ECLI:CZ:NSS:2021:5.AS.218.2016:76
sp. zn. 5 As 218/2016 - 76
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty a soudkyň
Michaely Bejčkové a Sylvy Šiškeové v právní věci žalobkyně: BONVER WIN, a. s., se sídlem
Cholevova 1530/1, Ostrava, zast. JUDr. Stanislavem Dvořákem Ph.D., LL.M., advokátem
se sídlem Pobřežní 394/12, Praha 8, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem
Letenská 525/15, Praha 1, za účasti osoby zúčastněné na řízení: České Velenice, se sídlem
Revoluční 228, České Velenice, proti rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 14. 10. 2014,
čj. MF-35984/2014/34-2901-RK, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Městského soudu v Praze ze dne 17. 8. 2016, čj. 3 Af 67/2014-106,
takto:
Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 17. 8. 2016, čj. 3 Af 67/2014-106, se ruší a věc
se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Rozhodnutím ze dne 24. 3. 2014 žalovaný na základě §43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb.,
o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“), zrušil celkem 6 rozhodnutí
v částech týkajících se povolení provozování loterií a jiných podobných her žalobkyní na adrese
Trocnovská 339 a třída Čsl. legií 339, oboje České Velenice, a to z důvodu rozporu povolení
s obecně závaznou vyhláškou města České Velenice č. 4/2011, k zabezpečení místních záležitostí
veřejného pořádku v oblasti omezení hazardu (dále jen „OZV“).
[2] Žalobkyně podala proti rozhodnutí žalovaného rozklad, který ministr žalovaného
rozhodnutím ze dne 14. 10. 2014 zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil.
[3] Proti rozhodnutí ministra žalovaného podala žalobkyně žalobu, kterou městský soud
v záhlaví označeným rozsudkem zamítl. K námitce týkající se rozporu vnitrostátní úpravy
s právem EU městský soud dovodil, že unijní právo na daný případ nedopadá, neboť žalobkyně
není osobou, která by v daném případě využívala volný pohyb služeb. Podle městského soudu
zahájení řízení se současným poučením o možnosti se seznámit s podklady pro rozhodnutí
bylo učiněno v souladu s §46 odst. 3 správního řádu zároveň s oznámením o zahájení řízení.
Poté spis nebyl doplňován, a proto měla žalobkyně dostatečný prostor seznámit se s podklady
rozhodnutí. Takový postup plně odpovídá i judikatuře NSS. Městský soud dále uvedl, že postup
žalovaného při aplikaci §43 odst. 1 zákona o loteriích je podle závěrů vyslovených Ústavním
soudem a NSS zcela v souladu se zákonem a ústavními principy a není dán důvod, proč by se měl
od těchto závěrů v dané věci odchýlit. Ustanovení čl. II odst. 1 věty druhé zákona
č. 300/2011 Sb., nevylučuje použití §43 odst. 1 loterijního zákona, neboť §43 zákona o loteriích
představují výjimku a tedy jiný důvod zániku povolení podle čl. II odst. 1 věty druhé zákona
č. 300/2011. Sb. Jako nedůvodnou městský soud shledal námitku vad procesu notifikace OZV,
neboť se nejedná o technický předpis ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady
98/34/ES o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů
a předpisů pro služby informační společnosti (dále jen „technická směrnice“). Městský soud
dále dospěl k závěru, že město České Velenice při vydávání OZV nepřekročilo své pravomoci
a OZV není nezákonná, neústavní či diskriminační povahy.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[4] Žalobkyně (stěžovatelka) napadla rozsudek městského soudu kasační stížností. Uvedla,
že ustanovení OZV a zákona o loteriích (zejména §43 odst. 1 ve spojení s §50 odst. 4)
jsou s právem EU v rozporu. Městský soud tedy pochybil, pokud neaplikoval právo EU,
které mělo v daném případě aplikační přednost. Stěžovatelka odkázala zejména na rozsudek
Soudního dvora ze dne 11. 6. 2015 ve věci C 98/14 Berlington Hungary a další. Podle stěžovatelky
je v dané věci dán unijní prvek, který měl městský soud zkoumat ex offo. To plyne mj. z důvodové
zprávy k zákonu č. 300/2011 Sb. a nově též z důvodové zprávy k zákonu č. 186/2016 Sb.,
o hazardních hrách. Stěžovatelka zdůraznila, že část klientely, která prostory s loteriemi
navštěvovala a která tyto loterie jako služby využívala, byli občané jiných členských států EU,
jimž stěžovatelka poskytovala služby ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie
(dále jen „SFEU“). Město České Velenice se nachází na státních hranicích s Rakouskem
a je bezprostředně spojeno s městem Gmünd. Je zjevné, že služby loterií na území Českých
Velenic jsou přímo určeny také pro příjemce z Rakouska, kteří je pravidelně využívají. Uvedené
skutečnosti stěžovatelka městskému soudu doložila čestným prohlášením osoby,
která byla detailně obeznámena se situací provozovny stěžovatelky. Stěžovatelka v řízení
před městským soudem také navrhla výslech této osoby jako svědka. Podle stěžovatelky
je regulace loterií v ČR v rozporu s čl. 56 SFEU, neboť nesleduje systematicky a koherentně
své legitimní cíle. Městský soud skutečné sledování legitimních cílů nezkoumal a neposoudil.
Regulace loterií je rozporná rovněž se základními zásadami práva EU, konkrétně zásadou právní
jistoty, legitimního očekávání a proporcionality. V uvedené souvislosti stěžovatelka navrhla
položení předběžných otázek Soudnímu dvoru.
[5] Podle stěžovatelky byla OZV nezákonná, a proto ji městský soud byl povinen podle
čl. 95 odst. 1 Ústavy neaplikovat. Nezákonnost spatřuje stěžovatelka v tom, že není v souladu
s právem EU, není založena na racionálních a nediskriminačních kritériích, OZV nebyla
notifikována Evropské komisi jako technický předpis.
[6] Stěžovatelka dále namítala nezákonnost postupu žalovaného dle §43 odst. 1 zákona
o loteriích, neboť zrušením vydaných povolení bylo porušeno právo EU, ústavní principy právní
jistoty a legitimního očekávání, tento postup rovněž představuje nepřípustný retroaktivní zásah
do práv stěžovatelky. Stěžovatelka zejména zpochybnila závěr žalovaného a městského soudu
opírající se o nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, č. 112/2013 Sb.,
podle něhož stěžovatelce nevzniklo legitimní očekávání. Novela zákona o loteriích
č. 300/2011 Sb., která současný způsob regulace loterií fakticky zavedla, původně počítala s více
než tříletým přechodným obdobím. Navíc aplikaci §43 odst. zákona o loteriích na povolení
vydaná před 1. 1. 2012 brání čl. II odst. 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., který je lex specialis
k §43 odst. 1 zákona o loteriích.
[7] Žalovaný podle stěžovatelky pochybil rovněž tím, že spojil oznámení o zahájení řízení
s dalšími úkony, a to s výzvou dle §36 odst. 1 správního řádu k navržení důkazů, vyjádření
a jiným úkonům, s výzvou dle §36 odst. 3 správního řádu k vyjádření se ke všem podkladům
pro rozhodnutí ve věci a současně také s výzvou obci podle §136 odst. 3 správního řádu
k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Tímto postupem bylo stěžovatelce odňato
právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání
rozhodnutí a možnost případně spis doplnit. Stěžovatelka odkázala na rozsudky Krajského soudu
v Ústí nad Labem ze dne 25. 6. 2009, čj. 15 Ca 258/2008-55, Krajského soudu v Ústí
nad Labem - pobočky v Liberci, ze dne 22. 3. 2011, čj. 59 A 87/2010-43, a na rozsudek NSS
ze dne 17. 12. 2003, čj. 5 A 152/2002-41.
[8] Stěžovatelka navrhla, aby NSS zrušil rozsudek městského soudu a rovněž rozhodnutí
správních orgánů a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
[9] Žalovaný se ztotožnil se závěry městského soudu. Postup podle §43 zákona o loteriích
není protiústavní. Pokud později nastanou okolnosti, pro které není možné loterii
nebo obdobnou hru povolit, je možné zrušit povolení k těmto hrám či loteriím. Provozovatelé
si musí být tohoto ustanovení vědomi. Novou skutečnost v projednávané věci představovala
OZV osoby zúčastněné na řízení. V takovém případě nelze hovořit o porušení legitimního
očekávání.
[10] Podle žalovaného zákon o loteriích není v rozporu s unijním právem; neexistuje žádné
sekundární unijní právo, které by na danou problematiku dopadalo. To vyplývá i z rozhodnutí
českých soudů. Rozhodnutí Berlington Hungary se na danou věc nevztahuje. Žalovaný upozornil
na to, že stěžovatelka není osobou, která by využívala svobodu pohybu osob, zboží a služeb.
[11] Žalovaný rovněž podotkl, že není oprávněn vykonávat dozor nad obecně závaznými
vyhláškami obcí. Žalovanému tedy nepřísluší posuzovat ani případnou diskriminační povahu
OZV. Jeho povinností pouze bylo OZV při postupu podle §43 zákona o loteriích aplikovat.
Žalovanému nepřísluší zkoumat důvody, které obec vedly k vymezení určitých míst
k provozování loterií. Tímto postupem by zasahoval do práva obcí na samosprávu.
[12] K námitce týkající se notifikace žalovaný uvedl, že v této souvislosti mají povinnost
notifikovat právní předpisy pouze kraje, ne obce.
[13] K nesprávné aplikaci §36 odst. 3 správního řádu, které bylo spojeno s oznámením
o zahájení řízení, žalovaný konstatoval, že nebyla zkrácena žádná práva stěžovatelky,
neboť v průběhu řízení nebyl doplněn spisový materiál. Takový postup odpovídá i ustálené
judikatuře NSS.
III. Rozhodnutí o přerušení řízení a pokračování v řízení a následná vyjádření
účastníků řízení
[14] Usnesením ze dne 18. 9. 2017 NSS přerušil řízení, neboť pátý senát se obrátil na rozšířený
senát (usnesení ze dne 31. 7. 2017, čj. 5 As 177/2016-44) s otázkou, zda se provozovatelé loterií
a jiných podobných her, kteří prokážou, že mezi jejich zákazníky pravidelně patřili i státní
příslušníci jiných členských států EU, mohou dovolávat ustanovení SFEU o svobodě pohybu
služeb a navazující judikatury Soudního dvora. Rozšířený senát následně v tomto duchu položil
Soudnímu dvoru předběžnou otázku.
[15] Soudní dvůr odpověděl rozsudkem ze dne 3. 12. 2020 ve věci C-311/19 BONVER WIN,
že „článek 56 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že se použije na situaci společnosti usazené v jednom
členském státě, která pozbyla povolení k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil
v účinnost právní předpis určující místa, na nichž mohou být provozovány takové hry, a použitelný bez rozdílu
na všechny poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu na to, zda poskytují
služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních členských států, když část jejích
zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazena.“ Rozšířený senát následně
usnesením ze dne 10. 2. 2021 vrátil věc pátému senátu.
[16] NSS soud proto usnesením ze dne 25. 2. 2021 rozhodl, že se v řízení pokračuje, vyzval
účastníky řízení a osobu zúčastněnou na řízení, aby se k závěrům Soudního dvora vyjádřili.
[17] Stěžovatelka v návaznosti na výzvu uvedla, že v projednávané věci je třeba aplikovat
právo EU, konkrétně čl. 56 SFEU, neboť v nynějším případě existuje unijní prvek. Existenci
unijního prvku stěžovatelka prokazovala v řízení před městským soudem čestným prohlášením
osoby, který je detailně seznámena se situací v provozovně stěžovatelky. I kdyby stěžovatelka
v řízení před městským soudem existenci unijního prvku netvrdila a nedoložila, byl městský soud
povinen aplikovat právo EU z úřední povinnosti. Stěžovatelka navrhla, aby NSS zrušil rozsudek
městského soudu a rovněž rozhodnutí žalovaného, neboť již v řízení před městským soudem
byly důvody pro zrušení rozhodnutí žalovaného.
[18] Žalovaný v návaznosti na výzvu uvedl, že v dané věci nelze aplikovat čl. 56 SFEU,
neboť stěžovatelka tvrdila existenci unijního prvku teprve v žalobě a dokládala ho čestným
prohlášením, které doložila až v doplnění žaloby. Čestné prohlášení má samo o sobě malou
důkazní hodnotu, a to navíc v situaci, kdy je podáváno osobou, která je ekonomicky závislá
na žalobci. Stěžovatelka výslech této osoby ani výslovně nepožadovala. Pokud by NSS dospěl
k závěru, že se v projednávaném případě aplikuje čl. 56 SFEU, konstatoval, že zákazem
hazardních her je sledována ochrana veřejného pořádku. Jsou tedy splněny podmínky
pro omezení pohybu služeb v EU. Navrhl, aby NSS kasační stížnost zamítl.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[19] Kasační stížnost je důvodná.
[20] Stěžovatelka zejména namítá rozpor rozhodnutí správních orgánů s unijním právem,
zákonem o loteriích a s tím souvisejících principů transparentnosti, racionality, legitimního
očekávání a zákazu diskriminace. NSS pro přehlednost rozdělil námitky do následujících okruhů:
(1) procesní postup žalovaného, (2) otázka, zda se v projednávaném případě uplatní čl. 56 SFEU,
(3) notifikace loterijní vyhlášky podle technické směrnice, (4) tvrzená diskriminační povaha
loterijní vyhlášky, (5) vztah §43 zákona o loteriích a čl. II odst. 1 zákona č. 300/2011 Sb.,
a (6) tvrzený zásah do legitimního očekávání stěžovatelky.
[21] NSS rozhodl již řadu věcí týkajících se shodné stěžovatelky. Její námitky se v kasačních
stížnostech opakují. NSS proto v projednávané věci závěry z těchto rozhodnutí přebírá
i do tohoto rozhodnutí (viz konkrétně např. rozsudek NSS ze dne 14. 4. 2021,
čj. 6 As 119/2018-69).
IV.1. Spojení oznámení o zahájení řízení s výzvou podle §36 správního řádu
[22] Podle §36 odst. 3 věty první před středníkem správního řádu platí, že nestanoví-li zákon
jinak, musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit
se k podkladům rozhodnutí. Smyslem tohoto ustanovení je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi
před vydáním rozhodnutí mohl uplatnit své výhrady k podkladům rozhodnutí, ke způsobu jejich
zjištění a aby mohl učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě
zjištěného stavu věci (viz rozsudek NSS ze dne 17. 12 2003, čj. 5 A 152/2002-41, ve vztahu
k obdobnému §33 odst. 2 správního řádu z roku 1967).
[23] Podle §46 odst. 3 správního řádu může být oznámení o zahájení řízení z moci
úřední spojeno s jiným úkonem v řízení. Tímto jiným úkonem může být i výzva k uplatnění
práva podle §36 odst. 3 správního řádu.
[24] Za porušení §36 odst. 3 správního řádu nelze samo o sobě považovat, pokud správní
orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví lhůtu, ve které lze navrhovat
důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit
k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením
postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou
možnost se s úplným správním spisem seznámit (rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2010
čj. 8 Afs 21/2009-243, č. 2073/2010 Sb. NSS).
[25] V projednávané věci zaslal žalovaný stěžovatelce spolu s oznámením o zahájení řízení
také výzvu podle §36 odst. 3 správního řádu. Osobě zúčastněné na řízení spolu s oznámením
o zahájení řízení zaslal žalovaný výzvu podle §136 odst. 3 správního řádu. Žalovaný stěžovatelce
k seznámení s podklady rozhodnutí stanovil stejnou lhůtu, jakou jí i osobě zúčastněné na řízení
stanovil k doplnění podkladů. Tento postup není vhodný, neboť by mohla nastat situace,
kdy by stěžovatelka práva seznámit se s podklady využila dříve, než by zareagovala osoba
zúčastněná na řízení. Žalovaný tedy nemusel mít ještě všechny potřebné podklady k rozhodnutí
k dispozici (viz rozsudek NSS ze dne 26. 5. 2016, čj. 9 As 127/2015-68, bod 54).
Tento nedostatek procesního postupu v projednávané věci ovšem nemohl ovlivnit rozhodnutí
ve věci, neboť na žádost žalovaný prodloužil stěžovatelce lhůtu k vyjádření, nadto osoba
zúčastněná na řízení nedoložila žádné podklady ani vyjádření. Fakticky jediným podkladem
rozhodnutí byla OZV, ke které se stěžovatelka v průběhu správního řízení vyjádřila.
[26] Městský soud správně uvedl, že správní spis nebyl po oznámení o zahájení řízení
a po výzvě podle §36 odst. 3 doplňován, a proto nebyla zkrácena procesní práva stěžovatelky.
Námitka je tedy nedůvodná.
IV.2. Přeshraniční (unijní) prvek
[27] Podle čl. 56 SFEU jsou zakázána omezení volného pobytu služeb uvnitř Unie pro státní
příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce
služeb.
[28] NSS dlouhodobě zastával názor, že případy, jako je i ten nyní projednávaný, leží mimo
dosah čl. 56 SFEU, neboť v nich dle jeho názoru chyběl přeshraniční prvek (srov. například
rozsudky ze dne 24. 2. 2015, čj. 6 As 285/2014-32, č. 3194/2015 Sb. NSS, ze dne 22. 7. 2015
čj. 10 As 62/2015-170, či ze dne 20. 1. 2016, čj. 1 As 297/2015-77).
[29] Názor NSS byl překonán již zmíněným rozsudkem Soudního dvora ze dne 3. 12. 2020
ve věci C-311/19 BONVER WIN, který uvedl, že čl. 56 SFEU musí být vykládán v tom smyslu,
že se použije na situaci společnosti usazené v jednom členském státě, která pozbyla povolení
k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil v účinnost právní předpis
určující místa, na nichž mohou být provozovány takové hry, a použitelný bez rozdílu na všechny
poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu
na to, zda poskytují služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních
členských států, když část jejích zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém
je usazena. Z rozsudku Soudního dvora rovněž vyplývá, že pouhé tvrzení poskytovatele služeb,
podle něhož část jeho klientely pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazen, nestačí
pro konstatování přeshraniční situace, jež by mohla spadat do rozsahu působnosti článku 56
SFEU. Pro aplikaci citovaného ustanovení však postačuje jeden jediný příjemce služeb (myšlenku
zavedení pravidla de minimis Soudní dvůr výslovně odmítl), popřípadě neurčitý počet příjemců
služeb.
[30] Rozšířený senát v návaznosti na rozsudek Soudního dvora usnesením ze dne 10. 2. 2021,
čj. 5 As 177/2016-139 vrátil věc pátému senátu. Konstatoval, že účinky práva EU, konkrétně
článku 56 a násl. SFEU, mohou podle okolností v dané věci vést k omezení prostoru
pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém
území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných
podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout
a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu
je však omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby,
která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU.
Za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelem
je dopad práva EU na věc třeba zvažovat, a to zejména v intencích rozsudku Soudního dvora
ve věci Berlington Hungary. Rozšířený senát podotkl, že pro možnost omezení volného pohybu
služeb nelze uplatnit pravidlo de minimis.
[31] S ohledem na uvedené NSS konstatuje, že aplikaci čl. 56 SFEU na projednávaný případ
nelze a priori vyloučit. NSS ovšem zatím nemůže jednoznačně zodpovědět, zda se posuzovaná
věc nachází v dosahu unijního práva, neboť přeshraniční prvek v rozhodné době,
který je podmínkou pro „aktivaci“ čl. 56 SFEU, musí být v každém konkrétním případě
prokázán. V projednávaném případě tato otázka ještě předmětem dokazování nebyla.
Stěžovatelka již v řízení o rozkladu s podrobnou argumentací namítala rozpor loterní vyhlášky
s unijním právem, v žalobě tuto námitku zopakovala a v doplnění žaloby navíc předložila čestné
prohlášení Ing. T. A., dle kterého herny provozované stěžovatelkou, u nichž bylo podle
rozhodnutí žalovaného zrušeno povolení k provozování loterií a jiných her na základě OZV,
navštěvovali i občané jiných států EU. Prohlášení byl Ing. A. ochotný potvrdit podáním svědecké
výpovědi. Tímto chtěla stěžovatelka prokázat, že poskytovala služby i státním příslušníkům jiných
členských států EU (tedy existenci přeshraničního prvku). K argumentaci žalovaného, že
stěžovatelka sama nenavrhovala výslech svědka, NSS konstatuje, že již z čestného prohlášení
plyne možnost provedení výslechu Ing. A. jako svědka. NSS nadto podotýká, že soud může
provést i jiné důkazy než navržené (§52 s. ř. s.). Soud by se také neměl spokojit s čestným
prohlášením, pokud danou osobu je možné vyslechnout jako svědka, a to navíc v situaci, v níž
vznikly pochybnosti ohledně skutkového stavu (viz rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2017, 5 As
202/2015-196, bod. 72).
[32] NSS tedy z výše uvedených důvodů napadený rozsudek zrušil, neboť městský soud
dospěl k nesprávnému právnímu závěru, že se stěžovatelka nemůže dovolávat volného pohybu
služeb zaručeného v čl. 56 SFEU (shodně rozsudky NSS ze dne 30. 3. 2021,
čj. 4 As 151/2020-39, ze dne 23. 3. 2021, čj. 4 As 260/2019-38, ze dne 29. 3.2021,
čj. 2 As 211/2019-32, ze dne 26. 2. 2021, čj. 2 As 325/2016-46, ze dne 31. 3. 2021,
čj. 2 As 191/2019-33, ze dne 24. 3. 2021 čj. 2 As 190/2019-32, ze dne 22. 3. 2021,
čj. 3 As 240/2017-51, ze dne 6. 4. 2021, čj. 3 As 221/2019-53, ze dne 9. 4. 2021,
čj. 3 As 223/2019-52, ze dne 14. 4. 2021, čj. 6 As 119/2018-69, ze dne 14. 4. 2021,
čj. 6 As 132/2019-55). Městský soud v dalším řízení provede stěžovatelkou navržené důkazy
za účelem ověření, zda se projednávaný případ nachází v aplikačním rámci unijního práva,
a pokud se ukáže, že ano, posoudí soulad rozhodnutí žalovaného a OZV s unijním právem
v kontextu kritérií nastíněných Soudním dvorem v rozsudku Berlington Hungary.
[33] S ohledem na uvedené NSS v řízení o kasační stížnosti neprovedl důkaz výpovědí svědka
Ing. A., jak navrhovala stěžovatelka.
[34] Na závěr této části NSS uvádí, že nebylo namístě položit Soudnímu dvoru předběžné
otázky, které v příloze kasační stížnosti stěžovatelka formulovala. První dvě otázky se týkají
možnosti aplikace unijního práva na případ, jako je ten nyní posuzovaný, a Soudní dvůr
je již zodpověděl v rozsudku BONVER WIN. Otázky č. 7 a 8 souvisí s povinností žalovaného
posuzovat soulad jeho postupu, případně aplikované národní úpravy, s unijním právem.
To je však l‘acte clair (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 22. 6. 1989 ve věci C-103/88 Fratelli
Constanzo SpA, ze dne 12. 6. 1990 ve věci C-8/88 Německo v. Komise, bod 13, či ze dne 12. 2. 2008
ve věci C-2/06 Kemptner, bod 34, z nichž vyplývá, že povinnost aplikovat unijní právo s přímým
účinkem mají všechny orgány členských států, nejen soudy). Zbývající otázky, dotýkající
se souladu regulace provozování loterií a jiných podobných her s unijním právem, by mohly
mít význam pouze v případě, že by případ skutečně spadal do režimu čl. 56 SFEU. To je ovšem
s ohledem na závěry Soudního dvora podmíněno tím, že se v dalším řízení prokáže přeshraniční
prvek (zákazníci stěžovatelky pocházející z jiných členských států EU - příjemci). V tuto chvíli
jsou tyto otázky irelevantní.
IV.3. Notifikace loterní vyhlášky
[35] Stěžovatelka namítla, že loterní vyhláška je technickým předpisem ve smyslu technické
směrnice, a jelikož nebyla řádně notifikována, nelze ji aplikovat. NSS obdobnou argumentaci
neshledal důvodnou již v rozsudku ze dne 13. 7. 2017, čj. 1 As 5/2017-76 (shodně srov. např.
již citované rozsudky sp. zn. 4 As 151/2020, sp. zn. 2 As 211/2019, sp. zn. 2 As 191/2019
a sp. zn. 2 As 190/2019). NSS sice uznal, že se členské státy EU nemohou zprostit svých
povinností dle technické směrnice tím, že své pravomoci delegují na menší územní celky
(rozsudek Soudního dvora ze dne 8. 9. 2010 ve věci C-46/08 Carmen Media Group, odst. 69 a 70).
Notifikační povinnost však míří primárně na předpisy s celostátní působností. Podléhají jí pouze
předpisy, které naplňují definiční znaky technického předpisu ve smyslu čl. 1 odst. 11 technické
směrnice, podle něhož jsou „technickým předpisem“ technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy
pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby,
při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure
nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání
určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb
s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.
[36] Tuto definici loterní vyhláška nenaplňuje. Zakazuje sice poskytování určité služby,
avšak „službou“ ve smyslu technické směrnice je pouze jakákoli služba informační společnosti,
tj. každá služba poskytovaná zpravidla na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb
(čl. 1 odst. 2). Takovou službu stěžovatelka neposkytuje. Loterní vyhláška není ani technickou
specifikací ve smyslu čl. 1 odst. 3 směrnice (specifikace obsažená v dokumentu, který stanoví požadované
charakteristiky výrobku, jako jsou úrovně jakosti, ukazatele vlastností, bezpečnost nebo rozměry, včetně
požadavků na výrobek, jako jsou obchodní název, terminologie, symboly, zkoušení a zkušební metody, balení,
označování výrobků nebo jejich opatřování štítkem s jmenovitými údaji a postupy posuzování shody).
[37] NSS se v rozsudku sp. zn. 1 As 5/2017 zabýval i tím, zda by mohla být obecně závazná
vyhláška obce jiným požadavkem, který čl. 1 odst. 4 technické směrnice definuje jako požadavek jiný
než technická specifikace kladený na výrobek zejména z důvodu ochrany spotřebitelů nebo životního prostředí,
který má vliv na jeho spotřební cyklus po jeho uvedení na trh, jako jsou podmínky použití, recyklace, opětovného
používání nebo zneškodňování, pokud tyto podmínky mohou významně ovlivnit složení nebo charakter výrobku
nebo jeho uvedení na trh. NSS zdůraznil, že cílem technické směrnice je chránit volný pohyb zboží
v EU. Má-li být předpis územního samosprávného celku technickým předpisem ve smyslu
technické směrnice, musí významně ovlivnit složení nebo charakter výrobku nebo jeho uvedení
na trh, nebo by se muselo jednat o předpis členského státu zakazující výrobu, dovoz, prodej
nebo používání určitého výrobku či poskytování služby. Lokálně omezený zákaz provozování
na území vybraných obcí, respektive na konkrétní oblasti vybraných obcí, nemůže sám o sobě
vytvářet překážku, která by omezila volný pohyb zboží v EU. Řada obcí k regulaci hracích
automatů na svém území nepřistoupila. V řadě obcí lze provozovat automaty alespoň
na vymezených místech. Obecně závazné vyhlášky obcí tedy nepředstavují omezení z hlediska
vnitřního trhu EU. Dovážet hrací automaty do ČR je nadále možné, tyto výrobky budou pouze
soustředěny v obcích, které to místní úpravou nezakázaly buď vůbec, nebo jen zčásti. Obecně
závazné vyhlášky mají dopad spíše na společenský život v jednotlivých obcích než na trh EU.
Obecně závazné vyhlášky proto nenaplňují definici technického předpisu. Jejich působnost
je i při posouzení jejich kumulativního vlivu natolik omezená, že se nijak nedotýká cílů, k jejichž
ochraně směrnice působí. Z toho důvodu nebylo třeba Evropskou komisi informovat o jejich
existenci.
IV.4. Diskriminační povaha loterní vyhlášky z pohledu vnitrostátního práva
[38] NSS připomíná, že obecně závazné vyhlášky obcí jsou pramenem práva a správní orgány
se jimi musí řídit. Žalovaný je vázán zákonem i podzákonnými právními předpisy a nijak
mu nepřísluší posuzovat zákonnost loterní vyhlášky (rozsudek NSS ze dne 22. 5. 2019,
čj. 9 As 323/2017-61), neměl tedy v projednávaném případě jinou možnost, než tuto vyhlášku
použít (s výjimkou situace, v níž by byla v rozporu s unijním právem, viz výše citovaný rozsudek
Soudního dvora ve věci Fratelli Constanzo SpA či rozsudek NSS sp. zn. 2 As 325/2016). Podání
podnětu k výkonu dozoru nad zákonností obecně závazných vyhlášek ze strany Ministerstva
vnitra není podnětem k zahájení řízení o předběžné otázce ve smyslu §57 správního řádu
(rozsudek NSS ze dne 13. 10. 2020, čj. 1 As 464/2019-47).
[39] Z posledně citovaného rozhodnutí též vyplývá, že ani soudy ve správním soudnictví
nejsou oprávněny zkoumat zákonnost použité obecně závazné vyhlášky komplexním způsobem.
Úkolem správního soudu je posoudit všechny individuální okolnosti konkrétního řešeného
případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovité věci či ulice do textu vyhlášky
nejednala libovolně či diskriminačně.
[40] Ústavní soud v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, č. 293/2011 Sb.,
konstatoval, že vymezení míst, na nichž je zakázáno (či oproti obecnému zákazu povoleno)
provozování loterií a jiných podobných her, se musí opírat o racionální důvody, neutrální
a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá.
Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec,
jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální
a neutrální důvody předestřít a obhájit.
[41] Osoba zúčastněná na řízení městskému soudu sdělila, že na základě OZV bylo zakázáno
provozování sázkových her, loterií a jiných obdobných her na celém území obce kromě č. p. 348,
kde se nachází kasino. Uvedla, že území města se nachází na hranicích s Rakouskem.
Město se dlouhodobě potýká s problematikou prostituce, drog a drobnou kriminalitou.
Tyto problémy úzce souvisí s velkým množstvím non stop provozoven s výherními hracími
automaty, ve kterých se lidé spojení s prostitucí, drogami a jejich klienti shromažďovali,
konzumovali alkoholické nápoje a narušovali veřejný pořádek. V době, kdy byla vydána OZV,
tehdejší legislativa neumožňovala zrušit všechny provozovny; jejich počet bylo možné pouze
omezit. Osoba zúčastněná na řízení proto vybrala jen jeden objekt (č. p. 348), ve kterém povolila
provozování sázkových her, loterií a podobných her, neboť je v něm provozováno kasino,
jež je svázáno přísnějšími pravidly.
[42] V projednávané věci městský soud posoudil otázku diskriminační povahy OZV
na stranách 18 a 19 napadeného rozsudku. Uvedl, že povolení sázkových her, loterií a jiných
obdobných her v kasinu je jasně a logicky odůvodněno tím, že se kasina řídí přísnějšími pravidly
a jejich provozem není významně narušován veřejný pořádek. Nejedná se tedy o svévolné určení
povoleného místa, které by diskriminovalo stěžovatelku.
[43] NSS s posouzením městského soudu souhlasí. Plošný zákaz loterií na území obce nemůže
být obecně diskriminační a svévolný (srov. rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2017,
čj. 6 As 292/2016-71). V posuzovaném případě osoba zúčastněná na řízení ovšem vymezila jeden
objekt, kde je možné loterie provozovat. Vzhledem k tomu, že se jedná o kasino, které je svázáno
přísnějšími pravidly, nebyl tento výběr svévolný, ale byl racionálně odůvodněn. Soustředění
hazardu pouze do kasin již dříve soudy neshledaly diskriminačním a svévolným jednáním obcí
(srov. nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, rozsudek NSS
ze dne 19. 3. 2021, 5 As 117/2016-161, bod 72). OZV tedy není diskriminační.
[44] Odkaz stěžovatelky na §19a zákona o ochraně hospodářské soutěže byl mimořádně
stručný, neobsahoval žádnou argumentaci, z níž by bylo možné dovodit, jak by se případné
porušení tohoto ustanovení (zakazujícího orgánům veřejné zprávy zvýhodňovat určitého
soutěžitele či vylučovat hospodářskou soutěž) ze strany osoby zúčastněné na řízení promítlo
v zákonnosti rozhodnutí žalovaného. V projednávané věci otázka případného narušení
hospodářské soutěže vůbec nebyla předmětem řízení, stěžovatelčina argumentace je tudíž
nepřípadná (srov. již citovaný rozsudek NSS sp. zn. 1 As 464/2019, bod 19).
IV.5. Vztah §43 odst. 1 zákona o loteriích a čl. II odst. 1 zákona č. 300/2011 Sb.
[45] Stěžovatelka namítala, že její povolení nelze podle §43 odst. 1 zákona o loteriích zrušit
s ohledem na přechodné ustanovení v čl. II odst. 1 větě druhé zákona č. 300/2011 Sb.
Stěžovatelka toto ustanovení považuje za speciální vůči §43 odst. 1 zákona o loteriích.
[46] Podle §43 odst. 1 zákona o loteriích orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru
povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které
by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje,
na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.
[47] Podle čl. II odst. 1 věty druhé zákona č. 300/2011 Sb. povolení k provozování loterií
a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií
podle §2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.
[48] Dle výkladu předestřeného stěžovatelkou by povolení k provozování loterií a jiných
podobných her vydaná před 1. 1. 2012 nebylo možné zrušit. Podle názoru stěžovatelky by obce
mohly regulovat provozování loterií a jiných podobných her na svém území pouze ve vztahu
k povolením vydaným až po 1. 1. 2012. Stav, který by nastal na základě výkladu stěžovatelky,
tedy že by obce musely tolerovat provozování loterií na základě starších povolení, přestože
by to bylo v rozporu s jejich obecně závaznými vyhláškami, by byl protiústavním zásahem
do práva obcí na samosprávu. Ústavní soud v nálezu 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13,
č. 112/2013 Sb., jímž Ústavní soud zrušil čl. II odst. 4 zákona č. 300/2011 Sb., který zaváděl
přechodné období, po něž nebylo možné zrušit povolení k provozování loterií a jiných
podobných her, která byla v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, připomněl, že součástí
práva obcí na samosprávu ve smyslu čl. 8, čl. 100 a čl. 104 odst. 3 Ústavy je také možnost obcí
prostřednictvím vydávání obecně závazných vyhlášek regulovat provoz interaktivních
videoloterních terminálů (IVT) na svém území. Ústavní rozměr práva na samosprávu
pochopitelně nelze měnit obyčejným zákonem (srov. ustanovení čl. 9 odst. 1 Ústavy).
Možnost usměrňovat na svém území provoz IVT obcím nebyla svěřena až přijetím zákona
č. 300/2011 Sb., ale vyplývala již z ústavně zaručeného práva obcí na samosprávu. Ústavní soud
konstatoval, že ochrana vlastnického práva, práva podnikat a legitimního očekávání
provozovatelů IVT není legitimním cílem pro takový zásah do práva obcí na samosprávu.
[49] NSS zde odkazuje především na nosné důvody nálezu ze dne 2. 4. 2013,
sp. zn. Pl. ÚS 6/13.
[50] Pokud by se měl čl. II odst. 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb. vykládat
stěžovatelčiným způsobem, musel by NSS navrhnout Ústavnímu soudu jeho zrušení podle
čl. 95 odst. 2 Ústavy. Tento postup však není nutný, neboť toto problematické ustanovení
lze vyložit ústavně konformním způsobem tak, že úprava zániku povolení k provozování loterií
a jiných podobných her v přechodném ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. se nedotýká
pravomoci žalovaného zrušit povolení podle §43 odst. 1 zákona o loteriích. Přijatelný je i výklad
městského soudu, podle něhož formulace „není-li dále stanoveno jinak“ v čl. II odst. 1 zákona
č. 300/2011 Sb. nemíří pouze do dalších ustanovení tohoto zákona, ale do celé úpravy
provozování loterií a jiných podobných her, přičemž §43 odst. 1 zákona o loteriích je právě oním
případem, kdy je stanoveno jinak.
[51] Rovněž tuto námitku shledal NSS nedůvodnou.
IV.6. Legitimní očekávání stěžovatelky
[52] Otázkou legitimního očekávání provozovatelů loterií a jiných podobných her v kontextu
postupu podle §43 odst. 1 zákona o loteriích a obecně závazných vyhlášek obcí se NSS zabýval
již v mnoha svých rozhodnutích. Stěžovatelka neuvedla žádnou okolnost, která by nyní
posuzovaný případ skutkově odlišovala. Lze proto ve stručnosti odkázat na „pilotní“ rozsudek
NSS sp. zn. 6 As 285/2014 v návaznosti na již citovaný nález Ústavního soudu zn. Pl. ÚS 6/13.
Stěžovatelka nemohla mít legitimní očekávání, které by spočívalo v naději, že její činnost nebude
přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí.
Stěžovatelka si mohla být vědoma rizika, že do jejích práv může být zasaženo v důsledku přijetí,
změny či zrušení právních předpisů, a to zákonů i podzákonných právních předpisů včetně
obecně závazných vyhlášek, kterými obec realizuje své ústavně zaručené právo na samosprávu.
[53] Účinky §43 odst. 1 zákona o loteriích nezakládají pravou ani nepřípustnou nepravou
retroaktivitu. Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění
a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém
území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nejednalo
se o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme-li od intermezza
v podobě přechodných ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se - v důsledku
série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe
Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení
§43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku,
tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka
přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení povolení žalovaný
přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním
interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního
státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy (viz rozsudek NSS sp. zn. 6 As 285/2014).
V. Závěr a náklady řízení
[54] Z uvedených důvodů dospěl NSS k závěru, že kasační stížnost je důvodná,
a proto rozsudek městského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§110 odst. 1 věta
první s. ř. s.). V něm je městský soud vázán právním názorem vysloveným NSS v rušícím
rozhodnutí (§110 odst. 4 s. ř. s.).
[55] V novém rozhodnutí rozhodne městský soud rovněž o náhradě nákladů řízení o kasační
stížnosti (§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 4. května 2021
Ondřej Mrákota
předseda senátu