ECLI:CZ:NS:2016:3.TDO.373.2016.1
sp. zn. 3 Tdo 373/2016 -20
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. 3. 2016 o dovolání, které podal obviněný D. V. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 7 To 220/2015, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Ostravě pod sp. zn. 8 T 227/2013, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněného D. V. odmítá .
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Ostravě ze dne 24. 4. 2015, sp. zn. 8 T 227/2013, byl obviněný D. V. uznán vinným zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“), kterého se dle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že „ v blíže nezjištěné době nejméně od měsíce července 2012 do června 2013 v O.-V., na ulici, v místě svého bydliště opakovaně nenásilně sexuálně obtěžoval nezletilou „FIALKU“, která za ním jako pubertálně zamilovaná docházela a přespávala u něj se souhlasem své matky, a to mimo jiné tím způsobem, že ji líbal a osahával na zádech, stehnech, prsou i přirození, přičemž o jejím věku byl obeznámen a nezletilá se jeho jednání podrobila, neboť se jí snažil namluvit, že takto jí nahrazuje otcovskou lásku “ .
Za to byl obviněný odsouzen podle §187 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 18 (osmnácti) měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 tr. zákoníku, §82 odst. 1 tr. zákoníku a §84 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 40 (čtyřiceti) měsíců za současného vyslovení dohledu probačního úředníka.
Podle §85 odst. 2 tr. zákoníku a §50 tr. zákoníku mu byla dále uložena povinnost:
- do 5 pracovních dnů od právní moci rozsudku dostavit se k probačnímu úředníkovi Probační a mediační služby ČR, Středisko Ostrava, Moravská Ostrava, ul. 30. dubna 635/35, a k tomuto se dostavovat ve lhůtách probačním úředníkem stanovených,
- spolupracovat s probačním úředníkem způsobem, který mu probační úředník stanoví, a plnit probační plán dohledu,
- informovat probačního úředníka o svém pobytu, zaměstnání a zdrojích obživy, dodržování soudem uložených přiměřených omezení a přiměřených povinností a jiných důležitých okolnostech pro výkon dohledu určených probačním úředníkem,
- umožnit probačnímu úředníkovi vstup do obydlí, ve kterém se zdržuje.
Podle §229 odst. 1 tr. ř. byla poškozená M. S., zákonná zástupkyně nezletilé „FIALKY", obě bytem O. – V., odkázána se svým nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti rozsudku Okresního soudu v Ostravě ze dne 24. 4. 2015, sp. zn. 8 T 227/2013, podal obviněný D. V. odvolání směřující do výroku o vině i trestu napadeného rozsudku.
O odvolání rozhodl Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 7 To 220/2015, a to tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek z podnětu odvolání obviněného zrušil ve výroku o trestu a za podmínek ustanovení §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že obviněného D. V. odsoudil podle §187 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 1 (jednoho) roku a 6 (šesti) měsíců. Podle §84 tr. zákoníku, §85 tr. zákoníku za použití §81 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu odložen na zkušební dobu v trvání 3 (tří) roků a 4 (čtyř) měsíců za současného vyslovení dohledu probačního úředníka podle §49 tr. zákoníku v rozsahu uvedeném v §50 tr. zákoníku.
Jinak zůstal napadený rozsudek nezměněn.
II.
Proti citovanému rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 7 To 220/2015, podal obviněný prostřednictvím svého advokáta dovolání (č. l. 328-330), v rámci něhož uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s tím, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
Obviněný uvedl, že skutek, jenž je mu kladen za vinu, není trestným činem, nenaplňuje všechny znaky skutkové podstaty zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku a nevykazuje takový stupeň společenské škodlivosti, jenž by odůvodňoval uplatnění trestní represe ve smyslu zásady subsidiarity trestní represe podle ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako ultima ratio.
Namítl, že znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie, vypracovaný PhDr. MUDr. René Gregorem, Ph.D., u něj nepotvrdil žádnou forenzně významnou psychopatologii, ani přítomnost sexuální deviace ve smyslu parafilie. Nebyly zjištěny znaky sexuální agresivity a jeho psychosexuální a sociosexuální vývoj nesvědčí pro akceleraci. Uvedené potvrdil i znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, vypracovaný MUDr. Šárkou Grussmannovou. Shodně oba znalci došli k závěru, že není z psychiatricko-sexuologického hlediska pro společnost nebezpečný. Dále uvedl, že ze svědeckých výpovědí vyplynulo, že s poškozenou „FIALKOU“ neměl pohlavní styk a nenutil ji k žádným sexuálním praktikám. Sama poškozená vypověděla, že veškeré jeho jednání bylo s jejím svolením. Lékařská zpráva z gynekologického vyšetření poškozené dokazuje, že ke dni vyšetření neměla pohlavní styk. V době předmětného jednání dosahovala věku 14 let, tedy věku blízkého zákonné hranici 15 let. Výše uvedená skutková zjištění a rovněž intenzita předmětného jednání nedosáhla takové výše, jež by znamenala škodlivý zásah do pohlavní sféry poškozené. Soudy tedy toto jednání nesprávně právně posoudily, pokud jej podřadily pod skutkovou podstatu pohlavního zneužití, konkrétně, že se dopustil jednání, kterým dítě mladší 15 let jiným způsobem pohlavně zneužil.
Dále uvedl, že se k předmětnému jednání doznal, skutkový stav plně a pravdivě vylíčil, nic nezamlčel. Jeho jednání nemělo sexuální podtext, nesměřovalo k jeho sexuálnímu vzrušení a jeho vztah k poškozené byl projevem otcovské lásky. Soudy okolnost, že jeho jednání směřovalo k sexuálnímu uspokojení, dovodily pouze z jeho výpovědi, kdy uvedl, že v době předmětného jednání měl erekci. Avšak tyto erektivní stavy měly jinou příčinu a nelze je přímo spojovat s předmětným jednáním. Z odůvodnění rozhodnutí soudů nevyplývá, že jeho jednání směřovalo k jeho sexuálnímu uspokojení. Tato podstatná okolnost nebyla v trestním řízení vůbec prokázána. Má tedy za to, že pokud nebylo zjištěno, co vedlo k jeho sexuálnímu vzrušení, nelze skutek právně posoudit jako pohlavní zneužití.
Na závěr uvedl, že jeho jednání nenaplnilo stupeň společenské škodlivosti, jenž by odůvodňoval uplatnění trestní represe. Vzhledem k výše uvedenému má za to, že aplikace subsidiarity trestní represe je zcela namístě, jelikož jeho jednání nedosahovalo takové intenzity, aby došlo ke škodlivému zásahu do pohlavní sféry poškozené, kdy nebyla k ničemu nucena a jeho jednání nezpůsobilo poškozené žádné fyzické ani psychické následky.
Na základě výše uvedených námitek obviněný navrhuje, aby Nejvyšší soud v celém rozsahu zrušil rozsudek Okresního soudu v Ostravě ze dne 24. 4. 2015, sp. zn. 8 T 227/2013, a rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 7 To 220/2015, a sám rozhodl tak, že jej zprostí obžaloby, popř. přikáže soudu prvního stupně věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout.
Opis dovolání obviněného byl za podmínek §265h odst. 2 tr. ř. zaslán k vyjádření nejvyššímu státnímu zastupitelství , které jej obdrželo dne 27. 1. 2016 (č. l. 334). Ke dni rozhodnutí dovolací soud neobdržel vyjádření nejvyššího státního zástupce k podanému dovolání ani žádný jiný přípis, jímž by deklaroval svůj zájem využít práva vyjádřit se k dovolání obviněného a práva vyplývajícího z ustanovení §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. Na tomto místě je třeba připomenout, že vyjádření nejvyššího státního zástupce k dovolání obviněného či naopak vyjádření obviněného k dovolání nejvyššího státního zástupce není podmínkou pro projednání podaného dovolání a zákon v tomto směru nestanoví žádnou lhůtu, jejíhož marného uplynutí by dovolací soud byl povinen vyčkat.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
Dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 23. 9. 2015, sp. zn. 7 To 220/2015 je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. ř. per analogiam, neboť soud druhého stupně zrušil rozsudek soudu prvního stupně pouze ve výroku o trestu a jeho výkonu, o kterém poté nově rozhodl, čímž vytvořil obdobnou procesní situaci, jako by odvolání do výroku o vině zamítl. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným D. V. vznesené námitky naplňují jím uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
V rámci dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02). Porušení určitých procesních ustanovení může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l ) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007).
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejícím odstavci tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé , popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
Pod dovolací důvod tedy nelze podřadit ty námitky, v rámci nichž obviněný namítal nesprávné hodnocení důkazů (zejména svou výpověď a výpověď poškozené „FIALKY“, stejně jako další svědecké výpovědi objasňující vztah mezi ním a poškozenou, které však blíže nekonkretizuje, dále znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie, vypracovaný PhDr. MUDr. René Gregorem, Ph.D., znalecký posudek z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, vypracovaný MUDr. Šárkou Grussmannovou, a dále lékařskou zprávu z gynekologického vyšetření poškozené „FIALKY“) a vadná skutková zjištění (zejména stran povahy vztahu mezi ním a poškozenou „FIALKOU“, a dále zjištění stran toho, co způsobilo jeho stavy erekce, resp. zda bylo jeho jednání vůbec motivováno sexuálním uspokojením), kdy současně prosazuje vlastní hodnotící úvahy ve vztahu k provedeným důkazům (obecná námitka, že tvrzené skutečnosti z provedených důkazů nevyplývají, resp., že nebylo prokázáno, že jeho jednání bylo motivováno sexuálním vzrušením), a vlastní verzi skutkového děje (kdy obviněný uvedl, že všechny skutečnosti uvedl pravdivě, nic nezamlčel, k předmětnému jednání se doznal, avšak toto jeho jednání bylo projevem otcovské lásky k poškozené a nemělo sexuální podtext).
Takto uplatněné námitky se ve skutečnosti týkají procesní stránky věci (provádění a hodnocení důkazů) a směřují (v prospěch obviněného) k revizi skutkových zjištění, ze kterých odvolací soud při hmotně právním posouzení skutku vycházel, kdy obviněný sám hodnotí skutkové okolnosti, resp. vytváří vlastní náhled na to, jak se skutek odehrál. To znamená, že obviněný výše uvedený dovolací důvod z větší části nezaložil na hmotně právních - byť v dovolání formálně proklamovaných - důvodech, nýbrž na procesním základě (§2 odst. 5, 6 tr. ř.) se domáhal přehodnocení soudem učiněných skutkových závěrů .
V této souvislosti Nejvyšší soud podotýká, že ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. nestanoví žádná pravidla, jak pro míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, tak stanovící relativní váhu určitých typů či druhů jednotlivých důkazů. Soud totiž v každé fázi řízení zvažuje, které důkazy je třeba provést, případně zda a nakolik se jeví být nezbytným dosavadní stav dokazování doplnit. S přihlédnutím k obsahu již provedených důkazů tedy usuzuje, nakolik se jeví např. návrhy stran na doplnění dokazování a zda jsou tyto důvodné a které mají naopak z hlediska zjišťování skutkového stavu věci jen okrajový, nepodstatný význam. Shromážděné důkazy potom hodnotí podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností jednotlivě i v jejich souhrnu. Rozhodování o rozsahu dokazování tak spadá do jeho výlučné kompetence.
Pod uvedený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze podřadit námitku obviněného, že se soudy nižších stupňů důsledně nevypořádaly se znakem objektivní stránky zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku spočívajícím v jiném způsobu pohlavního zneužití dítěte mladšího patnácti let.
Trestného činu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí , kdo vykoná soulož s dítětem mladším patnácti let nebo kdo je jiným způsobem pohlavně zneužije .
Objektem trestného činu pohlavního zneužití podle §187 tr. zákoníku je mravní a tělesný vývoj dětí. Jde o důslednou ochranu všech osob mladších patnácti let před jakýmikoli útoky na jejich pohlavní nedotknutelnost. Nevyžaduje se, aby došlo k narušení osob, které byly zneužity . Zločinu se dopustí ten, kdo vykoná soulož s dítětem mladším patnácti let nebo kdo je jiným způsobem pohlavně zneužije. Za jiný způsob pohlavního zneužití se považuje jiný intenzivní zásah do pohlavní sféry poškozeného, který není souloží, ale má obdobný charakter a důsledky. Musí jít přitom o takový zásah, který ohrozí nebo poruší mravní a tělesný vývoj dítěte. Příkladem jiného způsobu pohlavního zneužití může být provádění orálního pohlavního styku s dítětem mladším patnácti let, ohmatávání prsou nebo pohlavních orgánů, líbání přirození či jiné sexuální aktivity, které sice nejsou souloží, ale směřují k sexuálnímu vzrušení pachatele . Z hlediska subjektivní stránky jde o úmyslný trestný čin (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1861-1862).
Dle skutkových zjištění, kterými je dovolací soud vázán, obviněný v blíže nezjištěné době, nejméně však od měsíce července 2012 do června 2013 opakovaně nenásilně obtěžoval nezletilou poškozenou „FIALKOU“, a to mimo jiné tak, že ji líbal a osahával na zádech, stehnech, prsou i přirození. Poškozená „FIALKA“se jeho jednání podrobila, jelikož do něj byla zamilovaná a obviněný se jí snažil namluvit, že jí tímto způsobem nahrazuje otcovskou lásku. Tohoto jednání se obviněný dopouštěl, přestože si byl vědom věku poškozené.
Jak je uvedeno výše, za jiný způsob pohlavního zneužití je považováno mimo jiné ohmatávání prsou nebo pohlavních orgánů, líbání přirození či jiné sexuální aktivity, které nejsou souloží, ale směřují k sexuálnímu vzrušení pachatele. Není pochyb o tom, že jednání obviněného mělo vést k jeho sexuálnímu uspokojení, jelikož k erekci u něj docházelo, jak sám vypověděl, i při tom, když poškozenou hladil nebo s ní spal nahý na jedné posteli (str. 7 rozsudku nalézacího soudu). Taktéž není pochyb o tom, že jednání, kterého se obviněný vůči poškozené „FIALCE“ dopouštěl, bylo natolik intenzivní, aby zasáhlo do její pohlavní sféry, kdy tento jiný způsob pohlavního zneužití přitom nemusí spočívat v natolik intenzivním zásahu do pohlavní sféry poškozeného, jakým je vykonání soulože (srov. TR NS 57/2009-T 1203). Proto ani zjištění, že poškozená byla stále panna, není pro posouzení viny obviněného rozhodné. Pokud pak obviněný uvádí, že se z jeho strany nejednalo o jednání motivované sexuálním vzrušením, pak lze odkázat na závěry znaleckého posudku, že byť u obviněného nebyla zjištěna sexuální deviace, byl schopen rozpoznat nebezpečnost svého jednání a své jednání ovládat, přičemž si byl vědom skutečnosti, že poškozená je dítětem mladším 15 let. U trestného činu pohlavního zneužití se nevyžaduje, aby došlo k narušení osoby, která byla zneužita, jelikož primárně jde o ochranu osob mladších patnácti let před jakýmkoliv útokem do jejich pohlavní nedotknutelnosti. Stejně tak není rozhodné, zda poškozená s jednáním vyslovila souhlas a podrobila se mu. Poškozená byla dítětem, tedy osobou ještě nedospělou, u níž se objektivně předpokládá, že není ještě zcela obeznámena se všemi aspekty lidské sexuality, včetně své vlastní, proto osoby mladší patnácti let požívají ze strany trestních předpisů zvýšené ochrany. V této souvislosti obviněný odkazoval na skutečnost, že předchozí právní úprava u trestného činu pohlavního zneužití stanovila hranici věku dítěte na 14 let. Nejvyšší soud v této souvislosti toliko uvádí, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán (§2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, účinný dnem 1. 1. 2010). Bezpředmětnou je proto i námitka obviněného, že poškozená byla věku blízkého zákonné hranici 15 let, neboť rozhodný byl věk poškozené v době, kdy k závadnému jednání vůči její osobě docházelo.
Obviněný tedy svým jednáním naplnil skutkovou podstatu zločinu pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku a jeho námitce nelze přiznat jakékoliv opodstatnění.
Pod uvedený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze taktéž podřadit námitku obviněného, že v projednávané věci měla být uplatněna zásada subsidiarity trestní represe, jelikož jeho jednání nedosahovalo takové intenzity, aby došlo ke škodlivým zásahům do pohlavní sféry poškozené, která nebyla k ničemu nucena a jeho jednání nezpůsobilo poškozené žádné negativní fyzické ani psychické následky.
Podle §12 odst. 2 tr. zákoníku lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené uplatňovat jen v případech společensky škodlivých činů, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
Zásada subsidiarity trestní represe vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, je třeba považovat za ultima ratio , tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. Podstata je v tom, že trestní právo disponuje těmi nejcitelnějšími prostředky státního donucení, které značně zasahují do práv a svobod občanů a jejich blízkých a mohou vyvolat i řadu vedlejších negativních účinků nejen u pachatele, ale i u jeho rodiny a společenství, ve kterém žije. Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.
Pojem společenské škodlivosti , který je v tomto ustanovení používán, je nepochybně přesnější než dosavadní pojem společenské nebezpečnosti, který používal trestní zákon z roku 1961. Společenská škodlivost je určována povahou a závažností trestného činu, která se podle §39 odst. 2 tr. zákoníku uplatňuje při stanovení druhu trestu a jeho výměry, k čemuž je třeba doplnit, že společenská škodlivost je určována především intenzitou zejména naplnění jednotlivých složek povahy a závažnosti činu, ale zcela se tím nevyčerpává, neboť je spojena s principem ultima ratio . V této souvislosti je nutno ještě zdůraznit, že trestní zákoník společenskou škodlivost včetně jejích stupňů záměrně nedefinuje a ponechává řešení potřebné míry společenské škodlivosti z hlediska spodní hranice trestní odpovědnosti na zhodnocení konkrétních okolností případu, v němž to bude s ohledem na princip ultima ratio přicházet v úvahu, na praxi orgánů činných v trestním řízení a v konečné fázi na rozhodnutí soudu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §1 - 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 109 - 118).
Obviněný se jednání dopustil vůči dítěti, tedy osobě tělesně a psychicky ještě zcela ne úplně vyzrálé, kterážto, jak uvedeno výše, požívá ze strany trestních přepisů zvýšené ochrany. Je též nutno zdůraznit, že svolení §30 odst. 1 tr. zákoníku je u pohlavního zneužití, jakož i řady dalších trestných činů, vyloučeno. V uvedených případech je souhlas irelevantní, neboť ochrana zde překračuje zájem jednotlivce, jde o zájmy celospolečenské (Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012). S odkazem na výše uvedené je zřejmé, že skutek, kterého se obviněný dopustil, má zcela jistě trestněprávní charakter. Nalézací soud se pak otázkou společenské škodlivosti jednání obviněného zabýval v rámci odůvodnění rozsudku a jeho závěrům nelze ničeho vytknout. V podrobnostech lze na tyto pasáže odkázat.
Nejvyšší soud tedy dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu, není zatíženo vytýkanými vadami, což znamená, že dovolání obviněného nebylo možno přiznat jakékoli opodstatnění.
IV.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne , jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné. S ohledem na shora stručně (§265i odst. 2 tr. ř.) uvedené důvody Nejvyšší soud v souladu s citovaným ustanovením zákona dovolání obviněného D. V. odmítl .
Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 30. 3. 2016
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu
*) Byl použit pseudonym ve smyslu zákona č. 218/2003 Sb.