ECLI:CZ:NSS:2021:10.AO.17.2021:53
sp. zn. 10 Ao 17/2021 - 53
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty, soudce Zdeňka
Kühna a soudkyně Sylvy Šiškeové v právní věci navrhovatelky: L. S., zastoupená advokátem
Mgr. Ludvíkem Novotným, Václavské náměstí 76, Letohrad, proti odpůrci:
Ministerstvo zdravotnictví, Palackého náměstí 375/4, Praha 2, o návrhu na zrušení
mimořádného opatření ze dne 14. 5. 2021, čj. MZDR 47828/2020-28/MIN/KAN,
takto:
I. Čl á ne k I I mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 14. 5. 2021,
čj. MZDR 47828/2020-28/MIN/KAN, b y l v ro zp o ru se zák o n em .
II. Ve zbývající části se návrh na zrušení mimořádného opatření zamí t á .
III. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Navrhovatelka je osobou samostatně výdělečně činnou. Podniká v oblasti poskytování
kosmetických, masérských a jiných obdobných služeb, provozuje solárium, vede kurzy a prodává
zboží s těmito službami souvisícími. Má jednu zaměstnankyni. Dne 1. 6. 2021 podala ke zdejšímu
soudu návrh na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 14. 5. 2021,
čj. MZDR 47828/2020-28/MIN/KAN (opatření č. 28 či též napadené opatření).
[2] Odpůrce opatřením č. 28 nařídil s odkazem na §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona
č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisících zákonů (zákon
o ochraně veřejného zdraví), s účinností od 15. 5. 2021 zaměstnancům a osobám samostatně
výdělečně činným (OSVČ), kteří si sami provedli nebo jim byl laickou osobou proveden test
na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, aby v případě, že je výsledek testu pozitivní,
bezodkladně uvědomili zaměstnavatele o plánované nepřítomnosti na pracovišti (platí
pro zaměstnance), opustili pracoviště do místa svého aktuálního bydliště a též bezodkladně
uvědomili o výsledku testu poskytovatele zdravotních služeb nebo orgán ochrany veřejného
zdraví (čl. I výroku opatření č. 28).
[3] Dále byla v tomto opatření stanovena povinnost poskytovatelům zdravotních služeb
a orgánům ochrany veřejného zdraví, aby na základě informace o pozitivním testu vystavili
žádanku na konfirmační RT-PCR test na vyšetření přítomnosti viru SARS-CoV-2 (čl. III),
a povinnost dotčené osobě, aby se tomuto vyšetření bez prodlení podrobila (čl. IV). Zároveň
bylo se stejnou účinností nařízeno zaměstnavatelům, kteří zajišťují pro své zaměstnance testy
na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS CoV-2, jež lze použít laickou osobou,
jakož i OSVČ, které se těmito testy testují, aby vedli evidenci provedených testů (čl. II). Konečně
bylo článkem V výroku opatření č. 28 zrušeno mimořádné opatření odpůrce ze dne 22. 3. 2021,
čj. MZDR 47828/2020-27/MIN/KAN; článkem VI odpůrce stanovil platnost opatření č. 28
dnem jeho vydání.
II. Návrh, vyjádření odpůrce a replika
[4] Navrhovatelka se v návrhu na zrušení opatření č. 28 nejprve vyjádřila ke své aktivní
legitimaci k podání návrhu. Uvedla, že musí vést evidenci provedených testů své zaměstnankyně.
S nutností neprodleně opustit pracoviště v případě (třeba i falešně) pozitivního testu se pojí
nezanedbatelné finanční náklady.
[5] Navrhovatelka se domnívá, že odpůrce nevede v rozporu s §17 odst. 1 správního řádu
spis souvisící s napadeným opatřením, respektive že spis obsahuje pouze opatření a žádné jiné
dokumenty. Pochybuje i o tom, zda vláda schválila napadené opatření před jeho vydáním
podle §3 odst. 3 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění
covid-19 a o změně některých souvisících zákonů (pandemický zákon); souhlas byl dán na schůzi
konané v 14.00 hod. a odpůrce pravděpodobně nečekal s vydáním opatření až na večer.
Navrhovatelka dále namítla, že vláda schvaluje mimořádná opatření bez odůvodnění; schválení
napadeného opatření ani nebylo výslovně zařazeno na plánovaný program schůze vlády.
[6] NSS již ve věci sp. zn. 8 Ao 1/2021(v něm přezkoumával předchozí, v zásadě shodné,
mimořádné opatření ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN – pozn. NSS)
vytkl odpůrci, že se nezabýval ochranou osobních údajů zvláštní kategorie (tj. o zdravotním
stavu) v souvislosti s vedením evidence provedených testů, současně měl odpůrce provést test
proporcionality. Odpůrce toto pochybení nenapravil ani v opatření č. 28. Zároveň nebyla
povinnost zpracovávat osobní údaje zaměstnanců stanovena právním předpisem, jak to vyžaduje
§5 písm. a) zákona č. 110/2019 Sb., o zpracování osobních údajů. Zákon má přitom přednost
před mimořádným opatřením ministerstva. Navrhovatelka citovala pasáž ze stanoviska Úřadu
pro ochranu osobních údajů ze dne 9. 4. 2021 pro přípravu právního aktu o zpracování osobních
údajů při používání digitálního zeleného certifikátu.
[7] Dále navrhovatelka namítla, že opatření č. 28 nedostálo veškerým požadavkům
na odůvodnění podle §3 odst. 2 pandemického zákona. Odůvodnění se nevěnuje vlivu
proočkovanosti obyvatel (zejména z rizikových skupin) a počtu osob, které v posledním půlroce
prodělaly onemocnění covid-19, na míru rizika šíření tohoto onemocnění. Podle navrhovatelky
nebylo nutné činit plošné omezení, jelikož pro děti a zdravé dospělé jedince nepředstavuje
onemocnění covid-19 vážné zdravotní riziko. Testovací povinnost by rovněž nemusela být
uložena např. osobám, které vykonávají pracovní činnost na čerstvém vzduchu, či u nichž bylo
potvrzeno dostatečné množství protilátek. Část odůvodnění týkající se senzitivity testů považuje
navrhovatelka za naprosto nedostačující, neboť nezohledňuje kvalitativní rozdíly
mezi jednotlivými testy. Odůvodnění nezmiňuje dobu, po kterou je nutné uchovávat evidenci
provedených testů, nelze k ní dospět ani prostou úvahou. Stejně tak se odůvodnění nevěnuje
ani případnému riziku způsobenému opakovaným a dlouhodobým prováděním testu
z nosohltanu; tento typ testování je nejrozšířenější. Navrhovatelka v odůvodnění napadeného
opatření postrádá krátkodobé i dlouhodobé cíle. Podle §3 odst. 1 pandemického zákona může
odpůrce nařídit mimořádné opatření pouze na nezbytně nutnou dobu, opatření č. 28 je však
na dobu neurčitou.
[8] Navrhovatelka žádá, aby NSS zrušil napadené opatření č. 28 z důvodu nezákonnosti,
a to ke dni právní moci rozsudku NSS. Případně, pokud by napadené opatření pozbylo
v průběhu řízení platnosti, aby NSS konstatoval jeho nezákonnost.
[9] Odpůrce úvodem namítl, že čl. I odst. 1 a čl. III výroku napadeného opatření se netýkají
veřejných subjektivních práv navrhovatelky. Odpůrce je přesvědčen, že napadené opatření
obstojí. Poukázal na judikaturu správních soudů, podle níž má být zásah správního soudu
v podobě zrušení opatření obecné povahy výjimečný (viz rozsudek NSS čj. 6 Ao 7/2010-73);
přičemž podle správního řádu činí odborný úsudek orgány veřejné správy – kde je to možné –
samy, viz též §127 odst. 1 o. s. ř. Pandemie i odborné poznatky o ní se dynamicky vyvíjí.
Odpůrce vydává opatření na základě aktuálních poznatků a upřednostňuje přitom ochranu života
a zdraví osob. Test proporcionality provádí tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění
covid-19 a následně volí ta opatření, která by měla v nejvyšší míře zpomalit šíření nemoci
a současně co nejméně negativně zasáhnout obyvatele a jejich práva. Přijatá omezení jsou
dočasná, zatímco explozivní rozšíření infekce by mohlo vést k závažným či trvalým zdravotním
následkům u velké části obyvatel a k úmrtím desetitisíců až statisíců osob. Opatření č. 28 splňuje
test proporcionality, neboť je vhodné, potřebné a přiměřené. Tomuto opatření předchází
opatření stanovící povinné testování zaměstnanců a OSVČ, napadené opatření je pouze doplňuje
o další logické povinnosti za účelem zajištění jejich efektivity. Pravidelné testování je jediný
způsob, jak odhalit bezpříznakové nakažené.
[10] Dále odpůrce uvedl, že spis vede ve zjednodušené podobě, protože mimořádná opatření
se vydávají bez předchozího řízení. Napadené opatření odkazuje na hodnocení ECDC ohledně
výskytu varianty viru. U řady uložených povinností je obtížné si představit, jaké podklady by spis
měl obsahovat – tyto povinnosti jsou logické a samy sebe zdůvodňující. Opatření č. 28 bylo
vydáno zveřejněním na úřední desce pár minut před půlnocí dne 14. 5. 2021, tedy až po souhlasu
vlády. Pandemický zákon nestanoví povinnost, aby vláda schvalovala mimořádná opatření spolu
s jejich odůvodněním. Opatření č. 28 je v souladu jak s obecným nařízením o ochraně osobních
údajů (GDPR), tak se zákonem o zpracování osobních údajů, jelikož se zpracovávají osobní údaje
za účelem ochrany veřejného zdraví. Podle odpůrce napadené opatření splňuje požadavky
na odůvodnění stanovené pandemickým zákonem.
[11] Odpůrce navrhl, aby NSS zamítl návrh jako nedůvodný.
[12] Navrhovatelka v replice poukázala na skutečnost, že odpůrce dne 17. 6. 2021 zrušil
napadené opatření. Navrhovatelka nesouhlasí s tím, že se část napadeného opatření netýká jejích
veřejných subjektivních práv. Tvrzení odpůrce, že povinnost odebrat se do místa bydliště
v případě pozitivního testu je logická, neboť jinak by testování postrádalo smysl, vychází
z premisy, že testování má smysl. Odpůrce tak argumentuje tzv. v kruhu. Pandemický zákon sice
výslovně nestanoví, že vláda musí schválit mimořádné opatření s odůvodněním, avšak
z uvedeného zákona vyplývá, že odůvodnění mimořádného opatření je jeho důležitou součástí.
Pokud tedy vláda schválí pouze výrok, neschválí celé opatření, ale jen jeho část.
Podle navrhovatelky je test proporcionality popsaný odpůrcem ve vyjádření nedostatečný,
odkázala přitom na body 33 a 37 rozsudku NSS čj. 10 Ao 12/2021-81. V mimořádném opatření,
jímž bylo zrušeno právě napadené opatření č. 28, se uvádí, že Světová zdravotnická organizace
považuje hranici 5 % podílu pozitivních testů jako kritérium, že je šíření nákazy „pod kontrolou“.
Pod touto hodnotou byl podíl již dne 16. 5. 2021, a to odpůrce nezohledňoval negativní výsledky
ze samotestování. Dále navrhovatelka namítla, že z jiných mimořádných opatření a sdělovacích
prostředků vyplývá, že očkování proti nemoci covid-19 je jistější a efektivnější cestou k dosažení
cíle vytyčeného v napadeném opatření, tj. ochrana veřejného zdraví. Odpůrce se tak měl
v odůvodnění zabývat též tím, proč je testování vhodnější metodou než očkování. Závěrem
navrhovatelka vyjádřila nesouhlas s postupem NSS, který v některých případech odmítl návrh
na zrušení mimořádného opatření, jelikož o jiném návrhu ve věci shodného opatření již dříve
rozhodl, a navrhla, aby desátý senát postoupil věc rozšířenému senátu.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[13] Návrh na zrušení opatření č. 28 je částečně důvodný.
[14] NSS rozhodl o návrhu na zrušení napadeného opatření v souladu s §51 odst. 1 s. ř. s.
bez nařízení jednání, neboť navrhovatelka i odpůrce s tímto postupem vyslovili souhlas a soud
sám o vlastní vůli jednání za účelem provádění dokazování nenařizoval; vycházel ze samotného
opatření č. 28, jeho odůvodnění, včetně dokumentů v něm uvedených, a dokumentů, jež lze mít
za obecně dostupné a tvořící v širším pojetí součást spisové dokumentace, kterou se podle
konstantní judikatury správních soudů zpravidla dokazování neprovádí (srov. mutatis mutandis
rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2009, čj. 9 Afs 8/2008-117, č. 2382/2011 Sb. NSS, či rozsudek ze
dne 6. 5. 2021, čj. 5 Ao 1/2021-65, bod 17).
[15] Napadené opatření je čtvrtým v pořadí z těch, které ukládají povinnosti zaměstnancům,
zaměstnavatelům, OSVČ a též poskytovatelům zdravotních služeb v souvislosti
se „samotestovací“ povinností, a to s ohledem na pozitivní výsledek testu na přítomnost viru
SARS-CoV-2 či jeho antigenu. Opatření ze dne 1. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-
15/MIN/KAN, bylo nahrazeno opatřením ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-
17/MIN/KAN, jež bylo zrušeno následujícím opatřením ze dne 22. 3. 2021, čj. MZDR
47828/2020-27/MIN/KAN, a současně shledáno nezákonným rozsudkem NSS ze dne
14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133. Posledně uvedené opatření ze dne 22. 3. 2021 bylo zrušeno
rozsudkem NSS ze dne 11. 5. 2021, čj. 3 Ao 3/2021-27, z důvodu nedostatků v odůvodnění.
[16] Odpůrce právě napadené opatření č. 28 zrušil mimořádným opatřením ze dne 17. 6. 2021,
čj. MZDR 20029/2021-3/MIN/KAN, a to s účinností od 1. 7. 2021. NSS konstatuje,
že tato skutečnost nebrání pokračování v řízení (§13 odst. 4 pandemického zákona), protože
soud může napadené opatření přezkoumat a případně vydat deklaratorní výrok určující
jeho nezákonnost, navrhovatelka ostatně eventuální petit zformulovala přímo v návrhu
(srov. rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133, bod 28).
III.1 K aktivní procesní legitimaci navrhovatelky
[17] NSS se zabýval otázkou aktivní procesní legitimace téže navrhovatelky v řízení
sp. zn. 3 Ao 3/2021 (body 20 až 25 rozsudku) ve věci zrušení předchozího opatření
čj. MZDR 47828/2020-27/MIN/KAN, jež dotčeným osobám ukládalo navlas shodné
povinnosti jako nyní posuzované opatření č. 28. Desátý senát proto pouze stručně shrne závěry
třetího senátu, s nimiž se ztotožňuje.
[18] Navrhovatelka dostatečně tvrdila, jakým způsobem byla napadeným opatřením dotčena
její veřejná subjektivní práva, je tedy aktivně procesně legitimována k podání návrhu
na jeho zrušení. S odpůrcem přitom nelze souhlasit v tom, že se navrhovatelky vůbec nedotýká
čl. I odst. 1 napadeného opatření, který stanoví povinnosti zaměstnancům. Navrhovatelka
je sice OSVČ, jak však tvrdila (i doložila), je zároveň zaměstnavatelkou, neboť má jednu
zaměstnankyni, na níž úprava zmiňovaného článku dopadá. Pokud by zaměstnankyně
navrhovatelky byla nucena podle tohoto článku postupovat (např. opustit pracoviště
po pozitivním výsledku preventivního testu), nepochybně by to mohlo mít dopad i do práv
navrhovatelky jakožto její zaměstnavatelky. Shodný závěr učinil NSS i ve vztahu k čl. III
napadeného opatření, jenž stanoví určité povinnosti poskytovatelům zdravotních služeb,
resp. orgánům ochrany veřejného zdraví. Dovodil, že povinnosti uvedených orgánů jsou úzce
propojené s povinnostmi zaměstnanců (a dotýkají se tedy i jejich zaměstnavatelů),
a proto je od sebe nelze oddělit (srov. rozsudek čj. 8 Ao 1/2021-133, bod 43).
III.2 Vedení správního spisu a souhlas vlády
[19] Navrhovatelka se domnívá, že odpůrce nevede v souvislosti s napadeným opatřením
řádný správní spis. Odpůrce správní spis na výzvu soudu nedoložil s odůvodněním,
že neobsahuje nic než napadené opatření a opatření jemu předcházející.
[20] NSS již dříve dovodil, že správní orgán je povinen vést správní spis, a to i v případě,
že je opatření obecné povahy vydáno bez řízení o jeho vydání (rozsudek ze dne 25. 3. 2021,
čj. 4 As 301/2020-147, bod 53). Současně shledal, že toto pochybení nemusí bez dalšího způsobit
nezákonnost napadeného opatření, zvlášť jedná-li se o dokumenty, které nebyly podkladem
rozhodnutí, důležitá je v tomto ohledu kvalita odůvodnění opatření, založená též na odborné
kompetenci ministerstva (rozsudek čj. 4 As 301/2020-147, body 57 až 59, čj. 8 Ao 1/2021-133,
bod 113, nebo též rozsudek ze dne 20. 5. 2021, čj. 10 Ao 1/2021-148, bod 54). Odpůrce
do správního spisu žádné podklady nezaložil, přímo v odůvodnění napadeného opatření pak
označil odkazy na některé materiály, které sloužily jako podklad pro vydání napadeného opatření
– výsledky studie antigenních testů, jež má za cíl určit senzitivitu a specificitu antigenních testů
různých výrobců ve srovnání s referenčním PCR testem, a stanovisko MPSV k některým
otázkám souvisícím s nepřítomností zaměstnance z důvodů spojených s „proticovidovými“
opatřeními. Oba odkazy jsou veřejně přístupné na internetových stránkách.
[21] Odpůrce odůvodnil napadené opatření jednak obecně známými skutečnostmi
(pokračujícím šířením nemoci covid-19, jejími dopady na obyvatele, způsobem, jakým
se onemocnění šíří, pravděpodobným důsledkem přítomnosti nakažené osoby v pracovním
kolektivu apod.), jednak odkázal na konkrétní odkazy (tím odpůrce napravil absenci přehledu
spolehlivosti antigenních testů, jak mu NSS vytkl v bodu 112 rozsudku čj. 8 Ao 1/2021-133).
NSS dospěl k závěru, že chybějící podklady mimořádného opatření ve správním spise nejsou
v tomto případě natolik závažným pochybením, aby měly za následek nezákonnost opatření.
Do jisté míry se přitom ztotožnil s argumentací odpůrce, že některé stanovené povinnosti
lze jen stěží založit na konkrétních podkladech, neboť se nabízí jako přirozený a logický postup.
[22] Co se týče namítaných vad souhlasu vlády k vydání napadeného opatření, NSS nejdříve
opětovně upozorňuje odpůrce, aby do správního spisu zakládal souhlas vlády. Takový postup
je žádoucí, i přestože souhlas vlády lze dohledat v souladu s §3 odst. 5 pandemického zákona
na webu www.vlada.cz (srov. rozsudek ze dne 27. 5. 2021, čj. 7 Ao 6/2021-112, bod 42).
NSS ověřil, že souhlas vlády byl v nynějším případě dán na jednání vlády konaném
dne 14. 5. 2021 v 14:00 hod., konkrétně usnesením z téhož dne č. 450
(viz https://apps.odok.cz/djv-agenda?date=2021-05-14). Navrhovatelka vyjádřila pochybnost,
zda bylo opatření č. 28 vydáno opravdu až po udělení souhlasu. Z listiny (historie dokumentu),
která by svou povahou tvořila součást správního spisu, je zřejmé, že odpůrce napadené opatření
vyvěsil na úřední desce dne 14. 5. 2021 ve 23:54 hod., tedy po jeho schválení vládou. Odpůrce
tak postupoval v souladu §3 odst. 3 pandemického zákona.
[23] Navrhovatelka dále namítla, že vláda schválila návrh napadeného opatření
bez odůvodnění. Ustanovení §3 odst. 3 pandemického zákona odpůrci ukládá, aby mimořádné
opatření nařídil až po předchozím souhlasu vlády. NSS při přezkumu mimořádného opatření
posuzuje mj. to, zda bylo opatření vydáno zákonem stanoveným způsobem (§13 odst. 4
pandemického zákona, též viz algoritmus přezkumu opatření obecné povahy vymezený
v rozsudku ze dne 27. 5. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS). Z předchozího
odstavce je zřejmé, že odpůrce dodržel pravidlo předchozího souhlasu vlády podle §3 odst. 3
pandemického zákona. Uvedené ustanovení žádné další podmínky pro nařízení (vydání)
mimořádného opatření nestanoví. Předchozí souhlas vlády přitom zákonodárce zamýšlel
jako určitou pojistku v podobě rozhodování ve sboru, že nedojde při nařizování mimořádných
opatření podle pandemického zákona či zákona o ochraně veřejného zdraví k nepřiměřenému
zásahu do práv dotčených osob (viz důvodová zpráva k §3 pandemického zákona; podrobně
též bod 21 rozsudku NSS ze dne 22. 4.2021, čj. 6 Ao 11/2021-48).
[24] Podle názoru NSS tedy odpůrce postupoval při vydání napadeného opatření v souladu
se zákonem stanoveným způsobem, jelikož zákon nepředpokládá žádné specifické požadavky
na formu návrhu mimořádného opatření, k jehož nařízení dává vláda potřebný předchozí
souhlas. Současně však vyzývá odpůrce, aby v případě nařizování dalších mimořádných opatření
předkládal vládě návrh opatření včetně jeho odůvodnění. Byť jsou povinnosti ukládané
mimořádným opatřením zjevné již z výrokové části opatření, až spolu s řádným zdůvodněním
může sbor ministrů dostát účelu předpokládaného §3 odst. 3 pandemického zákona.
[25] Závěrem NSS připomíná, že podle čl. VI odst. 10 jednacího řádu vlády (jenž je pouze
vnitřním předpisem) platí, že předkladatel materiálu určeného k projednání na schůzi vlády
stručně charakterizuje obsah materiálu a odůvodní závěry, které jsou v materiálu navrhovány.
III.3 Evidence testů a ochrana osobních údajů
[26] Podle navrhovatelky nedostál odpůrce ani tentokrát požadavkům na ochranu osobních
údajů. NSS se obdobnými námitkami jako v nynějším případě podrobně zabýval v rozsudku
čj. 8 Ao 1/2021-133, jímž shledal povinnost vést evidenci provedených testů v rozporu
s nařízením 2016/679 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů
a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně
osobních údajů; GDPR). V této souvislosti vytkl odpůrci především to, že nevymezil účel,
kterému vedení evidence slouží, a neprovedl test proporcionality, čímž porušil i ustanovení
pandemického zákona týkající se požadavků na odůvodnění mimořádného opatření. V bodu 119
dále vysvětlil, že „v prvé řadě to je totiž odpůrce, kdo měl vymezit účel zpracování a jeho další omezení
z hlediska zachování práv subjektů údajů (tj. testovaných zaměstnanců), a k tomu měl též poskytnout
přezkoumatelným způsobem vysvětlení v odůvodnění mimořádného opatření“. Zdůraznil přitom, že účel
zpracování údajů musí být určitý, výslovně vyjádřený a legitimní [viz čl. 5 odst. 1 písm. b) GDPR].
Soud rovněž upozornil, že by bylo vhodné, aby odpůrce podřadil výjimku ze zákazu zpracování
osobních údajů o zdravotním stavu pod konkrétní odstavec čl. 9 GDPR. „Bez ohledu na to, zda tuto
skutečnost totiž uvede výslovně nebo ne, si musí vyhodnotit, zda je zpracování těchto údajů podle daného ustanovení
zaměstnavateli vůbec možné a jaké další podmínky případně musí v mimořádném opatření stanovit [v případě
výjimky podle čl. 9 odst. 2 písm. i) nařízení GDPR například stanovení odpovídajících a zvláštních opatření
pro zajištění práv a svobod subjektu údajů, zejména služebního tajemství].“ (bod 120)
[27] NSS nejdříve podotýká, že již dříve uzavřel, že povinnost vést evidenci osobních údajů
nemusí být stanovena zákonem, ale je možné ji uložit i mimořádným opatřením (viz bod 118
rozsudku čj. 8 Ao 1/2021-133). Tato dílčí námitka není důvodná.
[28] Odpůrce v odůvodnění právě přezkoumávaného opatření č. 28 k čl. II, jímž uložil
zaměstnavatelům a OSVČ, aby vedli evidenci provedených testů, uvedl, že „v rámci plnění
této povinnosti nedochází ze strany zaměstnavatele k jakémukoli sběru citlivých údajů o jednotlivých
zaměstnancích. Zaměstnavatelé, popř. OSVČ, evidují pouze informaci, že daný zaměstnanec nebo OSVČ test,
který není zdravotní službou, podstoupili. Vedení evidence pro potřeby případného epidemiologického šetření
je založeno na výjimce podle článku 9 odstavce 2 písmene i) evropského nařízení o ochraně osobních údajů
(GDPR), podle kterého je umožněno zpracování osobních údajů jako nezbytné z důvodů veřejného zájmu
v oblasti veřejného zdraví“.
[29] Z citovaného textu je zřejmé, že se odpůrce pokusil napravit alespoň některé nedostatky
předchozích opatření stanovících shodnou povinnost. Odpůrce vymezil, pod kterou výjimku
článku 9 GDPR spadá uložená povinnost. Účel výslovně neoznačil, z textu opatření však lze
vyložit, že jím mínil „potřeby případného epidemiologického šetření“. NSS na tomto místě opakuje,
že účel zpracování údajů musí být určitý, výslovně vyjádřený a legitimní [čl. 5 odst. 1 písm. b)
GDPR]. Odpůrce však těmto požadavkům opětovně nedostál. Je možné polemizovat nad tím,
zda takto vytyčený účel byl vyjádřený výslovně; k tomu si soud dovoluje citovat z komentáře
k čl. 5 GDPR: „Pro splnění podmínky výslovného vyjádření je důležité, aby všechny osoby zúčastněné
na zpracování, tedy správce, subjekty údajů a případní zpracovatelé či společní správci, chápaly účel stejně.
Proto by se správce měl snažit o co nejjasnější vysvětlení toho, k jakým účelům osobní údaje shromažďuje.“
1
Za jednoznačné však NSS pokládá, že „potřeby případného epidemiologického šetření“ nelze považovat
za dostatečně určitě vymezený účel ve smyslu zásady účelového omezení stanovené GDPR.
Tato teze nedává adresátovi ve vztahu k povinnosti vést evidenci provedených testů vysvětlení,
k čemu konkrétně se osobní údaje budou využívat či co se „epidemiologickým šetřením“ vlastně
myslí. NSS opět cituje z komentáře k čl. 5 GDPR: „Účel musí být stanoven dostatečně určitě na to,
aby z něj bylo jasné, jaká zpracování na základě něj budou a nebudou probíhat, a aby mohl být posouzen
jeho soulad s Nařízením [GDPR].“
2
Odpůrce zjevně pouze převzal jednu z možností, jak odůvodnit
vedení evidence, kterou předestřel NSS v bodě 84 rozsudku čj. 8 Ao 1/2021-133; nijak ji však
nerozvedl. Určitost účelu přitom nelze dovodit ani z kontextu celého mimořádného opatření.
Smysl vedení evidence není možné zaměňovat s cílem mimořádného opatření (ochrana veřejného
zdraví), jak se o to odpůrce pokouší ve vyjádření k návrhu. Z tohoto cíle neplyne konkrétní účel
sběru osobních údajů. NSS proto nemůže posoudit ani otázku legitimity účelu ani se blíže
zabývat otázkou doby, po kterou mají povinné osoby evidenci uchovávat, ta se totiž úzce pojí
s účelem shromažďování osobních údajů (viz body 39 a 63 preambule GDPR).
[30] Odpůrce se dále nijak nevěnoval otázce přiměřenosti spočívající v poměření zásahu
do práv osob, jejichž osobní údaje jsou zpracovávány, se zájmem na vedení evidence; nezabýval
se ani upřesněním této povinnosti uložené zaměstnavatelům a OSVČ tak, jak jej soud upozornil
v rozsudku čj. 8 Ao 1/2021-133 (body 106 a 120). Odpůrce nemusí v odůvodnění mimořádného
opatření reagovat na každou myslitelnou námitku, postačí, že bude postupovat v souladu
s právem – ve vztahu k této povinnosti především s GDPR a pandemickým zákonem.
NSS nesouhlasí ani s argumentací odpůrce, že na napadené opatření je nutné pohlížet
jako na opatření „provádějící“ předchozí soubor opatření. To, že napadené opatření navazuje
na mimořádná opatření, jež ukládají povinnost provádět průběžné kontrolní testování
zaměstnanců a jiných osob, nevylučuje povinnost odpůrce vymezit řádný účel shromažďování
osobních údajů. Ostatně až opatření č. 28 ukládá povinnost vést evidenci provedených testů,
proto musí být tato povinnost odůvodněna přímo v tomto opatření.
1
In: DONÁT, J., LICHNOVSKÝ, B., NONNEMANN, F., NULÍČEK, M., TOMÍŠEK, J. Obecné nařízení
o ochraně osobních údajů (GDPR): Praktický komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2021-7-31]. ASPI_ID
KO32016R0679CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X.
2
Tamtéž.
[31] Soud tedy vyhověl námitce navrhovatelky stran nedostatků uložené povinnosti v čl. II
napadeného opatření; povinnost vést evidenci provedených testů byla uložena v rozporu
s GDPR. NSS shledal v této části napadené opatření nezákonným.
III.4 Odůvodnění opatření č. 28
[32] NSS považuje za potřebné opětovně zdůraznit, že napadené opatření č. 28 stanoví
povinnosti pouze navazující na „samotestovací“ povinnost, nikoli povinnost provádět průběžné
testování, která byla stanovena jinými mimořádnými opatřeními (vyjmenovanými v čl. 1
odůvodnění napadeného opatření). Některé navrhovatelčiny námitky míří proti samotné
povinnosti provádět průběžné testování, těmito námitkami se tedy NSS zvlášť nezabýval
(viz dále).
[33] Podle §3 odst. 2 pandemického zákona se musí v odůvodnění každého mimořádného
opatření zohlednit: 1) aktuální analýza epidemické situace onemocnění covid-19, 2) konkrétní
míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami
a 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob.
Tyto požadavky musí s ohledem na §4 uvedeného zákona splňovat i odůvodnění právě
přezkoumávaného opatření č. 28, které bylo vydáno podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví.
[34] Odpůrce rozdělil odůvodnění napadeného opatření do pěti článků. První článek
pojednává obecně o důvodu přijetí opatření a jeho cíli. Druhý článek stručně shrnuje vývoj
epidemické situace v ČR v době vydání opatření; současně částečně vysvětluje potřebu
pravidelného testování. Článek III se zabývá především mírou rizika pro přenos nákazy, pokud
by pozitivně testovaná osoba nepostupovala v souladu s vytyčenými povinnostmi, současně
obsahuje přímý odkaz na studii ke spolehlivosti antigenních testů. V čl. IV odpůrce posoudil
přiměřenost zásahu do hospodářských práv osob (výslovně zaměstnanců, OSVČ
a zaměstnavatelů) spojeného s uloženými povinnostmi a konstatoval, že převáží zájem
na ochraně práva na život; dále uvedl, že případná nepřítomnost zaměstnance do doby výsledku
konfirmačního RT-PCR testu představuje překážku na straně zaměstnavatele, k tomu připojil
přímý odkaz na stanovisko MPSV. Poslední pátý článek se v jednotlivých odstavcích věnuje
dílčím povinnostem stanoveným ve výrokové části napadeného opatření. Výrokovou část
parafrázuje s tím, že k povinnosti OSVČ (čl. I odst. 2 výroku) dodává, že je nutné stanovit
obdobný postup jako u zaměstnanců, neboť i OSVČ přichází do styku s jinými osobami. K čl. II
výroku vysvětluje okolnosti vedení evidence provedených testů (k tomu viz odůvodnění NSS
v části [III.3 Evidence testů a ochrana osobních údajů]). K povinnosti poskytovatelů zdravotních služeb
nebo orgánů ochrany veřejného zdraví v čl. III odpůrce ozřejmuje, že povinnost zaznamenávat
do informačního systému (ISIN) identifikační číslo zaměstnavatele pozitivně testované osoby
je stanovena pro účely případného epidemiologického šetření v ohnisku nákazy a nastavení
hygienicko-protiepidemického opatření. Obdobně v čl. IV upozorňuje na nezbytnost neprodleně
se podrobit konfirmačnímu testu, a to i s ohledem na případné další epidemiologické šetření
včetně trasování kontaktů. V poslední části odůvodnění doplňuje, že účinnost napadeného
opatření č. 28 byla stanovena tak, aby opatření přímo navazovalo na mimořádné opatření ze dne
22. 3. 2021, které zrušil zdejší soud.
[35] NSS shledává, že opatření č. 28 obsahuje – oproti předchozím mimořádným opatřením
ze dne 5. 3. 2021 a 22. 3. 2021 (viz bod [15]) – všechny obligatorní části stanovené §3 odst. 2
pandemického zákona. Obdobně navrhovatelka v návrhu na zrušení opatření č. 28 ocenila,
že odpůrce zlepšil kvalitu odůvodnění mimořádného opatření a zahrnul do něj „téměř všechny
náležitosti“ vyžadované pandemickým zákonem, přesto k němu učinila několik konkrétních
výhrad. NSS se tedy bude dále zabývat pouze těmito námitkami (srov. bod 88 rozsudku
čj. 8 Ao 1/2021-133).
[36] Podle navrhovatelky je část odůvodnění týkající se spolehlivosti testů naprosto
nedostačující, jelikož nezohledňuje kvalitativní rozdíly mezi jednotlivými testy. Odpůrce
v odkazované studii zatajil, že u jednoho z testovaných typů antigenních testů byla zjištěna
specificita pouhých 61,2 %. Nelze ani zjistit, jakých pět typů testů bylo zkoumáno, přitom zbývá
porovnat dalších dvě stě typů.
[37] Odpůrce ke spolehlivosti testů v napadeném opatření uvedl, že „k otázce senzitivity POC
antigenních testů lze poukázat na studii Nemocnice s Poliklinikou v Karviné-Ráj, z níž vyplývá, že antigenní
testy ve srovnání s referenční kultivační metodou dosahují citlivosti 80,9 % až 97,7 % a specificity 96,8 %
až 99,1 %, tedy jsou dostatečně spolehlivé“. Současně připojil veřejně dostupný odkaz na citovanou
studii. NSS z odkazu zjistil, že studie probíhala v období 26. 10 až 5. 11. loňského
roku na čtyřech odběrových místech v moravskoslezském kraji. Studie se zúčastnilo 1 316 osob
a jejím cílem bylo „stanovit senzitivitu a specificitu Ag testů různých výrobců ve srovnání s referenčním PCR
testem včetně vyšetření na viabilitu u části klientů na přítomnost viru SARS-CoV-2, způsobujícího onemocnění
covid-19“. Během studie bylo porovnáváno pět typů antigenních „rapid“ testů. Výsledkem
bylo u čtyř spolehlivějších testů zjištění specificity a senzitivity v rozmezích výše uvedených,
u pátého testu byla zjištěna specificita 61,2 % a senzitivita 87,1 %.
[38] NSS chápe navrhovatelčinu nedůvěru ve vztahu ke spolehlivosti antigenních testů. Sám
soud tento způsob testování označil za „‘hrubé síto‘, které je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela
zbytečné, a tudíž nerozumné“. Dodal, „že se nemusí jednat o nejlepší, nejvhodnější či nejúčinnější opatření,
postačí, pokud nepůjde o opatření zjevně iracionální“ (rozsudek ze dne 6. 5. 2021, čj. 5 Ao 1/2021-65,
bod 72). NSS ve věci přezkumu předchozího mimořádného opatření ze dne 5. 3. 2021 vytkl
odpůrci, že ani rámcově nevysvětlil, jak jsou testy u bezpříznakových jedinců přesné (závěr bodu
105 rozsudku čj. 8 Ao 1/2021-133). Odpůrce toto pochybení napravil předložením výše uvedené
studie. Podle názoru NSS nelze odpůrci vyčítat, že nezohlednil kvalitativní rozdíly mezi veškerými
dostupnými antigenními testy (více než 200 typů). Takové srovnání pravděpodobně
ani neexistuje; ostatně navrhovatelka jeho existenci ani netvrdila (srov. rozsudek ze dne
27. 4. 2021, čj. 6 Ao 2/2021-160, bod 94).
[39] NSS shledává zhodnocení spolehlivosti antigenních testů v napadeném opatření
dostatečným, a to s ohledem na vnímání této metody testování (tzv. „hrubé síto“) a záměr
zachytit prostřednictvím pravidelného testování alespoň část (pravděpodobně) nakažených
jedinců. Na rozdíl od navrhovatelky nevidí NSS důvod, proč by měl odpůrce v napadeném
opatření sdělovat, že antigenní testy mohly obdržet výjimky podle §4 odst. 8 nařízení vlády
č. 56/2015 Sb. Takový postup je v souladu s uvedeným ustanovením a zároveň seznam těchto
testů je veřejně přístupný (navrhovatelka na něj sama v návrhu odkázala).
[40] Navrhovatelka dále upozornila, že napadené opatření je v rozporu s §3 odst. 1
pandemického zákona (mimořádné opatření se nařídí pouze na nezbytně nutnou dobu), neboť neuvádí
dobu, na kterou je nařízeno, a je tak vydáno na dobu neurčitou. NSS uvádí, že klauzule
„na nezbytně nutnou dobu“ nevylučuje možnost, aby bylo opatření vydáno bez určení
konkrétního data, k němuž jeho platnost končí. Mimořádné opatření musí především naplnit
předpokládaný cíl, tj. v tomto případě výslovně vytyčená ochrana veřejného zdraví spočívající
v zabránění šíření nemoci covid-19 (viz čl. I odůvodnění opatření č. 28). Bezprecedentní situace
vzniklá následkem infekčního onemocnění covid-19 stěží umožňuje určit přesné datum,
do kdy bude nutné, aby opatření platilo. Tím ovšem NSS nenabádá k jakékoli libovůli, pouze
konstatuje, že v tomto konkrétním případě je s ohledem na okolnosti pochopitelné, že nezbytně
nutnou dobou se nepředpokládá specificky ohraničený časový úsek. Koneckonců prozatím
nejzazší doba platnosti mimořádných opatření je určena přímo pandemickým zákonem,
a to 28. 2. 2022 (§22 odst. 2 pandemického zákona, příp. §2 odst. 4 ve spojení s §1 odst. 3
téhož zákona.).
[41] Navrhovatelka dále namítla, že se odůvodnění (konkrétně ve vztahu k analýze epidemické
situace a míře rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami)
nevěnuje vlivu větší proočkovanosti obyvatel a počtu osob, které v posledním půlroce prodělaly
onemocnění covid-19, na míru rizika šíření nákazy. Podle ní není důvod k plošným restrikcím.
Z odůvodnění nelze seznat ani to, zda není testování takové frekvence rizikové. NSS konstatuje,
že tyto námitky míjí smysl napadeného opatření a ve své podstatě je jimi napadána samotná
povinnost podstupovat testování. Proto se jimi soud blíže nezabýval. Soudu je však známo,
že obdobné otázky posuzoval již v některých předchozích rozhodnutích (např. k plošnému
preventivnímu testování antigenními testy viz rozsudek ze dne 8. 4. 2021, čj. 6 Ao 1/2021-323,
body 53 až 57, rozsudek ze dne 27. 4. 2021, čj. 6 Ao 2/2021-160, bod 92, či též přiměřeně závěry
rozsudku ze dne 30. 6. 2021, čj. 6 Ao 21/2021-23; k otázce rizikovosti testování viz usnesení
ze dne 22. 4. 2021, čj. 2 Ao 1/2021-19, body 18 až 20, rozsudek čj. 6 Ao 1/2021-323, bod 57,
nebo čj. 5 Ao 1/2021-65, bod 48). Tím ovšem NSS nesnižuje kvalitu argumentace stěžovatelky,
neboť uvedené „argumentační prolínání“ je způsobeno skutečností, že nyní přezkoumávané
opatření navazuje na opatření stanovící povinnost testování. Mezi těmito opatřeními
a povinnostmi jimi uloženými je však nutné rozlišovat.
[42] Navrhovatelka v replice ve vztahu k namítaným nedostatkům analýzy epidemické situace
odkázala na rozsudek ze dne 11. 6. 2021, čj. 10 Ao 12/2021-81, v němž NSS mj. dovodil
důsledky chybějící analýzy na možnost posouzení přiměřenosti mimořádného opatření,
tedy jedné z náležitostí jeho odůvodnění (body 33 a 48 uvedeného rozsudku). V dané věci ovšem
chyběla jakákoli ucelená analýza epidemické situace (bod 32). Nyní přezkoumávané opatření
analýzu obsahovalo a s námitkami brojícími proti jejímu obsahu se NSS vypořádal v předchozím
bodě.
[43] Pokud navrhovatelka mínila napadnout samostatně část opatření č. 28, v níž odpůrce
posuzuje přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů osob (čl. IV odůvodnění opatření),
tím, že v bodě 13 repliky (s odkazem na bod 37 rozsudku čj. 10 Ao 12/2021-81) namítla,
že „z toho vyplývá, že test proporcionality, jak jej odpůrce popisuje na str. 4 svého vyjádření, je naprosto
nedostatečný“, pak NSS uvádí následující. Navrhovatelka tuto námitku zformulovala až v replice
dne 1. 7. 2021. Byť ji částečně smísila s vadami analýzy epidemické situace namítanými
již v návrhu, nemění to nic na tom, že se jedná o nový důvod, v němž navrhovatelka
spatřuje nezákonnost opatření č. 28. S ohledem na §101b odst. 2 s. ř. s. soud nemůže
při rozhodování této věci k uvedené námitce přihlížet (srov. rozsudek NSS ze dne 23. 4. 2015,
čj. 10 As 96/2014-62, bod 35, či ze dne 29. 6. 2021, čj. 8 Ao 7/2021-44, body 100 a 101). NSS
pouze nad rámec důvodů tohoto rozhodnutí konstatuje, že za situace, kdy se ukládané povinnosti
týkají především případů jednotlivých již pozitivně testovaných osob, které mohou být zdrojem šíření
nákazy covid-19 (což je právě zapotřebí ověřit konfirmačním RT-PCR testem), je relativně
stručné odůvodnění přiměřenosti v napadeném opatření dostačující. Odpůrce v něm uvedl,
že zájem na ochraně práva na život a zdraví jedince i společnosti jako celku, který dané opatření
sleduje, má přednost před individuálním zájmem a právem pozitivně testovaného zaměstnance
či OSVČ na výkon povolání, stejně jako nad zájmem a právem všech zaměstnavatelů (včetně
OSVČ v tomto postavení) na výkon ekonomické činnosti. S tím nelze než souhlasit (obdobně viz
rozsudek čj. 5 Ao 1/2021-65, bod 70). Odpůrce také v souladu s rozsudkem čj. 8 Ao 1/2021-133
(bod 106) uvedl, že se v případě povinnosti opustit pracoviště za účelem podstoupení
konfirmačního testu jedná o překážku v práci na straně zaměstnavatele s příslušným odkazem
na stanovisko MPSV, jakož i to, že tato překážka trvá jen do doby, než je znám výsledek
konfirmačního testu.
[44] V poslední části návrhu na zrušení napadeného opatření se navrhovatelka zamýšlí
nad negativními následky „proticovidových“ opatření. Podle ní mimořádná opatření postrádají
jasně a srozumitelně formulované krátkodobé a dlouhodobé cíle. Odpůrce vymezil cíl
napadeného opatření č. 28 v čl. I jeho odůvodnění jako „ochranu veřejného zdraví spočívající
v zabránění šíření infekčního onemocnění covid-19, tak ochranu zdraví konkrétní osoby, která test
podle předchozí věty absolvuje s pozitivním výsledkem“. NSS v předchozích rozhodnutích
opakovaně dospěl k závěru, že snaha snížit riziko šíření nákazy za účelem ochrany veřejného
zdraví je nepochybně dostatečným legitimním cílem (srov. rozsudek ze dne 9. 6. 2021,
čj. 8 Ao 15/2021-65, body 55 a 56, či též již citované rozsudky čj. 5 Ao 1/2021-65, body 70 a 71,
nebo čj. 6 Ao 1/2021-323, bod 55). NSS se s navrhovatelčinou námitkou neztotožňuje.
[45] Závěrem NSS konstatuje, že proti opatření č. 28 byl podán pouze jediný návrh
na jeho zrušení, a to právě navrhovatelčin. Soud proto neshledal důvod k předložení věci
rozšířenému senátu k posouzení postupu některých senátů zdejšího soudu, jež odmítly návrh
na zrušení mimořádného opatření, jelikož o jiném návrhu ve věci shodného opatření již dříve
rozhodly.
IV. Závěr a náklady řízení
[46] NSS z výše uvedených důvodů deklaratorně rozhodl, že opatření č. 28 bylo v rozsahu
čl II opatření, v němž byl návrh důvodný, v rozporu se zákonem (§13 odst. 4 pandemického
zákona). Ve zbývající části byl návrh nedůvodný, a proto jej soud v tomto rozsahu zamítl (§101d
odst. 2 věta druhá s. ř. s.).
[47] O náhradě nákladů řízení mezi účastníky soud rozhodl podle §60 odst. 1 s. ř. s.
Navrhovatelka se svým návrhem uspěla jen z menší části, odpůrci žádné náklady nad rámec
jeho běžné úřední činnosti nevznikly (srov. rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2021, čj. 6 Ao 6/2021-91,
body 66 až 70).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 16. srpna 2021
Ondřej Mrákota
předseda senátu