ECLI:CZ:NS:2019:8.TDO.670.2019.1
sp. zn. 8 Tdo 670/2019-2029
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. 10. 2019 o dovolání obviněného P. L. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, fakticky bytem XY, proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 16. 1. 2019, sp. zn. 3 To 142/2016, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 30 T 5/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného P. L. odmítá .
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Krajského soudu v Ostravě ze dne 12. 10. 2016, sp. zn. 30 T 5/2015, byl obviněný P. L. uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Za to byl podle §209 odst. 4 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu advokacie na dobu pěti let, podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest 200 celých denních sazeb po 5 000 Kč, tedy celkem 1 000 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by peněžitý trest ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden rok. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byl poškozený L. U. se svým nárokem na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních.
2. Proti označenému rozsudku soudu prvního stupně podali státní zástupce a obviněný odvolání. Odvolání státního zástupce podané v neprospěch obviněného směřovalo proti výroku o vině i trestu, obviněný napadl všechny jeho výroky. Rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 16. 1. 2019, sp. zn. 3 To 142/2016, byl podle §258 odst. 1 písm. b), c), d) tr. ř. napadený rozsudek soudu prvního stupně z podnětu odvolání obviněného a státního zástupce v celém rozsahu zrušen. Podle §259 odst. 3 tr. ř. bylo nově rozhodnuto tak, že obviněný P. L. byl uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku. Podle §209 odst. 4 tr. zákoníku byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon byl podle §84 a §85 odst. 1 tr. zákoníku odložen za současného vyslovení dohledu na zkušební dobu pěti let. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu advokacie na dobu pěti let a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest 200 celých denních sazeb po 5 000 Kč, tedy celkem 1 000 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by peněžitý trest ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden rok. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byl poškozený L. U. se svým nárokem na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. Podle skutkových zjištění odvolacího soudu se obviněný zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku dopustil tím, že v odpoledních hodinách dne 6. 3. 2014 na pobočce České pošty, s. p., v XY, na ulici XY, při vědomí, že jinak by zamýšleného záměru nedosáhl, jako advokát, v rozporu s ustanovením §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v úmyslu neoprávněně a za mnohonásobně nižší cenu získat část nemovitého majetku poškozeného L. U., využil situace, že poškozenému poskytoval právní služby spočívající v přípravě a realizaci kupní smlouvy ze dne 6. 3. 2014 o prodeji vlastnického podílu k nemovitostem zapsaným v Katastru nemovitostí u Katastrálního úřadu pro Moravskoslezský kraj, katastrální pracoviště XY na LV č. XY, č. XY, vše pro obec XY, k. ú. XY, LV č. XY pro obec XY, k. ú. XY, a LV č. XY pro obec XY a k. ú. XY u XY, mezi poškozeným jako kupujícím a L. U., bratrem poškozeného, jako prodávajícím, za kupní cenu 450 000 Kč, tedy při výkonu své advokátní činnosti a při vědomí jeho simplexní osobnosti, zejména však důvěry, kterou k němu jmenovaný choval, poškozenému podstrčil k podpisu kupní smlouvu ze dne 6. 3. 2014 mezi poškozeným L. U., nar. XY, jako prodávajícím a P. L. jako kupujícím (dále jen „sporná smlouva“), kterou úmyslně založil mezi ostatní listiny tak, aby si poškozený nevšiml jejího odlišného obsahu, na jejímž základě prodávající jako výlučný vlastník nemovitostí zapsaných v katastru nemovitostí u Katastrálního úřadu pro Moravskoslezský kraj, Katastrální pracoviště XY (dále jen „KÚ“) na LV č. XY pro obec a katastrální území XY, poškozený kupujícímu prodává pozemky parcelních čísel XY, XY, XY, XY, XY a XY o celkové výměře 295 192 m2 (29,5 ha) (dále jen „předmětné pozemky“) za kupní cenu 1 000 000 Kč, kterou kupující prodávajícímu uhradí ve výši 450 000 Kč do 3 dnů od podpisu smlouvy a peněžní částku 550 000 Kč do 31. 12. 2014,
a poté, kdy poškozený v důvěře v jednání obviněného jako svého advokáta nepřečetl žádnou z podepisovaných listin a spornou smlouvu podepsal, obviněný rovněž spornou smlouvu podepsal a poté dne 7. 3. 2014 podal k příslušnému katastrálnímu úřadu návrh na vklad vlastnického práva k nemovitostem uvedeným ve sporné smlouvě ve svůj prospěch,
a dále, pro zajištění hodnověrnosti svého jednání, ve stejný den poškozenému v místě jeho bydliště předložil k podpisu výdajový a příjmový pokladní doklad datovaný dnem 6. 3. 2014 na částku 100 000 Kč a výdajový a příjmový pokladní doklad datovaný dnem 7. 3. 2014 na částku 350 000 Kč, na kterých poškozený svým podpisem potvrdil, že od něj v hotovosti převzal výše uvedené finanční částky, přičemž při podpisu daných dokladů se domníval, že se jedná o potvrzení za úhrady kupní ceny jeho bratrovi L. U. za koupi spoluvlastnického podílu,
a poškozenému tak způsobil škodu v celkové výši 3 748 938 Kč, představující hodnotu předmětných nemovitostí, které mu byly dne 12. 9. 2014 u KÚ zapsány na LV č. XY pro obec a katastrální území XY s právním účinkem ke dni 7. 3. 2014.
4. Pro úplnost je také k zaznamenání, že Vrchní soud v Olomouci se projednávanou věcí obviněného nezabýval poprvé. Rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016 (dále jen „rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 6. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016“), byl rozsudek soudu prvního stupně z podnětu odvolání obviněného P. L. a státního zástupce podle §258 odst. 1 písm. b), d) tr. ř. v celém rozsahu zrušen. Podle §259 odst. 3 tr. ř. bylo znovu rozhodnuto tak, že obviněný byl při dílčí modifikaci skutkových zjištění učiněných soudem prvního stupně uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku. Podle §209 odst. 4 tr. zákoníku byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu advokacie na dobu pěti let a podle §67 odst. 1 tr. zákoníku za použití §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest 200 celých denních sazeb po 5 000 Kč, tedy celkem 1 000 000 Kč, a podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by peněžitý trest ve stanovené lhůtě nebyl vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody na jeden rok. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byl poškozený L. U. se svým nárokem na náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení odkázán na řízení ve věcech občanskoprávních. Proti tomuto rozsudku Vrchního soudu v Olomouci podal obviněný dovolání. Usnesením Nejvyššího soudu ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1336/2017, byl podle §265k odst. 1 tr. ř. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, zrušen a podle §265k odst. 2 tr. ř. byla současně zrušena také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. bylo Vrchnímu soudu v Olomouci přikázáno, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V řízení po přikázání věci byl tímto soudem vyhlášen nyní dovoláním napadený rozsudek.
II. Dovolání a vyjádření k němu
5. Proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 16. 1. 2019, sp. zn. 3 To 142/2016, podal obviněný P. L. prostřednictvím obhájce dovolání směřující proti výroku o vině i trestu, v němž odkázal na dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Namítl, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Nesprávné právní posouzení skutku spatřoval v nesprávném právním posouzení subjektivní stránky, v nesprávném právním posouzení naplnění znaku „zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného“ a v opomenutí důkazů. Jiné nesprávné hmotněprávní posouzení vytkl ve vztahu k porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu, absenci zkoumání podmínek pro uložení dohledu spolu s podmíněným odsouzením a porušení pravidel o započítání trestu podle §92 odst. 2 tr. zákoníku.
6. Podle obviněného odvolací soud stran naplnění subjektivní stránky nedostatečně posoudil, zda obviněný jednal ve skutkovém omylu o souhlasu poškozeného s prodejem sporných nemovitostí. Zdůraznil, že pro závěr o skutkovém omylu je jeho znalost práva irelevantní. Jeho skutkový omyl spočíval v tom, že při své nejlepší vůli nemohl odhalit skutečnost, že projevuje-li nyní poškozený standardním způsobem svoji vůli nemovitosti prodat, jeho vůle je ve skutečnosti jiná. Obviněný připomněl skutková zjištění, na jejichž základě mohl odvolací soud závěr o skutkovém omylu obviněného učinit či alespoň připustit, a dále je podrobněji rozvedl. Jednalo se o skutečnost, že poškozený si přál získat finanční prostředky na koupi spoluvlastnických podílů svých sourozenců, že sám poškozený v trestním řízení připustil, že mezi ním a dovolatelem mohlo dojít k omylu, když v rámci svého výslechu vytýkal obviněnému, že s ním po podání trestního oznámení nechtěl řešit, zda „je to omyl nebo není“. Odvolací soud měl podle obviněného vzít rovněž v potaz jeho znalost práva, a to při činění závěru o tom, že peněžní prostředky poskytnuté dovolatelem jsou pouze půjčkou, jelikož soudy se znalostí této skutečnosti musely dojít k závěru, že osoba znalá práva by někomu neposkytla peněžní prostředky formou půjčky bez jakékoliv písemné smlouvy, bez určení data splatnosti, bez úroku, bez zajištění, zároveň by taková osoba nevyzývala poškozeného, aby si přebíral poštu a hodně ji kontroloval, a mohl tak lépe podvod svého advokáta odhalit. Zkušená a práva znalá osoba by jistě vymyslela lepší a sofistikovanější způsob podvodu. Dále upozornil na to, že smlouva, kterou poškozený podepsat chtěl, a smlouva, kterou mu údajně obviněný podstrčil, byly navzájem vizuálně odlišné. Upozornil i na výpověď úřednice, která ověřovala podpisy na sporných smlouvách a která uvedla, že dovolatel i poškozený sporné smlouvy podepsali před ní a ona jejich podpis ověřila. Tuto svědkyni však soud prvního stupně bez jakékoliv opory v dokazování znevěrohodnil, odvolací soud jí pak nevěnoval žádnou pozornost. Takový postup podle obviněného neodpovídá zásadě volného hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. ř. Skutečnost, že dovolatel jednal ve skutkovém omylu, lze podle jeho názoru opřít také o další skutková zjištění, a to další dovolatelovy kroky, např. jednání obviněného s neteří poškozeného J. N. o prodeji jejího podílu poté, co svůj podvodný plán dokonal, s cílem realizovat vůli poškozeného. Soudy naopak shledaly nelogičnost v tom, proč by chtěl poškozený prodávat své pozemky, když nájemné z nich bylo hlavním a podstatným zdrojem jeho příjmů. Obviněný připomněl, že pro řádné zhodnocení pohnutek poškozeného bylo nutné snížit tuto částku o daň z nemovitých věcí, přičemž následně vycházel hrubý měsíční příjem před zdaněním v částce 5 461 Kč. Na podkladě tohoto zjištění by již patrně podle dovolatele nebylo možné spolehlivě vyloučit vůli poškozeného prodat pozemky. Jako důkaz ve věci byl proveden návrh na vklad do katastru nemovitostí, který poškozený podepsal. Podle obviněného se soudy nedokázaly vypořádat s otázkou, proč by poškozený návrh podepisoval, když mu kupní smlouva na nemovitosti měla být toliko podstrčena. Pochybnosti o tom, že obviněný jednal ve skutkovém omylu, se tedy odvolacímu soudu nepodařilo rozptýlit, proto měl postupovat se zásadou presumpce neviny podle §2 odst. 2 tr. ř. a z ní vyplývajícím pravidlem in dubio pro reo a obviněného zprostit obžaloby. Nadto připomněl, že odvolací soudy byl vázán výslovným pokynem Nejvyššího soudu, aby se námitkami obviněného zevrubně zabýval, což se však nestalo.
7. Odvolací soud podle obviněného nerespektoval ani pokyn Nejvyššího soudu týkající se naplnění znaku „zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného“. Jde-li o identifikaci konkrétního zákonného nebo smluvního ustanovení, z něhož v posuzovaném případě byla dovozována zvlášť uložená povinnost obviněného hájit zájmy poškozeného, včetně uvedení způsobu, jakým měly být zájmy poškozeného hájeny, a povaha těchto zájmů, odvolací soud pouze uvedl, že obviněný porušil nejméně ustanovení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, tedy nejobecnější ustanovení tohoto předpisu, v němž je deklarováno, že advokát je povinen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny. Podle obviněného by to pak v případě akceptace takového zdůvodnění ad absurdum znamenalo, že v každé trestní věci, kde advokát vystupuje v procesním postavení obviněného a jeho klient jako poškozený, by automaticky došlo k naplnění citované kvalifikační okolnosti. Připomněl, že podle judikatury Nejvyššího soudu nelze citovaný znak automaticky vyvozovat z prostého faktu, že určitá osoba má smluvně nebo zákonem stanovenou povinnost opatrovat nebo spravovat majetek poškozeného. Poukázal i na skutečnost, že Česká advokátní komora ve sdělení ke stížnosti právního zástupce poškozeného výslovně uvedla, že nezjistila jakékoliv porušení povinností advokáta, jak jsou uvedené v §16 a následujících zákona č. 85/1996 Sb. a v pravidlech profesionální etiky a soutěže advokátů ČR. Pokud odvolací soud obviněnému dále vytkl, že výrazným způsobem překročil své zmocnění a nemohl být poškozeným zmocněn k úkonům, kterými převedl předmětné pozemky do svého vlastnictví, neboť tak činil bez vědomí a proti vůli poškozeného, pak podle obviněného pominul, že při uzavírání kupní smlouvy s poškozeným obviněný nevystupoval jako advokát, nýbrž jako soukromá fyzická osoba, tedy druhá smluvní strana. Podle jeho názoru lze tedy těžko poukazovat na nedostatek zmocnění, neboť by se jednalo o zmocnění k uzavření transakce se sebou samým, což ostatně podle platné právní úpravy není možné.
8. Obviněný namítl i existenci tzv. opomenutých důkazů, jejichž provedení bylo předpokladem pro správné hmotněprávní posouzení skutku. Vytkl, že odvolací soud nevyhověl návrhu na doplnění dokazování novým posudkem z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a klinické psychologie na poškozeného, neboť šlo podle jeho názoru o nadbytečný důkaz. Odvolací soud uvedl, že nevidí důvod ke zpracování nového znaleckého posudku, neboť věrohodnost poškozeného nebyla žádným způsobem narušena, avšak podle obviněného neměl nový znalecký posudek sloužit pouze pro účely vyhodnocení věrohodnosti poškozeného, ale především pro objasnění nejvýznamnější části projednávaného skutku, tedy nedorozumění mezi obviněným a poškozeným. Provedený znalecký posudek navíc podle obviněného není ve věci použitelný, jak vyplývá z auditu tohoto posudku vypracovaného doc. MUDr. Iljou Žukovem, CSc., znalcem z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie za přibrání konzultanta – klinického psychologa Tomáše Kufy, který obhajoba předložila v rámci veřejného zasedání odvolacímu soudu. Obviněný v dovolání vady vytknuté v tomto auditu zopakoval, zopakoval i jeho závěr, podle něhož je znalecký posudek na poškozeného nedostačující a nevysvětlující chování posuzovaného, přesto odvolací soud dosavadní znalecký posudek posoudil jako naprosto dostačující. Odvolací soud tedy zatížil své rozhodnutí vadou, když namísto přibrání znalce pro účely řádného zhodnocení psychického stavu poškozeného nahradil závěry znaleckého posudku vlastním laickým názorem. Samotnému auditu se pak odvolací soud ve svém rozsudku vůbec nevěnuje, proto jej lze podle názoru dovolatele vyhodnotit jako tzv. opomenutý důkaz. Dalším opomenutým důkazem byl podle jeho názoru také výslech osob, u kterých byl na poště ověřován podpis v rozhodném období, poněvadž tyto osoby mohly potvrdit či vyvrátit závěr soudu prvního stupně o tom, že je možné, aby poškozený spornou smlouvu podepsal u stolku opodál, namísto u přepážky, za níž seděla poštovní úřednice. Tyto osoby mohly také objasnit údajné porušování pracovní kázně jmenovanou či standard, který byl na poště běžný. Obviněný se tedy neztotožnil s názorem odvolacího soudu, že výpověď takových osob nemá s projednávanou věcí nic společného.
9. Porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu dovolatel spatřoval v tom, že ačkoliv byl uznán vinným trestným činem podvodu, který je řazen mezi tzv. obohacovací delikty a jedním z obligatorních znaků základní skutkové podstaty je podmínka, že pachatel sebe nebo jiného obohatí, odvolací soud obviněnému přičetl ziskuchtivost jako přitěžující okolnost podle §42 písm. b) tr. zákoníku. Podle dovolatele je již z povahy věci zřejmé, že úmyslné obohacení nemůže být spácháno z jiné pohnutky nežli ze ziskuchtivosti, proto je přesvědčen, že došlo k porušení zákonného pravidla zákazu dvojího přičítání téže okolnosti ve smyslu §39 odst. 4 tr. zákoníku.
10. Obviněný namítl též nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, pokud jde o vyslovení dohledu spolu s podmíněným odsouzením pro absenci přezkoumání podmínek pro uložení takového dohledu. Zdůraznil, že zákonodárce předvídá v §84 tr. zákoníku konkrétní podmínky, které musí být pro uložení dohledu splněny, přičemž i zde platí, že v souladu s §125 odst. 1 tr. ř. musí být v rozhodnutí uvedeno, jakými úvahami byl soud při ukládání tohoto trestu veden. V rozsudku odvolacího soudu však není ani naznačeno, z jakého důvodu bylo k vyslovení dohledu přistoupeno.
11. Odvolací soud podle obviněného pochybil i tenkrát, když mu uložil trest zákazu činnosti v podobě zákazu výkonu advokacie na dobu trvání pěti let. Porušil tak §92 odst. 2 tr. zákoníku, jelikož nerespektoval pravidla pro započítání předchozího uloženého trestu pro tentýž skutek. Shodný trest byl pro žalovaný skutek dovolateli již oběma soudy nižších stupňů uložen, přičemž v období od 29. 5. 2017 do 27. 2. 2018 dovolatel tento trest také vykonával. Měl tedy za to, že s ohledem na skutkový závěr o výrazném snížení způsobené škody bylo možné očekávat uložení trestu spíše mírnějšího než přísnějšího, navíc započtení již vykonatelného trestu je obligatorním postupem. Toto pochybení má navíc ústavněprávní rozměr, neboť uvedené pravidlo vychází ze zásady ne bis in idem , podle kterého nesmí být nikdo potrestán dvakrát pro tentýž čin. Rovněž jde o zásah do ústavně zaručeného práva na svobodnou volnu povolání, práva na práci a rovněž práva být stíhán a potrestán způsobem, který stanoví zákon.
12. Dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal odvolacímu soudu, aby věc v potřebné rozsahu znovu projednal a rozhodl. Nejvyššímu soudu dal zároveň podnět k tomu, aby v souladu s §265o odst. 1 tr. ř. rozhodl o odkladu výkonu napadeného rozsudku, pokud jde o peněžitý trest.
13. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) ve vyjádření k dovolání obviněného uvedl, že námitkám uplatněným obviněným se již věnoval odvolací soud, kterému byla věc vrácena po projednání dovolání obviněného proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, Nejvyšším soudem. Odvolací soud dostál svým povinnostem a v souladu se závazným právním názorem dovolacího soudu prezentovaným v jeho usnesení ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1336/2017, napravil veškeré vytýkané vady, v důsledku čehož je nyní přezkoumávané rozhodnutí odvolacího soudu bezvadné.
14. Navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
III. Přípustnost dovolání
15. Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle §265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal však, že dovolání je zjevně neopodstatněné.
IV. Důvodnost dovolání
16. Obviněný v dovolání odkázal na dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. V této souvislosti je vhodné předeslat, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů. Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Výklad tohoto ustanovení v kontextu dalších důvodů dovolání obsažených v ustanovení §265b tr. ř. standardně vychází z úvahy, že dovolání je opravným prostředkem mimořádným a odpovídají tomu i zákonem stanovené podmínky rozhodování o něm. Dovolání je zákonem určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není (a ani nemůže být) další instancí přezkoumávající skutkový stav v celé šíři. Procesněprávní úprava řízení před soudem prvního stupně a posléze před soudem odvolacím poskytuje dostatečný prostor k tomu, aby se skutkovou stránkou věci nemusel (a vzhledem k právní úpravě rozhodování o dovolání ani neměl) zabývat Nejvyšší soud v řízení o dovolání.
17. V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotněprávních. Proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, eventuálně soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotněprávní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
18. Zásada, s níž dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, se nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 25. 4. 2004, sp. zn. I. ÚS 125/04, ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04, ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, stanovisko pléna ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14). Ústavní soud vymezil taktéž zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, aj.).
19. Pochybení podřaditelná pod shora zmíněné vady dovolací soud v projednávané věci neshledal.
K námitce tzv. opomenutých důkazů
20. K případnému opomenutí důkazů nutno nejprve poznamenat, že ani podle judikatury Ústavního soudu (viz např. nález ze dne 20. 5. 1997, sp. zn. I. ÚS 362/96, usnesení ze dne 25. 5. 2005, sp. zn. I. ÚS 152/05) není soud v zásadě povinen vyhovět každému důkaznímu návrhu. Právu obviněného navrhnout důkazy, jejichž provedení v rámci své obhajoby považuje za potřebné, odpovídá povinnost soudu nejen o důkazních návrzích rozhodnout, ale také, pokud jim nevyhoví, vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Ústavní soud v řadě svých nálezů (např. ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. III. ÚS 61/94, ze dne 12. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 95/97, ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01, ze dne 10. 10. 2002, sp. zn. III. ÚS 173/02 a další) podrobně vyložil pojem tzv. opomenutých důkazů ve vazbě na zásadu volného hodnocení důkazů a požadavky, jež zákon klade na odůvodnění soudních rozhodnutí. Neakceptování důkazního návrhu obviněného lze založit třemi důvody: Prvním je argument, podle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, podle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, podle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.
21. Z obsahu trestního spisu se podává, že i ve veřejném zasedání o odvolání bylo obhajobou navrhováno doplnění dokazování novým znaleckým posudkem z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a klinické psychologie, a také výslechem osob přítomných podpisu sporné smlouvy, přičemž tyto návrhy byly usnesením odvolacího soudu zamítnuty (viz str. 6, 7 protokolu o veřejném zasedání ze dne 16. 1. 2019, č. l. 1887–1888). Zamítnutí označených návrhů na doplnění dokazování odvolací soud zdůvodnil na str. 21 pod bodem 55. a obhajobou navrhované důkazy označil za důkazy nadbytečné. Vyložil, že neshledává žádný důvod pro vypracování nového znaleckého posudku, poněvadž věrohodnost poškozeného nebyla žádným způsobem narušena a již dříve opatřený posudek je pro potřeby trestního řízení dostatečným. Za nadbytečný označil i výslech osob, u kterých byl ověřován podpis sporné smlouvy; takový důkaz nemá s projednávanou věcí nic společného, navíc nevznikly žádné pochybnosti o tom, kdy a kde byly listiny v podobě kupních smluv podepsány. Takové zdůvodnění zamítavého rozhodnutí odvolacího soudu je logické, vyhovuje kritériím vyplývajícím z výše citované ustálené judikatury Ústavního soudu, a je tedy zjevné, že se o tzv. opomenuté důkazy nejednalo. Pokud jde o výtku dovolatele, že se odvolací soud ve svém rozsudku nijak nevěnoval samotnému auditu doc. MUDr. Ilji Žukova, CSc., hodnotícímu kvalitu znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a psychologie, který na poškozeného zpracovaly znalkyně MUDr. Dana Skřontová a PhDr. Helena Khulová, pak nelze než rekapitulovat, že zmiňovaný audit obviněný odvolacímu soudu zaslal dne 21. 12. 2018 (č. l. 1857–1864) s návrhem na jeho provedení ve veřejném zasedání, avšak ve veřejném zasedání o odvolání již obhajoba na tento návrh explicitně žádnou reakci neprojevila a nebyl učiněn návrh, aby bylo tímto auditem doplněno dokazování, a to ani na výzvu předsedy senátu, zda obviněný či jeho obhájce navrhují doplnění dalších důkazů (viz č. l. 1887 a verte). Je skutečností, že odvolací soud na již dříve učiněný návrh na doplnění dokazování ve veřejném zasedání a ani v písemném vyhotovení rozsudku nereagoval a nezabýval se jeho významem ani v kontextu s návrhem na vypracování nového znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a psychologie, ačkoliv právě o něj obhajoba potřebu tohoto nového důkazu opírala. Nutno uvést, že „audit znaleckého posudku na p. L. U., nar. XY, vypracovaného MUDr. Skřontovou, PhDr. Khulovou v roce 2014, ve kterém jde o vyhodnocení kvality odborného zpracování znaleckého posudku, bez vlastního vyšetření p. L. U.“ vypracoval odborný lékař Psychiatrické kliniky 1. LF UK doc. MUDr. Ilja Žukov, CsC., za přibrání konzultanta PhDr. Tomáše Kufy, na základě objednávky obhájce obviněného, který také připojil mimo jiné písemně vypracovaný znalecký posudek jmenovaných znalkyň, výpovědi poškozeného v přípravném řízení a poté také výpovědi poškozeného i znalkyň v hlavním líčení. Jak ovšem zpracovatel auditu výslovně předeslal, on sám poškozeného nevyšetřil. Aniž by dovolací soud jakkoliv snižoval odbornou erudovanost zpracovatelů obhajobou předloženého auditu, nutno připomenout, že soud prvního stupně se v odůvodnění svého rozsudku otázkou hodnocení věrohodnosti poškozeného L. U. pečlivě zabýval, věnoval jí náležitou pozornost a závěry, k nimž dospěl a jež opřel nejen o znalecký posudek znalkyň Dany Skřontové a PhDr. Heleny Khulové, hodnocení výpovědi poškozeného v konfrontaci s ostatními provedenými důkazy, ale i o autentické vnímání vystupování a projevu poškozeného v hlavním líčení, přesvědčivě odůvodnil (zejména str. 32–39, 64–68 a verte rozsudku). Závěr odvolacího soudu, že opatření nového znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a psychologie, na poškozeného není potřebné, proto není za těchto okolností nepodložený a svévolný a nic na jeho správnosti nemění ani absence reakce na obhajobou předkládaný „audit“.
22. Z hlediska napadeného rozsudku, obsahu dovolání a uplatněného důvodu dovolání je významná především otázka, zda jednání obviněného popsané v tzv. skutkové větě rozsudku nalézacího soudu naplňuje obviněným zpochybňovaný znak „spáchání činu osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“ uvedený v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Jako relevantní obviněný označil rovněž otázku subjektivní stránky trestného činu podvodu, absenci zkoumání podmínek pro uložení dohledu spolu s podmíněným odsouzením, porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu a vytkl také porušení pravidel o započítání trestu podle §92 odst. 2 tr. zákoníku.
23. Z tzv. právní věty výroku o vině v rozsudku odvolacího soudu se podává, že soud považoval za naplněné znaky zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku, které spočívají v tom, že obviněný sebe obohatil tím, že uvedl někoho v omyl, spáchal takový čin jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, a tímto činem způsobil na cizím majetku značnou škodu. Značnou škodou se podle §138 odst. 1 tr. zákoníku rozumí škoda dosahující částky nejméně 500 000 Kč (nedosahující ale 5 000 000 Kč).
24. Nejvyšší soud připomíná, že omyl představuje rozpor mezi představou a skutečností. Za uvedení v omyl jsou judikaturou považovány situace, kdy pachatel předstírá okolnosti, které nejsou v souladu se skutečností. Uvedení v omyl může být spácháno konáním, opomenutím i konkludentním jednáním. Uvedení v omyl se může stát lstí, ale může jít i jen o pouhou nepravdivou informaci, nevyžaduje se žádná zvláštní rafinovanost. Mezi omylem u podváděné osoby, majetkovou dispozicí, kterou provede oklamaný, a na základě ní vzniklou škodou u poškozeného a obohacením pachatele, případně jiné osoby, musí být příčinná souvislost.
K námitce nesprávného právního posouzení naplnění znaku „osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“
25. Je třeba poukázat na to, že argumentací obviněného, kterou užil i ve svém mimořádném opravném prostředku, se odvolací soud zabýval v přezkoumávaném rozhodnutí v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího soudu vyjádřeným v jeho usnesení ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1336/2017, kterým byl původní rozsudek odvolacího soudu ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, ve spojení s opravným usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 3 To 142/2016, zrušen, a potřebným způsobem se s ní v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádal (str. 19 bod. 43. rozsudku odvolacího soudu). Nejvyšší soud shledal, že jde o námitku zjevně neopodstatněnou.
26. Ačkoliv Nejvyšší soud tak v projednávané věci obviněného učinil již ve svém usnesení ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1336/2017, s ohledem na argumentaci obviněného je k uvedenému třeba opětovně připomenout obecná východiska, z nichž je nutno při posuzování naplnění znaku „spáchání činu osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“ vycházet.
27. Z ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího soudu se podává, že za osobu, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, je možno považovat jen takového pachatele, u kterého je podle pracovního, funkčního anebo jiného právního vztahu k poškozenému hlavní úlohou péče o zabezpečování zájmů poškozeného, a dále tato zvláštní povinnost musí být uložena pachateli osobně (srov. přiměřeně usnesení Nejvyššího soudu SR ze dne 25. 1. 1991, sp. zn. 1 To 95/90, uveřejněné pod č. 28/1992 Sb. rozh. tr.). Ve smyslu citovaného judikátu se otázkou, kdy je a kdy není dán dotčený zákonný znak, zabýval také Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 25. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1454/2003. Zde opět vyložil znak zvlášť uložené povinnosti hájit zájmy poškozeného relativně úzce. Explicitně uvedl, že ji nezakládá ani dohoda o hmotné odpovědnosti a ani postavení vedoucího zaměstnance. Její existence může vycházet buď z právní úpravy anebo ze smlouvy, avšak nelze ji automaticky vyvozovat z prostého faktu, že určitá osoba má smluvně nebo zákonem stanovenou povinnost opatrovat nebo spravovat majetek poškozeného (viz také ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2016, 2063).
28. V rámci posuzování existence tohoto znaku v jednotlivých případech se tudíž klade požadavek, aby byl vyjádřen ve specifickém zákonném či smluvním ustanovení, jež by podrobně konkretizovalo jak způsob, jakým by měly být hájeny zájmy poškozeného, tak i povahu těchto zájmů. Současně je nutné, aby v naznačeném smyslu zcela jasně a úzce vymezená (slovy zákona „zvlášť uložená“) povinnost byla výslovně vázána na určitou osobu, která musí vykonávat stanovenou činnost ve prospěch konkrétního subjektu a hájit jeho zájmy ve snaze docílit maximální ochranu tomuto majetku, aby nedocházelo k jeho bezdůvodnému snižování, v některých případech může spočívat i ve snaze o jeho zvětšení (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 12. 2008, sp. zn. 5 Tdo 1480/2008, apod.).
29. K otázce, za jakých okolností lze čin advokáta posoudit jako čin spáchaný osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného, se vyjádřila judikatura Nejvyššího soudu např. v usnesení ze dne 13. 4. 2016, sp. zn. 8 Tdo 267/2016 (uveřejněném pod č. 49/2016 Sb. rozh. tr.), tak, že: „Jestliže se trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku dopustil advokát tím, že si přisvojil cizí finanční prostředky, které převzal do úschovy na základě smlouvy o úschově podle §747 odst. 1, 2 obč. zák. (§2402 až 2408 o. z.), spáchal tento čin jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného podle §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, neboť smlouva o úschově zakládá konkrétní rozsah povinnosti opatrovat uschovanou věc a jejím obsahem je primárně povinnost nakládat s uschovanou věcí tak, aby nedošlo k jejímu poškození nebo zničení, a současně jde o povinnost vyplývající i z §56a zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož je advokát povinen uvedené věci převzaté do správy (tedy i úschovy) uložit na zvláštní účet“. Obdobně se k této problematice Nejvyšší soud vyslovil i v usnesení ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 8 Tdo 1069/2015 (uveřejněném pod č. 17/2016 Sb. rozh. tr.), uvedl-li v odůvodnění rozhodnutí: „Obviněný uvedený trestný čin spáchal jako advokát, a proto byl ve smyslu shora uvedeného usnesení představenstva České advokátní komory (pozn.: usnesení představenstva České advokátní komory č. 7/2004 ze dne 28. 6. 2004, o provádění úschov peněz, cenných papírů nebo jiného majetku klienta advokátem, ve znění pozdějších změn a doplňků) oprávněn k úschovám, tedy osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného ve smyslu §206 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku, a to v podobě péče o zabezpečování zájmů poškozeného, k níž se na základě smluvních ujednání zavázal. Tyto povinnosti jsou vymezeny rovněž i v obecné rovině v §16 a 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů“. Také v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 2017, sp. zn. 8 Tdo 520/2017, tento soud k aplikaci zvlášť přitěžující okolnosti uvedené v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku mimo jiné zdůraznil, že „poškození považovali obviněného za důvěryhodného advokáta, od něhož se neobávali podvodného jednání. Obviněný se i přesto zpronevěřil svému povolání a počínal si v rozporu jak s ustanovením §16 odst. 1, 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, tak i s Etickým kodexem České advokátní komory, když pod falešnými záminkami výhodného zhodnocení prostřednictvím blíže neurčených obchodních aktivit, výhodného úročení peněz na účtu advokáta, jakož i realizace právních služeb buď přijal v hotovosti, nebo nechal složit na advokátní účet peníze jednotlivých poškozených“.
30. Odvolací soud v souladu s těmito kritérii shledal naplněným znak „spáchání činu osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“, když podle jeho názoru obviněný svým jednáním popsaným v tzv. skutkové větě rozsudku odvolacího soudu porušil nejméně ustanovení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 85/1996 Sb.“), podle něhož je advokát povinen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny, a dále jednal v rozporu s pravidly etiky a pravidly soutěže advokátů České republiky. Odvolací soud rovněž rozvedl, v čem jeho jednání porušující citované ustanovení spočívalo. Podle učiněných skutkových zjištění obviněný výrazným způsobem překročil své zmocnění ze strany poškozeného, který nedal souhlas ani podnět k převodu sporných pozemků ze svého vlastnictví do vlastnictví obviněného. Obviněný jednal bez vědomí a proti vůli poškozeného, svého klienta.
31. Nejvyšší soud se v tomto směru s úvahami odvolacího soudu rozvedenými na str. 19 pod bodem 43. jeho rozsudku ztotožnil. Nelze přisvědčit názoru obviněného, že naplnění uvedeného zákonného znaku nelze opřít toliko o porušení ustanovení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., jelikož by to znamenalo, že v každé trestní věci, kde advokát vystupuje v procesním postavení obviněného a jeho klient jako poškozený, by byla tato kvalifikační okolnost dána. Třebaže povinnosti advokáta jsou v ustanovení §16 odst. 1 citovaného zákona formulovány skutečně jen obecně, význam jejich porušení nabývá svých reálných obrysů a vychází najevo v kontextu konkrétních skutkových zjištění charakterizujících postavení advokáta na straně jedné a klienta na straně druhé a teprve v návaznosti na tato konkrétní zjištění lze také učinit spolehlivý úsudek o tom, zda v konkrétní situaci obviněný – advokát jednal jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. V posuzované věci soudy učinily zjištění, že podvodné jednání obviněného coby advokáta poškozeného spočívalo v tom, že při vědomí, že jinak by zamýšleného záměru nedosáhl, v úmyslu neoprávněně a za mnohonásobně nižší cenu získat část nemovitého majetku poškozeného L. U., využil situace, že poškozenému poskytoval právní služby spočívající v přípravě a realizaci kupní smlouvy ze dne 6. 3. 2014 o prodeji vlastnického podílu k nemovitostem mezi poškozeným jako kupujícím a L. U., bratrem poškozeného, jako prodávajícím, tedy při výkonu své advokátní činnosti a při vědomí jeho simplexní osobnosti, zejména však důvěry, kterou k němu jmenovaný choval, poškozenému podstrčil k podpisu spornou kupní smlouvu mezi poškozeným jako prodávajícím a P. L. jako kupujícím, kterou úmyslně založil mezi ostatní listiny tak, aby si poškozený nevšiml jejího odlišného obsahu, a poté, kdy poškozený v důvěře v jednání obviněného jako svého advokáta nepřečetl žádnou z podepisovaných listin a spornou smlouvu podepsal, obviněný podal k příslušnému katastrálnímu úřadu návrh na vklad vlastnického práva k nemovitostem uvedeným ve sporné smlouvě ve svůj prospěch, přičemž následně nechal poškozeného podepsat doklady, o nichž se poškozený domníval, že se jedná o potvrzení za úhrady kupní ceny jeho bratrovi L. U. za koupi spoluvlastnického podílu, a poškozenému tak způsobil škodu v celkové výši 3 748 938 Kč. Uváží-li se, že poškozený obviněnému, jehož znal a jehož služeb využíval již od roku 2008, bezmezně věřil, považoval jej za autoritu a nepředpokládal tudíž, že by se vůči němu jako advokát mohl dopustit nečestného, podvodného jednání, z čehož vycházel i obviněný, nelze jednání obviněného jakožto advokáta kvalifikovat jinak než jako podvodné jednání osoby, která měla zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. Za konkrétních okolností lze kvalifikační znak uvedený v §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku vyvozovat i z porušení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., jakož i pravidel profesionální etiky a pravidel soutěže advokátů České republiky (etický kodex), obsažených v usnesení představenstva České advokátní komory č. 1/1997 Věstníku, ve znění pozdějších stavovských předpisů.
32. Přisvědčit nelze ani dovolací námitce, že odvolací soud pominul, že obviněný při uzavírání kupní smlouvy s poškozeným nevystupoval jako advokát, nýbrž jako soukromá fyzická osoba, tedy smluvní strana. Toto tvrzení totiž naprosto odporuje skutkovým zjištěním učiněným soudy nižších stupňů, když tyto zjistily, že obviněný s poškozeným o uzavření sporné kupní smlouvy nejednal, ale pouze mu ji při výkonu své advokátní činnosti podstrčil k podpisu spolu s jinými smlouvami, které pro poškozeného, svého klienta, připravoval. Skutečnost, že obviněný jednal při podpisu sporné smlouvy poškozeným jako advokát zastupující poškozeného, nebyla v předcházejícím trestním řízení obviněným popírána, naopak tato vyplývá jak z výpovědi obviněného a výpovědi poškozeného, tak i z výpovědi svědkyně G. V. či svědkyně J. N., jakož i z vyúčtování právní pomoci poškozenému obviněným P. L. ze dne 30. 11. 2015 (č. listu 1036–1037). Odvolací soud ve svém rozhodnutí zdůraznil i skutečnost, že k vypracování ostatních kupních smluv měl obviněný od poškozeného písemné zmocnění, zatímco k vypracování sporné smlouvy nebylo takové zmocnění nalezeno. Jen pro úplnost dovolací soud připomíná, že naplnění znaku „spáchání činu osobou, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného“ na základě porušení §16 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb. a Etického kodexu České advokátní komory již bylo akceptováno i rozhodovací praxí Nejvyššího soudu (viz již odkazované usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 2017, sp. zn. 8 Tdo 520/2017). Naprosto bez významu je argumentace obviněného sdělením České advokátní komory, podle níž tato nezjistila jakékoliv porušení povinností advokáta obviněným, jelikož soudy nejsou při posuzování viny obviněného takovým zjištěním České advokátní komory v rámci trestního řízení jakkoliv vázány, naopak vázány jsou pouze dokazováním provedeným v rámci trestního řízení, z něhož vyplynul opak.
K námitce nesprávného právního posouzení subjektivní stránky trestného činu podvodu
33. Obviněný v novém dovolacím řízení opětovně napadl posouzení subjektivní stránky předmětného zločinu. Podle něj nebyl na jeho straně dán podvodný úmysl, neboť jednal ve skutkovém omylu o existenci souhlasu poškozeného s prodejem předmětných nemovitostí. Dokazováním nebyl vyloučen skutkový omyl na straně obviněného, a proto došlo k porušení zásady in dubio pro reo . Obviněný své tvrzení však založil na námitkách skutkových či procesních, které pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit nelze.
34. Pro úplnost je však vhodné připomenout, že zavinění představuje jediný obligatorní znak subjektivní stránky trestného činu a má formu úmyslu nebo nedbalosti. Zavinění je nezbytné pro naplnění kterékoliv skutkové podstaty trestného činu . Zavinění vyjadřuje vnitřní vztah pachatele k následku jeho jednání. Podle ustálené teorie i praxe zavinění je vnitřní, psychický vztah pachatele k podstatným složkám trestného činu. Závěr o úmyslu, popírá-li jej obviněný, lze učinit i z objektivních skutečností, např. z povahy činu a způsobu jeho provedení, avšak musí se tak stát po detailním dokazování a všestranné analýze jednání (srov. rozhodnutí uveřejněná pod č. 62/1973 a 41/1976 Sb. rozh. tr., nález Ústavního soudu ze dne 15. 8. 2008, sp. zn. III. ÚS 1076/08, aj.).
35. Trestný čin je spáchán úmyslně, jestliže pachatel chtěl způsobem v trestním zákoně uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], nebo věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Zavinění je vybudováno na složce vědění (intelektuální), která zahrnuje vnímání pachatele, tj. odraz předmětů, jevů a procesů ve smyslových orgánech člověka, jakož i představu předmětů a jevů, které pachatel vnímal dříve, nebo ke kterým dospěl svým úsudkem na základě znalostí a zkušeností, a na složce vůle zahrnující především chtění nebo srozumění, tj. v podstatě rozhodnutí jednat určitým způsobem se znalostí podstaty věci. Jestliže pachatel rozhodné skutečnosti nechce ani s nimi není srozuměn, není tu žádný volní vztah. Jak složka vědění, tak i složka volní nemusí zcela přesně odpovídat objektivní realitě, nemusí vždy zcela přesně odrážet skutečnosti příslušnými ustanoveními zvláštní části trestního zákona předpokládané a nemusí se vztahovat ke všem podrobnostem, které jsou pro daný čin charakteristické. Postačí, když skutečnosti spadající pod zákonné znaky skutkové podstaty uvedené ve zvláštní části trestního zákona jsou zahrnuty v představě pachatele alespoň v obecných rysech. V případě úmyslného zavinění je třeba konstatovat, že pro oba druhy úmyslu je společné, že intelektuální složka zahrnuje u pachatele představu rozhodných skutečností alespoň jako možných, rozdíl je v odstupňování volní složky. U přímého úmyslu pachatel přímo chtěl způsobit porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem, u nepřímého úmyslu byl pro případ, že takový následek způsobí, s tímto srozuměn. Na srozumění pachatele, které vyjadřuje aktivní volní vztah ke způsobení následku relevantního pro trestní právo, je možno usuzovat z toho, že pachatel nepočítal s žádnou konkrétní okolností, která by mohla zabránit následku, který si pachatel představoval jako možný (k uvedené problematice subjektivní stránky viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 221, 222).
36. O omylu skutkovém lze hovořit tehdy, jestliže pachatel měl nesprávnou představu o skutečnostech podmiňujících jeho trestní odpovědnost. Buď je neznal, nebo je naopak mylně předpokládal. Neznalost uvedených skutečností musí mít vliv na trestní odpovědnost, především pokud jde o takové formy zavinění, které vyžadují vědomí pachatele o nich. Skutkový omyl negativní o podmínkách trestní odpovědnosti, to znamená o znacích skutkových podstat trestných činů (základních i kvalifikovaných), jakož i stran obecných okolností přitěžujících, vylučuje úmysl a vědomou nedbalost. Nedotýká se však nedbalosti nevědomé, včetně nedbalosti nevědomé hrubé, jejichž základem takový omyl může být (srov. JELÍNEK, J. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 4. vydání. Praha: Leges, 2014, str. 248, ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 253). Platí tu zásada neznalost okolností skutkových neškodí, nýbrž pachateli prospívá ( ignorantia facti non nocet ). Skutkový omyl ohledně znaků (skutkové podstaty) trestného činu upravuje trestní zákoník výslovně v §18 odst. 1, přičemž vychází z výše uvedených zásad. Podle §18 odst. 1 tr. zákoníku kdo při spáchání činu nezná ani nepředpokládá jako možnou skutkovou okolnost, která je znakem trestného činu, nejedná úmyslně; tím není dotčena odpovědnost za trestný čin spáchaný z nedbalosti.
37. Dovolatel argumentoval ve prospěch závěru o jeho skutkovém omylu přáním poškozeného získat finanční prostředky na koupi spoluvlastnických podílů jeho sourozenců, připuštěním verze o omylu samotným poškozeným, odlišností obou sporných kupních smluv, výpovědí úřednice, která ověřovala podpisy na sporných smlouvách, odkazem na nelogické kroky obviněného, které nekorespondovaly jeho podvodnému úmyslu, ale naopak podporovaly závěr o tom, že realizuje vůli poškozeného, upozornil i na podpis poškozeného na návrhu na vklad do katastru nemovitostí. Jako nevěcný a nesprávný odmítl argument, který vzal odvolací soud k jeho tíži v potaz, a to jeho znalost práva. Měl za to, že zkušená osoba práva znalá by vymyslela lepší a sofistikovanější způsob, jak poškozeného podvést a připravit o majetek. Argumenty obviněného však nemohou obstát.
38. Ze zjištění soudů, pečlivě rozvedených v odůvodnění jejich rozhodnutí, rozhodně nevyplývá nic, na čem by bylo možné závěr o tzv. negativním skutkovém omylu založit. Naopak, ze skutkových zjištění nalézacího soudu, doplněných soudem odvolacím, vyplývá, že obviněný o nesouhlasu poškozeného s prodejem předmětných pozemků věděl, zneužil simplexní osobnosti poškozeného a podstrčil mu k podpisu spornou smlouvu (viz str. 97 rozsudku nalézacího soudu, str. 20, bod 46. rozsudku odvolacího soudu). Je vhodné zdůraznit, že podle Nejvyššího soudu nedošlo mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy v posuzované věci k žádnému extrémnímu rozporu, a proto je třeba z jimi učiněných skutkových zjištění při hmotněprávním hodnocení skutku vycházet. Pokud obviněný namítal, že subjektivní stránka trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku nebyla naplněna, jelikož obviněný jednal ve skutkovém omylu negativním, poněvadž nevěděl, že obviněný s prodejem předmětných pozemků nesouhlasí, což tedy vylučuje úmysl obviněného, pak je nutno odkázat na odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů (str. 97–98 rozsudku nalézacího soudu, str. 19–20 rozsudku odvolacího soudu). Úmysl obviněného ke spáchání předmětného trestného činu byl spolehlivě prokázán především výpovědí poškozeného L. U., z níž je zjevné, že tento předmětné pozemky nechtěl prodat, ani nevěděl o obsahu sporné smlouvy, výpovědí svědka R. D., který potvrdil, že poškozený nevěděl o obsahu sporné smlouvy a byl naprosto udivený a rozčilený při zjištění, že podepsal smlouvu o prodeji předmětných pozemků, výpovědí svědka K. P., který rovněž potvrdil, že poškozený předmětné pozemky nechtěl ani v budoucnu nikomu prodávat, rozrušení ze zjištění o prodeji předmětných pozemků vyplývá i z výpovědí svědkyň B. T. a L. S., pracovnic na katastrálním pracovišti, ale i z výpovědi bratra poškozeného L. U. vyplývá, že obviněný si byl skutečnosti, že poškozený předmětné pozemky nechce prodat, vědom, dále si také musel být vědom skutečnosti, že poškozený je simplexní osobností, jeho intelekt je v pásmu podprůměru, a proto mu musí být vše vysvětlováno velice podrobně a důkladně, jelikož s poškozeným jednal již v několika případech, znal jej delší dobu, dokonce několika let. K námitce obviněného, že soudy znevěrohodnily výpověď úřednice, která ověřovala podpisy na sporných smlouvách, aniž by pro to měly jakékoliv podklady, lze připomenout, že nalézací soud se k věrohodnosti uvedené svědkyně vyjadřoval a na základě provedeného dokazování ji v rámci hodnocení všech důkazů nejen jednotlivě, ale i v jejich souhrnu, vyhodnotil jako nevěrohodnou, když nekorespondovala výpovědi poškozeného, které soudy obou stupňů uvěřily, a uzavřel, že tato svědkyně jako zaměstnankyně České pošty ani nemůže připustit jinou variantu, než kterou uvedla, jelikož by pak přiznala, že jednala v rozporu s interními předpisy (v podrobnostech viz podrobné odůvodnění na str. 63 rozsudku nalézacího soudu). Nalézací soud zde tedy žádným způsobem nevybočil ze zásad logického uvažování při hodnocení věrohodnosti uvedené svědkyně. Z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu pak vyplývá, že se s tímto názorem nalézacího soudu ztotožnil. Pokud jde o tvrzení obviněného, že nejednal-li by ve skutkovém omylu, bylo by nelogické jeho jednání spočívající v tom, že i po nyní projednávaném jednání činil další kroky k realizaci vůle poškozeného, jakož i jeho argument, že chtěl-li by poškozeného skutečně podvést, pak jako osoba práva znalá by jistě vymyslel sofistikovanější způsob podvodu, nelze k tomu než uvést, že taková argumentace je naprosto účelová a na kroky, které obviněný podnikl, nutno pohlížet jako na pouhou snahu zastřít podvodné jednání, které bylo provedeným dokazováním tak, jak je popsáno v tzv. skutkové větě rozsudku odvolacího soudu, prokázáno. Nelze akceptovat výtku obviněného, že odvolací soud hodnotil k jeho tíži, že je osobou práva znalou, a vyloučil tak možnost jeho jednání ve skutkovém omylu. Odvolací soud k této skutečnosti přihlédl v kontextu celkového hodnocení obhajoby obviněného, jeho aktivit v oblasti obchodování s nemovitostmi (především pozemky) a se zřetelem k dalším výsledkům dokazování (viz bod 46., str. 19–20 rozsudku). Ani úvahy obviněného ohledně jím domýšlených pohnutek poškozeného k prodeji sporných pozemků nemohou obstát. Obviněný tvrdil, že pokud soudy shledaly nelogičnost v tom, proč by poškozený chtěl prodat své pozemky, když tvořily podstatný zdroj jeho příjmů, pak v rámci úvah o výši jeho příjmů z pronájmu daných pozemků pracovaly s částkou, kterou však nesnížily o daň z nemovitých věcí. Obviněný tak učinil a dospěl k závěru, že poškozený mohl být motivován prodat tyto pozemky, poněvadž hrubý měsíční příjem z jejich pronájmu vycházel po odečtení daně z nemovitosti na nepříliš vysokou částku 5 461 Kč před dalším zdaněním. Obviněný sice upřesnil částku, kterou poškozený z pronájmu svých pozemků získával, tato argumentace však žádným způsobem nevyvrací závěr soudů nižších stupňů, že příjmy z nájemného za pozemky tvořily hlavní a podstatný zdroj příjmů poškozeného, proto je i tato námitka obviněného bezpředmětná. Shodně, tedy jako na nevěcnou, nutno nahlížet i na výhradu obviněného ohledně hodnocení odlišnosti obou sporných kupních smluv soudem prvního stupně a posléze soudem odvolacím, když navíc hodnotící úvahy soudů nevyznívají tak kontrérně, jak to uvádí obviněný.
39. S ohledem na argumentaci obviněného je nezbytné zdůraznit, že z uvedeného je zjevné, že soudy postupovaly při hodnocení důkazů důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř. a učinily skutková zjištění, která řádně zdůvodnily. Důkazy hodnotily podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a v odůvodnění rozhodnutí v souladu s požadavky §125 odst. 1 tr. ř. vyložily, jak se vypořádaly s obhajobou obviněného a proč jí neuvěřily. Principu práva na spravedlivý proces odpovídá povinnost soudů důkazní postup vyčerpávajícím způsobem popsat a logicky i věcně přesvědčivým způsobem odůvodnit. Ničeho jim nelze vytknout ani z hlediska respektování zásady presumpce neviny (§2 odst. 2 tr. ř., §40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod) a z ní plynoucího pravidla in dubio pro reo, jež jsou dozajista pilířem spravedlivého trestního řízení. Pravidlo in dubio pro reo znamená, že není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného (srov. nález Ústavního soudu ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01). Platí také, že jakkoli vysoký stupeň podezření sám o sobě není s to vytvořit zákonný podklad pro odsuzující výrok (nález Ústavního soudu ze dne 13. 5. 1998, sp. zn. IV. ÚS 36/98). Jinak řečeno, trestní řízení vyžaduje v tomto ohledu ten nejvyšší možný stupeň jistoty, který lze od lidského poznání požadovat, alespoň na úrovni obecného pravidla „prokázání mimo jakoukoliv rozumnou pochybnost“ (srov. nálezy Ústavního soudu ze dne 17. 5. 2007, sp. zn. IV. ÚS 260/05, ze dne 12. 1. 2009, sp. zn. II. ÚS 1975/08, ze dne 8. 8. 2013, sp. zn. II. ÚS 2142/11, aj.). Existence rozporů mezi důkazy však sama o sobě neznamená, že by nebylo možné uznat obviněného vinným trestným činem a že by jakékoli rozpory mezi důkazy musely nutně vést k uplatnění pravidla in dubio pro reo , tj. k rozhodnutí v pochybnostech ve prospěch obviněného. I přes rozpory mezi důkazy může soud podle konkrétní důkazní situace dospět ke spolehlivému závěru o spáchání trestného činu obviněným. Pravidlo in dubio pro reo je namístě použít jen tehdy, jsou-li pochybnosti o vině důvodné, tj. rozumné a v podstatných skutečnostech, takže v konfrontaci s nimi by výrok o spáchání trestného činu nemohl obstát. Podaří-li se pochybnosti odstranit tím, že budou důkazy hodnoceny volně podle vnitřního přesvědčení a po pečlivém, objektivním a nestranném uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu, pak není důvodu rozhodovat ve prospěch obviněného, svědčí-li důkazy o jeho vině, třebaže jsou mezi nimi určité rozpory (přiměřeně viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 9. 2001, sp. zn. 5 Tz 37/2001). Právě o takovou situaci se v posuzovaném případě jednalo a soudy se s ní přesvědčivě vypořádaly, nepochybily, pakliže neshledaly důvod pro rozhodnutí ve prospěch obviněného a svůj závěr také řádně odůvodnily.
40. Nutno podotknout, že není úkolem Nejvyššího soudu coby soudu dovolacího, aby jednotlivé důkazy znovu reprodukoval, rozebíral, porovnával a vyvozoval z nich vlastní skutkové závěry. Podstatné je, že soudy nižších stupňů hodnotily provedené důkazy v souladu s jejich obsahem, že se nedopustily žádné deformace důkazů, že ani jinak nevybočily z mezí volného hodnocení důkazů a že své hodnotící závěry jasně a logicky vysvětlily. To, že způsob hodnocení provedených důkazů nekoresponduje s představami dovolatele, není dovolacím důvodem a samo o sobě závěr o porušení zásad spravedlivého procesu a o nezbytnosti zásahu Nejvyššího soudu neopodstatňuje.
41. Na základě výše uvedeného je třeba učinit závěr, že ve vztahu k zavinění soudy učinily taková zjištění, která evidentně naplňují zákonné znaky úmyslu přímého podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a naopak správně vyloučily existenci skutkového omylu negativního ohledně souhlasu poškozeného s prodejem předmětných pozemků. Soudy obou stupňů správně upozornily na zjištění, že obviněný s ohledem na opakovaně poskytované právní služby poškozenému a znalost jeho osoby po dobu několika let věděl, že jmenovaný je simplexní osobnost. Obviněný znal stanovisko poškozeného, který nebyl ochotný sporné pozemky prodat. Využil situace a důvěry poškozeného a podstrčil poškozenému k podpisu spornou smlouvu, kterou si předem připravil. Soud prvního stupně svůj závěr o zavinění ve formě úmyslu přímého přesvědčivě odůvodnil (str. 97 rozsudku), odvolací soud jej označil za správný a ani Nejvyšší soud nemá žádný důvod o jeho správnosti pochybovat.
K námitce porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu
42. Obviněný dále namítl porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu. Tento nedostatek spatřoval v tom, že pokud byl odsouzen za trestný čin podvodu, který je řazen mezi tzv. obohacovací delikty a jedním z jeho obligatorních znaků je, že pachatel sebe nebo jiného obohatí, jeho spáchání nemůže být vedeno jinou pohnutkou nežli ziskuchtivostí, proto nemůže být obviněnému rovněž přičtena ziskuchtivost jako přitěžující okolnost podle §42 písm. b) tr. zákoníku.
43. K tomu je vhodné předeslat, že pochybení spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kriterií uvedených v §39 až §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného trestu, nelze v dovolání vytýkat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (k tomu viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, uveřejněné pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Nejvyšší soud však pro úplnost k zákazu dvojího přičítání téže okolnosti uvádí, že zákaz dvojího přičítání téže okolnosti vyplývající z ustanovení §39 odst. 4 tr. zákoníku se vztahuje výhradně k úvahám o individualizaci trestu a posuzování polehčujících anebo přitěžujících okolností. Řada okolností, které jsou uvedeny v §41 nebo 42 tr. zákoníku jako okolnosti obecně polehčující nebo přitěžující, jsou zároveň ve zvláštní části trestního zákoníku uvedeny jako znaky skutkové podstaty některých trestných činů, například jako okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby u kvalifikovaných skutkových podstat. V takovém případě však nelze k obsahově shodné obecně přitěžující nebo polehčující okolnosti přihlížet, neboť v zákonném rámci stanovené trestní sazby za takový trestný čin je již tato okolnost zohledněna a v rámci takové právní kvalifikace již nejde o individualizaci trestu. Okolnosti obecně polehčující nebo přitěžující jsou jen takové okolnosti, které určitým způsobem specifikují a diferencují mezi případy se stejnou právní kvalifikací (a tedy zpravidla stejným alternativním i rámcovým určením trestu). Zákaz dvojího přičítání tedy znamená, že k okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující nebo přitěžující (k tomu JELÍNEK, J. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 6. vydání. Praha: Leges, 2017, str. 437 a 438, viz také nález Ústavního soudu ze dne 4. 4. 2007, sp. zn. III. ÚS 747/06).
44. Odvolací soud v rámci úvah o druhu a výši trestu obviněnému skutečně přičetl ziskuchtivost jako přitěžující okolnost ve smyslu §42 písm. b) tr. zákoníku. Obviněnému však nelze přisvědčit, pokud má za to, že ziskuchtivost jako pohnutka je rovněž obligatorním znakem trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku spadající pod znak „obohacení sebe nebo jiného“.
45. Obviněný byl uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) tr. zákoníku. V daných souvislostech jsou významné zákonné znaky trestného činu podvodu uvedené v §209 odst. 1 tr. zákoníku, podle něhož se tohoto trestného činu dopustí, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou. Obohacením se rozumí neoprávněné rozmnožení majetku (majetkových práv) pachatele nebo někoho jiného, ať již jeho rozšířením nebo ušetřením nákladů, které by jinak byly z majetku pachatele nebo někoho jiného vynaloženy. Obohacení se nemusí shodovat se škodou, která je způsobena poškozenému; může být menší, ale i větší než způsobená škoda.
46. Jak již bylo dříve uvedeno, pro naplnění kterékoliv skutkové podstaty trestného činu je nezbytné zavinění jako jediný obligatorní znak subjektivní stránky trestného činu. V některých skutkových podstatách se fakultativně mohou vyskytovat ještě jiné subjektivní znaky – pohnutka (motiv) či cíl (záměr) pachatelova jednání. Pohnutka trestného činu, tj. vnitřní podnět, který vedl pachatele k rozhodnutí spáchat trestný čin, není většinou znakem skutkové podstaty trestného činu. Má však význam pro správné posouzení závažnosti a uplatní se při výměře trestu. Jestliže některá pohnutka je znakem skutkové podstaty trestného činu, je k naplnění této skutkové podstaty nutná [např. §325 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, §140 odst. 3 písm. g) či písm. j) tr. zákoníku – k tomu JELÍNEK, J. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 4. vydání. Praha: Leges, 2017, str. 246, 247].
47. Pohnutka pachatele však ve skutkové podstatě trestného činu podvodu podle §209 odst. 1 [a ani podle odst. 4 písm. b), písm. d)] tr. zákoníku obsažena není. Ačkoliv je v případech spáchání trestného činu podvodu typické, že pohnutkou pachatele bude získání majetku, neznamená to, že tato pohnutka musí u pachatele trestného činu podvodu vždy existovat. Tomuto závěru pak přisvědčuje i formulace znaku „obohacení sebe nebo jiného“. Pachatel se tedy může dopustit jednání popsaného v §209 odst. 1 tr. zákoníku i tak, že svým jednáním obohatí jinou osobu. Pak zpravidla pachatel nebude jednat ze ziskuchtivé pohnutky, neboť z takového jednání žádný zisk mít nemusí, ale z pohnutek jiných (např. snaha pomoci jinému, snaha získat náklonnost jiné osoby, apod.). K obohacení se podvodným jednáním může být pachatel veden i např. pomstou poškozenému, tedy snahou jej připravit o majetek, aniž by pachateli šlo primárně o získání majetku. Takových a dalších jiných pohnutek k podvodnému jednání si lze představit nesčetně. Obviněnému tedy nelze dát za pravdu, že úmyslné obohacení nemůže být spácháno z jiné pohnutky nežli ze ziskuchtivosti, ani že by tato pohnutka tvořila „pojmový znak obohacovacího trestného činu podvodu“, jak uvádí v dovolání. Odvolacímu soudu proto nelze ničeho vytknout, pokud obviněnému přičetl ziskuchtivost jako přitěžující okolnost podle §42 písm. b) tr. zákoníku, nedošlo k porušení zásady zákazu dvojího přičítání téže okolnosti ve smyslu §39 odst. 4 tr. zákoníku.
K námitce absence zkoumání podmínek pro uložení dohledu spolu s podmíněným odsouzením
48. Obviněný v dovolání dále vytkl nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, pokud jde o vyslovení dohledu spolu s podmíněným trestem pro absenci odůvodnění uložení dohledu v souladu s §125 odst. 1 tr. ř., v jehož rámci měl soud uvést, jakými úvahami byl veden a zda byly splněny podmínky stanovené v §84 tr. zákoníku pro uložení dohledu.
49. K této námitce obviněného je předně vhodné připomenout, že dovolání jen proti důvodům rozhodnutí není přípustné (§265a odst. 4 tr. ř.). S ohledem na skutečnost, že obviněný neuvedl žádnou konkrétní argumentaci, podle které by bylo uložení dohledu nad obviněným v rozporu se zákonem, tedy žádnou argumentaci stran naplnění kteréhokoliv ze zákonem specifikovaných dovolacích důvodů podle §265b tr. ř., není na Nejvyšším soudě, aby se touto námitkou blíže zabýval a dovozoval podstatu nesouhlasu obviněného s takto uloženým trestem.
50. Podmínky uložení podmíněného odsouzení k trestu odnětí svobody s dohledem jsou uvedeny v §84 tr. zákoníku, podle něhož je-li třeba zvýšeně sledovat a kontrolovat chování pachatele a poskytnout mu potřebnou péči a pomoc ve zkušební době, může soud za podmínek uvedených v §81 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložit výkon trestu odnětí svobody nepřevyšujícího tři léta za současného vyslovení dohledu nad pachatelem. Na výkon dohledu se užije obdobně ustanovení §49 až 51. Toliko ve stručnosti lze uvést, že stejně jako podmíněné odsouzení podle §81 až 83 je i podmíněné odsouzení k trestu odnětí svobody s dohledem podle §84 až 86 tr. zákoníku jedním z prostředků, jimiž se dosahuje takového působení na pachatele, aby vedl řádný život, a to i bez výkonu trestu odnětí svobody. Odlišnost podmíněného odsouzení k trestu odnětí svobody s dohledem oproti podmíněnému odsouzení podle §81 až 83 spočívá jenom v tom, že zároveň s podmíněným odkladem výkonu trestu soud obligatorně vysloví nad pachatelem dohled. Z toho je patrné, že jde o poněkud přísnější alternativu k podmíněnému odsouzení ukládanému podle §81 až 83. Podmíněné odsouzení k trestu odnětí svobody s dohledem tedy bude namístě i v případech, kde by existence okolností uvedených v §81 odst. 1 tr. zákoníku nepostačovala k odůvodněnému závěru, že k působení na pachatele, aby vedl řádný život, není třeba výkonu trestu odnětí svobody, protože soud potřebuje doplnit pohrůžku výkonem trestu kromě dostatečně dlouhé zkušební doby a případných přiměřených omezení či přiměřených povinností ještě dalším opatřením v podobě dohledu nad pachatelem (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1055). Obviněný byl podle §209 odst. 4 tr. zákoníku odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon byl podle §84, 85 tr. zákoníku odložen na zkušební dobu pěti let. Odvolací soud na str. 22 pod bodem 57. svého rozsudku uvedl, že takto uloženým trestem bude podle jeho názoru dostatečně zajištěna náprava obviněného. Odvolací soud pod bodem 56. svého rozsudku podrobně analyzoval osobu obviněného a jeho přístup k celé věci, přičemž shledal, že obviněný neprojevil žádnou míru sebereflexe a tím snahu po nápravě. Přihlédl však k jeho dosavadnímu způsobu života, jímž nezavdal, vyjma posuzované věci, žádnou příčinu k trestnímu stíhání či přestupkovému řízení, a lze na něj proto pohlížet jako na osobu, která vedla řádný život. Odvolací soud uvážil i snížení škody, k němuž došlo v důsledku doplnění dokazování, a neopomněl připomenout ani délku již vykonaného nepodmíněného trestu odnětí svobody. Přiměřeným při zvážení všech relevantních okolností shledal trest odnětí svobody vyměřený v první čtvrtině zákonné trestní sazby na tři léta a výkon uloženého trestu odnětí svobody mu (při zdůraznění výjimečnosti takového postupu) odložil na nejdelší zkušební dobu pěti let, a to podle §84 a 85 odst. 1 tr. zákoníku za současného vyslovení dohledu nad obviněným ve zkušební době. V dalším pak odvolací soud odůvodnil uložení zbývajících druhů trestů. Z uvedeného tedy plyne, že všechny podmínky stanovené trestním zákoníkem pro uložení podmíněného odsouzení s dohledem byly splněny. Dovolací soud poznamenává, že i judikatura soudů podporuje názor, že podmíněné odsouzení k trestu odnětí svobody s dohledem podle §84 tr. zákoníku nelze omezovat jen na pachatele, kteří před spácháním činu nežili řádným způsobem života, a dohled má tudíž přispět k jejich nápravě. Dohled vyslovený nad pachatelem žijícím dosud řádně má své opodstatnění, neboť je součástí zpřísnění podmínek podmíněného odsouzení oproti ustanovením §81 a §82 tr. zákoníku (viz přiměřeně např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 15. 2. 2000, sp. zn. 3 To 123/99). Právě sledování tohoto cíle zřetelně vyplývá z odůvodnění dovoláním napadeného rozsudku odvolacího soudu (viz body 56., 57., str. 22 rozsudku).
K porušení pravidel o započítání trestu podle §92 odst. 2 tr. zákoníku
51. Za bezpředmětnou je třeba označit námitku obviněného, že odvolací soud pochybil, když mu uložil trest zákazu činnosti v podobě zákazu výkonu advokacie na dobu trvání pěti let, čímž porušil §92 odst. 2 tr. zákoníku, jelikož nerespektoval pravidla pro započítání předchozího uloženého trestu pro tentýž skutek.
52. Podle ustanovení §92 odst. 2 tr. zákoníku se v případě, kdy byl pachatel soudem nebo jiným orgánem potrestán a došlo k jeho novému odsouzení pro týž skutek, obviněnému započítá vykonaný trest do uloženého trestu, pokud je vzhledem k druhu uloženého trestu započítání možné. K tomu, aby bylo možné započítání, musí tedy jít o nové odsouzení pro týž skutek, přičemž dřívější trest se započítá do nově uloženého trestu v rozsahu, v jakém byl vykonán. Započítání je obligatorní v tom smyslu, že pokud tomu odpovídá druh uloženého trestu, soud musí rozhodnout o započítání.
53. Jak uvedl sám obviněný, možnost započítání vazby a trestu pro týž skutek je projevem zásady, že nikdo nemá být potrestán dvakrát pro tentýž čin (čl. 40 odst. 5 Listiny základních práv a svobod). Obviněnému je rovněž třeba přisvědčit, že započítání trestu podle §92 odst. 2 tr. zákoníku je obligatorním postupem. Podstatou §92 odst. 2 tr. zákoníku však není úprava otázky započtení vztahujícího se k postupu soudu při ukládání trestu, nýbrž při výkonu trestu. Proto se toto ustanovení neuplatní již při ukládání trestu, ale teprve ve stadiu vykonávacího řízení, kdy se do trestu, který už byl uložen, započítá již vykonaný trest. Procesnímu postupu o započítání trestu se dále věnuje trestní řád. Podle §315 odst. 2 tr. ř. činí rozhodnutí související s výkonem trestů a ochranných opatření, není-li dále stanoveno něco jiného, soud, který ve věci rozhodl v prvním stupni. V souladu s §350 odst. 1 tr. ř. předseda senátu rozhodne ihned po právní moci rozsudku, jímž byl odsouzenému uložen trest zákazu činnosti, o započtení doby, po kterou bylo odsouzenému před právní mocí rozsudku oprávnění k činnosti, která je předmětem zákazu, v souvislosti s trestným činem odňato podle zvláštních předpisů, nebo na základě opatření státního orgánu nesměl již tuto činnost vykonávat, do doby výkonu uloženého trestu zákazu činnosti.
54. Odvolací soud tedy postupoval správně, pokud obviněnému uložil trest zákazu činnosti, a to zákaz výkonu advokacie na dobu trvání pěti let podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku, jelikož není na něm, aby trest započítával, přičemž k započítání již vykonaného trestu zákazu činnosti dojde v následném vykonávacím řízení a učiní jej předseda senátu soudu prvního stupně.
55. Nad rámec řečeného je vhodné dodat, že odvolací soud v řízení po přikázání věci provedl úkony a doplnění podle pokynů obsažených v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 8 Tdo 1336/2017, a to při respektu k právnímu názoru dovolacího soudu. Napadené usnesení nespočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení ve smyslu důvodu dovolání uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
56. Nejvyšší soud uzavírá, že dovolání obviněného bylo dílem podáno z jiného důvodu, než jaký činí dovolání přípustným ustanovení §265b tr. ř., a dílem relevantně uplatněnými námitkami dovolací důvod podle 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. naplněn nebyl. Podané dovolání jako celek je zjevně neopodstatněné, a Nejvyšší soud je proto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Učinil tak v neveřejném zasedání za splnění podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
57. Se zřetelem k výsledku dovolacího řízení se Nejvyšší soud relevantně nezabýval podnětem obviněného k tomu, aby „v souladu s §265o odst. 1 tr. ř. rozhodl o odkladu výkonu napadeného rozsudku, pokud jde o peněžitý trest“.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 30. 10. 2019
JUDr. Věra Kůrková
předsedkyně senátu