ECLI:CZ:NSS:2021:4.AFS.70.2021:90
sp. zn. 4 Afs 70/2021 - 90
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců
JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Regionální rada regionu
soudržnosti Severozápad, se sídlem Berní 2261/1, Ústí nad Labem, zast. Mgr. Jiřím
Schüllerem, LL.M., MBA, advokátem, se sídlem U Sluncové 666/12, Praha 8, proti žalovanému:
Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, za účasti osoby zúčastněné na řízení:
OSTROV ZDRAVÍ o.p.s., IČO: 279 99 602, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1,
zast. JUDr. Sylvií Sobolovou, Ph.D., advokátkou, se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1,
proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 1. 2019, č. j. MF-5981/2016/1203-45, v řízení o kasační
stížnosti osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 10. 3. 2021,
č. j. 5 Af 5/2019 - 86,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Osoba zúčastněná na řízení je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů
řízení o kasační stížnosti 4.114 Kč do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku,
k rukám zástupce žalobkyně Mgr. Jiřího Schüllera, LL.M., MBA, advokáta, se sídlem
U Sluncové 666/12, Praha 8.
III. Žalovaný n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Přehled dosavadního řízení
[1] Žalovaný v záhlaví uvedeným rozhodnutím rozhodl ve sporu z veřejnoprávní smlouvy
mezi osobou zúčastněnou na řízení a žalobkyní tak, že žalobkyně je povinna zaplatit
osobě zúčastněné na řízení částku ve výši 4.773.769,83 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05 %
od 18. 12. 2015 do zaplacení, a dále je povinna zaplatit osobě zúčastněné na řízení náklady řízení.
[2] V odůvodnění rozhodnutí žalovaný konstatoval, že žalobkyně setrvala na zjištění A1,
bodu 1 a 5 a zjištění A2 bodu 2, za která stanovila finanční opravu ve výši 25 % hodnoty veřejné
zakázky. Tato pochybení spočívala v porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek ve smyslu
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), konkrétně ve zveřejnění názvu
dodavatele, který požádal o dodatečné informace, v odpovědi na jeho dotaz (A1.1), v nevyloučení
nabídek, které obsahovaly i materiály v jiném než českém jazyce, ačkoliv v zadávací dokumentaci
bylo požadováno, aby byla nabídka předložena v českém jazyce (A1.5), v nepřiměřených
požadavcích na referenční zakázky a v diskriminačním hodnotícím kritériu v podobě elektrického
příkonu požadovaného přístroje a SW v českém jazyce (A2.2).
[3] Žalovaný ve vztahu ke kontrolnímu zjištění A1.1 nesouhlasil s tím, že zveřejněním názvu
jednoho z dodavatelů v odpovědi na dodatečné informace mohl být ovlivněn výsledek
zadávacího řízení a umožněna dohoda mezi uchazeči. Z hlediska konkurence mezi dodavateli
nepovažoval žalovaný ovlivnění výsledku zadávacího řízení za pravděpodobné, a uvedení názvu
jednoho dodavatele tak nezpůsobilo nekontrolovatelnost nebo nepřehlednost zadávacího řízení
a porušení zásady transparentnosti podle §6 ZVZ. Ke zjištění A1.5 žalovaný uvedl, že letáky,
resp. katalogy s nabídkou zdravotnických instrumentů přiložené k některým nabídkám,
nebyly vlastní nabídkou, ale pouze doplňujícím informativním materiálem o výrobcích.
Požadavek předložení nabídky v českém jazyce tak osoba zúčastněná na řízení jakožto zadavatel
neporušila. V případě zjištění A2.2 žalovaný uzavřel, že formováním požadavku v množném čísle
nedošlo k diskriminaci dodavatelů, kteří doložili dodání jen jednoho přístroje, neboť osoba
zúčastněná na řízení požadovala doložení schopnosti dodat více přístrojů najednou,
tedy alespoň dva, oprávněně.
[4] Žalobkyně proti tomuto rozhodnutí žalovaného podala žalobu, v níž uvedla,
že s osobou zúčastněnou na řízení uzavřela dne 25. 6. 2014 veřejnoprávní smlouvu
č. CZ.1.09/1. 3. 00/69.01146 o poskytnutí dotace z rozpočtových prostředků žalobkyně, jejímž
předmětem byla realizace projektu s názvem Modernizace přístrojového vybavení nemocnice Sokolov
a nemocnice Ostrov. Za účelem realizace tohoto projektu zahájila osoba zúčastněná na řízení
zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace přístrojového vybavení nemocnice Sokolov a nemocnice
Ostrov – ETAPA II“ a tuto následně zadala. Ve dnech od 29. 7. 2015 do 23. 10. 2015 prováděla
žalobkyně (resp. Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad, pracoviště
Karlovy Vary) u osoby zúčastněné na řízení kontrolu, o níž vyhotovila protokol o kontrole ze dne
23. 10. 2015, č. j. RRSZ 22042/2015. V něm osobě zúčastněné na řízení vytkla, že se při realizaci
projektu, resp. při zadávání veřejné zakázky dopustila několika pochybení. Žalobkyně stanovila
osobě zúčastněné na řízení finanční opravu ve výši 25 % z částky dotace použité na veřejnou
zakázku, tj. finanční opravu v souhrnné výši 5.616.199,80 Kč. Osoba zúčastněná na řízení
podala námitky proti protokolu o kontrole. Žalobkyně ve vyřízení námitek ze dne 8. 12. 2015,
č. j. RRSZ 24471/2015, však setrvala na svých zjištěních. Následně se osoba zúčastněná na řízení
návrhem na zahájení sporného řízení ze dne 9. 2. 2016 domáhala na žalobkyni zaplacení
4.773.769,83 Kč s příslušenstvím. O tomto návrhu vydal žalovaný napadené rozhodnutí.
[5] Zveřejnění názvu uchazeče v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám
žalobkyně označila za rozdílný postup vůči uchazečům v rozporu se zásadami transparentnosti
a rovného a nediskriminačního zacházení se všemi uchazeči o veřejnou zakázku. Podotkla v této
souvislosti, že posuzovaná veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení, ve kterém ZVZ
nepočítá se vzájemnou znalostí ostatních uchazečů. Tím, že osoba zúčastněná na řízení
zveřejnila totožnost jednoho z uchazečů, potenciálně umožnila vznik takové dohody
mezi uchazeči a tím mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
[6] Žalobkyně dále namítla, že osoba zúčastněná na řízení požadovala, aby byla nabídka
předložena v českém jazyce. Některé nabídky obsahovaly listiny v jiném než českém jazyce.
Tyto listiny byly pevně spojeny s ostatními, celý svazek byl nazván jako „nabídka“. Úmyslem
uchazečů tedy bylo učinit tyto listiny součástí nabídky. Zadavatel není oprávněn místo uchazečů
určovat, které listiny jsou součástí nabídky. Pokud by uchazeči nechtěli, aby listiny v angličtině
byly součástí nabídky, nemuseli je do nabídky předkládat. Pokud tedy uchazeč hodlal
učinit předmětné dokumenty v cizím jazyce součástí nabídky, pak měl přiložit jejich úřední
překlad do českého jazyka. Nelze se tak ztotožnit se závěrem žalovaného, že listiny v cizím
jazyce nebyly součástí nabídky. Žalobkyně v této souvislosti poukázala na rozhodnutí
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 10. 2013
č. j. S373/2013/VZ-20116/2013/512/PDr, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne
17. 10. 2006, č. j. 62 Ca 12/2006 - 600. Tím, že osoba zúčastněná na řízení nevyřadila podané
nabídky, mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
[7] Požadavek v zadávací dokumentaci na dodávku více požadovaných přístrojů
diskriminoval ty potenciální uchazeče, kteří dodávali požadované přístroje menším odběratelům,
kteří logicky nepotřebují větší počet přístrojů. Žalovaný sice shrnuje, že osoba zúčastněná
na řízení byla oprávněna požadovat, aby uchazeči předložili dodávku více než jednoho přístroje,
avšak nevypořádal se s tvrzením žalobkyně, že diskriminační je právě požadavek na předložení
reference o tom, že více přístrojů bylo dodáváno v rámci jedné dodávky. Žalovaný tak zcela
opomněl situaci, kdy uchazeč mohl dodat menší dodávku, avšak více zájemcům, a to i ve stejnou
dobu, což by potvrzovalo jeho kvalifikaci k dodávce více přístrojů najednou. K nepřiměřenosti
kvalifikačních předpokladů žalobkyně poukázala na rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008,
č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 7. 2015,
č. j. 31 Af 166/2013 - 50.
[8] Městský soud v Praze v záhlaví uvedeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného zrušil a věc
mu vrátil k dalšímu řízení. K námitce, že osoba zúčastněná na řízení identifikací osoby žádající
o dodatečné informace ve své odpovědi (Dodatečné informace č. 2 ze dne 3. 9. 2014) porušila
zásady rovnosti a transparentnosti, když v dodatečných informacích zasílaných všem známým
dodavatelům zveřejnila název dodavatele B. Braun Medical s.r.o. (zjištění A.1.1), městský soud
uvedl, že z §49 odst. 2 a 3 ZVZ upravujících poskytování dodatečných informací k zadávací
dokumentaci je zřejmé, že zákon o veřejných zakázkách skutečně výslovně nezakazoval,
aby zadavatel v odpovědi na žádost o dodatečné informace zveřejnil i jméno dotazujícího
se dodavatele. Předmětné ustanovení ovšem nelze vykládat izolovaně bez zohlednění základních
zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace upravených v §6 ZVZ, které
prostupují celým zákonem o veřejných zakázkách a představují argumentační a výkladová vodítka
pro jeho další zákonná ustanovení. Po zveřejnění jmen dodavatelů zajímajících se o veřejnou
zakázku nelze vyloučit nebezpečí koordinace postupu mezi jednotlivými dodavateli za účelem
získání veřejné zakázky (tzv. bid rigging dohody). Přestože tak právní úprava zveřejnění názvu
dodavatele výslovně nezakazovala, lze dovodit, že zadavatel obecně není při zohlednění
základních zásad podle §6 zákona o veřejných zakázkách oprávněn při podávání dodatečných
informací umožnit identifikaci žadatele ze strany ostatních dodavatelů. Tento závěr ostatně
potvrzovala i komentářová literatura k ZVZ, která identifikaci tazatele zapovídala [Podešva, V.,
Olík, M a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář., dostupný v ASPI, §49]. Podpůrně městský
soud poukázal i na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který ZVZ nahradil
a v němž již je zákaz identifikace tazatele výslovně stanoven v §98 odst. 3. Městský soud dále
poukázal na rozsudek NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, č. 2189/2011 Sb. NSS.
[9] Soud nezpochybnil, že k identifikaci uchazeče došlo nejspíše neúmyslně a nedopatřením
při sepisování dodatečných informací č. 2, to však neznamená, že k ovlivnění
výběru nejvhodnější nabídky dojít vůbec nemohlo. Rozhodnou je v tomto směru skutečnost,
zda se jednalo o pochybení, jež alespoň potenciálně a nikoli zanedbatelně mohlo ovlivnit
transparentnost zadávacího řízení a rovné podmínky všech dodavatelů. Městský soud navázal,
že vzhledem k tomu, že v tomto ohledu žalovaný fakticky neučinil žádnou soudem
přezkoumatelnou úvahu, musí se danou otázkou zabývat z pohledu výše řešených východisek
znovu a posoudit, zda identifikace předmětného dodavatele mohla ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky, jakož i případnou závažnost tohoto pochybení z pohledu krácené výše dotace, tj. jestli
s ohledem na příslušné ustanovení Tabulky finančních oprav nepřichází v úvahu označení
daného pochybení jako méně závažného a krácení prostředků v nižší výši.
[10] K problematice jazyka nabídky (zjištění A.1.5), soud v prvé řadě uvedl, že zadávací
podmínky výslovně stanovily, že nabídka má být předložena v českém jazyce. Účastníci
řízení nijak nezpochybňují, že podstatný obsah rozhodných nabídek byl předložen v českém
jazyce, a že tedy předmětné cizojazyčné podklady představovaly jejich jediné cizojazyčné části.
Z obsahu těchto podkladů je zjevné, že se jedná toliko o reklamní letáky či katalogy, primárně
obsahující vyobrazení různých zdravotnických nástrojů s připojenými anglickými popisky.
Jednalo se tedy o zcela nadbytečné podklady, které s vlastní nabídkou nijak přímo nesouvisí
a nevztahuje se na ně §148 odst. 6 ZVZ. Soud proto přisvědčil žalovanému, že osoba zúčastněná
na řízení nepochybila, pokud nevyřadila nabídky obsahující i části v jiném jazyce, než v jakém
měly být podle zadávací dokumentace podány, a nevyloučila ze zadávacího řízení uchazeče, kteří
tyto nabídky předložili.
[11] Ve vztahu k údajně nepřiměřenému kvalifikačnímu kritériu v podobě referencí
na obdobné zakázky a dovozované skryté diskriminaci (zjištění A.2.2) soud uvedl, že osoba
zúčastněná na řízení v bodě 8.1 kvalifikační dokumentace stanovila, že dodavatel splňuje
daný kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval alespoň 2 dodávky,
a to v podobě: „dodávka – Centrifug určených pro biochemické a/nebo hematologické a/nebo transfuzní
laboratoře“ a „dodávka – Přístrojů pro ohřev krve a infuzních roztoků“. Jak přitom vyplynulo z průběhu
zadávacího řízení, předmětný kvalifikační předpoklad osoba zúčastněná na řízení vykládala
a po dodavatelích požadovala, aby prokázali, že v každé z referenčních zakázek dodali vždy více
přístrojů (tj. alespoň dva). Nestačilo tak, pokud předložili více referencí, v nichž dodali pokaždé
jediný přístroj (centrifugu či přístroj na ředění krve). K vymezení pojmu diskriminace
a přiměřenosti kvalifikačních předpokladů městský soud poukázal na závěry uvedené v rozsudku
NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS. Osoba zúčastněná
na řízení zdůvodňovala nastavení předmětného kvalifikačního předpokladu množstvím
jí poptávaných přístrojů, neboť požadovala celkem 7 ks centrifug a 13 ks přístrojů pro ohřev
krve. Vyžadovala tedy prokázání toho, že dodavatelé jsou schopni dodat v rámci jedné dodávky
více přístrojů najednou. Městský soud vyjádřil zásadní pochybnost o tom, že tento požadavek
mohl rozumně vést k tvrzenému cíli, tj. ke garanci toho, že dodavatelé jsou schopni dodat více
přístrojů v jedné dodávce. Neshledal totiž prakticky žádný rozdíl mezi kvalifikací dodavatele,
který v minulosti dodal jeden či dva přístroje – ve vztahu k dodání 7 či 13 ks je tato skutečnost
fakticky irelevantní, neboť v tomto směru se jejich kvalifikace nemůže nijak podstatněji odlišovat.
[12] Osoba zúčastněná na řízení, potažmo žalovaný ostatně nijak nevysvětlili, v čem přesně
spočívá jedinečnost těchto přístrojů, resp. specifičnost dodání více kusů předmětných přístrojů
oproti dodání kusu jediného. Naopak žalobkyně zcela případně argumentuje tím, že takto
nastavený požadavek (resp. způsob, jakým jej vykládala hodnotící komise) zcela nesmyslně
vylučoval ty potenciální uchazeče, kteří uskutečnili (např. i souběžně) více dodávek jednoho
přístroje (např. proto, že je dodávali menším odběratelům), a byli tak bez jakýchkoliv pochybností
plně způsobilí dodávku uskutečnit. Soud přihlédl také k tomu, že osoba zúčastněná na řízení
nepoptávala nijak vysoký počet přístrojů v řádu desítek či stovek kusů, ale jen v řádu jednotek
kusů. Jestliže přitom kvalifikační kritéria z plnění veřejné zakázky vylučují ty uchazeče, kteří
by objektivně byli schopni zakázku splnit, nelze než taková kritéria označit za ekonomicky
neodůvodněná a diskriminační. To vše nehledě na nejasnost předmětného kvalifikačního
předpokladu, u něhož příjemce dotace výslovně nepožadoval dodání alespoň dvou přístrojů
(pouze použil množného čísla). Tomuto kritériu ostatně neporozuměli ani někteří uchazeči, kteří
předložili reference s dodávkou jediného přístroje. Ti pak museli být vyzvání k doplnění svých
nabídek, k čemuž dle správního spisu minimálně v jednom případě nedošlo a daný uchazeč
byl vyloučen. Městský soud tak dospěl k závěru, že i touto otázkou (kontrolním zjištěním)
se proto bude muset žalovaný opětovně zabývat a důsledně posoudit, do jaké míry mohlo
pochybení osoby zúčastněné na řízení ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a do jaké míry
je tedy oprávněná výše krácení dotace podle Tabulky finančních oprav.
II. Obsah kasační stížnosti, vyjádření účastníků
[13] Proti tomuto rozsudku městského soudu podala osoba zúčastněná na řízení (dále
též „stěžovatelka”) kasační stížnost. Namítla, že městský soud pochybil, když dovodil
její povinnost odeslat dodatečné informace bez identifikačních údajů žadatele, přestože žádné
ustanovení ZVZ účinné v rozhodné době takovou povinnost neukládalo. Interpretace §49 ZVZ
ve spojení s §6 ZVZ zaujatá městským soudem tak je podle stěžovatelky nesprávná z důvodu
jejího zjevného rozporu s jazykovým zněním a ústavní nekonformnosti, jakož i z důvodu
nesprávného posouzení smyslu a cílů úpravy veřejného zadávání. Ustanovení §6 odst. 1 ZVZ
nemůže být bezbřehým nástrojem pro rozšiřování povinností nad rámec výslovně stanovený
zákonem. Jakýkoli jiný výklad tohoto ustanovení a zásad v něm obsažených by totiž popíral
ústavně garantovaná práva stěžovatelky dle čl. 2 odst. 3 a čl. 4 odst. 1 Listiny základních práv
a svobod, jakož i požadavek na restriktivní výklad ustanovení omezujících základní práva.
Nezákonnost postupu městského soudu podle stěžovatelky potvrzuje i četná judikatura
Ústavního soudu (např. nález ze dne 25. 1. 2004, sp. zn. I. ÚS 546/03). Městský soud
podle stěžovatelky nesprávně posoudil smysl a účel úpravy veřejného zadávání, neboť tím
není předcházení nebezpečí koordinace postupů mezi jednotlivými dodavateli za účelem získání
veřejné zakázky (tzv. bid rigging). Ochrana hospodářské soutěže je zajišťována jinými právními
předpisy než ZVZ, a sice zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, jehož
porušení však nikdy nebylo stěžovatelce vytýkáno.
[14] Domnělou povinnost stěžovatelky odesílat dodatečné informace bez identifikačních údajů
uchazeče nelze podle stěžovatelky dovozovat ani z komentářové literatury, nebo snad z pozdější
právní úpravy, neboť takový výklad je opět výkladem ústavně nekonformním a navíc porušuje
ústavní zákaz retroaktivity. Označení společnosti B. Braun Medical s. r. o. v dodatečných
informacích nemohlo zakládat potenciální zvýhodnění, resp. znevýhodnění této společnosti
či jiného uchazeče, neboť uchazeči na relevantním trhu velmi dobře znají jak svoje konkurenty,
tak jejich produkty. Informace o tom, že uvedená společnost zvažuje svou účast v daném
zadávacím řízení tak nemohla být pro nikoho překvapením ani nemohla omezit soutěžní
prostředí. Městský soud navíc nepřihlédl k obsahu dodatečných informací, situaci na relevantním
trhu a skutečnosti, že žádné omezení soutěžního prostředí v důsledku odeslání dodatečných
informací nebylo stěžovatelce prokázáno.
[15] ZVZ zjevně nepovažuje odhalení totožnosti jednotlivých uchazečů před podáním
nabídky anebo finální nabídky na veřejnou zakázku za „problém“, tím spíše pak ne
za nedovolený postup zadavatele v rozporu s §6 odst. 1 a §49 ZVZ. Zákon s takovým postupem
dokonce v některých svých ustanoveních i výslovně počítá – jedná se o §21 odst. 1 písm. b) a c)
ZVZ. Jestliže tak zákonodárce umožňoval účastníkovi užšího a jednacího řízení s uveřejněním
získat informace o zbývajících účastnících daného zadávacího řízení ještě před podáním
nabídky/finální nabídky na veřejnou zakázku, pak nemůže být problematické získání
anebo zveřejnění takových informací ani v otevřeném řízení.
[16] O porušení zásady transparentnosti, resp. ohrožení transparentního nebo férového
průběhu soutěže by mohla být v posuzované věci řeč pouze tehdy, pokud by protokol o kontrole,
či správní spis obsahoval důkazy svědčící o uzavření dohody o dalším postupu v zadávacím řízení
mezi účastníky o část 15 veřejné zakázky. Žádný takový důkaz však součástí protokolu o kontrole
ani správního spisu není. Městský soud tak pochybil, když dospěl k závěru o možném porušení
§6 odst. 1 ZVZ a rozpočtové kázně v důsledku potencionálního ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky, aniž by se předtím detailně zaobíral všemi skutkovými okolnostmi
předmětného případu. Stěžovatelka poukázala na rozsudek Krajského soudu v Brně
ze dne 5. 8. 2020, č. j. 31 Af 75/2018 - 57, z něhož vyplývá, že ne každá „iregularita“ v zadávacím
řízení musí nutně naplňovat porušení některé ze zásad ustanovení §6 odst. 1 ZVZ a že případné
konstatování soudu o porušení tohoto ustanovení musí vycházet ze skutkových zjištění ohledně
dopadů předmětné „iregularity.“
[17] Nesprávný je i názor soudu, že „pro závěr o porušení rozpočtové kázně postačí pouhá
možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“ a jestliže Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže (dále též „ÚOHS“) neshledal důvody pro zahájení řízení o správním deliktu na úseku
veřejných zakázek, nutně to nevypovídá o tom, že k porušení zákona o veřejných zakázkách,
potažmo podmínek dotace dojít nemohlo. Jestliže totiž ÚOHS výslovně uvedl, že pro zahájení
sankčního řízení neshledal důvody, pak není pochyb o tom, že k porušení zákona v daném
případě nedošlo.
[18] V souvislosti se zjištěním A2.2 stěžovatelka městskému soudu vytknula, že rozsudek NSS
ze dne 30. 8. 2018, č.j. 9 As 195/2017 - 45, aplikoval zcela mechanicky a nepřiléhavě,
když nezohlednil, že se nezabýval nastavením kvalifikačních předpokladů, ale obchodními
podmínkami. Stěžovatelka kvalifikační předpoklad vymezila s přihlédnutím ke zcela legitimnímu
cíli, aby části 4 a 12 veřejné zakázky plnil relativně silný, stabilní a spolehlivý parter mající
dostatečné zkušenosti s dodávkou poptávaných přístrojů. Tento požadavek vykládala v souladu
s jeho jazykovým zněním tak, že v rámci každé z referenčních zakázek musí být dodány alespoň
dva přístroje. Požadavky na referenční zakázku nebyly v žádném ohledu excesivní a kvalifikační
předpoklad byl vymezen zcela racionálně s přihlédnutím k legitimním cílům, resp. oprávněným
potřebám, které stěžovatelka daným kvalifikačním předpokladem sledovala. Nemohl
být nepřiměřený, neboť nenaplňoval ani jeden z kumulativně vyžadovaných znaků
nepřiměřenosti ve smyslu rozsudku NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152. Přiměřenost
předmětného kvalifikačního předpokladu dokládá absence námitek proti kvalifikačním
předpokladům.
[19] Nesprávný je i závěr městského soudu, že kvalifikační předpoklad byl vymezen nejasně.
Z použitého plurálu totiž bylo evidentní, že stěžovatelka požadovala předložení zkušeností
s dodávkou víc než jedné centrifugy a více než jednoho přístroje pro ohřev krve. Stěžovatelka
neobdržela žádnou žádost o vyjasnění kvalifikačních předpokladů od uchazečů o veřejnou
zakázku. Navíc pouhá případná nejasnost sama o sobě nezakládá porušení ZVZ. Kvalifikační
předpoklady tak nebyly pro potenciální uchazeče pro veřejnou zakázku nejasné.
[20] Městský soud porušil §75 odst. 1 a 2 s. ř. s., pokud překročil zákonný rámec přezkumu
rozhodnutí žalovaného a dovodil nezákonnost postupu stěžovatelky při vymezení kvalifikačního
předpokladu absencí zákonného nebo ekonomického zdůvodnění, přestože žalobkyně absenci
odůvodnění kvalifikačního předpokladu v žalobě vůbec nenamítala a součástí skutkových zjištění
či právního posouzení, na němž je založeno rozhodnutí žalovaného, nikdy nebyla otázka
zákonného či ekonomického odůvodnění kvalifikačního předpokladu.
[21] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti setrval na své právní argumentaci a odkázal
proto na své vyjádření k žalobě a odůvodnění svého rozhodnutí.
[22] Žalobkyně se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnila se závěry městského soudu
a uvedla, že závěr o povinnosti odesílat dodatečné informace bez identifikačních údajů
žadatelů vyplývá z účelu a základních zásad ZVZ a odborné literatury. Žalobkyně poukázala
na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 166/2005 a rozsudek NSS ze dne 20. 6. 2012,
č. j. 7 Afs 31/2012 - 55. ZVZ jednoznačně stanoví, ve kterých případech mohou uchazeči svou
totožnost vzájemně znát. V posuzovaném případě však tomu tak není. S ohledem na skutečnost,
že ZVZ je veřejnoprávním předpisem, nelze na něj aplikovat zásadu „co není zákonem zakázáno,
je povoleno“, která se uplatňuje v soukromém právu. K zjištění A2.2 žalobkyně uvedla, že si lze
snadno představit situaci, kdy dodavatel dodal více požadovaných přístrojů, ale více odběratelům,
tudíž je nesplnitelná podmínka referenční zakázky na dodávku více přístrojů. Stěžovatelka tímto
diskriminovala ty potenciální uchazeče, kteří dodávali požadované přístroje menším odběratelům.
Stěžovatelka, která je velkým zdravotnickým zařízením, poptávala celkem 7 ks centrifug a 13 ks
přístrojů pro ohřev krve. Především u dodávky centrifug tak lze konstatovat, že požadavek
na referenci více přístrojů v jedné dodávce je nepřiměřený vzhledem k velikosti poptávané
dodávky. Kvalifikační předpoklad tak byl nepřiměřený dané zakázce, diskriminační,
resp. v rozporu s §6 ZVZ, a byl formulován neurčitě, což vedlo k tomu, že mu např.
neporozuměli někteří z uchazečů. Nesrozumitelnost daného kvalifikačního předpokladu
napravila až hodnotící komise, která vyzývala uchazeče k doplnění.
III. Posouzení kasační stížnosti
[23] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační
stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatelka je v souladu s §105 odst. 2 s. ř. s.
zastoupena advokátkou. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti
v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal
přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[24] Kasační stížnost není důvodná.
[25] Podle §6 odst. 1 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat
zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[26] Podle §49 odst. 2 ZVZ zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám, případně
související dokumenty, nejpozději do 4 pracovních dnů po doručení žádosti podle odstavce 1, a jde-li o zadávací
řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle §39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději do 3 pracovních dnů
po doručení žádosti podle odstavce 1. Podle odst. 3 téhož ustanovení dodatečné informace, včetně přesného
znění požadavku podle odstavce 1, odešle zadavatel současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí
zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. V případě dodatečných informací
k požadavkům na kvalifikaci v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu má zadavatel
tuto povinnost pouze vůči dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí kvalifikační dokumentace nebo kterým
byla kvalifikační dokumentace poskytnuta. Zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění
žádosti stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace nebo kvalifikační dokumentaci.
[27] Nejvyšší správní soud v prvé řadě konstatuje, že mezi účastníky je nesporné,
že stěžovatelka zveřejnila v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2
ze dne 3. 9. 2014 i název uchazeče B. Braun Medical s.r.o., který o ně žádal.
[28] Obdobnou věcí za obdobných okolností se v případě stěžovatelky již Nejvyšší správní
soud zabýval v rozsudku ze dne 17. 6. 2021, č. j. 7 Afs 193/2019 - 71, v němž posuzoval situaci,
kdy stěžovatelka hromadným e-mailem vyrozuměla 13 uchazečů označených konkrétními
pracovními elektronickými adresami o tom, že na profilu zadavatele (stěžovatelky) byly
zveřejněny dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Na základě těchto e-mailových adres
tak bylo patrné, které společnosti se o tuto zakázku ucházely, a jeho odesláním se všichni
potenciální uchazeči o veřejnou zakázku dozvěděli o okruhu dalších zájemců. V posuzované věci
stěžovatelka v odpovědi na dotaz uchazeče, který požádal o dodatečné informace, zveřejnila jeho
název, tj. došlo k tomu, že jméno jednoho uchazeče bylo známo ostatním uchazečům.
Posuzovaná věc se tak od věci č. j. 7 Afs 193/2019 - 71 odlišuje toliko v tom, že jednotliví
uchazeči věděli „pouze“ o jednom dalším uchazeči a nikoli vzájemně o všech dalších uchazečích.
V principu se však jedná o totožnou záležitost, tj. o vyhodnocení, zda vědomost uchazečů
v průběhu zadávacího řízení o dalším uchazeči či uchazečích plynoucích z dodatečných informací
poskytnutých zadavatelem má za následek porušení zásady transparentnosti.
[29] V případě argumentace stěžovatelky týkající se povinnosti odeslat dodatečné informace
bez identifikačních údajů žadatele proto Nejvyšší správní soud vycházel ze závěrů uvedených
v rozsudku č. j. 7 Afs 193/2019 - 71, přičemž neshledal žádný důvod se od nich odchýlit.
V tomto rozsudku zdejší soud konstatoval, že „[t]ransparentnost všech kroků zadavatele je základním
požadavkem kladeným na průběh zadávání veřejných zakázek. Obsah tohoto pojmu se může měnit v závislosti
na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem veřejných zakázek. Právě
vývoj těchto praktik přitom jednoznačně musí vést k závěru, že i pochybení, která dříve nebyla vnímána jako
dostatečně relevantní narušení čitelnosti kroků zadavatele, budou nyní vnímána jako natolik zásadní, že v nich
bude spatřováno porušení zásady transparentnosti. (…) Posouzení transparentnosti zadávacího řízení v žádném
případě nespočívá v dokazování, zda došlo v jeho průběhu k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady
transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu zadávacího
řízení. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. (…) Nejvyšší správní soud se shoduje
s názorem městského soudu, že výše uvedený postup stěžovatelky coby zadavatele veřejné zakázky vytvořil prostor
pro možnou komunikaci a vzájemnou součinnost mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku. Mohl proto mít
reálný vliv na výsledek zadávacího řízení a tím i na výběr nejvhodnější nabídky. Jak již bylo uvedeno výše,
posouzení transparentnosti zadávacího řízení nespočívá v dokazování, zda v jeho průběhu došlo k dohodě
mezi uchazeči či nikoliv. Postačí, že nesprávným postupem stěžovatelky byly vytvořeny podmínky, které uzavření
takové dohody mezi uchazeči umožnily, resp. takovou součinnost podstatně zjednodušily. Není přitom rozhodné,
že zákon o zadávání veřejných zakázek takovýto postup výslovně nezakazuje. Vždy je třeba vycházet ze smyslu
a účelu zákonné úpravy, kterým je zejména snaha o maximální čitelnost zadávacího řízení tak,
aby byla umožněna jeho efektivní veřejná kontrola. Zásadu transparentnosti je pak třeba vykládat rovněž
v souladu s hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek, jak je definován v jeho důvodové zprávě: ‚Cílem
zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle
je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli
uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.’ Transparentnost
a omezení vzájemné komunikace mezi uchazeči o veřejnou zakázku jsou přitom klíčové pro efektivní výběrové
řízení. Podmínky zadávacího řízení by tedy měl zadavatel nastavit tak, aby uchazeči neměli žádný důvod
vzájemně se kontaktovat a komunikovat spolu. Jakékoliv jednání zadavatele, kterým je ohrožena hospodářská
soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku, je proto v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. Pokud
stěžovatelka v této souvislosti poukazovala na konkrétní ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, které
podle jejího názoru umožňují odhalení totožnosti jednotlivých uchazečů před podáním nabídky na veřejnou
zakázku, pak je třeba uvést, že se jedná o odlišné druhy zadávacích řízení. Navíc se v uvedených případech jedná
o situaci, kdy uchazeči již podali nabídku nebo žádost o účast v zadávacím řízení.“
[30] Na základě výše uvedeného Nejvyšší správní soud nepřisvědčil námitkám stěžovatelky,
že městský soud pochybil, když nesprávně interpretoval §49 ZVZ ve spojení s §6 ZVZ
a dovodil ze zásady transparentnosti její povinnost odeslat dodatečné informace
bez identifikačních údajů žadatele, přestože žádné ustanovení ZVZ účinné v rozhodné době
takovou povinnost stěžovatelce výslovně neukládalo.
[31] K argumentaci stěžovatelky, že smyslem a účelem úpravy veřejného zadávání není
ochrana hospodářské soutěže a k poukazu stěžovatelky na skutečnost, že uchazeči na relevantním
trhu se velmi dobře znají, resp. žádné omezení soutěžního prostředí v důsledku odeslání
dodatečných informací nebylo stěžovatelce nikdy prokázáno, Nejvyšší správní soud konstatuje,
že tyto okolnosti nemají vliv na posouzení postupu stěžovatelky v zadávacím řízení z hlediska
jeho transparentnosti. Jak již bylo totiž uvedeno výše, posouzení transparentnosti zadávacího
řízení nespočívá v dokazování, zda v jeho průběhu došlo k dohodě mezi uchazeči či nikoliv.
Pro shledání porušení ZVZ postačí, že nesprávným postupem stěžovatelky byly vytvořeny
podmínky, které uzavření takové dohody mezi uchazeči umožnily. Neobstojí proto ani námitky
stěžovatelky, že městský soud měl přihlédnout k tomu, zda k vzájemné dohodě mezi uchazeči
o část 15 veřejné zakázky skutečně došlo či nikoli. Z výše uvedeného je dále zřejmé, že plně
obstojí také závěr městského soudu, že pro konstatování porušení předpisů o zadávání veřejných
zakázek postačí pouhá možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Stěžovatelka se rovněž
mýlí, pokud dovozuje, že městský soud dospěl k závěru o možném porušení §6 odst. 1 ZVZ,
aniž by se detailně zabýval všemi skutkovými okolnosti předmětného případu. Z odůvodnění
rozsudku městského soudu je totiž zřejmé, že se věcí podrobně zabýval a náležitě zohlednil
relevantní skutkové okolnosti.
[32] Stěžovatelka se dovolávala rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2020,
č. j. 31 Af 75/2018 - 57, z něhož dovozovala, že ne každá „iregularita“ v zadávacím řízení musí
nutně naplňovat porušení některé ze zásad ustanovení §6 odst. 1 ZVZ a že případné
konstatování soudu o porušení tohoto ustanovení musí vycházet ze skutkových zjištění ohledně
dopadů předmětné „iregularity“. Krajský soud se ovšem zabýval otázkou uložení nápravného
opatření podle §118 odst. 1 ZVZ, což není totéž jako porušení pravidel pro zadávání veřejných
zakázek, řešené v nyní projednávané věci. Jak bylo výše uvedeno, ke konstatování porušení
pravidel zadávání veřejných zakázek postačí zjištění, že postup stěžovatelky umožnil
či zjednodušil případnou koordinaci mezi dodavateli, aniž by bylo potřebné prokazovat,
že k závadné koordinaci opravdu došlo. V daném případě se vskutku jednalo o porušení předpisů
o zadávání veřejných zakázek, které a priori nelze vnímat jako velmi závažné. Proto se Nejvyšší
správní soud ztotožňuje s pokynem městského soudu vysloveným v napadeném rozsudku,
kterým uložil žalovanému, aby v dalším řízení posoudil závažnost tohoto pochybení stěžovatelky
z pohledu proporcionality výše krácené dotace. To ostatně odpovídá i závěrům rozšířeného
senátu vysloveným v usnesení ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1 Afs 291/2017 - 33, č. 3854/2019 Sb.
NSS.
[33] K další námitce stěžovatelky Nejvyšší správní soud uvádí, že komentářovou literaturou
a pozdější právní úpravou ve vztahu k povinnosti stěžovatelky odesílat dodatečné informace
bez identifikačních údajů uchazeče městský soud argumentoval pouze podpůrně, a použití
této argumentace proto nepředstavuje retroaktivní či ústavně nekonformní výklad zákona.
[34] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitce stěžovatelky, v níž brojila proti závěru
městského soudu, že jestliže ÚOHS neshledal důvody pro zahájení řízení o správním deliktu
na úseku veřejných zakázek, nutně to nevypovídá o tom, že k porušení zákona o veřejných
zakázkách, potažmo podmínek dotace dojít nemohlo. Od závěrů ÚOHS sice není na místě zcela
odhlédnout, zároveň však platí, že nejsou pro správní orgány rozhodující v této věci jakkoli
závazné. Pro posouzení věci jsou totiž rozhodující skutečnosti zjištěné v rámci kontroly
stěžovatelky žalobkyní a jejich právní posouzení žalovaným. Ostatně obecně platí, že správní
orgány jsou povinny primárně si samy obstarat podklady pro své rozhodnutí a nemusí vycházet
výlučně ze skutečností zjištěných v jiných řízeních jinými správními orgány. Každé řízení má totiž
vlastní předmět, a proto se způsob jeho vedení a rozsah skutečností potřebných pro rozhodnutí
ve věci může lišit. Stěžovatelkou zmíněná skutečnost, že ÚOHS nezahájil na základě podnětu
žalobkyně řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, proto nemá za následek nesprávnost právních
závěrů v posuzované věci.
[35] K tomu lze poukázat na judikaturu NSS k problematice porušení rozpočtové kázně
v důsledku nedodržení předpisů pro zadávání veřejných zakázek (aplikovatelnou i na nyní
posuzovanou věc, přestože zde o porušení rozpočtové kázně v přísném smyslu nešlo).
V rozsudku ze dne 25. 11. 2020, č. j. 9 Afs 441/2018 - 52, tak kupříkladu zdejší soud uvedl,
že „orgány rozhodující o odvodu za porušení rozpočtové kázně jsou zcela nezávislé na výsledcích kontrol vedených
podle jiných právních předpisů a jsou samy oprávněny posoudit si otázku dodržování povinností podle zákona
o veřejných zakázkách (viz krajským soudem zmiňovaný rozsudek NSS ze dne 6. 9. 2017,
č. j. 6 Afs 281/2016 - 86, a tam citovanou judikaturu). Správce daně a žalovaný přitom opřeli svá rozhodnutí
o vlastní skutková zjištění a vlastní právní kvalifikaci, případné odlišné posouzení některých otázek Úřadem
pro ochranu hospodářské soutěže tedy nemohlo mít na zákonnost jejich rozhodnutí vliv.“
[36] Ke zjištění A2.2 (kvalifikačním předpokladům) Nejvyšší správní soud předesílá,
že se k otázce zákazu diskriminace i k otázce přiměřenosti kvalifikačních předpokladů podrobně
vyjádřil v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS, z nějž
ostatně obšírně citoval i městský soud, pročež by bylo nadbytečné jej citovat též na tomto místě.
Na tento rozsudek dále navázal NSS rozsudkem ze dne 30. 9. 2014, č. j. 3 As 63/2014 - 28,
v němž vyslovil, že „každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických
podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel
o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných
dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát
shora zmíněných zásad vymezených v §6 ZVZ, jejichž respektování ostatně prolíná celým řízením o veřejných
zakázkách“. V rozsudku ze dne 28. 2. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 - 55, Nejvyšší správní soud uvedl,
že„čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“
Dále je třeba poukázat na rozsudek NSS z 30. 8. 2018, č. j. 9 As 195/2017 - 47, v němž se uvádí,
že „zadavatelé tedy nepochybně mají prostor pro legitimní ekonomickou úvahu, ve které požívají jisté míry
diskrece. Prvotním požadavkem nicméně je, aby požadavek zadavatele sledoval zákonem přípustný cíl, kterým
v této věci nepochybně může být i hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Pokud však požadavek
zadavatele žádné zákonné nebo ekonomické odůvodnění nemá, pak není na místě zabývat se jeho zjevnou
nepřiměřeností, jak se snaží dovodit stěžovatelka. Tato úvaha je na místě až tehdy, kdy je jeho požadavek schopen
dosáhnout sledovaného cíle. Pokud by tedy například zadavatel požadoval, aby mu byla zakázka poskytována
pouze subjektem s určitou právní formou, pak pokud to nebude odůvodněno například zákonnými požadavky,
nebude vůbec přicházet v úvahu přiměřenost takového požadavku, neboť si lze těžko představit,
jaký by měla právní forma dodavatele vliv na schopnost plnění zakázky.“
[37] V posuzované věci žalobkyně spatřovala nezákonné a diskriminační technické kvalifikační
předpoklady v čl. 8 odst. 8.1 zadávací dokumentace, kde je stanoveno, že dodavatel splňuje
minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu, pokud v posledních 3 letech
realizoval alespoň 2 dodávky – zakázky obdobního charakteru následujícím způsobem:
„Část 1:
Jednou dodávkou – zakázkou obdobného charakteru a rozsahu se rozumí dodávka – Centrifug určených
pro biochemické a/nebo hematologické a/nebo transfuzní laboratoře.
Část 2:
Jednou dodávkou – zakázkou obdobného charakteru a rozsahu se rozumí dodávka – Přístrojů pro ohřev krve
a infuzních roztoků.“
[38] Nejvyšší správní soud navazuje na výše citovanou judikaturu, z níž vyplývá, že zadavatel
má širokou možnost úvahy ohledně volby technických kvalifikačních předpokladů a není úkolem
dozorových orgánů, resp. správních soudů, aby na místo zadavatele domýšleli vhodnější
kvalifikační předpoklady a postihovali zadavatele za to, že požadavky na kvalifikační předpoklady
neformuloval takto „vhodněji“. Postih zadavatele tak připadá v úvahu především tehdy, kdy
zadavatel technické kvalifikační předpoklady nastaví tak, že vůbec nemají vztah k předmětu
veřejné zakázky (resp. ke schopnosti dodavatele veřejnou zakázku splnit) nebo jsou předmětu
veřejné zakázky zcela nepřiměřené. Zadavatel též poruší své povinnosti, pokud požadavky
na technické kvalifikační předpoklady zvolí tak, že vyloučí velkou skupinu dodavatelů objektivně
schopných veřejnou zakázku splnit, popř. umožní účast v zadávacím řízení pouze konkrétnímu
dodavateli či jejich malé skupině, kteří jediní jsou schopni splnění technických kvalifikačních
požadavků doložit.
[39] V této souvislosti stěžovatelka opakovaně i nyní v kasační stížnosti vysvětlila, že usilovala,
aby jakožto zadavatel vybrala pokud možno dostatečně kvalifikovaného dodavatele majícího
zkušenosti s dodávkou více poptávaných přístrojů. Naopak za nedostatečně kvalifikované
dodavatele považovala ty, kteří v minulosti dodávali svým zákazníkům pouze jednotlivé přístroje,
nikoli více kusů zároveň. Takové vysvětlení považuje Nejvyšší správní soud za logické. Pokud
stěžovatelka zadávala zakázku na 7 ks centrifug a 13 ks přístrojů pro ohřev krve, jedná
se o určitou relativně větší dodávku lékařských přístrojů (než by byla pouze dodávka jednotlivých
kusů těchto přístrojů), u níž nelze mít bez dalšího za to, ji bude schopen precizně provést jakýkoli
dodavatel, popř. i jakýkoli dodavatel, který v minulosti alespoň jeden přístroj z obou
požadovaných skupin dodal. Závěr městského soudu, že jde o požadavek zcela nevhodný
ke zjištění schopnosti dodavatele realizovat veřejnou zakázku tak neobstojí, neboť se jedná
o požadavek, který má zřejmou souvislost s předmětem veřejné zakázky a objektivně vypovídá
o schopnosti dodavatele požadované plnění dodat.
[40] Rovněž se nejedná o požadavek zjevně nepřiměřený předmětu veřejné zakázky.
Stěžovatelka totiž požadovala (dle svého vysvětlení) pouze doložení referenční dodávky nejméně
dvou z každé poptávané kategorie přístrojů. Požadavek dodání dvou přístrojů u veřejné zakázky
na 7, resp. 13 přístrojů, může být považován za relevantní, když stěžovatelka předestřela,
že chtěla eliminovat skupinu drobných dodavatelů zdravotnické techniky, kteří v minulosti
dodávali pouze po jednom přístroji, např. do úplně malých zdravotnických zařízení, a dodávka
více kusů těchto přístrojů najednou by jim mohla činit obtíže. Tento požadavek lze považovat
za legitimní a zároveň nelze usuzovat, že by jím stěžovatelka vyloučila značnou skupinu
dodavatelů schopných bezchybně zakázku splnit. Pokud městský soud spolu s žalobkyní
předestírají, že mohli existovat dodavatelé, kteří v minulosti dodali značné množství
požadovaných přístrojů, avšak pouze v malých dodávkách po jednom kuse, jedná
se jen o spekulaci, která navíc nevyvrací obavy stěžovatelky o schopnost takového dodavatele
bez potíží dodat větší množství přístrojů najednou. Nejvyšší správní soud proto uzavírá,
že stěžovatelka nevybočila stanovením posuzovaného technického kvalifikačního předpokladu
ze zákonných mezí autonomní úvahy zadavatele.
[41] Přesto však zrušovací důvod napadeného rozsudku městského soudu ohledně
kontrolního zjištění A2.2 po výše uvedené korekci obstojí. Městský soud totiž v bodě 67
napadeného rozsudku přitakal mj. žalobní námitce, že stěžovatelka porušila §44 odst. 1 ZVZ
mj. také tím, že tento kvalifikační předpoklad formulovala neurčitým způsobem, neboť neuvedla
jasně požadovaný počet dodaných přístrojů, který měl být doložen referenční dodávkou. Nejvyšší
správní soud se zcela ztotožňuje se žalobkyní, že zadavatel má povinnost zadávací
podmínky včetně požadavků na technické kvalifikační předpoklady stanovit určitě a jasně
tak, aby nevznikaly pochybnosti o tom, kteří dodavatelé se mohou zadávacího řízení zúčastnit.
Nejasně formulovaná zadávací dokumentace může odrazovat zadavatele tím, že zdroje
vynaložené na zpracování nabídky přijdou vniveč, neboť zadavatel si bude při posouzení nabídek
zadávací podmínky vykládat nepředvídatelným způsobem, jednak zvyšují náklady dodavatelů,
kteří musí k požadavku zadavatele dokládat další referenční dodávky. Především však nejasně
stanovené zadávací podmínky mohou vyvolávat oprávněné pochybnosti o férovosti
a transparentnosti postupu zadavatele. Požadavek na jednoznačnost zadávací dokumentace
ostatně zdůrazňuje i odborná literatura: „Z rozhodovací praxe Úřadu týkající se problematiky zadávací
dokumentace je zřejmé, že Úřad považuje precizní zpracování zadávací dokumentace za důležitou část zadávacího
procesu a je nezbytné mu věnovat patřičnou pozornost a profesionalitu. Dodavatelé musí mít k dispozici veškeré
informace nutné ke zpracování nabídky, a není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl
nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak,
že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele“ (Podešva, V., Olík, M.,
Janoušek, M., Stránský, J.: Zákon o veřejných zakázkách, Praha, Wolters Kluwer, 2006,
Komentář k §44, cit. dle systému ASPI).
[42] Požadavek stěžovatelky na referenční zakázky, kdy z pouhého použití množného čísla
dovozovala, že referenční zakázky se musely týkat alespoň dvou kusů každého z přístrojů,
nelze považovat za jednoznačný a určitý. Jistě se může jednat o jeden z možných výkladů
předmětného ustanovení zadávací dokumentace, zároveň jsou myslitelné i výklady jiné,
např. že přípustný je jakýkoli počet přístrojů v rámci dodávky včetně jediného přístroje. Městský
soud ostatně přiléhavě poukázal na to, že řada uchazečů požadavku na prokázání technických
kvalifikačních předpokladů rozuměla právě tímto způsobem a nabídky doložili referencí
na dodání pouze jediného přístroje. Jakkoli pak hodnotící komise umožnila uchazečům, kteří
podali nabídky doložené pouze takto „nedostatečnou“ referencí, aby na základě výzvy
k objasnění nabídky doložili referenci dle výkladu stěžovatelky, přesto však musel být jeden
z uchazečů z tohoto důvodu vyloučen. Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že vymezení
technických kvalifikačních předpokladů v čl. 8 odst. 8.1 zadávací dokumentace nesplňovalo
zákonné požadavky na jasnost a určitost zadávacích podmínek.
[43] Ač tedy Nejvyšší správní soud shora uvedeným způsobem korigoval závazný právní
názor městského soudu, i ve vztahu ke kontrolnímu zjištění A2.2 je ve výsledku správný pokyn
žalovanému vyslovený městským soudem v bodě 68 napadeného rozsudku. Důvody pro zrušení
rozhodnutí žalovaného tedy v podstatné míře obstály, a Nejvyšší správní soud proto kasační
stížnost zamítl (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 14. 4. 2009,
č. j. 8 Afs 15/2007 - 75, č. 1865/2009 Sb. NSS).
IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení
[44] Nejvyšší správní soud shledal nedůvodnými stěžovatelkou uplatněné námitky, kasační
stížnost je proto nedůvodná (s výhradou částečné korekce závazného názoru vysloveného
městským soudem). Nejvyšší správní soud tedy dle §110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. kasační
stížnost zamítl.
[45] Zároveň Nejvyšší správní soud rozhodl o nákladech řízení o kasační stížnosti podle §60
odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatelka (osoba zúčastněná na řízení) neměla v řízení
úspěch, a právo na náhradu nákladů řízení proto nemá. Naopak žalobkyně byla ve věci samé
úspěšná, a má tedy právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení. Ty spočívají
v nákladech právního zastoupení advokátem stanovených dle §7 a §9 odst. 4 písm. d) vyhlášky
č. 177/1996 Sb. ve výši 3.100 Kč za jeden úkon právní služby (vyjádření ke kasační stížnosti)
a náhradě hotových výdajů ve výši 300 Kč dle §13 odst. 4 téže vyhlášky. Zástupce žalobkyně
již v řízení před městským soudem doložil, že je plátcem DPH, náhrada nákladů se proto zvyšuje
o částku odpovídající sazbě této daně (21%). Stěžovatelka, která podáním kasační stížnosti řízení
u Nejvyššího správního soudu zahájila, je tedy povinna žalobkyni zaplatit celkem 4.114 Kč,
k čemuž jí soud stanovil přiměřenou lhůtu. Žalovanému pak nevznikly náklady řízení přesahující
rámec jeho běžné úřední činnosti, a právo na náhradu nákladů řízení proto nemá.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 22. října 2021
Mgr. Aleš Roztočil
předseda senátu