty veřejné zakázky, musí se nutně jednat o bagatelní pochybení.
Tato hranice může ležet i jinde, krajský soud se však touto otázkou vůbec nezabýval, nevzal
v potaz princip proporcionality ani to, že byl zcela jednoznačně naplněn účel dotace. Stěžovatelka
též připomněla, že zadávala veřejnou zakázku malého rozsahu postupem pro nadlimitní veřejné
zakázky, podvolila se tedy dobrovolně přísnějšímu zákonnému režimu, což měl soud rovněž vzít
v úvahu. Dále upozornila, že procesory Intel na trhu převažují a jsou nejlépe dostupné
pro jakéhokoli dodavatele, nelze tedy tvrdit, že stěžovatelka nepřípustně zúžila okruh
potenciálních dodavatelů.
[7] Stěžovatelka dále namítla, že splnila podmínky pro zadání veřejné zakázky „Jednací řízení
související s dodatkem č. 8 ke smlouvě o dílo ze dne 22. 7. 2010“ v jednacím řízení
bez uveřejnění. Krajskému soudu vytkla, že se nijak nezabýval náklady na jednotlivé varianty,
mezi nimiž stěžovatelka volila, a pouze zopakoval stanovisko žalovaného. Realizace stavby
v původní podobě by vedla ke zvýšeným nákladům a časovým průtahům. Krajský soud měl
upřednostnit výklad, který preferuje úsporu veřejných prostředků. Dodatečné stavební práce byly
nezbytné pro provedení původních stavebních prací a zároveň nemohly být technicky
nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, což měl posoudit znalecký posudek,
jehož zpracování stěžovatelka navrhovala. Stěžovatelka dále zpochybňovala výklad §222 zákona
o zadávání veřejných zakázek, který provedl krajský soud, a trvala na tom, že tato právní úprava
je pro ni příznivější než zákon o veřejných zakázkách.
[8] Ve vztahu k výdaji na mimořádnou čtvrtletní odměnu administrátorky projektu
stěžovatelka namítla, že krajský soud pouze odkázal na rozhodnutí žalovaného a nevypořádal se
s žalobní argumentací. Stěžovatelka jasně tvrdila mimořádné okolnosti, které tuto odměnu
odůvodňují, a sice včasnou a řádnou přípravu monitorovací zprávy, podíl administrátorky
projektu na schválení monitorovací zprávy a její mimořádné pracovní výsledky. Stěžovatelka
v žalobě konkrétně uvedla též to, že jí není zřejmé, proč v tomto konkrétním případě
poskytovatel dotace dospěl k závěru, že jde o nezpůsobilý výdaj, zatímco v jiných totožných
případech výdaje na mimořádné odměny akceptoval. Dle názoru stěžovatelky to svědčí
o nejednoznačných podmínkách způsobilosti jednotlivých uznatelných výdajů, které obsahují
neurčité pojmy. Stěžovatelka se nemohla spoléhat na zaběhnutou praxi a nemůže ovlivnit to,
že si podmínky dotace vykládá poskytovatel dotace jinak než žalovaný. Rozporovaný výdaj
schválil poskytovatel dotace na základě třinácté žádosti o ex ante platbu, výslovně jej upravuje
též dodatek k pracovní smlouvě administrátorky projektu.
[9] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti zdůraznil, že v případě veřejné zakázky malého
rozsahu „Dodávka astronomických dalekohledů s příslušenstvím“ stěžovatelka zúžila množinu
potenciálních dodavatelů o ty, kteří neposkytují notebooky s procesory Intel, ačkoli mohli
nabídnout ekonomicky výhodnější plnění. Žalovaný nesouhlasí ani s tím, že byl naplněn
účel poskytnuté dotace, neboť samotný výdej veřejných prostředků dodavateli vybraného
v zadávacím řízení, v němž byly porušeny základní zásady, vzbuzuje pochyby o účelnosti
vynaložení veřejných prostředků. Dále odkázal na usnesení rozšířeného senátu
ze dne 30. října 2018 č. j. 1 Afs 291/2017 - 33, č. 3854/2019 Sb. NSS. Závažnost pochybení
stěžovatelky žalovaný zohlednil tím, že snížil vyměřený odvod na 5 % z částky dotace použité na
financování předmětné veřejné zakázky.
[10] Ve vztahu k zakázce zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění nepovažuje žalovaný
rozsudek krajského soudu za nepřezkoumatelný. Jak vyplývá z judikatury Nejvyššího správního
soudu, ekonomické zájmy příjemce dotace nemohou omluvit nedodržení dotačních podmínek.
Variantu dostavby, kterou zvolila stěžovatelka, nelze považovat za nezbytnou k provedení
původních stavebních prací. Ani pozdější právní úprava nemohla být pro stěžovatelku příznivější.
[11] Žalovaný dále upozornil, že pravidla jasně vymezují, co lze zahrnout do uznatelných
mzdových nákladů. Přiměřené odměny mezi ně mohou být zahrnuty pouze za mimořádných
okolností a s příslušným odůvodněním. Výdaj na mimořádnou odměnu administrátorky projektu
nelze považovat za způsobilý, nebyl nezbytný pro realizaci projektu. Tvrzení, že v jiných
případech poskytovatel výdaje na prémie akceptoval, stěžovatelka nijak nepodložila.
[12] Nejvyšší správní soud zaslal vyjádření žalovaného stěžovatelce na vědomí.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[13] Nejvyšší správní soud kasační stížnost posoudil a dospěl k závěru, že není důvodná.
[14] Stěžovatelka v kasační stížnosti vznáší tři relativně samostatné okruhy otázek:
zda její pochybení při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Dodávka astronomických
dalekohledů s příslušenstvím“ představovalo porušení rozpočtové kázně, a pokud ano, zda byl
vyměřený odvod přiměřený jeho závažnosti (III.1), zda byly v případě veřejné zakázky „Jednací
řízení související s dodatkem č. 8 ke smlouvě o dílo ze dne 22. 7. 2010“ splněny podmínky
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (III.2) a zda představovala čtvrtletní odměna
vyplacená administrátorce projektu způsobilý výdaj (III.3).
III.1. Veřejná zakázka malého rozsahu „Dodávka astronomických dalekohledů s příslušenstvím“
[15] Podle §44 odst. 1 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně
některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), je porušením rozpočtové kázně neoprávněné
použití nebo zadržení peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu
nebo státních finančních aktiv jejich příjemcem, tedy výdej těchto prostředků, jehož provedením byla porušena
povinnost stanovená právním předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků,
nebo porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty, porušení účelu nebo podmínek,
za kterých byly prostředky zařazeny do státního rozpočtu nebo přesunuty rozpočtovým opatřením a v rozporu
se stanoveným účelem nebo podmínkami vydány; dále se jím rozumí i to, nelze-li prokázat, jak byly tyto peněžní
prostředky použity [§3 písm. e) rozpočtových pravidel].
[16] Podle §6 odst. 1 ve spojení s §18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách byl zadavatel
povinen při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu dodržovat zásady transparentnosti, rovného
zacházení a zákazu diskriminace. Stejnou povinnost, převzatou z citovaného ustanovení zákona,
ukládala zadavatelům i Pravidla pro výběr dodavatelů v rámci OP VaVpI (bod 2.2.1). Pravidla
dále v bodě 7.2.1 stanovila, že zadávací podmínky nesmí obsahovat požadavky na obchodní firmy, názvy
nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační
složku, za příznačné, patenty nebo vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení
původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků.
[17] Podle čl. XII rozhodnutí o poskytnutí dotace je příjemce (tedy stěžovatelka) povinen
při výběru dodavatelů postupovat současně v souladu s platnými Pravidly pro výběr dodavatelů v rámci
OP VaVpI, v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
a podle pokynů uvedených v Příručce pro příjemce.
[18] Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu se výkladem citovaných zákonných
ustanovení zabýval v usnesení ze dne 31. října 2018 č. j. 1 Afs 291/2017 - 33, č. 3854/2019 Sb.
NSS. Zdůraznil, že zákon definuje neoprávněné použití peněžních prostředků zcela jasně.
„Porušení povinnosti totiž váže nejen na porušení povinnosti stanovené právním předpisem nebo rozhodnutím,
případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků, ale též na porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní
prostředky poskytnuty.“ Nesplnění účelu dotace je pouze jedním z mnoha typových situací, nejde
o charakteristický znak porušení rozpočtové kázně. Rozšířený senát proto uzavřel, že „každé
porušení dotačních podmínek, které nejsou v rozhodnutí o poskytnutí dotace vymezeny jako méně závažné,
zakládá porušení rozpočtové kázně“.
[19] Tím, že v technické specifikaci předmětu posuzované veřejné zakázky výslovně
požadovala dodání notebooků s konkrétním procesorem od výrobce Intel, stěžovatelka uvedená
pravidla – stanovená zákonem a převzatá i do pravidel pro výběr dodavatelů, resp. do rozhodnutí
o poskytnutí dotace – porušila. Tvrzení stěžovatelky, že procesory Intel jsou dominantním
a nejdostupnějším zbožím na trhu, na tomto závěru nemůže nic změnit. Lze předpokládat,
že někteří z dodavatelů schopných nabídnout všechny přístroje, které stěžovatelka v rámci
veřejné zakázky poptávala (což nebyly jen notebooky), obchodují s notebooky s jinými procesory
než tím, který stěžovatelka výslovně uvedla v zadávací dokumentaci. To, že je to s ohledem
na rozšíření procesorů Intel na trhu méně pravděpodobné, neznamená, že to není možné.
Tyto potenciální dodavatele stěžovatelka mohla svým požadavkem na dodání notebooků
s konkrétním procesorem z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Při posuzování, zda došlo
k porušení rozpočtové kázně, navíc není třeba zabývat se tím, zda mohlo mít její pochybení vliv
na výběr nejvhodnější nabídky, dopad na realizaci projektu či účelnost vynaložení veřejných
prostředků z dotace (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. prosince 2019
č. j. 10 Afs 196/2018 - 52).
[20] Stěžovatelka tedy vedle porušení zákonných ustanovení současně porušila povinnost
vymezenou v čl. XII rozhodnutí o poskytnutí dotace. Porušení této povinnosti je podle čl. XXIII
odst. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace, ve znění dodatku ze dne 20. května 2014, porušením
podmínek, za kterých byla dotace poskytnuta, a zakládá porušení rozpočtové kázně. Rozhodnutí
o poskytnutí dotace tedy pochybení při zadávání veřejné zakázky nevymezuje jako méně závažné,
naopak výslovně stanovilo, že takové pochybení zakládá porušení rozpočtové kázně. Žalovaný
ani soudy nemohou zpětně prohlásit některou ze závazných dotačních podmínek
za nevýznamnou (již citované usnesení rozšířeného senátu č. j. 1 Afs 291/2017 - 33). Nejvyšší
správní soud proto souhlasí s krajským soudem, že stěžovatelka porušila rozpočtovou kázeň.
[21] Porušení rozpočtové kázně zakládá povinnost provést odvod za porušení rozpočtové
kázně (§44a odst. 3 rozpočtových pravidel). Podle §44a odst. 4 písm. b) rozpočtových pravidel,
ve znění účinném do 19. února 2015, činí odvod za porušení rozpočtové kázně v případě
neoprávněného použití prostředků dotace obsahující prostředky od Evropské unie, pokud v rozhodnutí o ní bylo
uvedeno jedno nebo více procentních rozmezí pro stanovení nižšího odvodu za porušení rozpočtové kázně
podle §14 odst. 7, finančním úřadem stanovenou částku vycházející z procentního rozmezí uvedeného
v rozhodnutí, a to pro každý jednotlivý případ; při stanovení částky odvodu vezme finanční úřad v úvahu
závažnost porušení povinnosti, jeho vliv na dosažení cíle dotace a hospodárnost uložené sankce. Podle §14
odst. 7 rozpočtových pravidel může poskytovatel dotace v rozhodnutí o dotaci stanovit,
že nesplnění některých podmínek bude postiženo odvodem za porušení rozpočtové kázně nižším, než kolik
činí celková částka dotace. Při stanovení nižšího odvodu uvede poskytovatel procentní rozmezí vztahující se
buď k celkové částce dotace, nebo k částce, ve které byla porušena rozpočtová kázeň; přitom přihlédne
k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení cíle dotace. Poskytovatel může také stanovit nižší odvod
za porušení povinnosti dané právním předpisem; v tom případě postupuje obdobně.
[22] Z citovaných ustanovení vyplývá, že pokud poskytovatel dotace v rozhodnutí
o poskytnutí dotace vymezí v souladu s §14 odst. 7 rozpočtových pravidel výši odvodu
za porušení rozpočtové kázně, může se správce daně při vyměření odvodu pohybovat
pouze v takto určeném procentním rozmezí (usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního
soudu ze dne 18. dubna 2017 č. j. 6 Afs 270/2015 - 48, č. 3579/2017 Sb. NSS, bod 69).
[23] Podle čl. XXIII odst. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace, ve znění dodatku ze dne
20. května 2014, ve spojení s přílohou č. 3 dodatku k rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne
25. června 2012, bude porušení povinnosti stanovit předmět veřejné zakázky nediskriminačním
způsobem v každém jednotlivém případě postiženo sníženým odvodem (ve smyslu citovaných
ustanovení) ve výši 25 – 30 % částky dotace použité na financování předmětné veřejné zakázky,
v méně závažných případech 5 – 10 %.
[24] V projednávané věci byl odvod za porušení rozpočtové kázně vyměřen na samé dolní
hranici rozmezí stanoveného rozhodnutím o poskytnutí dotace, a to právě s ohledem
na závažnost (přesněji řečeno nezávažnost) pochybení, jehož se stěžovatelka při zadávání veřejné
zakázky malého rozsahu dopustila. Žalovaný se tedy přiměřeností výše odvodu k závažnosti
porušení rozpočtové kázně evidentně zabýval, a vzhledem k tomu, že jej vyměřil v nejnižší
možné výši, nelze jeho úvaze nic vytknout. Jak již Nejvyšší správní soud uvedl výše, stěžovatelka
posuzovanou veřejnou zakázku nerozdělila na části, chybné vymezení požadavků na jedno dílčí
plnění tudíž omezilo soutěž o veřejnou zakázku jako celek. Stanovení výše odvodu z celé částky
dotace použité na financování veřejné zakázky proto nelze považovat za nepřiměřené.
[25] Námitka, že měl žalovaný či krajský soud zohlednit, že se stěžovatelka dobrovolně
podřídila režimu zadávání nadlimitních veřejných zakázek, není přípustná, neboť ji stěžovatelka
uplatnila až v kasační stížnosti, ačkoli jí nic nebránilo vznést ji již v řízení před krajským soudem
[§104 odst. 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)].
III.2. Jednací řízení bez uveřejnění
[26] Druhé porušení rozpočtové kázně ze strany stěžovatelky mělo spočívat v tom, že zadala
veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž pro tento postup byly splněny podmínky.
[27] Podle §23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, v relevantním znění (tedy
do 5. března 2015), mohl veřejný zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce v jednacím
řízení bez uveřejnění, jestliže šlo o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy
v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností
a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací
nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že 1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby
budou zadány témuž dodavateli, 2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky
nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu
zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce
nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3. v případě veřejného
zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní
veřejné zakázky.
[28] V projednávané věci stěžovatelka nejprve zadávala veřejnou zakázku na stavební práce
„Techmania Science Center Plzeň – stavební objekty“. Předmětem této zakázky byla mimo
jiné rekonstrukce objektu označovaného jako „ASAP“, a to na stávajícím půdorysu, na němž byl
jeden z rohů původně obdélníkového tvaru budovy zkosen („uříznut“) kvůli přilehlé komunikaci
vedoucí k sousednímu areálu společnosti Škoda Investment. Teprve po uzavření smlouvy
s vybraným uchazečem se stěžovatelka dohodla s uvedenou společností a se statutárním městem
Plzeň na úpravě vjezdu do areálu společnosti Škoda Investment tak, že bylo možné budovu
„ASAP“ rekonstruovat v původním obdélníkovém tvaru. S ohledem na tuto skutečnost
stěžovatelka uzavřela v jednacím řízení bez uveřejnění smlouvu s vybraným uchazečem
z původního zadávacího řízení, jejímž předmětem byla dostavba „uříznutého“ rohu budovy.
[29] V prvé řadě Nejvyšší správní soud uvádí, že krajský soud nebyl povinen posuzovat
ekonomickou výhodnost jednotlivých variant, které si stěžovatelka pro řešení nastalé situace
definovala, neboť „ekonomickými zájmy příjemce nelze omlouvat nedodržení dotačních podmínek“ (rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 19. června 2019 č. j. 7 Afs 48/2019 - 23). Jedinou otázkou,
kterou je třeba zodpovědět, tedy je, zda stěžovatelka zadala zakázku v jednacím řízení
bez uveřejnění v souladu se zákonem.
[30] Nejvyšší správní soud připomíná, že jednací řízení bez uveřejnění představuje výjimku
ze standardních pravidel pro zadávání veřejných zakázek vyznačujících se otevřenou soutěží,
pročež je třeba podmínky pro jeho použití vykládat restriktivně (srov. například rozsudek
Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. ledna 2005 ve věci C-84/03 Komise proti Španělsku,
body 47 a 48).
[31] V projednávaném případě nebyly podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
splněny. O dodatečné stavební práce – „vícepráce“ ve smyslu §23 odst. 7 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách jde tehdy, jestliže jejich potřeba vyvstala až v průběhu poskytování plnění
na základě příslušné smlouvy a nebyly zadavateli objektivně známy v době zpracování zadávacích
podmínek k původní veřejné zakázce a zároveň je objektivně nemožné provést původní stavební
práce bez těchto víceprací (typicky ve stavebnictví, kdy se objeví takové skutečnosti, se kterými zadavatel
nepočítal a které je třeba překlenout k řádné a úplně realizaci stavby – srov. PODEŠVA, V., OLÍK, M.,
JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Wolters Kluwer,
2006. Cit. dle ASPI, §23). Zadavatel nemůže dopředu vědět, že dodatečné stavební práce bude zadávat,
mělo by jít o výjimečnou situaci, kdy potřeba takových prací vznikne objektivně a nezávisle na vůli zadavatele
z důvodu chyby v projektu, nutnosti dalších prací z povahy místa realizace veřejné zakázky, apod. (JURČÍK, R.
Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015. Cit. dle Beck-online,
§23).
[32] Dostavba původně zkoseného rohu budovy „ASAP“ však nebyla nutná pro provedení
původních stavebních prací – tedy pro rekonstrukci této budovy se zkoseným rohem.
Nic nesvědčí o tom, že by budova se zkoseným rohem nemohla plnit svoji funkci. Naopak,
ze skutečnosti, že stěžovatelka původně plánovala rekonstrukci budovy se zkoseným rohem,
je zřejmé, že budova mohla být využita i v této podobě, byť méně estetické. Původně nemožná
dostavba rohu byla možností (nikoli nutností) vyvolanou tím, že společnost Škoda Investment
a statutární město Plzeň přistoupily na dohodu se stěžovatelkou, kterou před zadáním původní
zakázky na stavební práce odmítaly. Nepředstavovala však objektivně nepředvídanou vícepráci
nutnou pro řádné dokončení původní stavby.
[33] Lze tedy uzavřít, že stěžovatelka zadala zakázku „Jednací řízení související s dodatkem
č. 8 ke smlouvě o dílo ze dne 22. 7. 2010“ v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu s §23
odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
[34] Nejvyšší správní soud dále konstatuje, že pro tento případ je zcela irelevantní, zda je
úprava změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v §222 zákona o zadávání veřejných
zakázek z roku 2016 příznivější než úprava jednacího řízení bez uveřejnění v již neúčinném
zákonu o veřejných zakázkách. Posuzované jednací řízení bez uveřejnění proběhlo v roce 2013
za účinnosti zákona o veřejných zakázkách, nelze je tedy posuzovat podle právní úpravy,
jež nabyla účinnosti o několik let později (zákon o zadávání veřejných zakázek je účinný
od 1. října 2016). Podle §273 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek se změny závazků
ze smluv na veřejné zakázky uzavřených podle zákona o veřejných zakázkách (z roku 2006)
ode dne nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek (z roku 2016) posuzují
podle posledně uvedeného zákona. Toto ustanovení se však vztahuje pouze na změny závazků
provedené po nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, není základem pro zpětnou
aplikaci tohoto zákona na již ukončená jednací řízení bez uveřejnění či jiné postupy zadavatelů.
[35] Porušení rozpočtové kázně není správním deliktem a uložení odvodu není trestní sankcí
(rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. března 2015 č. j. 5 As 95/2014 - 46, rozsudek
rozšířeného senátu ze dne 15. října 2020 č. j. 9 Afs 4/2018 - 65, body 44 a 45 ), není
tedy ani důvod pro aplikaci pozdější příznivější úpravy ve prospěch pachatele na základě čl. 40
odst. 6 Listiny základních práv a svobod.
III.3. Mimořádná čtvrtletní odměna administrátorce projektu
[36] K poslednímu okruhu kasačních námitek Nejvyšší správní soud v prvé řadě uvádí,
že již v rozsudku ze dne 27. července 2007 č. j. 8 Afs 75/2005 - 130, č. 1350/2007 Sb. NSS,
dovodil, že je-li rozhodnutí žalovaného správního orgánu řádně odůvodněno, shodují-li se
žalobní námitky s námitkami odvolacími a nedochází-li krajský soud k jiným závěrům
než žalovaný, je přípustné, aby si krajský soud správné závěry žalovaného se souhlasnou
poznámkou osvojil. Napadený rozsudek tedy nelze považovat za nepřezkoumatelný jen proto,
že se krajský soud ztotožnil se závěry žalovaného, neboť stěžovatelčina žalobní argumentace
se prakticky překrývala s odvoláním proti platebním výměrům. Nejvyšší správní soud nicméně
považuje za nevhodné, aby bylo vlastní odůvodnění rozsudku krajského soudu tvořeno přímou
citací žalobou napadených správních rozhodnutí, neboť „Nejvyšší správní soud má ke kasační stížnosti
přezkoumávat rozsudek krajského soudu, nikoli rozhodnutí správních orgánů, jež krajský soud
toliko přepíše do svého rozhodnutí“ (rozsudek ze dne 23. října 2019 č. j. 6 Azs 154/2019 - 43).
Ačkoli v projednávané věci nebyl rozsah citovaných pasáží tak rozsáhlý jako ve věci
sp. zn. 6 Azs 154/2019, doporučuje Nejvyšší správní soud krajskému soudu, aby od tohoto
způsobu odůvodňování svých rozsudků v budoucnu upustil.
[37] Článek IV odst. a) rozhodnutí o poskytnutí dotace vymezuje způsobilé výdaje jako výdaje,
které jsou „vynaloženy v souladu se závaznými metodickými předpisy upravujícími způsobilost
výdajů, kterými jsou Pravidla způsobilých výdajů pro programy spolufinancované
ze strukturálních fondů a Fondu soudržnosti na programové období 2007-2013, Pravidla
způsobilých výdajů OP VaVpI stanovená v rámci Příručky pro příjemce OP VaVpI […],
příslušné Výzvy k předkládání projektů […] a dalších opatření, která mají dopad na implementaci
OP VaVpI“. Dle zjištění správce daně (jež stěžovatelka nezpochybňovala) ze zmíněných
dokumentů vyplývá, že „mzdy členů odborného/realizačního týmu musí být ve výši, která je
v místě a čase obvyklá“ a „způsobilé výdaje vykazované pro účely příspěvku na mzdové náklady
by měly být založeny na fixních jednotkových osobních výdajích na zaměstnance (hodina/měsíc
dle pracovní smlouvy). Přiměřené odměny mohou být ve způsobilých výdajích zahrnuty
pouze za mimořádných okolností a s příslušným odůvodněním“ (str. 22 zprávy o daňové
kontrole).
[38] Stěžovatelka uvedené vymezení způsobilých výdajů považuje za nejednoznačné,
s tím však nelze souhlasit. Je z něj zřejmé, že mezi způsobilé výdaje patří především fixní náklady
na mzdy členů realizačního týmu projektu. Odměny lze za způsobilý výdaj považovat pouze
za mimořádných okolností (které je příjemce povinen zdůvodnit). Použití tohoto neurčitého pojmu
nelze samo o sobě považovat za nesrozumitelné. I v rozsudku ze dne 28. února 2014
č. j. 5 Afs 90/2012 - 33, na který odkazovala stěžovatelka, Nejvyšší správní soud uznal,
že v rozhodnutí o poskytnutí dotace je možné zvolit obecnou formulaci, kterou je pamatováno
na různorodost reality, pozitiva této možnosti jsou však podmíněna následnou povinností finančních orgánů
provádějících kontrolní činnost přesně interpretovat a aplikovat danou formulaci na vzniklý stav […] i tato
obecná formulace stanovení podmínek musí dosahovat alespoň určitého nezbytného stupně určitosti, aby jí vůbec
bylo možné následně vyložit a aplikovat, přičemž tyto podmínky musí být formulovány tak, aby byly jasné příjemci
dotace již v době jejich čerpání. Tyto požadavky byly v projednávané věci naplněny. Pojem
„mimořádné okolnosti“ není tak neurčitý, aby si příjemce dotace nemohl udělat alespoň
rámcovou představu o tom, jaké situace pod něj bude možné podřadit, či aby naopak dával
kontrolním orgánům prakticky neomezený prostor pro jeho následnou aplikaci (na rozdíl
od citovaného případu, kdy poskytovatel dotace pro určitý postup nevymezil žádné podmínky).
[39] Je proto třeba posoudit, zda existovaly okolnosti odůvodňující přiznání mimořádné
čtvrtletí odměny administrátorce stěžovatelčina projektu.
[40] Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že včasná a řádná příprava
monitorovací zprávy tak, aby tato zpráva byla schválena, je základní pracovní náplní
administrátora projektu, který se podílí na zpracování monitorovací zprávy (to ostatně potvrzuje
i zdůvodnění odměn založené ve správním spise mezi přílohami předloženými stěžovatelkou,
kde je jako důvod pro čtvrtletní odměnu administrátorky uvedeno „plnění pracovních povinností
vyplývajících z PS“). Pouhé řádné plnění pracovních úkolů neospravedlňuje přiznání mimořádné
čtvrtletní odměny. Stěžovatelka dále zmiňovala „mimořádné pracovní výsledky“ administrátorky
projektu, avšak nespecifikovala, v čem měly spočívat. V tomto směru tudíž nesplnila povinnost
řádně odůvodnit mimořádné okolnosti pro zahrnutí odměny mezi způsobilé výdaje. Stěžovatelce
pochopitelně nic nebrání administrátorku odměnit, avšak za jiných okolností než mimořádných
tak musí učinit z vlastních zdrojů.
[41] Tvrzení, že poskytovatel dotace v jiných případech považoval podobné výdaje na odměny
za způsobilé, stěžovatelka nijak nedoložila. Nelze mu proto přikládat relevanci. Nejvyšší správní
soud též připomíná, že posuzování, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, je v kompetenci
správce daně, který přitom není vázán stanoviskem poskytovatele dotace. Jak Nejvyšší správní
soud uvedl v rozsudku ze dne 10. května 2017 č. j. 2 Afs 334/2016-42, správce daně je orgánem,
který spravuje odvody za porušení rozpočtové kázně […], a tedy i zjišťuje skutečnosti rozhodné pro vyměření
odvodu. Poskytovatel dotace není tím, kdo závazně určuje, zda byly finanční prostředky poskytnuté ze státního
rozpočtu čerpány oprávněně. Závěry poskytovatele nejsou pro správce daně závazné; zjistí-li porušení
podmínek, je oprávněn a povinen z toho vycházet.
IV. Závěr a náklady řízení
[42] Nejvyšší správní soud tedy neshledal kasační stížnost důvodnou, pročež ji zamítl
podle §110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. Rozhodl tak bez jednání v souladu s §109 odst. 2 s. ř. s.
[43] O náhradě nákladů řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 a 7 ve spojení
s §120 s. ř. s. Žalobkyně neměla ve věci úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení.
Žalovaný sice měl ve věci plný úspěch, nevznikly mu však žádné náklady nad rámec běžné úřední
činnosti, pročež se mu náhrada nákladů řízení nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 16. prosince 2020
JUDr. Tomáš Langášek
předseda senátu