ECLI:CZ:NSS:2020:8.AS.206.2017:33
sp. zn. 8 As 206/2017 - 33
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců
Mgr. Petry Weissové a JUDr. Jiřího Pally v právní věci žalobkyně: BOMBAYERE s.r.o.,
se sídlem Revoluční 763/15, Praha 1, zast. JUDr. Pavlem Dostálem, advokátem se sídlem
Krajinská 44/10, České Budějovice, proti žalovanému: Magistrát hlavního města Prahy,
se sídlem Mariánské nám. 2, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 4. 2014,
č. j. MHMP-ZIV-313410/10/2014/B, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Městského soudu v Praze ze dne 22. 8. 2017, č. j. 5 A 108/2014 – 55,
takto:
I. Kasační stížnost se zamít á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I.
[1] Úřad městské části Praha 1, živnostenský odbor (dále jen „správní orgán prvního
stupně“), rozhodnutím ze dne 27. 1. 2014, č. j. UMCP1 012861/2014, uložil žalobkyni pokutu
ve výši 20.000 Kč za spáchání správních deliktů podle:
a) §62 odst. 1 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání
(živnostenský zákon), jehož se žalobkyně dopustila tím, že v rozporu s §7 odst. 6
téhož zákona nezajistila výkon činnosti, která je obsahem živnosti uvedené v příloze
č. 5 k živnostenskému zákonu „Masérské, rekondiční a regenerační služby“, pouze
fyzickými osobami splňujícími požadavky odborné způsobilosti, a to v provozovnách
na adrese Celetná 599/9 (dále jen „provozovna Celetná“) a Staroměstské náměstí 552/16,
Praha 1 – Staré město (dále jen „provozovna Staroměstské náměstí“), přičemž doložení
dokladů prokazujících splnění požadavků odborné způsobilosti čtyř osob bylo vyžádáno
při kontrole provedené dne 8. 1. 2013 v provozovně Celetná, a deseti osob při kontrole
provedené dne 7. 5. 2013 v provozovně Staroměstské náměstí, ovšem doklady prokazující
odbornou způsobilost fyzických osob vykonávajících uvedenou činnost v provozovně
Celetná, doložené žalobkyní, byly vydány až dne 5. 2. 2013 a osm dokladů prokazujících
odbornou způsobilost fyzických osob vykonávajících uvedenou činnost v provozovně
Staroměstské náměstí, doložených žalobkyní, bylo vydáno až dne 10. 5. 2013,
b) §62 odst. 1 písm. e) bodu 2 živnostenského zákona, kterého se žalobkyně dopustila tím,
že v rozporu s §17 odst. 3 téhož zákona, neoznámila živnostenskému úřadu předem
zahájení provozování živnosti
i. „Pedikúra, manikúra“ (provádění speciálních koupelí nohou, konkrétně koupelí
nohou v akváriích s rybičkami Garra Rufa) v provozovně Celetná, což bylo
zjištěno živnostenskou kontrolou provedenou dne 8. 1. 2013, přitom tak neučinila
ani dodatečně do dne vydání rozhodnutí,
ii. „Masérské, rekondiční a regenerační služby“ v provozovně Staroměstské náměstí,
což bylo zjištěno živnostenskou kontrolou provedenou dne 7. 5. 2013, přitom tak
učinila dodatečně dne 17. 7. 2013,
iii. „Pedikúra, manikúra“ (provádění speciálních koupelí nohou, konkrétně koupelí
nohou v akváriích s rybičkami Garra Rufa) v provozovně umístěné na adrese
Josefská 44/2, Praha 1 – Malá Strana (dále jen „provozovna Josefská“), což bylo
zjištěno živnostenskou kontrolou provedenou dne 15. 5. 2013, přitom tak
neučinila ani dodatečně do dne vydání rozhodnutí,
c) §62 odst. 1 písm. g) živnostenského zákona, kterého se žalobkyně dopustila tím, že
minimálně dne 7. 5. 2013, kdy byla provedena živnostenská kontrola, neoznačila
provozovnu Staroměstské náměstí podle §17 odst. 7 téhož zákona trvale a zvenčí
viditelně obchodní firmou a identifikačním číslem osoby, dále neoznačila tuto
provozovnu v rozporu s §17 odst. 8 písm. a) téhož zákona trvale a zvenčí viditelně také
jménem a příjmením osoby odpovědné za činnost provozovny a v rozporu s §17 odst. 8
písm. b) téhož zákona prodejní nebo provozní dobou určenou pro styk se spotřebiteli.
[2] Proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně odvolání. O odvolání rozhodl žalovaný
v záhlaví uvedeným rozhodnutím (dále jen „napadené rozhodnutí“) tak, že jej zamítl a potvrdil
prvostupňové rozhodnutí.
II.
[3] Žalobou u Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“) se žalobkyně domáhala
zrušení napadeného rozhodnutí. Městský soud v záhlaví označeným rozsudkem (dále také jen
„napadený rozsudek“) žalobu zamítl.
[4] Městský soud dal ve vztahu k prvnímu správnímu deliktu [viz výše ad a)] správním
orgánům za pravdu, že certifikáty vydané organizacemi Department for Development of Thai
Traditional and Alternative Medicine, The Union of Thai Traditional Medicine Society a Thai
Traditional Medical Services Society nelze považovat za doklady získané v zařízení akreditovaném
Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy. Podmínka odborné způsobilosti podle
živnostenského zákona tudíž nebyla splněna. Nedovodil ani tvrzený rozpor v právních
předpisech stejné právní síly [živnostenského zákona a zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti
(dále jen „zákon o zaměstnanosti“)].
[5] Dle městského soudu správní orgán prvního stupně nepochybil ani v případě posouzení
druhého správního deliktu [viz výše ad b)], když označil službu spočívající ve vnoření nohou
trvající 25 minut do akvária s rybičkami Garra Rufa za provozování živnosti „Pedikúra,
manikúra“; tuto činnost lze považovat za speciální koupel nohou.
[6] V této souvislosti městský soud nepřisvědčil námitce žalobkyně, že uvedená činnost
je prováděna rybičkami, a nikoliv fyzickou osobou. Poukázal při tom i na další kosmetické služby,
u nichž není třeba přítomnost fyzické osoby (nejrůznější zábaly, pleťové masky či koupele).
U nich je nutné, stejně jako v případě činnosti žalobkyně, aby fyzická osoba daný úkon připravila.
V tomto ohledu je živnost vykonávána fyzickou osobou.
[7] Městský soud nesouhlasil ani argumentací, podle níž Ministerstvo zdravotnictví označilo
koupele s rybičkami Garra Rufa za peeling kůže, a tedy za služby kosmetické. Zdůraznil,
že kvalifikace živností je v působnosti živnostenského úřadu, nikoliv Ministerstva zdravotnictví.
Avšak i v případě, že by živnostenský úřad s předestřeným názorem Ministerstva zdravotnictví
souhlasil, přesto žalobkyně ve svých provozovnách neohlásila ani provozování kosmetických
služeb.
[8] Na závěr městský soud s odkazem §17 odst. 7 a 8 živnostenského zákona k třetímu
správnímu deliktu [viz výše ad c)] dodal, že označení provozovny musí být trvalé, přičemž
z protokolu o kontrole vyplývá, že provozovna žalobkyně na Staroměstském náměstí nebyla dne
7. 5. 2013 označena po dobu více než tří hodin. Městský soud se neztotožnil ani s námitkou
žalobkyně, že se žalovaný nevypořádal a nikterak nevyvrátil její tvrzení o tom, že k dočasnému
neoznačení provozovny došlo v důsledku nahrazování popisu fixem polepem. Městský soud
dovodil, že se žalovaný touto námitkou zabýval a shledal ji účelovou, mimo jiné s ohledem na to,
že v průběhu kontroly přítomné osoby v provozovně žalobkyně tuto skutečnost nenamítaly.
III.
[9] Proti napadenému rozsudku nyní žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) brojí kasační
stížností z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s. Navrhuje zrušit napadený rozsudek
i napadené rozhodnutí a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení.
[10] Stěžovatelka považuje napadený rozsudek za nepřezkoumatelný, neboť se v něm městský
soud omezil na pouhé konstatování, v jakých bodech sdílí názor společně s žalovaným a naopak
nesouhlasí se stěžovatelkou. Napadený rozsudek je kusý a opírá se výlučně o závěry učiněné
žalovaným, aniž by městský soud provedl stěžovatelkou navržené důkazy.
[11] Samotné řízení před správními orgány je podle stěžovatelky stiženo vadami spočívajícími
v porušení §3 a §51 až §56 správního řádu, což ovlivnilo zákonnost napadeného rozhodnutí,
aniž se tím městský soud zabýval.
[12] V dalších částech kasační stížnosti stěžovatelka uplatňuje k jednotlivým správním
deliktům shodné námitky, jež vznesla již v žalobě.
[13] Ve vztahu k prvému z nich opětovně vyslovuje nesouhlas se závěrem, že porušila §62
odst. 1 písm. a) živnostenského zákona, jelikož v rozporu s jeho §7 odst. 6 nezajistila výkon
činnosti masérských služeb osobami splňujícími požadavky odborné způsobilosti. Stěžovatelka
uvádí, že doložila doklady (certifikáty vystavené thajskými organizacemi), které prokazují
odbornou způsobilost jejích zaměstnanců provádějících masáže v zákonem požadovaném
rozsahu. Jí předložené certifikáty z hlediska rozsahu povinností, které musí žadatel o tento
certifikát splnit, výrazně přesahují požadavky, které musí splnit žadatel v České republice.
[14] Stěžovatelka také namítá, že ani městský soud, ani žalovaný se nezabývali tím, zda
certifikáty vystavené thajskými organizacemi pro její zaměstnance je možné považovat za doklady
vystavené některým ze subjektů vyjmenovaných v příloze č. 5 k §7 odst. 6 živnostenského
zákona ve vztahu k živnosti „Masérské, rekondiční a regenerační služby“. Pokud by se těmito
skutečnostmi správní orgány důsledně zabývaly, například učinily dotaz na příslušné ministerstvo
či se zabývaly rozsahem kontraktačních vztahů mezi Českou republikou a Thajským královstvím,
zjistily by, že stěžovatelka zákonné požadavky splnila.
[15] Shodně jako v žalobě stěžovatelka tvrdí, že „předmětné certifikáty jsou podmínkou pro udělení
pracovního povolení na území České republiky, tedy pouze a výlučně pro pracovní pozici, ve které byli
kontrolovaní zaměstnanci u žalobce zaměstnáni.“ Poukazuje tudíž na to, že v případě přijetí
argumentace žalovaného by nastala situace, v níž správní orgán (úřad práce) vydá po splnění
zákonem požadovaných podmínek cizinci pracovní povolení k činnosti, kterou však reálně nesmí
vykonávat, neboť nesplňuje podmínky živnostenského zákona. To považuje za absurdní.
Uvedený stav jí také nemůže být kladen k tíži a rovněž jí za něj nemůže být uložena sankce. Je-li
zde rozpor dvou právních norem (živnostenského zákona a zákona o zaměstnanosti) stejné
právní síly v téže otázce (legálnost výkonu pracovněprávní činnosti cizince na území České
republiky při poskytování masérských, rekondičních a regeneračních služeb), měl žalovaný
iniciovat řízení o zrušení právního předpisu.
[16] Stěžovatelka v kasační stížnosti rozporuje i závěr žalovaného o tom, že živnostenský
zákon je lex specialis. Vytýká, že jej žalovaný blíže nerozvedl, a namítá i skutečnost, že ze strany
žalovaného i městského soudu zůstal zcela přehlédnut tvrzený rozpor přílohy č. 5 nařízení vlády
č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností (dále jen „nařízení vlády
č. 278/2008 Sb.“) ve vztahu k zákonu o zaměstnanosti, zejména k jeho §89 a následujícím.
[17] Ve své argumentaci týkající se druhého správního deliktu spočívajícího v porušení §62
odst. 1 písm. e) bod 2 živnostenského zákona stěžovatelka odkazuje na vymezení živnosti
„Pedikúra a manikúra“ v příloze č. 1 nařízení vlády č. 278/2008 Sb. Opakuje, že rybičky Garra
Rufa nejsou schopny změkčit či upravit, natož pak například uvolnit, zarostlé nehty,
ani vykonávat žádnou jinou z tam uvedených činností. Odmítá závěr správních orgánů, podle
nějž jsou rybičky Garra Rufa pouhým nástrojem, který stěžovatelka používá při výkonu
své činnosti. Dodává, že ani při vynaložení sebevětší snahy není schopna ovlivnit činnost rybiček
coby nástroje. Přitom výkon živnosti „Pedikúra a manikúra“ není podle stěžovatelčina mínění
založen na nahodilosti, ale na cílené činnosti realizované fyzickými osobami, nikoliv zvířetem.
[18] Stěžovatelka poukazuje též na nejednotnost v posuzování charakteru této činnosti.
V jedné své provozovně (Thajský ráj) tuto činnost označovala jako „alternativní relaxační
program“. Avšak například stanovisko Ministerstva zdravotnictví ze dne 12. 9. 2012,
č. j. 32735/2012-2/OVZ, ji označuje za poskytování peelingu kůže, tedy ji považuje za službu
kosmetickou. Stěžovatelka dodává, že v právním státě nemůže správní orgán provádějící kontrolu
vykládat podzákonnou normu (přílohu 1 nařízení vlády č. 278/2008 Sb.) v případě živnosti
„Pedikúra a manikúra“ nad rámec tam vymezených taxativních činností; takový výklad
je nepřípustný podle čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod.
[19] Stěžovatelka zásadně nesouhlasí se závěrem o porušení §17 odst. 3 živnostenského
zákona i proto, že „alternativní relaxační program“, při němž jsou používány rybičky Garra Rufa,
nelze podřadit pod ohlašovací řemeslnou živnost.
[20] V námitkách k poslednímu správnímu deliktu spočívajícímu v tom, že svoji provozovnu
na Staroměstském náměstí neoznačila trvale a zvenčí viditelně obchodní firmou a identifikačním
číslem osoby a že zde chyběly údaje o identifikaci osoby odpovědné za činnost provozovny
a o provozní době, stěžovatelka taktéž setrvává na své dosavadní argumentaci. Opakuje, že v den
kontroly plánovala uvést tyto požadované údaje na sklo dveří provozovny prostřednictvím
polepů. Do té doby byly tyto údaje na skle dveří při vstupu uvedeny fixem a krátce před
kontrolou odstraněny. Závěr o účelovosti tohoto jejího tvrzení setrvale rozporuje a s ohledem
na to, že městský soud neprovedl k této otázce žádné dokazování, je jeho závěr o účelovosti této
námitky ničím nepodloženou domněnkou. Zaměstnanec stěžovatelky, který prováděl instalaci
polepů, musel tuto činnost přerušit z důvodu zahájení kontroly, aby byl kontrolnímu orgánu
po celou dobu kontroly k dispozici. Po ukončení kontroly instalaci realizoval.
IV.
[21] Nejvyšší správní soud nejprve přistoupil k posouzení formálních náležitostí kasační
stížnosti. Kasační stížnost byla podána včas a směřuje proti rozhodnutí, vůči němuž je kasační
stížnost přípustná. Stěžovatelka byla účastníkem řízení, z něhož napadené rozhodnutí vzešlo,
a jedná za ni osoba oprávněná podle §105 odst. 2 s. ř. s. Kasační stížnost je tedy přípustná.
[22] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadený rozsudek netrpí vadami, k nimž je povinen přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[23] Kasační stížnost není důvodná.
[24] Nejvyšší správní soud nejprve posuzoval námitku uplatněnou s poukazem na §103
odst. 1 písm. d) s. ř. s. Bylo by totiž předčasné zabývat se právním posouzením ve věci samé,
pokud by byl napadený rozsudek nepřezkoumatelný. Nepřezkoumatelnost je přitom natolik
závažnou vadou rozhodnutí soudu, že by se jí musel Nejvyšší správní soud zabývat i tehdy,
pokud by ji stěžovatelka nenamítala, tedy z úřední povinnosti (srov. §109 odst. 4 s. ř. s.).
[25] Stěžovatelka v podané kasační stížnosti uvedla, že napadený rozsudek
je nepřezkoumatelný, neboť městský soud své rozhodnutí opírá pouze o závěry učiněné
žalovaným a neprovedl stěžovatelkou navržené důkazy.
[26] Nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů jsou zejména taková rozhodnutí, u nichž není
z odůvodnění zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při hodnocení skutkových i právních otázek
a jakým způsobem se vyrovnal s argumenty účastníků řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 - 52) nebo v nichž zcela opomenul
vypořádat některou z námitek uplatněných v žalobě (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, či rozsudek ze dne 8. 4. 2004,
č. j. 4 Azs 27/2004 - 74). Soudy však nemají povinnost reagovat na každou dílčí argumentaci
a tu obsáhle vyvracet. Jejich úkolem je vypořádat se s obsahem a smyslem žalobní argumentace
(srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2014, č. j. 7 As 126/2013 - 19).
Podstatné je, aby se správní soud ve svém rozhodnutí věnoval všem stěžejním námitkám
účastníka řízení, což může v některých případech konzumovat i vypořádání některých dílčích
a souvisejících námitek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 4. 2014,
č. j. 7 Afs 85/2013 - 33).
[27] Výše uvedeným kritériím napadený rozsudek beze zbytku vyhověl. Městský soud výstižně
popsal skutkový stav věci, stanoviska účastníků řízení a předestřel relevantní a ucelené právní
závěry, kterými stěžejní žalobní argumentaci vypořádal. Z napadeného rozsudku je tedy patrné,
že všechny uplatněné žalobní body vypořádal a v jejich rámci podrobil napadené rozhodnutí
přezkumu, na jehož základě učinil své závěry. Pouhá skutečnost, že se s těmito závěry
stěžovatelka neztotožňuje, nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku pro nedostatek důkazů
nezakládá.
[28] Vytýká-li stěžovatelka městskému soudu, že se přiklonil k závěrům žalovaného,
lze poukázat na ustálenou judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž zásadně nezakládá
nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku pro nedostatek důvodů ani skutečnost, že se správní
soud přikloní k závěrům vysloveným předtím žalovaným. Již v rozsudku ze dne 27. 7. 2007,
č. j. 8 Afs 75/2005 - 130, kasační soud k obdobné situaci vyslovil, že „[t]akový krok sám o sobě
ale nelze zapovědět, neboť je-li rozhodnutí žalovaného důkladné, je z něho zřejmé, proč žalovaný nepovažoval
právní argumentaci účastníka řízení za důvodnou a proč jeho odvolací námitky považoval za liché, mylné
nebo vyvrácené, shodují-li se žalobní námitky s námitkami odvolacími a nedochází-li krajský soud k jiným
závěrům, není praktické a ani časově úsporné zdlouhavě a týmiž nebo jinými slovy říkat totéž. Naopak je vhodné
správné závěry si přisvojit se souhlasnou poznámkou.“ Nejinak tomu bylo v souzené věci. Městský soud
však nejen, že přisvědčil závěrům žalovaného, ale neopomněl v rámci vymezeném žalobními
body vyjádřit též své vlastní ucelené a veskrze logické názory. Nelze tedy stěžovatelce přitakat,
že jen z důvodu, že se tyto závěry shodují s úvahami dříve vyslovenými žalovaným, je napadený
rozsudek nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.
[29] Nejvyšší správní soud se nemůže ztotožnit ani se stěžovatelčinou námitkou, že městský
soud neprovedl žádný z jí navržených důkazů. Z podané žaloby totiž není patrné,
že by stěžovatelka provedení jakýchkoliv důkazů v řízení před soudem navrhovala. V žalobě
toliko zpochybňovala závěry žalovaného přijaté ve vztahu k třetímu deliktu (neoznačení
provozovny na Staroměstském náměstí potřebnými údaji) s tím, že pokud by „žalovaný provedl
potřebné dokazování, ať již výslechem zaměstnance žalobce (M. H.) nebo výslechem zaměstnanců kontrolního
orgánu, tak by nikdy nemohl dospět k závěru o tom, že se jedná o účelovou konstrukci“ (tj. že v den kontroly
měnila označení provozovny potřebnými údaji z popisků fixou na polepy – poznámka soudu).
Nejednalo se tedy o důkazní návrh v řízení před městským soudem, s nímž by se měl uvedený
soud vypořádat. Nadto kasační soud ve správním spise ověřil, že žádné takové dokazování
stěžovatelka nenavrhovala ani v řízení před správními orgány, tudíž se jedná o obranu pouze
hypotetickou a nyní zcela bezzubou.
[30] Nejvyšší správní soud tedy neshledal napadený rozsudek nepřezkoumatelným
pro nedostatek důvodů a nezjistil ani jiné vady (opomenuté důkazy) podle §103 odst. 1 písm. d)
s. ř. s.
[31] Další kasační námitky se vztahovaly k jednotlivým správním deliktům a stěžovatelka
jimi mířila na naplnění kasačního důvodu podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[32] Stěžovatelka nesouhlasí, že svým jednáním naplnila skutkovou podstatu prvého správního
deliktu podle §62 odst. 1 písm. a) živnostenského zákona.
[33] Podle §62 odst. 1 písm. a) živnostenského zákona (v rozhodném znění), právnická osoba
jako podnikatel nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s §7 odst. 6
nezajistí výkon činností, které jsou obsahem živností uvedených v příloze č. 5, pouze fyzickými osobami splňujícími
požadavky odborné způsobilosti nebo nevede a neuchovává po zákonem stanovenou dobu o těchto osobách evidenci
a nebo neuchovává po zákonem stanovenou dobu kopie dokladů o jejich odborné způsobilosti.
[34] Ustanovení §7 odst. 6 téhož zákona stanoví, že podnikatel je povinen zajistit výkon činností,
které jsou obsahem živností uvedených v příloze č. 5 k tomuto zákonu, pouze fyzickými osobami splňujícími
požadavky odborné způsobilosti, které jsou v této příloze stanoveny. Zvláštní právní předpisy stanovující odbornou
způsobilost fyzických osob pro výkon určité živnosti nejsou tímto ustanovením dotčeny. Podnikatel vede o osobách
splňujících podmínky odborné způsobilosti evidenci a uchovává kopie dokladů prokazujících tuto způsobilost
minimálně 3 roky ode dne ukončení výkonu činností těmito osobami; přitom je povinen dodržovat povinnosti
stanovené zvláštním právním předpisem.
[35] V příloze 5 k §7 odst. 6 živnostenského zákona jsou dále vymezeny pro živnost
„Masérské, rekondiční a regenerační služby“ požadavky na odbornou způsobilost [pod písmeny
a) až f), přičemž v nynější věci doložení odborné způsobilosti podle písm. a) a b) ve vztahu
k dané živnosti nepřicházela v úvahu – poznámka kasačního soudu], kterou lze mimo jiné doložit
takto:
- osvědčením o rekvalifikaci nebo jiným dokladem o odborné způsobilosti pro příslušnou
pracovní činnost vydaným zařízením akreditovaným podle zvláštních právních předpisů,
nebo zařízením akreditovaným Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy nebo
ministerstvem, do jehož působnosti patří odvětví, v němž je živnost provozována [písm. d)],
nebo
- profesní kvalifikací pro klasickou masáž nebo sportovní masáž podle zvláštního
právního předpisu [písm. e)], nebo
- doklad o uznání odborné kvalifikace podle zvláštního právního předpisu [písm. f)].
Stěžovatelka v podané kasační stížnosti uvádí, že ani správní orgány ani městský soud nevzaly
v potaz skutečnost, že certifikáty vystavené thajskými organizacemi jejím zaměstnancům, bylo
možno podřadit právě pod některou z výše uvedených kategorií dokladů. Vymezuje se tak proti
opačným závěrům žalovaného a městského soudu, aniž však svoji argumentaci jakkoli věcně
odůvodňuje.
[36] Nejvyšší správní soud nemůže této výtce přisvědčit. Žalovaný se k dané otázce,
byť nikterak obšírně, avšak přesto dostatečně, vyjádřil na stranách 10 až 11 napadeného
rozhodnutí. Městský soud následně zdůraznil, že stěžovatelčiny žalobní námitky
týkající se uvedených certifikátů nejsou blíže upřesněny, proto k nim vyslovil jen obecnější
úvahu, s níž se Nejvyšší správní soud ztotožňuje.
[37] Městský soud uvedl, že osvědčení o kvalifikaci nebo jiný doklad o odborné způsobilosti
uvedený pod písm. d) a e) může poskytnout pouze subjekt akreditovaný v České republice.
[38] Odbornou způsobilost, prokazovanou způsobem uvedeným pod písm. f), by bylo možno
uznat pouze tehdy, pokud by ji zaměstnanci stěžovatelky získali nebo pokud by danou činnost
(masérské služby) vykonávali v některém členském státě Evropské unie, jiném smluvním státě
Dohody o Evropském hospodářském prostoru nebo ve Švýcarské konfederaci.
[39] Stěžovatelka však ve správním řízení správnímu orgánu prvního stupně poskytla kopie
certifikátů vydaných thajskými organizacemi Department for Development of Thai Traditional
and Alternative Medicine, The Union of Thai Traditional Medicine Society a Thai Traditional
Medical Services Society. Ty nebyly akreditovány v České republice a stěžovatelka ani netvrdila,
že by její zaměstnanci získali odbornou způsobilost nebo vykonávali danou činnost v některém
ze států uvedených výše.
[40] Městský soud proto shledal, že zmíněné zahraniční organizace nejsou těmi, které mohly
vydat certifikáty osvědčující odbornou způsobilost podle požadavků vyplývajících
ze živnostenského zákona. Předložené certifikáty nebylo tudíž možno považovat za doklady
prokazující odbornou způsobilost podle přílohy 5 navazující na §7 odst. 6 živnostenského
zákona.
[41] Městský soud nepochybil, přisvědčil-li správním orgánům, že se stěžovatelka dopustila
správního deliktu podle §62 odst. 1 písm. a) živnostenského zákona, neboť nepředložila doklady
prokazující odbornou způsobilost svých zaměstnanců požadovanou §7 odst. 6 živnostenského
zákona.
[42] Zbývá dodat, že rozsah a kvalita dokladů, jimiž se prokazuje odborná způsobilost u dané
živnosti „Masérské, rekondiční a regenerační služby“ při jejím poskytování na území České
republiky, nemůže vyplývat z mezistátních či mezivládních dohod, jak se mylně stěžovatelka
domnívá, zvláště, klade-li živnostenský zákon na tyto doklady požadavky, jež mají vyplývat
ze zvláštních právních předpisů (viz výše odst. [35]). Takovými zvláštními právními předpisy
ale mezistátní či mezivládní dohody mezi Českou republikou a Thajským královstvím již z povahy
věci nemohou být; zpravidla totiž obsahují pouze základní rámec vzájemné spolupráce
v nejrůznějších oblastech života smluvních stran těchto dohod.
[43] Nedůvodná je i stěžovatelčina argumentace, podle níž předmětné certifikáty musí
postačovat již jen proto, že na jejich základě získali její zaměstnanci na území České republiky
pracovní povolení.
[44] Požadavky na doložení odborné způsobilosti pro provozování určité živnosti
(zde „Masérské, rekondiční a regenerační služby“) nejsou shodné s těmi, jež jsou vyžadovány
přepisy o zaměstnanosti, v dané věci pro účely získání pracovního povolení podle zákona
o zaměstnanosti. Smysl a účel obou těchto předpisů se liší (srovnej §1 a §2 zákona
o zaměstnanosti a §1 živnostenského zákona), proto i požadavky vyplývající z každého
z nich z hlediska působení subjektů na trhu práce v České republice nemusejí být totožné.
Oba právní přepisy si nekonkurují, byť v nich jistě lze (jako je tomu v nynější věci) najít i styčné
body. Nejsou však ve vzájemném rozporu, a není zde tudíž ani prostor pro úvahy o předložení
návrhu na zrušení některého z nich Ústavnímu soudu v kontextu souzené věci,
jak se stěžovatelka mylně domnívá. K tomu pro upřesnění Nejvyšší správní soud doplňuje,
že žalovaný, který měl být podle stěžovatelky iniciátorem podání návrhu na zrušení některého
z těchto předpisů, není oprávněn takový návrh vůbec podat (srov. §64 zákona č. 182/1993 Sb.,
o Ústavním soudu).
[45] Opakované námitky o tom, že žalovaný v napadeném rozhodnutí neuvedl, ve vztahu
k jakému zákonu je živnostenský zákon lex specialit, jsou již jen hledáním tupé jehly v kupce sena.
Z obsahu napadeného rozhodnutí je zřejmé, že žalovaný pouze chtěl vyjádřit, že je zde
samostatná (a v tomto smyslu „speciální“ či „zvláštní“) právní úprava obsažená v živnostenském
zákoně, z níž při posouzení věci prvořadě vychází. Nic víc, nic míň. O tom, že se v souzeném
případě především aplikuje živnostenský zákon, nepochyboval ani městský soud. Ostatně stejně
jako v řízení o žalobě ani nyní není zřejmé, s jakým konkrétním procesním vyústěním je tato
veskrze obecná námitka spojena.
[46] Kasační soud tak na tomto místě považuje za vhodné dodat, že v řízení o kasační stížnosti
je zásadně nepřípustná námitka, která neobsahuje uvedení konkrétních pochybení, jichž
se dopustil v řízení nebo při právním posouzení věci správní (zde městský) soud, jako je právě
námitka výše zmíněná. Pro přehlednost tak k uvedenému je možno odkázat na třetí odstavec
na straně 4 napadeného rozsudku, v němž městský soud o dané žalobní námitce pojednal.
[47] Nakonec kasační soud jen pro úplnost uvádí, že stěžovatelčina výtka, že „zůstala
přehlédnuta účastníkem řízení i nalézacím soudem skutečnost, že je zde v rozporu především příloha číslo 5
nařízení vlády číslo 278/2008 Sb., ve vztahu k zákonu č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, především
ve vztahu k ustanovením §89 a následujícím, tedy norma nižší právní síly ve vztahu k zákonu“, jde zcela
mimo ratio decidendi tohoto sporu.
[48] Zmíněné nařízení vlády č. 278/2008 Sb. pojednává o obsahových náplních jednotlivých
živností, žádnou přílohu č. 5 však neobsahuje. „Masérské, rekondiční a regenerační služby“ jsou
jako živnost co do svého obsahu vymezeny v příloze 2 tohoto nařízení vlády. V souzené věci
o obsahové náplni dané živnosti nebylo sporu, tudíž nemohlo být žádným pochybením
ani žalovaného ani městského soudu, pokud se k této otázce nijak nevyjádřili. Ostatně již výše
Nejvyšší správní soud odkázal na svoji judikaturu, podle níž není pochybením, pokud správní
soud neodpoví na každou dílčí námitku (viz výše odst. [26]). Ani kasační soud nepovažuje
z uvedených důvodů za potřebné úvahy k těmto stížnostním námitkám, jež nemají žádné
procesní vyústění, a jež se týkají otázek, na nichž správní orgány ani městský soud svoje závěry
nevystavěly, dále rozvíjet.
[49] Nelze, než souhlasit s městským soudem, že za předpokladu, že by stěžovatelka již dříve
postupovala způsobem, který nakonec skutečně zvolila, tedy že její zaměstnanci absolvovali
vzdělávací program v zařízení akreditovaném Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy,
a získali tak potřebnou odbornou způsobilost podle příslušných ustanovení živnostenského
zákona (resp. podle jeho přílohy 5), vyvarovala by se negativních důsledků svého jednání,
spočívajících v udělení pokuty.
[50] Stěžovatelka v kasační stížnosti opětovně rozporuje i závěry, že naplnila skutkovou
podstatu správního deliktu dle §62 odst. 1 písm. e) živnostenského zákona (druhý správní delikt),
neboť je přesvědčena, že poskytování koupelí s rybičkami Garra Rufa nespadá do výkonu
živnosti „Pedikúra a manikúra“.
[51] Živnost „Pedikúra a manikúra“ je definována v příloze 1 nařízení vlády č. 278/2008 Sb.
jako „[p]éče o nohy a ruce, změkčování kůže a upravování, lakování, střihání a broušení nehtů. Modeláž nehtů.
Nanášení masek a masáže rukou včetně předloktí, provádění speciálních koupelí nohou a rukou. Speciální úkony
při péči o nehty a pokožku (například uvolňování zarostlých nehtů, obrušování ztvrdlé kůže pat a nehtů).
Odborné poradenství. V rámci živnosti lze dále provádět depilace, masáže chodidel a nártů, s výjimkou
specifických masáží, jako jsou masáže tlakové, lymfatické a podobně.
[52] Správní orgány a posléze též městský soud shledaly, že službu vnoření nohou na 25 minut
do akvária s rybičkami Garra Rufa lze považovat za provozování živnosti „Pedikúra a manikúra“,
neboť ji považovaly za provádění speciálních koupelí nohou. S tímto posouzením se Nejvyšší
správní soud nyní ztotožňuje.
[53] Stěžovatelka se v této souvislosti dovolávala stanoviska Ministerstva zdravotnictví ze dne
12. 9. 2012, č. j. 32735/2012-2/OVZ (které jako podklad svého rozhodnutí vzal žalovaný), podle
nějž je koupel s rybičkami Garra Rufa chápána nikoliv jako pedikúra, nýbrž jako peeling kůže,
a tedy služba kosmetická. Již městský soud stěžovatelce vysvětlil, že výklad živnostenského
zákona a posouzení jednotlivých činností v rámci obsahových náplní živností není v působnosti
Ministerstva zdravotnictví, nýbrž zejména živnostenských úřadů a potažmo též Ministerstva
průmyslu a obchodu. V souzené věci proto není relevantní, do jaké ze živností koupel s rybičkami
Garra Rufa potenciálně zařadilo Ministerstvo zdravotnictví. Nadto je zřejmé, jak také upozornil
již žalovaný v napadeném rozhodnutí, že smyslem uvedeného stanoviska nebylo zařazení této
činnosti do obsahové náplně určité živnosti, nýbrž předcházelo rozhodnutí Ministerstva
zdravotnictví vydanému ve věci státního zdravotního dozoru nad epidemiologicky závažnými
činnostmi. V podrobnostech lze odkázat na stranu 12 napadeného rozhodnutí, pro souzenou věc
je toto stanovisko bez zásadního významu.
[54] Jak však správě vyslovil již městský soud, i za předpokladu, že by koupel s rybičkami
Garra Rufa byla službou kosmetickou, tedy živností „Kosmetické služby“, na zákonnosti
napadeného rozhodnutí by to nic neměnilo; stěžovatelka neohlásila ani provozování uvedené
živnosti ve svých provozovnách Celetná a Josefská. A právě neoznámení zahájení provozování
živnosti bylo stěžovatelce správními orgány vytýkáno s odkazem na §62 odst. 1 písm. e) bod 2
živnostenského zákona.
[55] Za nedůvodné Nejvyšší správní soud považuje i stěžovatelčino tvrzení, že uvedená koupel
s rybičkami Garra Rufa je „alternativním relaxačním programem“, a proto nemůže spadat
do obsahové náplně řemeslné živnosti „Pedikúra, manikúra“. Stěžovatelka se totiž mýlí, pokud
se prostřednictvím „smyšleného“ názvu určité činnosti, kterou v některých ze svých provozoven
vykonává, jenž ale živnostenský zákon nepoužívá, snaží vyhnout dodržování platných právních
norem. Není však zásadně významné, jak si sama stěžovatelka uvedenou koupel pojmenovala,
dokonce ani to, jak ji sama pod jednotlivé živnosti zařadila. Stěžejní je, jakou konkrétní činnost
fakticky vykonává, tedy jakou službu svým zákazníkům poskytuje. Podřazení této činnosti
pod jednotlivé živnosti jsou povolány provádět právě živnostenské úřady.
[56] Sama stěžovatelka, ač koupel s rybičkami Garra Rufa nazývá „alternativním relaxačním
programem“ ostatně z cudnosti ani neuvádí, o jakou živnost by se tedy podle jejího názoru mělo
jednat. Stěžovatelka se tak pouze vymezuje proti posouzení ze strany správních orgánů, sama
však alternativní hodnocení založené na věcné argumentaci nenabízí.
[57] Nakonec lze dodat, že též úvahy městského soudu týkající se výkonu dané činnosti
fyzickou osobou, jsou zcela na místě a není jim co vytknout. Jak je přiléhavě uvedeno
v napadeném rozsudku, „[v] rámci provozování služeb pedikúry, či i jiných, jako například kosmetických
služeb, ale i regeneračních, je velmi časté, že přímé působení na tělo zákazníka činí nějaká věc a není třeba
přítomnost fyzické osoby. Jde například o různé zábaly, pleťové masky, či právě koupele. Fyzická osoba však
vždy musí daný úkon připravit. V tomto případě fyzická osoba musí akvárium s rybičkami připravit a instruovat
zákazníka, jak má službu využít. V tomto ohledu je tedy živnost vykonávána fyzickou osobou.“ Obdobné
by ostatně platilo, i kdyby měla být uvedená činnost posouzena jako služba kosmetická a dokonce
i jako „alternativní relaxační program“, jak ji pojmenovává stěžovatelka. S ohledem na výše
uvedené lze uzavřít, že ačkoliv je činnost vykonávána za použití rybiček Garra Rufa, jedná
se o činnost vykonávanou fyzickou osobou.
[58] Nejvyšší správní soud proto považuje vyhodnocení činnosti spočívající v koupeli nohou
s rybičkami Garra Rufa jako živnosti „Pedikúra, manikúra“ ze strany správních orgánů a nakonec
i městského soudu za zcela logické, odpovídající použitým právním normám (živnostenskému
zákonu a nařízení vlády č. 278/2008 Sb.), nevybočující z taxativního vymezení činností dané
živnosti. Skutečnost, že stěžovatelka zahájení provozování této činnosti neoznámila, byla
nepochybně prokázána.
[59] Poslední okruh stěžovatelčiných námitek se týkal neoznačení provozovny Staroměstské
náměstí zákonem vyžadovanými údaji (viz výše odst. [1]). Stěžovatelka tvrdí, že v den provedené
kontroly ze strany správního orgánu prvního stupně plánovala provedení požadovaných údajů
dle živnostenského zákona prostřednictvím tzv. polepů na sklo dveří do provozovny, přičemž
tyto údaje byly doposud na dveřích provozovny vyznačeny fixem. Pouze v důsledku činnosti
pracovníků kontrolního orgánu, jimž byla při kontrole nápomocna, nemohla celou proceduru
dokončit. Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem správních orgánů, potvrzeným městským soudem,
že tato její obrana je účelová.
[60] Podle §17 odst. 7 živnostenského zákona, provozovna musí být trvale a zvenčí viditelně označena
obchodní firmou nebo názvem nebo jménem a příjmením podnikatele a jeho identifikačním číslem osoby.
[61] Podle §17 odst. 8 písm. a) a b) živnostenského zákona, provozovna určená pro prodej zboží
nebo poskytování služeb spotřebitelům musí být trvale a zvenčí viditelně označena také jménem a příjmením osoby
odpovědné za činnost provozovny. [písm. a)] Provozovna určená pro prodej zboží nebo poskytování služeb
spotřebitelům musí být trvale a zvenčí viditelně označena také že prodejní nebo provozní dobou určenou pro styk
se spotřebiteli. [písm. b)].
[62] Z protokolu o kontrole provedené dne 7. 5. 2013 v provozovně Staroměstské náměstí
se podává, že nejméně po dobu kontroly (tedy v čase od 12:05 hod. do 15:20 hod.) nebyla tato
provozovna označena v souladu s výše citovanými ustanoveními.
[63] Dle tvrzení stěžovatelky však jeden ze zaměstnanců stěžovatelky v době zahájení kontroly
musel přerušit instalaci polepů, kterou v daném okamžiku prováděl, aby byl kontrolnímu orgánu
po celou dobu trvání kontroly k dispozici. Stěžovatelka uvedla, že po ukončení kontroly
zaměstnanec instalaci realizoval.
[64] Není nejmenších pochyb o tom, že pokud by uvedené tvrzení bylo pravdivé, stěžovatelka
by je uplatnila již v době probíhající kontroly, nejspíše již při jejím započetí. Měla však
možnost tuto okolnost vyjádřit i kdykoliv v jejím průběhu či při podpisu protokolu z ní. Jednalo
by se o zcela logickou reakci. Z protokolu o kontrole uvedené provozovny ze dne 7. 5. 2013
vyplývá, že v době kontroly zde byla přítomna zaměstnankyně M. H., která se však s obsahem
protokolu o kontrole odmítla seznámit a odmítla jej podepsat. Uvedený protokol tudíž správní
orgán prvního stupně stěžovatelce zaslal do datové schránky dne 14. 5. 2013. Přesto se poprvé
stěžovatelčina nynější obrana o provedení polepů provozovny namísto dosavadních popisů fixou
objevila teprve v doplnění stěžovatelčina odvolání dne 29. 3. 2014. V mezidobí však stěžovatelka
ve věci doložení dalších požadovaných dokladů opakovaně se správním orgánem prvního stupně
komunikovala. S ohledem na popsané skutkové okolnosti případu se tedy i Nejvyšší správní soud
přiklání k závěru o účelovosti uvedené námitky.
[65] Nadto své tvrzení o realizaci polepů v den probíhající kontroly stěžovatelka ve správním
řízení nedoprovodila ani žádným důkazním návrhem, který by byl způsobilý její argumentaci
prokázat. Teprve následně v žalobě vytýká, že kdyby žalovaný v této věci provedl dokazování
(viz výše odst. [29]), její tvrzení by se prokázala. Důvody, pro něž stěžovatelka byla natolik
nedůsledná, že nejprve nic nenamítala a posléze na podporu svých tvrzení ani neoznačila žádné
podpůrné důkazy, zná pouze stěžovatelka sama. Její postup však s ohledem na veškeré uvedené
skutečnosti nese známky účelovosti, a proto i námitky vztahující se k poslednímu ze správních
deliktů, jež jsou stěžovatelce kladeny za vinu, považuje kasační soud za neopodstatněné.
[66] Nejvyšší správní soud uzavírá, že kasační důvod podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. nebyl
v souzené věci naplněn.
[67] Nakonec jen v míře odpovídající obecnosti uplatněné kasační námitky Nejvyšší správní
soud dodává, že neshledal ani žádná pochybení v řízení před správními orgány, která
by představovala porušení §3 resp. §51 až §56 správního řádu. Nadto tuto námitku stěžovatelka
neuplatňovala v řízení o žalobě, tedy, i kdyby ji v kasační stížnosti blíže upřesnila, přesto by nyní
byla námitkou nepřípustnou podle §104 odst. 4 s. ř. s. Ani naplnění kasačního důvodu podle
§103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. kasační soud nedovodil.
V.
[68] Nejvyšší správní soud ze shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji v souladu s §110 odst. 1 věty poslední s. ř. s. zamítl.
[69] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl soud podle §60 odst. 1 s. ř. s.
ve spojení s §120 téhož zákona. Stěžovatelka neměla v řízení úspěch, a právo na náhradu nákladů
řízení proto nemá. Procesně úspěšnému žalovanému nevznikly v řízení o kasační stížnosti
náklady přesahující rámec nákladů jeho běžné úřední činnosti. Nejvyšší správní soud proto
rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 16. dubna 2020
Mgr. Aleš Roztočil
předseda senátu