ECLI:CZ:NSS:2021:8.AFS.11.2019:99
sp. zn. 8 Afs 11/2019 - 99
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudců Milana
Podhrázkého a Jitky Zavřelové v právní věci žalobce: Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko,
se sídlem nám. Československé armády 16, Jaroměř, zast. Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem
se sídlem Jugoslávská 620/29, Praha 2, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství,
se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutím žalovaného ze dne 22. 4. 2016,
čj. 17923/16/5000-10470-711844 a čj. 17924/16/5000-10470-711844, o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 27. 11. 2018, čj. 31 Af 31/2016-395,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žalobce n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ne př i z ná v á .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Dvěma platebními výměry ze dne 26. 8. 2015 Finanční úřad pro Královehradecký kraj
(dále „správce daně“) vyměřil žalobci (dále „stěžovatel“) odvod za porušení rozpočtové kázně
v celkové výši 9 999 186 Kč. Stěžovatel se podle správce daně dopustil porušení rozpočtové
kázně podle §44 odst. 1 písm. j) ve spojení s §3 písm. e) zákona č. 218/2000, o rozpočtových
pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), tím, že při omezení
počtu zájemců o veřejnou zakázku losováním postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti
podle §6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012 (dále
jen „zákon o veřejných zakázkách“). Konkrétně stěžovatel před zahájením losování neumožnil
na žádost zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel,
kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování. Proti platebním výměrům
podal stěžovatel odvolání, které žalovaný v záhlaví uvedenými rozhodnutími zamítl a platební
výměry potvrdil.
[2] Následně se stěžovatel u Krajského soudu v Hradci Králové bránil žalobou proti
rozhodnutím žalovaného, kterou krajský soud jako nedůvodnou zamítl.
[3] Krajský soud úvodem podotkl, že otázka, zda stěžovatel porušil zásadu transparentnosti,
byla již předmětem soudního přezkumu v jiném řízení. Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne
26. 1. 2018, čj. 30 Af 9/2016-439, zamítl žalobu podanou stěžovatelem proti rozhodnutí předsedy
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále „ÚOHS“) ve věci správního deliktu stěžovatele
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Kasační stížnost proti tomuto
rozsudku Nejvyšší správní soud zamítl rozsudkem ze dne 16. 8. 2018, čj. 10 As 81/2018-97 (dále
jen „rozsudek Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I“). Krajský soud proto z citovaných rozsudků
vycházel.
[4] K namítaným procesním pochybením krajský soud uvedl, že podle §61 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách notářský zápis osvědčuje průběh losování. Bylo na stěžovateli, aby dohlédl
na to, že celý průběh losování bude v notářském zápisu zaznamenán. Skutečnost, že notářský
zápis doslovně nezaznamenal přímou řeč přítomných osob, neznamená, že by neobsahoval
nezbytné informace zachycené z projevů přítomných. Pokud by byl obsah notářského zápisu
vyvrácen, bylo by naopak nutno konstatovat, že postup stěžovatele jako zadavatele je v této části
nepřezkoumatelný. Již to by působilo netransparentně z hlediska průběhu losování. Stěžovatel
nezpochybnil obsah notářského zápisu. Neuvedl žádné konkrétní zdůvodnění pro odmítnutí
návrhu na přečíslování. Navrhované výslechy by na závěrech, jež finanční orgány učinily
na základě notářského zápisu, nemohly nic změnit. Finanční orgány se neopomenuly zabývat
zprávou o kontrole losovacího zařízení a předávacím protokolem. Finanční orgány byly
oprávněny samostatně posoudit, zda se stěžovatel při zadávání veřejné zakázky dopustil porušení
zákona o veřejných zakázkách a zda lze v tomto jeho pochybení spatřovat porušení rozpočtové
kázně.
[5] Krajský soud se ztotožnil s hodnocením správce daně a žalovaného, dle kterých kontrola
losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losování byla fakticky nemožná, neboť zájemci
ke kontrole počítačového programu nemohli být vybaveni. Jediným způsobem zaručujícím
transparentnost losování tak byla alespoň kontrola losovacího postupu, která spočívala
v umožnění přečíslování zájemců. Je na zadavateli veřejné zakázky, aby zajistil, že žádný z úkonů
(a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) v zadávacím řízení nebude
působit netransparentně. Omezoval-li stěžovatel účast zájemců losováním, byl povinen
zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby
řádný průběh losování byl dostatečně kontrolovatelný. Této povinnosti však nedostál. Zpráva
Elektrotechnického zkušebního ústavu (dále „EZÚ“) o zkoušce losovacího zařízení nevypovídá
o stavu zařízení ke dni losování, ani o jeho průběhu, neboť byla provedena více než měsíc
po losování. Jednalo se sice o určitou kontrolu losovacího zařízení, nebyla ale provedena přímo
zájemci a bezprostředně před zahájením losování (§61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách).
Z notářského zápisu nelze ověřit, kdo a kdy plombu na losovací zařízení umístil a kdo garantoval
stav softwaru losovacího zařízení před zaplombováním. Přestože se číslo plomby na losovacím
zařízení mohlo shodovat s číslem uvedeným v předávacím protokolu dle notářského zápisu,
neprokazuje tato shoda, že losovací zařízení obsahovalo software neumožňující manipulaci
s výsledky losování. Notář nebyl přítomen u umístění plomby na zařízení, nebyl proto také
schopen a oprávněn tuto skutečnost osvědčit. Sami zájemci nemohli bezprostředně před
losováním stav losovacího zařízení ověřit, jelikož vizuální kontrola neporušenosti plomby
či zkušební losování nepředstavují účinnou kontrolu, která by vyloučila manipulovatelnost
losování. Za účinnou kontrolu by bylo možné považovat zejména kontrolu počítačového
programu, k níž však nemohli být zájemci na místě losování vybaveni. Žalovaný nespatřoval
porušení zásady transparentnosti toliko v použití losovacího zařízení, ale spatřoval
jej v kombinaci několika prvků, a to v charakteru losovacího zařízení, které neumožňovalo
kontrolu zařízení na místě, a v neprovedení změny čísel přidělených zájemcům pro účely
losování. Navíc číselné pořadí zájemců bylo pouze v dispozici stěžovatele a zájemci o tomto
pořadí nebyli předem informováni.
[6] Krajský soud proto uzavřel, že jediným způsobem, jak mohli zájemci zkontrolovat
transparentnost procesu losování, byla změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům
bezprostředně před losováním, kterou navrhl zástupce jednoho ze zájemců. Jiná kontrola
ze strany zájemců bezprostředně před losováním by vzhledem k technické povaze losovacího
zařízení byla pouze hypotetická. K porušení zásady transparentnosti postačuje, že okolnosti
případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. Krajský soud
se neztotožnil s námitkou, dle které neexistoval způsob, jak přečíslování provést, aniž by zároveň
nedošlo k porušení zásady transparentnosti. Podstatný není klíč, který by byl k novému přiřazení
čísel použit, nýbrž bezprostřední změna čísel před losováním. Zadavatel by totiž na takovou
změnu jen stěží připravil losovací zařízení tak, aby byl schopen výsledky losování ovlivnit.
Krajský soud rovněž neshledal důvodnou námitku, dle které nejsou na projednávanou věc
použitelné závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, čj. 62 Af 61/2012-108.
Rozhodné skutkové a právní okolnosti jsou totiž obdobné, ne-li totožné. Se závěry tohoto
rozsudku vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. 11. 2013,
čj. 1 Afs 64/2013-49, ve věci ALPINE Bau CZ.
[7] Krajský soud dále neshledal důvodnou námitku legitimního očekávání stěžovatele.
Příjemce dotace se může dovolat zásady legitimního očekávání, jestliže příslušný orgán poskytl
konkrétní ujištění, která u příjemce mohla vzbudit legitimní očekávání, a tato ujištění jsou
v souladu s právními předpisy (rozsudek NSS ze dne 15. 8. 2012, 1 Afs 15/2012-38,
č. 2713/2012 Sb. NSS, ve věci Povodí Labe). V projednávané věci poskytovatelé dotace neposkytli
stěžovateli konkrétní ujištění, která by u něj mohla vzbudit legitimní očekávání. Obeznámení
s postupem, který příjemce dotace zvolil pro zadání veřejné zakázky, nelze považovat
za konkrétní ujištění. Stěžovatelem předložená rozhodnutí ÚOHS a jeho předsedy byla vydána
teprve poté, co stěžovatel rozhodl o zadání veřejné zakázky. Nelze proto argumentovat,
že stěžovatel při volbě svého postupu v zadávacím řízení vycházel z rozhodovací praxe ÚOHS.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[8] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností, podle jejího obsahu
z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[9] Stěžovatel namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, kterou spatřuje
v neprovedení jím navrhovaných důkazů. Provedení přečíslování by působilo netransparentně
vůči těm zájemcům, kteří se losování neúčastnili. Férovost a transparentnost zadávacího řízení
stěžovatel zabezpečil v souladu se zákonem o veřejných zakázkách dle svého nejlepšího vědomí
s ohledem na chybějící správní praxi. Nelze po něm spravedlivě požadovat, aby dopředu
předjímal, že se vytvářená správní praxe změní. Losování se zúčastnila pracovnice Státního fondu
životního prostředí a proti stavu losovacího zařízení a průběhu losování nevznesla žádnou
námitku, a to ani po zamítnutí požadavku o přečíslování. Losování proběhlo za účasti notáře
a prostřednictvím losovacího zařízení, které bylo v rámci následného testování ze strany EZÚ
shledáno jako souladné s podmínkami zákona o veřejných zakázkách a zaručující rovné
podmínky všem zájemcům o účast.
[10] Spornou otázkou je podle stěžovatele to, zda bylo zájemcům umožněno před zahájením
losování zkontrolovat losovací zařízení, přičemž zákon o veřejných zakázkách žádná kritéria této
kontroly nestanovil. Snaha přenést veškeré riziko spojené s losováním na adresáta právní normy
se stěžovateli jeví jako nepřiměřená. Dodatečně mu je kladeno za vinu, že si způsob kontroly
určitým způsobem interpretoval, ačkoliv až následně dospěla výkladová praxe k odlišnému
názoru na to, jak má být kontrola provedena. Je absurdní, aby použití losovacího zařízení, které
je předpokládáno zákonem, samo o sobě představovalo prvek netransparentnosti. Kontrolou
zařízení zákonodárce jistě neměl na mysli ani softwarové prověřování, ani přečíslování
pořadových čísel. Nepřijetí požadavku na přečíslování nemůže bez dalšího představovat
netransparentnost. V době losování nebylo standardní, že by měl zadavatel osvědčení od EZÚ
předem k dispozici. Neporušená plomba umístěná výrobcem na losovací zařízení byla zárukou
toho, že mezi losováním a zkouškou zařízení nedošlo k žádné manipulaci se zařízením, a že jeho
stav byl v době zkoušky totožný. Stěžovatel analogicky odkázal na právní úpravu a správní praxi
v oblasti provozu loterií a jiných podobných her. Za kontrolu losovacího zařízení před losováním
považoval kontrolu neporušenosti zařízení stran zásahu zvenčí a neporušenost plomby, stejně tak
jako zkušební losování, které bylo v dispozici přítomných zájemců. Číslo plomby a neporušenost
plomby a losovacího zařízení nikdo nezpochybnil. Z notářského zápisu vyplývá, že zařízení bylo
opatřeno plombou výrobcem, který prostřednictvím neporušené pečeti garantoval stav softwaru
zařízení. Zpráva o zkoušce EZÚ spolu s neporušeností plomby osvědčuje stav zařízení během
losování a vylučuje jeho manipulovatelnost. Vznesení požadavku na přečíslování zájemcem není
způsobilé vyvolat objektivní pochybnosti o netransparentnosti zadávacího řízení.
[11] Stěžovatel osobám přítomným na losování objasnil, proč nebylo požadavku
na přečíslování vyhověno. Z textu notářského zápisu nemohl krajský soud ani žalovaný získat
úplný přehled o průběhu losování, přičemž nelze vyloučit, že vysvětlení zachycené v notářském
zápise není zcela přesné a vyčerpávající. Stěžovatel proto navrhoval provedení dalších důkazů,
avšak jeho návrhu nebylo vyhověno. Zájemcům byla přiřazována čísla v pořadí dle doručení
žádostí o účast, tedy transparentním a v zadávacím řízení běžným způsobem. Stěžovateli není
jasné, jakým způsobem nevyvolávajícím pochybnosti o transparentnosti losování by přečíslování
mělo proběhnout. Nelze mu tak klást k tíži, že přečíslování neprovedl.
[12] K existenci legitimního očekávání stěžovatel uvedl, že okamžikem, ke kterému má být
posuzována otázka legitimního očekávání, je uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky,
neboť až tímto okamžikem je spáchán správní delikt podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách. Po uzavření smlouvy se vyvinula ustálená rozhodovací praxe ÚOHS,
která postup stěžovatele stvrzovala. Navíc v řadě shodných případů nebylo ze strany ÚOHS
po prošetření podnětu zahájeno správní řízení. K prolomení správní praxe došlo až rozsudkem
Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012. Princip legitimního očekávání v případě
stěžovatele převažuje nad principem legality.
[13] Stěžovatel dále namítá, že krajským soudem citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně
sp. zn. 62 Af 61/2012 nemůže být použit na nyní projednávanou věc, neboť v případě
stěžovatele bylo postaveno na jisto, že losovací zařízení bylo předmětem zkoušky EZÚ,
a zároveň zástupce zájemce ověřil neporušenost a číslo plomby losovacího zařízení a číslo
plomby na předávacím protokolu výrobce. Závěrem stěžovatel k neprovedení výslechu jím
navrhovaných svědků namítá, že notářský zápis nemůže obsahovat vykreslení atmosféry
a přesnou komunikaci mezi přítomnými osobami. Chtěl proto nechat vyslechnout svědky, kteří
byli losování přítomni, a byli proto způsobilí popsat za jakých okolností a jakým způsobem byl
požadavek zájemce na přečíslování vznesen a s jakým obsahem. Správce daně se rovněž
nezabýval zprávou o zkoušce EZÚ a předávacím protokolem.
[14] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že se ztotožňuje se závěry krajského
soudu. Odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I, který
se otázkou transparentnosti losování stěžovatele a jeho argumentací již zabýval.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost a dospěl k závěru, že není důvodná.
[16] Nejvyšší správní soud úvodem předesílá, že obsahově obdobnou kasační stížností téhož
stěžovatele se zabýval již v rozsudku Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I. Námitky stěžovatele v nyní
projednávané kasační stížnosti jsou věcně v zásadě shodné jako v dané věci. Od závěrů
vyslovených v uvedeném rozsudku by se nyní rozhodující senát nemohl sám odchýlit, ale musel
by tak učinit jen postupem podle §17 s. ř. s., tedy postoupením věci rozšířenému senátu s tím,
že závěry dříve vyslovené považuje za chybné. Za této situace je více než žádoucí, aby stěžovatel
uvedl podrobnou polemikou se závěry dřívějšího rozsudku Nejvyššího správního soudu
a to zejména v situaci, kdy tento rozsudek byl vydán v době probíhajícího řízení před krajským
soudem a krajský soud z něj ve svém rozsudku vycházel. To však neučinil a namísto toho z velké
části pouze téměř doslovně zopakoval námitky, které již uplatnil v dřívější kasační stížnosti. Nyní
rozhodující osmý senát sám neshledal dostatečný důvod se odchýlit od závěrů obsažených
v tomto rozsudku.
III. A. K tvrzené nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu
[17] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval vytýkanou nepřezkoumatelností rozsudku
krajského soudu (§109 odst. 4 s. ř. s.), kterou stěžovatel spatřuje v neprovedení jím
navrhovaných důkazů. Pouze je-li napadený rozsudek přezkoumatelný, může Nejvyšší správní
soud přistoupit k věcnému hodnocením uplatněných námitek. Soud má právo posoudit
a rozhodnout, které z navržených důkazů provede a které nikoli; toto právo jej však nezbavuje
povinnosti odůvodnit, co jej vedlo k takovému závěru a z jakého důvodu považuje provedení
důkazu za nadbytečné (rozsudek NSS ze dne 28. 4. 2005, čj. 5 Afs 147/2004-89, č. 618/2005 Sb.
NSS). Neprovedení důkazů navrhovaných účastníkem řízení bez toho, aniž by soud vyložil,
z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl, může založit nepřezkoumatelnost rozsudku pro
nedostatek důvodů (rozsudek NSS ze dne 8. 12. 2020, čj. 2 As 243/2020-26).
[18] Z protokolu o jednání před krajským soudem ze dne 22. 11. 2018 vyplývá, že stěžovatel
k dotazu soudu trval na provedení důkazů, a to výslechem osob přítomných losování a výslechem
zástupců společností VE-ZAK CZ s.r.o. a Centador, s.r.o. Dále trval na tom, aby byly jako důkaz
provedeny rozhodnutí ÚOHS a jeho předsedy a výsledky šetření podnětů, tak jak byly soudu
předloženy jako příloha k podané žalobě. Krajský soud zamítl návrh na provedení výslechu
zmíněných osob. Následně k důkazům konstatoval obsah rozhodnutí ÚOHS, jeho předsedy
a výsledky šetření podnětů založené ve spise krajského soudu na čl. 159 - 250. Stěžovatel dále
navrhl, aby si krajský soud vyžádal spisy týkající se jednotlivých subjektů, jimž ÚOHS sdělil
vyrozumění o výsledku šetření podnětů. Tento návrh krajský soud zamítl.
[19] Krajský soud v bodě 35 napadeného rozsudku odůvodnil, proč nevyhověl návrhu
na výslech stěžovatelem určených osob. Konkrétně uvedl, že z obsahu notářského zápisu,
ve kterém je zachycen a popsán průběh losování, lze vyvodit závěry, k nimž žalovaný a správce
daně dospěli. Navrhované výslechy by na daných závěrech nemohly nic změnit. Následným
výslechem osob přítomných losování nelze podle krajského soudu dohánět zákonné povinnosti,
které stěžovateli plynuly ze zákona o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud však přisvědčuje
stěžovateli, že krajský soud výslovně neuvedl, proč nevyhověl návrhu na provedení důkazu spisy
ÚOHS. Nelze však přehlédnout, že krajský soud v bodě 28 napadeného rozsudku uvedl,
že „[d]alší navržené důkazy ovšem neprovedl s tím, že některé z navrhovaných listin jsou součástí správního
spisu, v případě dalších důkazů pak neshledal, že by jejich provedení bylo nezbytné pro rozhodnutí v této věci
(k bližšímu odůvodnění viz níže).“ V bodě 78 napadeného rozsudku dále dospěl k závěru,
že mj. vyrozumění o výsledku šetření podnětu byla vydána až poté, co stěžovatel zadal veřejnou
zakázku. Nelze proto argumentovat, že stěžovatel při volbě svého postupu v zadávacím řízení
vycházel z rozhodovací praxe ÚOHS. Z odůvodnění napadeného rozsudku tak implicitně
vyplývá, že krajský soud navrhované spisy ÚOHS jako důkaz neprovedl, protože nebyly nezbytné
pro rozhodnutí věci, jelikož nemohly založit legitimní očekávání stěžovatele.
[20] Nejvyšší správní soud konstatuje, že z rozsudku krajského soudu jsou seznatelné důvody,
pro které navržené důkazy neprovedl. Zároveň je z rozsudku je zřejmé, jakými úvahami se krajský
soud při posuzovaní věci řídil, odůvodnění rozsudku je srozumitelné a opřené o dostatek
relevantních důvodů. Je z něj patrné, proč krajský soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku
napadeného rozsudku. Nejvyšší správní soud proto rozsudek krajského soudu
nepřezkoumatelným neshledal.
III. B. Porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení
[21] Nejvyšší správní soud dále posoudil námitky brojící proti porušení zásady
transparentnosti zadávacího řízení podle §6 zákona o veřejných zakázkách.
[22] Podle stěžovatele tím, že za daných podmínek neumožnil přečíslování jednotlivých
zájemců, neporušil zásadu transparentnosti. Jak Nejvyšší správní soud zdůraznil v rozsudku
Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I, velmi podobným, v mnoha ohledech dokonce shodným
případem se již v minulosti zabýval v rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ, ve kterém rovněž řešil
otázku, zda ze strany zadavatele byly naplněny zákonem kladené požadavky s ohledem na §61
odst. 4 a §6 zákona o veřejných zakázkách. Dle závěrů ve věci ALPINE Bau CZ změna čísel
zájemců na jejich požádání bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům
faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž
jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.
Pokud zadavatel neumožní v takovéto situaci změnu přidělených čísel, vytváří to nutně
pochybnosti o transparentnosti a férovosti losování (body 34 a 35 rozsudku ve věci ALPINE Bau
CZ). Tyto závěry následně potvrdil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 7. 2018,
čj. 6 As 59/2018-75, ve věci Krásná Lípa (srov. body 31-36).
[23] Krajský soud správně uvedl, že podmínkami pro omezení počtu zájemců losováním podle
§61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách jsou: 1) soulad se zásadami uvedenými v §6
zákona o veřejných zakázkách; 2) uskutečnění losování prostřednictvím mechanických,
elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; 3) účast notáře,
který osvědčuje průběh losování; 4) právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit
se losování; 5) písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním;
6) umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky
sloužící k losování (rozsudek ve věci ALPINE Bau CZ, bod 25).
[24] Podle §6 zákona o veřejných zakázkách platilo, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto
zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[25] Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011
Sb. NSS, ve věci Karlovarská losovačka, na který krajský soud správně odkázal, v bodě 44 uvedl,
že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který
se navenek jeví jako férový a řádný […] Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom,
zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše
v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“ Shodně
Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 6. 2012, čj. 7 Afs 31/2012-55, č. 2714/2012 Sb.
NSS, ve věci SDS EXMOST, dospěl k závěru, že „[p]osouzení transparentnosti losování v žádném
případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady
transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování.
K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. […] pochybnosti mohou vzejít i z pouhé
neschopnosti působit navenek při losování férově.“ Z uvedeného rozsudku lze dále vyvodit,
že po zadavateli veřejné zakázky je nutné požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která
značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost
úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí.
[26] Nejvyšší správní soud se proto ztotožnil se závěry krajského soudu, dle kterého stěžovatel
porušil zásadu transparentnosti tím, že odmítl provést před samotným losováním změnu
přidělených čísel jednotlivým zájemcům na základě žádosti jednoho z přítomných zájemců.
Postup stěžovatele totiž vzbuzuje pochybnosti o férovosti a transparentnosti zadávacího řízení.
[27] Způsob a průběh losování, které provedl stěžovatel, se v zásadě neliší od toho,
jež posuzoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ, a Krajský soud v Brně
v jemu předcházejícím rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012. Na rozdíl od stěžovatele Nejvyšší správní
soud nevidí důvod, proč závěry vyslovené v těchto rozhodnutích nevztáhnout i na tento případ.
Odlišnosti, na které poukazuje stěžovatel (ztotožnění losovacího zařízení s tím, na něž
se vztahovalo osvědčení EZÚ, kontrola plomby chránící zadní víko zařízení) považuje Nejvyšší
správní soud pro účely odlišení za nedostatečné. Krajský soud proto nepochybil,
jestliže argumentaci založil na rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012.
[28] Nejvyšší správní soud neshledal rovněž důvodnou argumentaci stěžovatele Zprávou EZÚ
o zkoušce zařízení. Podobně, jako uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci ALPINE
Bau CZ, bod 34, takováto zpráva sice svědčí o funkčnosti a technických vlastnostech losovacího
zařízení k datu zkoušky, ale nic nevypovídá o stavu losovacího zařízení ke dni losování
a o samotném procesu losování. Na tom nic nemůže změnit ani neporušená plomba na zařízení.
Obdobně Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci Krásná Lípa, bod 34, konstatoval,
že „[p]řezkoušení losovacího zařízení EZÚ s určitým časovým odstupem po losování (zapříčiněným nutností
dopravit zařízení k EZÚ), tedy následnou kontrolu losovacího zařízení třetí osobou, nelze stavět na roveň
kontrole, kterou mají právo vykonat samotní zájemci bezprostředně před losováním (§61 odst. 5 zákona
o veřejných zakázkách).“ Nejvyšší správní soud dodává, že stěžovatel směšuje argumentaci,
že zařízení fungovalo ve skutečnosti bezchybně, na straně jedné, a otázku, jak se mohla férovost
losování jevit navenek třetím osobám, na straně druhé.
[29] Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že kontrola losovacího zařízení,
tj. počítačového programu, samotnými zájemci nebyla fakticky možná, neboť zájemci k tomu
nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Vizuální kontrola neporušenosti plomby
a zkušební losování nepředstavuje z podstaty fungování losovacího zařízení účinnou kontrolu
ze strany zájemců. V tomto nelze za dostatečnou považovat ani nabídku stěžovatele, že přímo
po losování může být zapečetěné losovací zařízení odvezeno zájemcem na kontrolu, neboť jak
bylo uvedeno výše, následná kontrola nevypovídá o stavu losovacího zařízení k okamžiku
losování a o jeho průběhu (srov. rozsudek ve věci ALPINE Bau CZ, bod 34). Nejvyšší správní
soud však přisvědčuje stěžovateli, že zákon o veřejných zakázkách nestanovil, jakým způsobem
má zadavatel umožnit zájemcům zkontrolovat před losováním zařízení a prostředky sloužící
k losování. Ostatně není možné, aby zákon kazuisticky vyjmenovával jednotlivé způsoby kontroly
losovacích zařízení, jestliže zadavatelé mohou k losování použít zařízení, jež spočívají na různých
technických řešeních, ať již z hlediska hardwaru nebo softwaru. Zajisté nelze proto klást k tíži
stěžovatele, že za kontrolu podle §61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách považoval vizuální
kontrolu zařízení a zkušební losování. Jestliže však zástupce jednoho ze zájemců vznesl
požadavek na přečíslování zájemců pro účely losování, bylo na stěžovateli, aby požadavku
vyhověl, neboť jak Nejvyšší správní soud uvedl výše, s ohledem na charakter losovacího zařízení
jiná účinná kontrola zařízení ze strany zájemců nebyla možná. Nevyhověním požadavku
na přečíslování stěžovatel vzbudil důvodné pochybnosti o férovosti průběhu losování, a právě
v tom je spatřováno porušení zásady transparentnosti, nikoliv v samotném způsobu kontroly
losovacího zařízení ze strany zájemců.
[30] Stěžovatel se brání proti tomu, že by s plombou kdokoliv manipuloval, nesouhlasí
ani s odůvodněním krajského soudu, dle kterého informace, vyplývající z notářského zápisu,
nevypovídají nic o stavu losovacího zařízení v době losování, neboť nebylo možné ověřit, kdo
a kdy plombu na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav software zařízení před
zaplombováním. Stěžovatel i zde sklouzává k polemice s tím, že s plombou nikdo nic nelegálního
neprováděl. Nejvyšší správní soud opakuje, že to není podstatou porušení zásady
transparentnosti. Pro porušení této zásady postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou
pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci
nedošlo. Pokud by se naopak prokázalo, že plomba byla porušena, že s ní někdo manipuloval,
že se software bylo manipulováno apod., celá kauza by se jistě dostala i do trestněprávní roviny.
Nic takového v této věci zjevně nenastalo a pro závěr o porušení zásady transparentnosti ani
nastat nemuselo.
[31] Stejně tak na věci nic nemění ani to, že se losování vedle notáře účastnila též pracovnice
Státního fondu životního prostředí, která na místě po zamítnutí požadavku jednoho ze zájemců
na přečíslování neuplatnila žádnou námitku nebo jinou kritiku. Porušení transparentnosti může
nastat i tehdy, pokud na místě příslušní zástupci státních orgánů na protiprávní jednání zadavatele
bezprostředně nereagují. Ostatně argumentace stěžovatele míří k tomu, že je-li na místě přítomen
pracovník státního orgánu, a okamžitě na protiprávní postup zadavatele neupozorní, nezákonnost
pomine, respektive na ni nelze již nadále poukazovat. Takovýto závěr je zjevně absurdní. Ostatně
stejně tak účast notáře ani následné vyhotovení notářského zápisu neosvědčuje zákonnost
a bezchybnost zadávacího procesu. Notářský zápis jako veřejná listina zakládá jen vyvratitelnou
domněnku pravdivosti toho, co je touto listinou osvědčeno. Notářský zápis zjevně směřuje
k osvědčení určité posloupnosti faktů, nikoliv k zákonnosti a bezvadnosti těchto faktů (rozsudek
ve věci ALPINE Bau CZ, body 30 a 31).
[32] Stěžovatel dále namítá, že i kdyby snad na místě připustil přečíslování, založilo by to jen
jiné porušení principu transparentnosti losování. Nejvyšší správní soud se obdobnou, ne-li
totožnou námitkou zabýval v rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ, bod 34, ve kterém konstatoval,
že „považuje důvody pro odmítnutí změny čísel za iracionální. Jako argument jistě neuspěje tvrzení, že by museli
být o přečíslování dopředu vyrozuměni všichni zájemci. Ze správního spisu totiž nevyplývá, že by zájemci byli
dopředu, tj. např. v oznámení o termínu losování, vyrozuměni, jaká jim budou přidělena čísla pro účely losování.
Proto se jako nelogický jeví argument, že měli být zájemci o „přečíslování“ informováni s větším předstihem. Stejně
tak nelze souhlasit s tvrzením moderátora losování, že by změna čísel na poslední chvíli byla netransparentní.
Nejvyšší správní soud má naopak za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování
by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení
totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.“
Námitka stěžovatele je proto lichá. Přečíslování zájemců přímo před losováním bylo s ohledem
na požadavek vznesený zástupcem jednoho ze zájemců nejlepším způsobem, jak zajistit v daném
okamžiku transparentnost losování.
III. C. Legitimní očekávání stěžovatele
[33] Nejvyšší správní soud předně podotýká, že argumentace stěžovatele stran legitimního
očekávání v zákonnost průběhu losování je založena na tvrzené správní praxi ÚOHS a jeho
rozhodnutích. I v této části stěžovatel až na nepatrné změny převzal argumentaci z kasační
stížnosti, o které Nejvyšší správní soud rozhodl rozsudkem Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I, aniž
by reflektoval aktuální odůvodnění krajského soudu.
[34] Krajský soud v nyní projednávané věci v bodech 73-80 napadeného rozsudku
srozumitelným způsobem odůvodnil, proč vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně
nebránilo legitimní očekávání stěžovatele. Uvedl, že příjemce dotace se může dovolat zásady
legitimního očekávání, jestliže příslušný orgán poskytl konkrétní ujištění, která u příjemce mohla
vzbudit legitimní očekávání, a tato ujištění jsou v souladu s právními předpisy (rozsudek Povodí
Labe). V případě stěžovatele nic nesvědčí tomu, že by poskytovatelé dotace poskytli stěžovateli
konkrétní ujištění, která by u něj mohla vzbudit legitimní očekávání. Krajský soud zároveň
vyslovil pochybnosti, zda stěžovatelem tvrzená správní praxe ÚOHS je vůbec relevantní pro
rozhodování finančních orgánů o porušení rozpočtové kázně příjemcem dotace. I kdyby byla, tak
stěžovatelem předložená rozhodnutí ÚOHS a jeho předsedy, stejně jako vyrozumění o výsledku
šetření, byla vydána až poté, co stěžovatel rozhodl o zadání veřejné zakázky. Stěžovatel tak ani
nemohl při volbě svého postupu vycházet v zadávacím řízení z rozhodovací praxe ÚOHS.
[35] Stěžovatel musí v kasační stížnosti zásadně reagovat na argumentaci krajského soudu
a uvádět, z jakých důvodů jsou závěry, které krajský soud v napadeném rozhodnutí uvedl,
nesprávné. Za takovou reakci stěžovatele, kterou by bylo možné postavit proti závěrům krajského
soudu, nelze v této části považovat převzatou argumentaci z kasační stížnosti, o které rozhodl
Nejvyšší správní soud rozsudkem Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko I, neboť se svým obsahem
zjevně míjí s důvody rozhodnutí krajského soudu v nyní projednávané věci. Nejvyšší správní
soud proto konstatuje, že námitky stěžovatele týkající se legitimního očekávání ve správní praxi
ÚOHS jsou nepřípustné podle §104 odst. 4 s. ř. s. Na tomto závěru nic nemění stěžovatelovo
obecné tvrzení v bodě 93 kasační stížnosti, dle kterého závěry rozsudku Povodí Labe nejsou
v rozporu s jeho argumentací. Stěžovatel nijak blíže nespecifikoval, z jakých konkrétních důvodů
není jeho argumentace v rozporu, a o které závěry zmíněného rozsudku se má přesně jednat.
Za takové situace není úkolem Nejvyššího správního soudu za stěžovatele tyto důvody domýšlet.
III. D. K námitce vady řízení podle §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s.
[36] Stěžovatel dále namítá nesprávný postup správce daně a žalovaného, kteří rozhodovali
fakticky na základě jediného důkazu, a to notářského zápisu, přestože stěžovatel navrhoval
provedení dalších důkazů, které mohly prokázat průběh losování.
[37] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s odůvodněním krajského soudu ohledně provedení
notářského zápisu jakožto základního a rozhodujícího důkazu, a s neprovedením jiných důkazů,
a odkazuje proto na příslušné pasáže rozsudku krajského soudu v části V.1. Právě notářský zápis
osvědčuje, co se během losování skutečně stalo. Provedení důkazů, kterých se stěžovatel domáhá,
by na výsledek nynějšího řízení nemohlo mít sebemenší vliv, neboť všechny tyto důkazy směřují
k objasnění toho, zda se stěžovatel během losování dopustil skutečně nezákonné manipulace. Jak
již ale Nejvyšší správní soud uvedl, o to v této věci vůbec nejde. Porušení zásady transparentnosti
znamená především to, že v zadavatelově postupu jsou shledány takové prvky, jež by zadávací
řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo
jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. To,
že ve skutečnosti k žádným manipulacím se zakázkou nedošlo, je již pro hodnocení porušení
zásady transparentnosti bez významu (srov. k tomu blíže rozsudek ve věci Karlovarská losovačka,
body 43 a 44).
[38] Stěžovatelovy návrhy na provedení dalších důkazů zůstaly zcela obecné a vágní, v duchu
jeho teze, že je možné, že nějaká podstatná okolnost v notářském zápisu chybí. Notářský zápis
dle stěžovatele nemusel zachytit vše podstatné, co se během losování stalo. Nejvyšší správní soud
v tomto plně odkazuje na bod 33 napadeného rozsudku, dle něhož sama skutečnost, že notářský
zápis doslovně nezaznamenává přímou řeč přítomných osob či učiněných projevů zadavatele,
zástupců a přítomných zájemců, neznamená, že by notářský zápis neobsahoval všechny nezbytné
informace zachycené z projevů přítomných, z nichž žalovaný a správce daně mohli ve své
rozhodovací činnosti vycházet a opřít o ně své závěry. Krajský soud správně uvedl, že pokud
by obsah notářského zápisu byl vyvrácen, či podstatně korigován, bylo by nutně na místě
konstatovat, že postup stěžovatele jako zadavatele je v této části nepřezkoumatelný, jelikož
by v souvislosti s losováním nebyl k dispozici řádně pořízený notářský zápis osvědčující všechny
rozhodné skutečnosti. Již sama tato skutečnost by tedy nutně působila netransparentně z hlediska
průběhu losování veřejné zakázky mj. z toho důvodu, že by materiálně nebyla splněna jedna
z podmínek §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, které stanoví, že losování provede
veřejný zadavatel za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Nejvyšší správní soud
s těmito závěry plně souhlasí a dodává, že pokud by snad stěžovatel vysvětloval nepřečíslování
nějakými argumenty, jež by vyplynuly z navrhovaných výslechů osob přítomných losování,
a které by se z nějakého důvodu nedostaly do notářského zápisu, bylo by to samo o sobě
porušením §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, stejně jako porušením principu
transparentnosti.
[39] Nejvyšší správní soud závěrem neshledal důvodnou námitku, dle které správce daně
neprovedl důkaz Zprávou EZÚ o zkoušce losovacího zařízení spolu s předávacím protokolem,
nijak se těmito důkazy nezabýval a nedovozoval z nich žádné závěry. Jak správně uvedl krajský
soud v bodě 36 napadeného rozsudku, správce daně se zmíněnými důkazy zabýval na str. 14
zprávy o daňové kontrole, přičemž dospěl k závěru, že „[a]čkoliv správce daně o existenci protokolu
o přezkoušení nepochybuje, je zcela jednoznačné, že ani takový protokol není nezvratným důkazem, že losovací
řízení nemohlo být předem nastaveno ke konkrétnímu výběru čísel…“ Navrhované důkazy by tak podle
správce daně nemohly přispět k objasnění rozhodných skutečností, tj. stavu losovacího zařízení
před a v průběhu losování. Nejvyšší správní soud proto uzavírá, že ze zprávy o daňové kontrole
přinejmenším implicitně vyplývá, proč správce daně navrhované důkazy neprovedl, nezatížil tak
rozhodnutí vadou tzv. opomenutého důkazu.
IV. Závěr a náklady řízení
[40] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná. Ze shora
uvedených důvodů proto kasační stížnost podle §110 odst. 1 věty poslední s. ř. s. zamítl.
[41] Nejvyšší správní soud rozhodl o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti podle §60
odst. 1 věty první s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti
úspěšný, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, kterému by jinak právo
na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal,
neboť mu v řízení o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně 21. ledna 2021
Petr Mikeš
předseda senátu