ECLI:CZ:NSS:2018:9.AS.195.2017:47
sp. zn. 9 As 195/2017-47
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Petra Mikeše, Ph.D.,
a soudců JUDr. Michala Mazance a JUDr. Miloslava Výborného v právní věci žalobkyně:
Univerzita Pardubice, se sídlem Studentská 95, Pardubice, zast. JUDr. Vladimírem Tögelem,
advokátem se sídlem Ostrovského 253/3, Praha 5, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy
žalovaného ze dne 4. 11. 2015, čj. ÚOHS-R446/2014/VZ-37220/2015/321/MMI, v řízení
o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2017,
čj. 30 Af 104/2015-69,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobkyně (dále „stěžovatelka“) byla zadavatelem veřejné zakázky „Dodávka laboratorní
technologie pro sekci DS“ zadávané v otevřeném řízení. Předmětem této veřejné zakázky byla
dodávka laboratorní technologie pro sekci dopravního stavitelství do nově budovaného
Výzkumného a výukového centra v dopravě. Veřejná zakázka byla rozdělena do deseti částí.
Stěžovatelka ve všech deseti částech rozhodla o výběru nejvhodnějších nabídek a uzavřela
s vybranými uchazeči kupní smlouvy. Žalovaný shledal stěžovatelku rozhodnutím ze dne
11. 12. 2014, čj. ÚOHS-S736/2014/VZ-26609/542/MBa, odpovědnou za spáchání deseti
správních deliktů podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Správních deliktů
se měla dopustit tím, že nepostupovala v souladu s §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách,
když v rozporu se zásadou zákazu diskriminace v návrzích kupních smluv pro jednotlivé části
veřejné zakázky požadovala zajištění servisního střediska pro opravy zboží na území ČR v záruční
i pozáruční době. Tím postupovala současně i v rozporu s §6 odst. 2 zákona o veřejných
zakázkách, neboť tak omezila účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo
místo podnikání v členském státě Evropské unie (dále jen „EU“) a ostatních státech, které mají
s ČR či EU uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států
k zadávaným částem veřejných zakázek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky, a stěžovatelka uzavřela kupní smlouvy na předmětné části veřejných
zakázek. Za spáchání těchto správních deliktů jí byla uložena pokuta ve výši 60 000 Kč. Proti
tomuto rozhodnutí podala stěžovatelka rozklad, který byl v záhlaví uvedeným rozhodnutím
předsedy žalovaného zamítnut, a rozhodnutí žalovaného bylo potvrzeno.
[2] Žaloba stěžovatelky byla nyní napadeným rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen
„krajský soud“) jako nedůvodná dle §78 odst. 7 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), zamítnuta. Proti tomuto rozsudku
brojí stěžovatelka podanou kasační stížností.
[3] Krajský soud při posuzování porušení zákazu diskriminace vyšel zejména z rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS,
ve věci Lumius (dále jen „rozsudek ve věci Lumius“), který považoval i nadále za plně použitelný.
Diskriminace dodavatelů může být jak skrytá, tak zjevná. Stanovila-li stěžovatelka jako zadavatel
v obchodních podmínkách požadavek na zajištění servisního střediska pro opravy zboží v záruční
i pozáruční době na území ČR, nelze vyloučit, že takto nastavenou podmínkou mohlo dojít
k omezení počtu dodavatelů, kteří se mohli o veřejnou zakázku (respektive její jednotlivé části)
ucházet. Na tom nemůže nic změnit ani stěžovatelkou provedený průzkum trhu. V případě
některých potenciálních dodavatelů (např. z Polska) by vzdálenost servisního střediska od místa
plnění veřejné zakázky v Pardubicích mohla být i kratší než pro některé tuzemské dodavatele.
Nová zásada zakotvená v §6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách posiluje princip zákazu
diskriminace vůči těm dodavatelům, kteří mají sídlo v členském státě EU a ostatních státech,
které mají uzavřeny příslušné mezinárodní smlouvy.
[4] V případě záručních oprav tato podmínka neměla vůbec racionální oporu, protože
záruční opravy musí podle obchodních podmínek dodavatel provést v místě dodání a je tak
nerozhodné, z jakého místa bude servisní technik vyjíždět. Pokud jde o opravy, které nejsou kryty
zárukou, pak sama skutečnost, že dodavatel bude mít sídlo servisu na území ČR, ještě
neznamená, že cena za servis bude skutečně nízká. Řešením v tomto ohledu bylo zvolit
vícekriteriální soutěž a hodnotit i cenu servisu. Pokud tuto možnost stěžovatelka nevyužila
s ohledem na nastavení pravidel dotačního programu, ani tato tvrzená okolnost nemůže
být důvodem pro nastavení zadávacích podmínek diskriminačním způsobem. Tuto podmínku
nelze odůvodnit ani povahou a technickou specifikací pořizovaných zařízení. Pokud není možné
přístroje jednoduše odeslat do servisního střediska dodavatele, pak tuto technickou specifičnost
stěžovatelka zohlednila do stanovení požadavku na provádění servisu v místě instalace.
[5] Požadavek na vybudování servisního střediska na území ČR či jeho smluvní zajištění
nelze srovnávat s požadavkem na přiměřený termín, ve kterém musí dodavatel nastoupit
na realizaci záruční opravy. V takovém případě by totiž bylo ponecháno zcela na vůli dodavatele,
jakým způsobem splnění této své povinnosti dostojí, přičemž by v tomto nebyl vázán splněním
nové povinnosti v podobě zřízení servisního střediska na území České republiky, či jeho
smluvního zajištění.
[6] Není podstatné, že se nikdo nepřihlásil do dříve vypsaných zadávacích řízení ani to,
že dodavatelé požadovaných zařízení v rámci svých služeb nabízejí poskytování servisní činnosti
na území příslušného státu, do kterého zboží dodávají automaticky. Ani jedním argumentem
nelze vyloučit možnou existenci dalších potenciálních dodavatelů, kteří se mohli do nového
zadávacího řízení přihlásit. Ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze
mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. To platí tím spíše v případě zařízení, která jsou
technologicky jedinečná a speciální výrobky, jež dodává pouze omezený počet dodavatelů
a za omezených servisních podmínek.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[7] Stěžovatelka napadá rozsudek krajského soudu z důvodů, které podřazuje §103 odst. 1
písm. a) a d) s. ř. s., konkrétně jej shledává nezákonným z důvodu nesprávného posouzení právní
otázky krajským soudem v předchozím řízení a z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti.
[8] Rozsudek krajského soudu je nepřezkoumatelný, protože se krajský soud opomněl
jakkoliv zabývat či vyjádřit k námitkám stěžovatelky uvedeným v žalobě v bodech 2.11. a 2.14.,
kde se vyjadřovala k potenciální diskriminaci ve vztahu ke globálně propojenému světovému
trhu. Krajský soud se zaměřil toliko na právní stránku diskriminace, avšak bez dalšího vzájemného
posouzení a souvislostí v rámci kapitálově a tržně propojeného sv ěta. Aby šlo o diskriminaci, muselo
by se jednat o diskriminaci faktickou, snadno prokazatelnou a doložitelnou.
[9] Krajský soud se také nevypořádal s argumentací uvedenou v žalobě v bodě 2.12.,
ve kterém poukazovala na ty části rozsudku ve věci Lumius a jemu předcházejícího rozsudku
krajského soudu, ze kterých vyplývá, že i zákaz diskriminace má určité meze a nelze jej aplikovat
mechanicky. Cílem je selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou.
Podle čl. 44 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „zadávací
směrnice“), podle níž minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být
vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné. Poukázal i na sdělení Evropské
komise k výkladovým otázkám ze dne 29. 4. 2000. Znakem skryté diskriminace je zjevná
nepřiměřenost zadávacích podmínek ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Krajský soud
se touto částí žaloby ve vztahu k výše uvedeným závěrům vůbec nezabýval a pro odůvodnění
svého názoru použil účelově ty části judikatury, které mu lépe umožnily odůvodnit zamítnutí
žaloby.
[10] Podle stěžovatelky nelze stávající judikaturu použít, neboť se vztahuje pouze ke zdánlivě
podobným případům. Navíc se vztahuje k nepřiměřenosti požadavků na splnění kvalifikačních
předpokladů. Nyní se však jednalo o zadávací podmínku, která nemá stejný dopad jako
kvalifikační předpoklad. Stěžovatelka ze strany krajského soudu očekávala nadčasový pohled
na danou věc, který vychází primárně z reálných skutečností globálně finančně, logisticky
a kapitálově propojených tržních ekonomik v rámci Evropy a zbytku světa. Pohled
na diskriminaci potenciálních dodavatelů je proto principiálně nesprávný, a ekonomicky
kontraproduktivní, protože vychází z fikce a nikoliv reálně fungujících obchodních pravidel.
[11] Stěžovatelka nepožadovala po dodavatelích zřízení servisního střediska, tedy stavbu
či pronajmutí nemovitosti za účelem provozování servisu, ale toliko zajištění činnosti v intencích
celosvětově uznávaných obchodních pravidel. Krajský soud také smísil dvě naprosto odlišné
smluvní podmínky, tedy požadavek na zajištění servisního střediska na území ČR a požadavek
na to, do kdy má dodavatel nastoupit na záruční opravu. Význam servisních středisek nespočívá
pouze v opravě dodávaného zboží v záruční a pozáruční době, ale také v provádění servisní
činnosti, například ve výměně provozních kapalin, pravidelném seřízení, přenastavení přístrojů,
jejich kalibraci, a to jak v záruční, tak v pozáruční době. Servisní středisko rovněž zajišťuje
opravy, na které se záruka dodavatele nevztahuje. Všechny tyto činnosti jsou stěžovatelkou plně
hrazeny. Její zkušenost je i v rámci ČR taková, že případné cestovní náklady spojené
s prováděním mimozáruční servisní činnosti mohou převýšit vlastní servisní zásah. Navýšení
může být tak značné, že si stěžovatelka musí nechat provést servisní zásah jinou, než výrobcem
autorizovanou osobou, a to i za cenu ztráty záruky. Stěžovatelka u ústního jednání poukázala
na příklad dodávky a provozování kompresoru tlakového vzduchu, u kterého měl dodavatel
z Brna tak vysoké cestovní náklady, že byly pro stěžovatelku neakceptovatelné. Tento příklad
se však nakonec obrátil proti ní, neboť posloužil krajskému soudu k tomu, aby na něm odůvodnil
nadbytečnost požadavku na zajištění činnosti servisního střediska na území ČR. Cena servisního
zásahu je diametrálně odlišná, pokud má dodavatel zastoupení v ČR. Ke kasační stížnosti přiložila
ceny servisních zásahů od vysoutěžených dodavatelů technologií, a to ve variantě ceny zásahu
tuzemského a zahraničního servisu. Tato podmínka proto výrazně ovlivňuje cenu servisních
prací. Navíc se nemusí jednat o dodavatele ze států bezprostředně sousedících z ČR, ale i ze zemí
značně vzdálených. Stěžovatelka tak jednala s péčí řádného hospodáře.
[12] Pokud by netrvala v zadávacích podmínkách na zajištění činnosti servisního střediska
na území ČR, pak by to v případě vysoce technologického laboratorního vybavení znamenalo
přímé ohrožení užívání daných technologií. Nelze totiž vyloučit případ, že do zadávacího řízení
by podala nabídku zahraniční firma se spekulativní finanční politikou s tím, že nabídkovou cenu
vlastní dodávky výrazně sníží, ale současně si stanoví nikoliv nepřiměřenou cenu servisních
služeb, ale takovou četnost servisních zásahů nutných pro splnění záručních podmínek, že by pro
stěžovatelku bylo finančně neúnosné tyto dodavatelem požadované servisní zásahy
v požadovaném rozsahu realizovat.
[13] Kritérium nejnižší nabídkové ceny bylo dáno tlakem ze strany Ministerstva mládeže
a tělovýchovy, Ministerstva financí, Nejvyššího kontrolního úřadu a také Nejvyššího státního
zastupitelství a obou vrchních státních zastupitelství. Vícekriteriální soutěž proto byla s ohledem
na tyto požadavky zcela vyloučena, pokud chtěla stěžovatelka získat dotaci. Úvahy o hodnocení
nabídek podle ekonomické výhodnosti jsou tedy sice legitimní, ale zcela mimo realitu prostředí
zadávání veřejných zakázek financovaných z fondů EU. Poskytovatelé dotací jsou navíc schopni
zpětně zpochybnit vše, co předtím schválili a dovolávají se autority žalovaného, pokud jejich
nový právní názor potvrdí. Stěžovatelka uvedené neuvádí jako omluvu svého jednání, ale jen jako
názorný příklad toho, jak je pro příjemce dotací složité získat dotace.
[14] Těmto a dalším spekulativním jednáním dodavatelů není možné čelit ani
jednokriteriálním, natož vícekriteriálním hodnocením nabídek, protože jakékoliv podobné
spekulativní úvahy dodavatelů nejsou mnohdy na první pohled odhalitelné a způsob hodnocení
nabídek, tato spekulativní jednání dodavatelů rozhodně neodhalí. Navíc stěžovatelka neví,
jak četné budou nahodilé servisní zásahy a kolik nepředpokládaných oprav nastane.
Při koncipování takovýchto požadavků by už musela mít stěžovatelka zkušenost s vysoce
specializovanou laboratorní technologií, kterou však do té doby nevlastnila.
[15] Nesouhlasí ani s úvahou, že vzhledem k jeho sídlu v Pardubicích mohou mít někteří
zahraniční dodavatelé polohu servisního střediska v kratší vzdálenosti, než někteří tuzemští
dodavatelé. Geografické určení polohy servisního střediska je podle krajského soudu
diskriminační, zatímco stanovení vzdálenosti či dojezdového času již nikoli. I tyto parametry
mohou být totiž diskriminační. Právě proto, aby stěžovatelka eliminovala různé spekulace
ohledně diskriminace dodavatelů stanovením konkrétní vzdálenosti či dojezdového času,
rozhodla se stanovit požadavek na zajištění servisní střediska na území ČR s ekonomickými
důsledky výše popsanými.
[16] Stěžovatelka také již v žalobě jednoznačně prokázala, že v ČR existuje velmi rozsáhlá síť
specializovaných servisních středisek pro poptávanou laboratorní technologii, ve kterých není
vůbec žádný problém pro jakéhokoliv zahraničního dodavatele si tyto servisní služby zajistit
za cenu nesrovnatelně nižší, například o cestovní náklady a náklady cestujícího servisního
technika.
[17] Závěrem navrhla, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil
k dalšímu řízení.
[18] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že považuje rozsudek krajského soudu
za přezkoumatelný, neboť vypořádává všechny hlavní námitky stěžovatelky. Ke globálně
propojeným světovým trhům se nebylo třeba vyjadřovat, neboť pro posouzení věci je tato
argumentace zcela nepodstatná. Naopak právě §6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách odráží
globálně propojený svět, neboť zakazuje diskriminaci zahraničních dodavatelů z tam uvedených
států. Požadavek na umístění servisního střediska právě na území ČR žádné opodstatnění neměl,
na rozdíl od možného vymezení dojezdové vzdálenosti či času. Pokud má stěžovatelka špatné
zkušenosti se servisem i na území ČR, tím spíše není požadavek odůvodnitelný. Nicméně ústní
jednání v této věci neproběhlo a stěžovatelka na něm tedy nyní uváděné skutečnosti netvrdila.
V kasační stížnosti sama uvádí, že bylo jejím cílem zajistit maximální možnou eliminaci
zahraničních dodavatelů, kteří nemají v ČR servisní středisko. Vliv diskriminačního opatření
nemusí být prokázaný, postačí pouhá potencionalita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky. Navrhl proto zamítnutí kasační stížnosti.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[19] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že byla
podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, a stěžovatelka
je zastoupena advokátem (§105 odst. 2 s. ř. s.). Přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu
v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda napadené
rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.),
a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[20] Soud se nejprve zabýval namítanou nepřezkoumatelností. Nepřezkoumatelnost
rozhodnutí je vadou, ke které jsou správní soudy povinny přihlížet i bez námitky, tedy
z úřední povinnosti (§109 odst. 4 s. ř. s.). Vlastní přezkum rozhodnutí soudu je možný pouze
za předpokladu, že napadené rozhodnutí splňuje kritéria přezkoumatelnosti. Tedy, že se jedná
o rozhodnutí srozumitelné, které je opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé,
proč krajský soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
[21] Nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů jsou zejména taková rozhodnutí, u nichž není
z odůvodnění zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při hodnocení skutkových i právních otázek
a jakým způsobem se vyrovnal s argumenty účastníků řízení (např. rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 29. 7. 2004, čj. 4 As 5/2003-52). Soudy však nemají povinnost reagovat
na každou dílčí argumentaci a tu obsáhle vyvrátit. Jejich úkolem je vypořádat se s obsahem
a smyslem žalobní argumentace (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2014,
čj. 7 As 126/2013-19). S tímto kasačním důvodem je nutno zacházet obezřetně, neboť zrušením
rozhodnutí soudu pro nepřezkoumatelnost se oddaluje okamžik, kdy základ sporu bude
správními soudy uchopen a s konečnou platností vyřešen, což není v zájmu ani účastníků řízení,
ani ve veřejném zájmu na hospodárnosti řízení před správními soudy (rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 4. 2013, čj. 6 Ads 17/2013-25).
[22] V této souvislosti Nejvyšší správní soud konstatuje, že ačkoliv je věc skutkově i právně
relativně jasně a úzce vymezena, podání stěžovatelky jsou proti tomu velmi obsáhlá (žaloba
o rozsahu 15 stran, kasační stížnost 10 stran), argumentace v nich obsažená se různě překrývá.
Často není zřejmé, nakolik se vztahuje k věci samé a nakolik jde o obecné stesky stěžovatelky,
které s věcí přímo nesouvisí, což ostatně i sama částečně uznává. Aby soud zachoval přiměřenou
přehlednost svého rozsudku, je v podstatě nezbytné, aby se namísto stěžovatelky pokusil
podstatu její argumentace stručně vystihnout, což krajský soud učinil a tuto argumentaci
vypořádal.
[23] V prvé řadě stěžovatelka tvrdí opomenutí její argumentace uvedené v bodech 2.11. a 2.14.
žaloby. V nich uváděla stručně řečeno následující (argumentace je přibližně na dvou hustě
popsaných stranách textu). Každou věc je nutné posuzovat individuálně a přihlížet
i k dynamickému vývoji „ekonomicky, finančně, organizačně, logisticky a podnikatelsky propojeného
globalizovaného soutěžního světa“. Pokud jde o specifické výrobky a zařízení, lze po dobu jejich
životnosti požadovat i specifické smluvní zajištění provozuschopnosti těchto dodávek.
Na to musí reagovat i již zastaralá judikatura týkající se diskriminace. V této souvislosti poukázala
i na vývoj rozhodovací praxe v oblasti telekomunikačních služeb. Vymezení teritoriem ČR
považovala za stejně diskriminační, jako by bylo vymezení dojezdovými časy. V globálně
propojeném obchodním světě mají všichni relevantní dodavatelé čehokoliv na trhu svá
zastoupení prostřednictvím servisů na území, kam své výrobky dodávají. Pokud by tyto
podmínky dodavatelé vnímali jako diskriminační, jistě by se bránili proti zadávacím podmínkám.
[24] Krajský soud na str. 6 rozsudku uvedl, že nezpochybňuje právo stěžovatelky vymezit
dle vlastních potřeb podmínky související s předmětem plnění veřejné zakázky, následně však
na str. 9 uvedl, že sídlo servisu na území ČR nemá vliv na kvalitu ani cenu servisu. Na str. 8
rozsudku odmítl, že by věc nebyla posouzena individuálně a poukázal na to, že i starší judikatura
ve věci diskriminace je Nejvyšším správním soudem nadále používána. Tamtéž odmítl,
že by mohl být relevantní poukaz stěžovatelky na servisní síť zahraničních výrobců na území ČR.
Zahraniční dodavatelé, kteří tuto síť nemají, by znevýhodněni byli. Na str. 10 odůvodnění
rozsudku krajský soud uvedl, že požadavek na vybudování servisního střediska či jeho smluvní
zajištění, nelze srovnávat s požadavkem na přiměřený termín, ve kterém musí dodavatel nastoupit
na místo opravy.
[25] Výslovně tedy krajský soud nereagoval pouze na poukaz na rozhodovací praxi v oblasti
telekomunikací a možnost brojení proti zadávacím podmínkám námitkami. I tato argumentace
však v odůvodnění krajského soudu vypořádána je. Jak je ze shora uvedené rekapitulace zřejmé,
krajský soud připustil nutnost individuálního posouzení věci a zohlednění ekonomických potřeb
zadavatele, nicméně neshledal, že by byl stěžovatelčin požadavek jakkoliv ekonomicky racionální.
Poukaz na rozhodování v oblasti telekomunikací se týkal právě toho, že pokud je určitý
požadavek zadavatele rozumně odůvodnitelný, není diskriminační. Pokud jde o nepodání
námitek, krajský soud odkázal na pouhou možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, aniž
by se skutečně musel někdo konkrétně diskriminovaný nalézt. Tím spíše samozřejmě musí platit,
že se diskriminovaný nemusí aktivně bránit. Krajský soud tak na všechny argumenty uvedené
v bodech 2.11. a 2.14. žaloby přiměřeně reagoval.
[26] Dále stěžovatelka poukazuje na údajně nevypořádanou argumentaci v bodě 2.12. žaloby.
V ní citovala část rozsudku ve věci Lumius, která hovoří o nemožnosti mechanické aplikace
zákazu diskriminace a nutnosti zohlednit legitimní ekonomické zájmy zadavatelů. Poukázala
na princip přiměřenosti zadávacích podmínek dle zadávací směrnice a jí citovaného sdělení
Evropské komise. Z nich vyplývá, že její požadavek nebyl zjevně nepřiměřený nebo excesivní,
neboť nevybočoval z oprávněných potřeb zadavatele.
[27] Krajský soud se nicméně i s touto částí argumentace stěžovatelky vypořádal, když dospěl
k závěru, že věc byla posouzena individuálně (str. 8), a že požadavek stěžovatelky nepřiměřený
byl (str. 8 a 10), neboť neshledal žádný ze stěžovatelkou uváděných ekonomických důvodů jako
relevantní. Krajský soud tak reagoval i na veškeré argumenty v bodě 2.12.
[28] Pokud jde o věc samou, je třeba vyjít zejména z §6 zákona o veřejných zakázkách, který
zněl: „(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného
zacházení a zákazu diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům,
kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou
republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států
k zadávané veřejné zakázce.“ Dále je podstatný i §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách, podle nějž platilo: „Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že a) nedodrží postup stanovený
tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,…“.
[29] Jak již bylo uvedeno, vymezením pojmu diskriminace, se i v návaznosti na relevantní
judikaturu Soudního dvora EU, jiných členských států EU a právní doktrínu, podrobně věnoval
rozsudek ve věci Lumius. V něm soud mimo jiné uvedl: »Samotná podstata zákazu tzv. skryté
diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat
po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné
dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních
předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění
veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch
uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou , přičemž o takovéto (legitimními
ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci. … Krajský
soud tedy správně vyslovil v napadeném rozsudku právní názor, podle něhož za skrytou formu nepřípustné
diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům
ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň
technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní
veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kva lifikační předpoklady
mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří
by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky
objektivně způsobilými. … V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné
nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy
shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně
vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky …«
[30] Zadavatelé tedy nepochybně mají prostor pro legitimní ekonomickou úvahu, ve které
požívají jisté míry diskrece. Prvotním požadavkem nicméně je, aby požadavek zadavatele sledoval
zákonem přípustný cíl, kterým v této věci nepochybně může být i hospodárné vynakládání
veřejných prostředků. Pokud však požadavek zadavatele žádné zákonné nebo ekonomické
odůvodnění nemá, pak není na místě zabývat se jeho zjevnou nepřiměřeností, jak se snaží
dovodit stěžovatelka. Tato úvaha je na místě až tehdy, kdy je jeho požadavek schopen dosáhnout
sledovaného cíle. Pokud by tedy například zadavatel požadoval, aby mu byla zakázka poskytována
pouze subjektem s určitou právní formou, pak pokud to nebude odůvodněno například
zákonnými požadavky, nebude vůbec přicházet v úvahu přiměřenost takového požadavku, neboť
si lze těžko představit, jaký by měla právní forma dodavatele vliv na schopnost plnění zakázky.
Tyto závěry jsou proto nadále plně aplikovatelné a Nejvyšší správní soud neshledává žádný
důvod je měnit.
[31] Stěžovatelka však v nyní posuzované věci nebyla schopna jí stanovený požadavek
na zajištění servisního střediska pro opravy na území ČR racionálně ekonomicky vysvětlit.
Ačkoliv nyní vysvětluje důležitost zajišťování oprav a provádění nezbytného servisu,
do uzavíraných smluv nic z toho, co je pro ni údajně tak důležité, vůbec nezahrnula. Jediný bod,
který se uvedeného týká, je právě vytýkaný požadavek, který pouze zní: „Prodávající se zavazuje
zajistit servisní středisko pro opravy zboží na území ČR v záruční i pozáruční době.“. Prodávající však není
jakkoliv limitován v tom, za jaké ceny a za jakých dalších podmínek bude opravy provádět.
O tvrzeném pravidelném servisu se v daném ujednání nelze dočíst vůbec. Nic tak nebrání
jakémukoliv tuzemskému nebo zahraničnímu dodavateli, aby stěžovatelce účtoval zcela
nepřiměřené náklady na zajištění mimozáručních oprav a servisu, servis vůbec neposkytoval nebo
měl v souvislosti se zachováním záruky nepřiměřené požadavky na jeho provádění. Jediným
existujícím závazkem vyplývajícím ze smlouvy je právě požadavek na servisní středisko na území
ČR. Jak nicméně uvedl již krajský soud, to o navazujících nákladech a službách vůbec nic
nevypovídá. Dodavatel se servisním střediskem na území ČR může účtovat nepřiměřenou cenu,
stejně tak jako dodavatel se servisním střediskem v zahraničí může naopak účtovat cenu
podprůměrnou. Ostatně sama stěžovatelka uvádí, že měla negativní zkušenosti se servisem
poskytovaným na území ČR. Nejvyššímu správnímu soudu proto není jasné, z čeho dovozuje,
že právě jí vymezená podmínka by jí k levnějšímu servisu pomohla. Pokud nově doložila
ke kasační stížnosti přípisy od některých dodavatelů, kteří srovnávají ceny tuzemského
a zahraničního servisu, pak tyto nejsou schopny rozhodně vyvrátit to, že by stěžovatelka nemohla
obdržet i podmínky zcela odlišné. Není ani zřejmé, co stěžovatelka míní nyní v kasační stížnosti
uváděným argumentem, že neměla na mysli servisní středisko jako středisko v určité nemovitosti,
ale toliko zajištění činnosti v intencích celosvětově uznávaných obchodních pravidel. V takovém
případě by totiž už nebylo vůbec jasné, co vlastně stěžovatelka měla servisním střediskem
na mysli, neboť by jím zřejmě mohlo být i auto s příslušným vybavením, které by se ale
nepochybně mohlo nacházet i v zahraničí a do ČR podle potřeby operativně dojet.
[32] Není podstatné, jestli je diskriminující podmínka obsažena v kvalifikačních
předpokladech, hodnotících kritériích nebo obchodních podmínkách. V obecné rovině je sice
pravdou, že zatímco v případě kvalifikačního předpokladu může být určitý požadavek
diskriminační, u obchodních podmínek už tomu tak být nemusí. Bude se jednat o situace, kdy pro
samotné plnění zakázky je takový požadavek ospravedlnitelný, ale nikoliv v době prokazování
kvalifikace, tedy ještě v době, kdy není jisté, zda uchazeč zakázku vůbec získá. Například se tedy
může jednat i o požadavek na zajištění místa kontaktu s příjemci určitého plnění [viz například
rozsudek Soudního dvora EU (dále jen „SDEU“) ze dne 27. 10. 2005, ve věci Contse a další, věc
C-234/03, body 49 -55].
[33] I obchodní podmínky ale musí dodržovat základní zásady zadávání veřejných zakázek
vyjádřené v §6 zákona o veřejných zakázkách. V této souvislosti lze poukázat například
na rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1993, Komise Evropských společenství proti Dánskému
království, věc C-243/89, v němž byla mimo jiné posuzována přípustnost obchodní podmínky
spočívající v závazku využít v co největší míře dánské materiály, spotřebitelské výrobky,
zaměstnance a vybavení. SDEU konstatoval, že tyto požadavky byly zcela jednoznačně v rozporu
s požadavky primárního práva na volný pohyb zboží, pracovníků a služeb. Právě z těchto
požadavků zákaz diskriminace vyvěrá, neboť primárně směřuje na diskriminaci založenou
na neodůvodněné ochraně tuzemských dodavatelů, zboží či služeb, oproti konkurenci z jiných
členských států EU. SDEU shledal, že dokonce nepostačovalo, pokud byla sporná obchodní
podmínka vypuštěna před podpisem smlouvy, neboť ze své podstaty již v průběhu zadávacího
řízení mohla pravděpodobně ovlivnit složení soutěžících sdružení dodavatelů a jimi nabídnuté
podmínky. Stejně tak bylo shledáno porušení zákazu diskriminace v případě, kdy zadavatel
sloučil nesouvisející předměty plnění a požadoval v rámci jedné nedělené zakázky dodat zboží,
které bylo na trhu zpravidla dodáváno odlišnými okruhy dodavatelů (viz rozsudek Nejvyššího
správního soudu 3. 9. 2015, čj. 3 As 212/2014-36, ve věci Krajská zdravotní). Pokud
jde o požadavek určitého plnění tuzemskou osobou, lze též odkázat na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 3. 4. 2017, čj. 5 As 173/2016-24, ve věci Integrovaná střední škola
technická a ekonomická Sokolov, ve kterém Nejvyšší správní soud dospěl k závěru,
že je diskriminační požadavek na zajištění plnění závazků zhotovitele formou bankovní záruky
vystavené tuzemským peněžním ústavem, pokud cílů sledovaných zadavatelem bylo možné
dosáhnout i jiným způsobem, konkrétně potvrzením záruky tuzemskou bankou a sjednáním
místa sudiště v ČR.
[34] Opakované obecné poukazy stěžovatelky na „reálně fungující obchodní pravidla
dodavatelsko - odběratelských vztahů v rámci výroby, distribuce a zajišťování komplexního servisu dodávaných
výrobků“ jsou do značné míry těžko uchopitelné. Lze z nich dovodit pouze tolik, že stěžovatelka
vychází z toho, že je běžné, že dodavatel výrobků má na území, na které dodává zboží, i servisní
střediska. Nejvyšší správní soud nemá potřebu toto východisko vyvracet, protože je pro
posouzení věci nepodstatné. Jak již správně poukázal žalovaný i krajský soud, správní delikt podle
§120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, za jehož spáchání byla stěžovatelka
postižena, je deliktem ohrožovacím (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
25. 7. 2013, čj. 9 Afs 78/2012-28, ve věci Národní bezpečnostní úřad, nověji například ze dne
18. 8. 2016, čj. 9 As 63/2016-43, ve věci Lesy ČR). Postačí tedy, pokud alespoň hypoteticky
existoval jediný dodavatel v rámci EU a dalších států uvedených v §6 odst. 2 zákona o veřejných
zakázkách, který by takové zastoupení na území ČR neměl, a zakázku by jinak byl schopen plnit.
Aby se ani o potencionální ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nejednalo, muselo by být
prokázáno, že s ohledem na zcela specifické okolnosti zakázky ani jeden takový dodavatel
skutečně neexistuje, nikoliv, že je nepravděpodobné, že by existoval. Dopady diskriminační
podmínky tedy nemusí být jisté a lehce prokazatelné, ale právě naopak. Musí být vyloučeno,
že k diskriminaci objektivně dojít nemohlo.
[35] Rozhodně také nelze akceptovat argumentaci stěžovatelky, že by snad žalovaný
dodavatelům nutil nějaké podmínky, které neodpovídají obchodní praxi. Pokud by si stěžovatelka
vymezila požadavky na záruční a mimozáruční servis souladu se zákonem, pak by jistě nic
nebránilo dodavatelům, aby tyto služby poskytovali ze servisních středisek na území ČR. Nebyli
by k tomu ale nuceni, pokud by jim to naopak nevyhovovalo.
[36] Pakliže stěžovatelka tvrdí, že pokud by na podmínce zajištění činnosti servisního střediska
na území ČR netrvala, mohlo by to znamenat přímé ohrožení užívání daných technologií, neboť
jen tak byla schopna zabránit spekulativní nabídce zahraničního dodavatele, je naopak zřejmé,
že jejím cílem bylo bezdůvodně diskriminovat dodavatele se servisním střediskem v zahraničí.
Jak již bylo uvedeno, tato podmínka nijak nezabrání tomu, aby jí spekulativní nabídku podal
jakýkoliv tuzemský dodavatel. Naopak brání v podání i zcela korektní nabídce dodavatele
bez servisního střediska na území ČR.
[37] Poukazy na údajné tlaky na hodnocení nabídek pouze podle nejnižší nabídkové ceny
ze strany vyjmenovaných orgánů jsou pouze obecnými a ničím nepodloženými tvrzeními
stěžovatelky. Nejvyššímu správnímu soudu je naopak z úřední činnosti známo, že i v případě
veřejných zakázek spolufinancovaných z dotací se kritérium ekonomické výhodnosti nabídek
užívá a jeho použití samo o sobě není důvodem pro odebrání dotace (viz např. rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 1. 2017, čj. 9 Afs 182/2016-41, nebo ze dne 30. 3. 2017,
čj. 2 Afs 142/2016-32). Jednotlivá kritéria a způsob jejich hodnocení však samozřejmě musí
být stanoveny v souladu se zákonem. Pokud navíc příjemce dotace s postupem poskytovatele
dotace nebo finančního úřadu nesouhlasí, má k dispozici soudní ochranu.
[38] Podmínky záručního i mimozáručního servisu dokonce nemusely být ani předmětem
hodnocení, postačilo by, pokud by tyto podmínky stěžovatelka uvedla do svých obchodních
podmínek, například uvedením pevných nebo maximálních cen za servisní zásahy, včetně
souvisejících nákladů. Rozhodně jí nemůže omlouvat, že prozatím neměla s provozem
poptávaných zařízení zkušenosti. Bylo její odpovědností, jako zadavatele, aby rozsah této potřeby
zjistila například průzkumem trhu nebo pokud by se skutečně jednalo o velmi specifické plnění,
u nějž by nebyla schopna tyto okolnosti zjistit předem, aby použila jiný druh zadávacího řízení,
než otevřené řízení (například soutěžní dialog v souladu s podmínkami uvedenými v §24 zákona
o veřejných zakázkách).
[39] Nejvyšší správní soud se stěžovatelkou souhlasí v tom, že i vzdálenost servisního
střediska nebo dojezdové časy k němu mohou být diskriminační. Krajský soud však neřekl,
že by diskriminační být nemohly. Pouze poukázal na to, že není diskriminační, pokud je stanoven
termín na nastoupení opravy, který je přiměřený. S tímto závěrem Nejvyšší správní soud zcela
souhlasí. Jak již bylo uvedeno shora, klíčové je, zda požadavek zadavatele vede k jím
požadovanému cíli. Pokud oprávněně požaduje, aby byla oprava zahájena a dokončena v určité
lhůtě, nelze na takovém požadavku spatřovat nic diskriminačního, byť to samozřejmě povede
k tomu, že pro některé dodavatele přestane být taková zakázka zajímavá, například i vzhledem
k jejich vzdálenosti od místa plnění. Požadavek stěžovatelky však racionálně odůvodněn nebyl.
IV. Závěr a náklady řízení
[40] Nejvyšší správní soud kasačním námitkám nepřisvědčil, proto kasační stížnost podle
§110 odst. 1 věty poslední s. ř. s. zamítl.
[41] Výroky o náhradě nákladů řízení se opírají o §60 odst. 1 větu první s. ř. s. ve spojení
s §120 s. ř. s. Stěžovatelka v soudním řízení úspěch neměla, proto dle uvedených ustanovení
nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, který by jinak měl právo na náhradu nákladů
řízení, nevznikly v řízení žádné náklady nad rámec jeho úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 28. srpna 2018
JUDr. Petr Mikeš, Ph.D.
předseda senátu