Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19.01.2011, sp. zn. 3 Tdo 1371/2010 [ usnesení / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2011:3.TDO.1371.2010.1

sp. zn. 3 Tdo 1371/2010 -113 USNESENÍ Nejvyšší soud České republiky projednal v neveřejném zasedání konaném dne 19. ledna 2011 dovolání, které podal obviněný M. G. , proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Ostravě pod sp. zn. 71 T 117/2007, a rozhodl takto: I. Podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. se zrušuje rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, v části týkající se obviněného M. G., a to v celém výroku o trestu. Současně se zrušují všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. II. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Krajskému soudu v Ostravě přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. III. Podle §265 l odst. 4 tr. ř. se obviněný M. G. bere do vazby z důvodů uvedených v §67 písm. a), c) tr. ř. Odůvodnění: I. Rozsudkem Okresního soudu v Ostravě ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 71 T 117/2007 , byl obviněný M. G. uznán vinným trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, odst. 2 písm. a) zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009 (dále jen „tr. zák.“), jehož se dopustil spolu se spoluobviněnými L. K., R. K., F. P., a J. V., jednáním pod bodem II.) rozsudku spočívajícím v tom, že „ spolu s již pravomocně odsouzeným L. G., v době od přesně nezjištěného dne roku 2005, nejpozději od 23. 11. 2005 do 9. 6. 2006, se po předchozí vzájemné dohodě podíleli na různých místech M., O. J., S. a Ú. kraje a hlavního města, ve větším rozsahu a s vědomím, o jakou látku se jedná, na neoprávněném nakládání s návykovou látkou heroin, a to na jejím opatření, nákupu, převozu, mísení a konečné distribuci, kdy heroin (diacetylmorfin) je uveden v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, jako omamná látka zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách (vyhláška č. 47/1965 Sb., ve znění sdělení č. 458/1991 Sb.), a to takový způsobem, že obžalovaný M. G. v období nejméně od 23. 11. 2005 do 9. 6. 2006 zakoupil blíže nezjištěné množství omamné látky heroin, a to zejména od již pravomocně odsouzeného I. D., od kterého v období nejméně od 13. 1. 2006 do 31. 3. 2006 koupil na území M. J. a O. kraje, zejména na území měst O., O., zde například v areálu nákupního střediska O., dále F. a L., blíže nezjištěné množství této omamné látky nejméně za částku 100.000,- Kč, v období nejméně od 23. 12. 2005 do 21. 5. 2006 na území Ú. a M. kraje, na přesně nezjištěných místech měst T. a H. či v jejich okolí, zakoupil od obžalovaného Z. I., blíže nezjištěné množství omamné látky heroin nejméně za částku 270.000,- Kč, a dále pak v období od 30. 4. 2006 do 9. 6. 2006, zakoupil od doposud blíže nezjištěné osoby na různých blíže nezjištěných místech v P., na čerpacích stanicích AGIP a Shell u dálnice D1 poblíže B., na čerpací stanici ARAL v O. a na dalších místech výše zmiňovaných regionů v minimálně sedmi případech nejméně 300 g heroinu, který pak osobně převážel do místa svého trvalého bydliště v K., popřípadě na další místa měst K., H. a O., přičemž nejméně ve třech případech z čerpacích stanic AGIP a Shell v B. realizovali převoz heroinu společně obžalovaný J. V. a již pravomocně odsouzený L. G., kdy v jednom z těchto případů dne 31. 5. 2006 se s nimi na převozu heroinu podílel i obžalovaný F. P., a dále ve dvou případech, včetně dne 9. 6. 2006, realizovali převoz heroinu již pravomocně odsouzený L. G. společně s obžalovaným L. K., kdy na tato místa je za sebe vyslal obžalovaný M. G., přičemž po převozu heroinu docházelo ze strany M. G. k jeho úpravě mísením s látkou kofein a paracetamol a následné distribuci, kdy M. G. z části takto dovezený a upravený heroin prodával, zčásti sám , a to na území M. kraje, například v městské části O. J., zde v okolí obchodního domu M., u ulice Dr. M. a restaurace S., v O.-H., u I. na ulici H., u prodejny H. na ulici J., v O.-R. u stanice OMV, v M. O. u H. I., v K. u OD T., řadě osob, mezi nimi J. M., kterému v daném období, do dne 24. 2. 2006, prodal za blíže nezjištěnou částku v nejméně dvaceti případech celkem minimálně 60 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, zčásti dovezený a již upravený heroin směsí kofeinu a paracetamolu přenechal již pravomocně odsouzenému L. G., a obžalovaným L. K., J. V. , F. P. a R. K., kteří pak zajišťovali na území M. kraje, zejména v O. a K., distribuci takto získaného heroinu mezi konečné odběratele, a to takovým způsobem, že již pravomocně odsouzený L. G. v období od 23. 11. 2005 do vánoc roku 2005 společně s L. K. , poté do 3. 4. 2006 sám a následně až do 9. 6. 2006 společně s J. V. , prodali zčásti společně, zčásti každý samostatně, směs heroin-kofein-­paracetamol v ceně 700,- Kč - 1.000,- Kč za 1g, zejména u čerpací stanice v O.-R., v M. O., v O.-P. na ulici M. a jejím okolí, v Z. u H. V., a u OD T. v K., a to řadě identifikovaných i blíže nezjištěných osob, kdy pravomocně odsouzený L. G. se takto podílel na prodeji celkem nejméně 780 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, kdy takto - L. H., prodal nejméně ve čtyřech případech vždy po 5 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, celkem tedy 20 gramů této omamné látky, - M. Š., vystupujícímu pod přezdívkou H., kterému takto prodal nejméně v 10-ti případech nezjištěné množství, nejméně vždy 1 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, - F. Š. prodal v jednom případě nejméně 5 g směsi heroinu­-kofeinu-paracetamolu, - D. Š. prodal nejméně v 15-ti případech směs heroin-kofein­-paracetamol vždy v množství po 5 g za částku 3.500,- Kč, tedy celkem 75 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu za částku 52.500,- Kč, - a dále M. B., jemuž v době od února 2006 do 9. 6. 2006 denně, celkem nejméně ve 126-ti případech, prodal vždy minimálně 5 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, tedy celkem nejméně 630 g směsi heroinu-kofeinu­-paracetamolu za celkovou částku nejméně 504.000,- Kč, - a dále pravidelně a v blíže nezjištěném množství prodával směs heroinu-kofeinu­paracetamolu J. L., a blíže nezjištěným osobám vystupujícím pod jmény M. a S., kdy v době svého zadržení Policií ČR u sebe v bytě, v místě svého faktického bydliště v O.-P., na ulici V. M., na základě žádosti obžalovaného M. G., držel za účelem dalšího prodeje celkem 187,1467 g směsi heroinu­-kofeinu-paracetamolu, obsahující celkem 27,8758 g čistého heroinu, a dále 147,8 gramů směsi kofeinu-paracetamolu, určené k ředění čistého heroinu, a dále v blíže nezjištěné době na počátku roku 2006 poskytl zdarma H. V., blíže nezjištěné množství marihuany, přičemž obžalovaný J. V. se uvedeným způsobem nejméně od počátku měsíce dubna roku 2006 do 9. 6. 2006 zčásti sám a zčásti s již pravomocně odsouzeným L. G. podílel na prodeji celkem nejméně 300 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu řadě osob, mezi nimi také - M. B., jemuž takto prodal nejméně v 10-ti případech nejméně 60 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, - a dále nezjištěné množství, nejméně však vždy 1 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu, M. Š., obžalovaný R. K. v období od 23. 11. 2005 do 20. 4. 2006 prodal směs heroinu­-kofeinu-paracetamolu v ceně 700 - 1.000,-- Kč za 1g, zejména v městské části O.-J.,, v M. O. u radnice, v O.-M. v aru a v O.-Z., celkem nejméně 50 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu řadě osob, mezi nimi - J. M., nejméně v 10-ti případech nejméně celkem 20 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu za blíže nezjištěnou částku, - a blíže nezjištěné množství této látky F. Š., a blíže neidentifikovaným osobám vystupujícím pod jmény M. a P., a dále v blíže nezjištěné době na počátku roku 2006 poskytl zdarma H. V., blíže nezjištěné množství marihuany, obžalovaný L. K., v předmětné době prodal na různých místech města O., zejména v městské části O.-M., S. O., zde na zastávce MHD, v baru a v M. O. u P. n., řadě osob celkem nejméně 145 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu v ceně 700 - 1.000,-- Kč za 1 g, a to zčásti sám, mezi nimi - D. Š., které prodal nejméně 5g směsi heroinu-kofeinu- paracetamolu za částku 4.000,- Kč, a zčásti od 23. 11. 2005 do vánoc roku 2005 spolu s již pravomocně odsouzeným L. G., s nímž takto prodal nejméně 45 g směsi heroinu-kofeinu-paracetamolu z uvedeného množství, a poté od 4. 4. 2006 do 9. 6. 2006 společně s F. P., který se takto zčásti sám a zčásti společně podílel na prodeji nejméně 100 g směsi heroinu- kofeinu-paracetamolu, a dále v blíže nezjištěné době na počátku roku 2006 poskytl zdarma H. V., blíže nezjištěné množství marihuany , a současně obžalovaný F. P. v období od ledna 2006 do 9. 6. 2006 na různých místech O. opatřil řadě osob také dosud přesně nezjištěné množství návykových látek pervitin a marihuana, kdy takto například ¨ - zdarma poskytl E. P., v jednom případě nezjištěné množství pervitinu a v pěti případech celkem nejméně 3 g marihuany, - M. D., v březnu až květnu roku 2006 prodal ve třech případech vždy nejméně 1 g marihuany vždy za částku 250,- Kč, - V. S., v lednu až dubnu roku 2006 na ulici S. v M. O. nejméně ve dvou případech zdarma poskytl vždy nejméně 0,6 g marihuany, - O. D., prodal v lednu až dubnu roku 2006, například v M. O. na ulici, a na ulici H., nejméně ve třech případech vždy 1 g marihuany vždy za částku 250,- Kč, - mladistvému v jarních měsících roku 2006 v O.-M. v šesti případech zčásti zdarma a zčásti za 100,- Kč až 200,- Kč za dávku, poskytl nejméně celkem 3 g marihuany, a - mladistvému v jarních měsících roku 2006 v O.­-M. pravidelně minimálně v deseti případech prodal za částku 100,- Kč až 300,- Kč za jednu dávku, celkem nejméně 7 g marihuany, přičemž při svém jednání si byl vědom věku uvedených mladistvých odběratelů marihuany i skutečnosti, že se jedná o uvedené návykové látky, kdy pervitin obsahuje účinnou látku metamfetamin, který je uveden v příloze č. 5 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách jako psychotropní látka zařazená do seznamu II. podle Úmluvy o psychotropních látkách, a marihuana je drogou z konopí setého a je uvedena v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, jako omamná látka zařazená do seznamu č. IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách, a obsahuje účinnou látku delta-P-tetrahydrocannabinol neboli THC, který je uveden v příloze č. 5 zákona č. 167/1998 Sb. jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách. Za to byl obviněný M. G. odsouzen podle §187 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání 6 (šesti) roků, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařazen do věznice s ostrahou. Současně mu byl uložen podle §57 odst. 1, 2 tr. zák. trest vyhoštění na dobu neurčitou. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. byl dále obviněnému uložen trest propadnutí věci a to: - 1 ks mobilního telefonního přístroje zn. Nokia, - 1 ks SIM karty Vodafone CZ s přiřazeným číslem, - 1 ks mobilního telefonního přístroje zn. Nokia 7250, - písemností vztahujících se k mobilních telefonním přístrojům zn. Nokia 6100, - SIM karty T-Mobile s přiřazeným číslem, - SIM karty T-Mobile s přiřazeným číslem , - dobíjecího kupónu terminálu SAZKA k telefonnímu číslu, - písemnosti vztahující se k SIM kartě a k telefonnímu číslo, - SIM karty Vodafone s přiřazeným číslem, - dobíjecího kupónu TWIST na telefonní číslo, - dobíjecího kupónu Vodafone na telefonní číslo, - 1 ks obalu od SIM karty telefonního čísla, - 1 ks útržku papíru s telefonními čísly psanými rukou – - 1 s mobilního telefonního přístroje zn. Nokia 3310, jež se nacházejí v objektu Policie České republiky, NPC, SKPV Ostrava. Podle §55 odst. 1 písm. c) tr. zák. byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to: - 1 ks dvousloupového elektromechanického zvedáku bez výrobního i evidenčního čísla s elektromotorem 3 kW, - 1 ks vyvažovačky kol s krytem, model C99-01, rok 2005, s příslušenstvím sestávajícím ze 4 kuželů, rychlospínací kliky, plastového kroužku, plastového bubnu, plastového měřidla průměru a šířky disku a 1 ks zatloukacích kleští, - 1 ks stahováku pneumatik se vzduchovou pistolí model BL503, - 1 ks kompresoru model TWISTER 3500 D AGRE, - 1 ks vozidla VW Golf 1.6D, fialové barvy s tažným zařízením, včetně kola na dojetí, klíče na kola, zvedáku a lékárničky a autorádia SYDNEY Car Compact Disc Player, - osvědčení o registraci vozidla VW Golf, - 2 ks klíčů k vozidlu VW Golf, - 3 ks klíčů na kroužku, nacházejících se v objektu Skupiny skladových služeb Hospodářské správy Policejního prezidia Z. Dále bylo rozsudkem rozhodnuto o vině a trestu obviněných Z. I., L. K., R. K., F. P., a J. V. Proti rozsudku Okresního soudu v Ostravě ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 71 T 117/2007, podali obvinění M. G., Z. I., L. K., R. K., F. P. a J. V. odvolání, o nichž rozhodl Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009 , a to tak, že z podnětu odvolání obviněného R. K. podle §258 odst. l písm. a), b), c), odst. 2 tr. ř. zrušil v napadeném rozsudku ve vztahu k tomuto obviněnému výrok o vině pod bodem III.) celý výrok o trestu a navazující výroky o náhradě škody dle §228 odst. 1, §229 odst. 2 tr. ř. Z podnětu odvolání obviněných M. G. a Z. I. podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. zrušil i ve vztahu k těmto obviněným výroky o trestu odnětí svobody a ve vztahu k obviněnému M. G. též i výrok o trestu propadnutí věci podle §55 odst. 1 písm. c) tr. zák. Za použití §259 odst. 3 tr. ř. obviněného M. G., Z. I. a R. K. nově odsoudil, a to tak, že obviněný M. G. byl podle §187 odst. 2 tr. zák. odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání 5 (pěti) roků a 2 (dvou) měsíců, pro jehož výkon byl podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařazen do věznice s ostrahou. Ve výroku o vině pod bodem II., ve výroku o trestu vyhoštění podle §57 odst. 1, odst. 2 tr. zák. a ve výroku o uložení trestu propadnutí věci podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. ohledně obviněného M. G., a ve výroku o vině pod bodem I. a ve výroku o trestu propadnutí věci podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. ohledně obviněného Z. I., jakož i ve výroku o vině pod bodem II. ohledně obviněného R. K., zůstal napadený rozsudek nezměněn. Obviněný Z. I. byl odsouzen k nepodmíněnému trestu odnětí svobody. Obviněný R. K. byl odsouzen k nepodmíněnému souhrnnému trestu odnětí svobody a dále mu byl uložen trest propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. Současně byl ve vztahu k obviněnému R. K. zrušen výrok o trestu z trestního příkazu Okresního soudu v Ostravě ze dne 22. 5. 2006, č. j. 71 T 117/2006-26, jenž byl obvinému doručen dne 6. 10. 2006 a nabyl právní moci dne 20. 1. 2007, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §259 odst. 1 tr. ř. byla v rozsahu výroku o vině věc vrácena soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Odvolání obviněných L. K., F. P. a J. V. byla podle §256 tr. ř. zamítnuta. II. Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný M. G. dovolání, v němž uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. , maje za to, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení a současně byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští. Dovolací důvody obviněný vztáhl na trest vyhoštění podle §57 odst. 1, 2 tr. zák., který mu byl uložen na dobu neurčitou, především pak namítl nesplnění podmínek pro jeho uložení. Uvedl, že v České republice (dále jen „ČR“) žije již 15 let a je ženatý s paní L. G. (od roku 1999 do roku 2003, a od roku 2004 až dosud). Dne 17. 6. 2009 se z tohoto manželství narodil syn R. G. Obviněný namítl, že krajský soud chybně vyřešil otázku jeho otcovství k nezletilému R. G., ač jde o předběžnou otázku podle §9 odst. 2 tr. ř. týkající se osobního stavu, jež měla být řešena v řízení občanskoprávním. Uvedl, že je s matkou nezletilého R. ženatý, a jeho manželka jej navštěvuje ve věznici a posílá mu tam balíky s prádlem a finanční hotovost. Obviněný se ohrazuje proti závěru soudů o tom, že toto manželství je toliko formální, a tedy, že obviněný nemá na území ČR žádné rodinné vazby. Namítá, že manželka nebyla v dané věci vůbec vyslechnuta. Soud dále nespecifikoval, jaký konkrétní zájem vyžaduje u obviněného uložení tohoto trestu nebo proč není možné alespoň uložení trestu vyhoštění časově omezeného. Dále soudům vytýká, že nezjišťovaly státní příslušnost obviněného, který opustil Jugoslávii ještě před jejím rozpadem, a nebylo ani zjištěno, že by byl osobou bez státní příslušnosti. Dle judikatury nelze trest vyhoštění uložit, pokud se nepodaří zjistit státní příslušnost obviněného, a v daném případě není jasné, do kterého ze států bývalé Jugoslávie by se měl obviněný vrátit. Obviněný má na území ČR povolen trvalý pobyt, podniká tady, je zde ženatý a z manželství se mu narodil syn R. Vedle těchto námitek uplatnil obviněný i výhrady v dovolání uvedené na jeho výslovné přání, jimiž vesměs brojí proti způsobu dokazování, resp. hodnocení provedených důkazů či formálnímu průběhu hlavního líčení dne 24. 9. 2008, případně proti práci tlumočníků. S ohledem na tyto skutečnosti obviněný navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, a přikázal mu věc znovu projednat a rozhodnout, přičemž obviněný současně žádá o přerušení výkonu rozhodnutí, pokud jde o trest odnětí svobody a odložení výkonu trestu vyhoštění. K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Poté, co stručně připomněl rozhodnutí nalézacího a odvolacího soudu, a zopakoval námitky obviněného, uvedl, že výhrady obviněného uvedené „nad rámec dovolání, na výslovné přání obviněného“ směřují mimo oblast deklarovaných dovolacích důvodů, a proto jim nebude věnována pozornost. Současně však uvedl, že námitky zaměřené proti uloženému trestu vyhoštění shledává opodstatněnými. Předestřel, že postavení obviněného z hlediska naplnění podmínek pro uložení trestu vyhoštění je nutno zkoumat z pohledu nyní účinné hmotně právní úpravy, tj. §80 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“). Státní zástupce uvedl, že se zřetelem k povaze trestné činnosti, kterou byl obviněný uznán vinným, je evidentně splněna podmínka obecného společenského zájmu, aby takový pachatel coby cizinec byl z našeho území vyhoštěn, ovšem pro uložení tohoto druhu trestu je nezbytné spolehlivě zjistit, jaké státní občanství má pachatel v době ukládání tohoto trestu, respektive prokázat, že tato osoba nemá žádné státní občanství. Z dostupných podkladů nelze zjistit, že by soud prvního stupně učinil některá z těchto zjištění, čímž je naplněna první vylučovací podmínka, jež brání uložení trestu vyhoštění ve smyslu §80 odst. 3 písm. a) tr. zákoníku. Soudy státní příslušnost obviněného nikde neuvádí a označují obviněného jako osobu albánské národnosti, ovšem pouze jako „cizího státního příslušníka“. Dále státní zástupce uvedl, že bylo zjištěno, že obviněný je osobou, která má na území ČR povolen trvalý pobyt a vytvořila si za dobu, po kterou zde žije, i pracovní zázemí a sociální vztahy, byť evidentně zčásti zneužívané k páchání trestné činnosti. Dle státního zástupce však nelze zcela souhlasit se způsobem, jímž soud druhého stupně hodnotil otázku otcovství obviněného k nezletilému R. G., pokud za rozhodující označuje fakt, že vzhledem k datu narození dítěte (17. 6. 2009) nemůže být obviněný jeho biologickým otcem, poněvadž v době, kdy došlo k jeho zplození, byl držen ve vazbě. Toto konstatování je z hlediska hmotného práva irelevantní, neboť nemůže samo o sobě vyvrátit zákonnou domněnku zakotvenou v §51 odst. 1 zák. č. 94/1963 Sb., o rodině, že totiž otcem dítěte narozeného za trvání manželství je manžel matky, jenž je ostatně jako otec uveden i v rodném listu dítěte. Dále pak bylo zjištěno, že matka dítěte obviněného ve vazbě navštěvuje a projevuje i další péči o něho, a to s postupně narůstající frekvencí. Jakkoli lze uvažovat o účelovosti tohoto jednání právě z hlediska podmínek pro uložení trestu vyhoštění, skutečností zůstává, že obviněný je manželem české státní občanky, je otcem jejího nezletilého dítěte a se zřetelem k výše zmíněnému pracovnímu a sociálnímu zázemí a povolení k trvalému pobytu na území ČR je naplněna i druhá vylučovací podmínka bránící uložení trestu vyhoštění, zakotvená v §80 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. Z výše uvedených důvodů státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, a to v části týkající se obviněného M. G., jakož i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále aby podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal soudu druhého stupně věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout. Současně navrhl, aby Nejvyšší soud rozhodl o vazbě ve smyslu §265 l odst. 4 a §67 písm. a), písm. c) tr. ř. III. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům: Dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, jímž byl obviněný uznán vinným a uložen mu trest. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se jí bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením. Nejvyšší soud se proto dále zabýval otázkou opodstatněnosti dovolatelem uplatněného dovolacího důvodu. Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným M. G. vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody. V rámci dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02). Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejícím odstavci tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví). V posuzované věci uplatněné dovolací námitky obviněného směřují částečně do oblasti skutkových zjištění. Obviněný totiž soudům vytýká nesprávné hodnocení důkazů (především námitka nesprávného vyhodnocení a nevěrohodnosti výpovědi odsouzeného L. G.; námitka neprovedení jím navržených důkazů svědčících v jeho prospěch, především pak svědků, kteří měli vypovídat k existenci pneuservisu; námitky proti výpovědi „některých odběratelů heroinu“, kteří však převážně usvědčují z prodeje drog pouze L. G., a nikoli obviněného) a vadná skutková zjištění (námitka, že telefonní rozhovory nebyly „konspirativní“; námitka, že obviněný nebyl a není uživatelem návykových látek; námitka vztahující se k množství drogy, kterou měl obviněný údajně kupovat a dále distribuovat), když prosazuje vlastní hodnotící úvahy ve vztahu k provedeným důkazům (námitky, že tvrzené skutečnosti z provedených důkazů nevyplývají, resp. nedostatečnost hodnocení důkazů ve vztahu k jeho osobě) a vlastní verzi skutkového stavu věci (námitka, že pod slovem „gumy“ použitém při telefonních rozhovorech byly myšleny pneumatiky, neboť obviněný prodával a kupoval použité pneumatiky, a nikoli drogy; námitka existence pneuservisu coby podnikání obviněného). Z uvedených skutkových (procesních) výhrad pak vyvozuje závěr o nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Při posuzování, zda je oprávněné tvrzení dovolatele o existenci dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je dovolací soud vždy vázán konečným skutkovým zjištěním, které ve věci učinily soudy prvního a druhého stupně. Kdyby měl dovolací soud dospět k jinému závěru ohledně předmětného skutku, jak se toho v konečném důsledku ve svém dovolání domáhá obviněný, musel by zásadním způsobem modifikovat zmíněná rozhodná skutková zjištění, k nimž dospěly soudy obou stupňů, resp. od nich odhlédnout. Takový způsob rozhodnutí však není v dovolacím řízení možný ani přípustný, jak již výše Nejvyšší soud zdůraznil. Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který obviněný M. G. uplatnil, znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotně právní posouzení skutku nebo o hmotně právní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, ovšem neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. ř. Jestliže tedy obviněný namítl nesprávnost právního posouzení skutku a jiné nesprávné hmotně právní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozoval částečně z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů a vadných skutkových zjištění, pak soudům nižších stupňů nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Pod porušení procesních pravidel lze zahrnout i námitky obviněného M. G. týkající se otázky výslechu obviněného L. G., resp. nepřítomnosti obhájkyně obviněného u jeho výslechu, a dále námitku, že mu nebylo při nařízeném jednání uděleno poslední slovo. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l ) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007), které však v daném případě uplatněny nebyly. Ve svém dovolání však obviněný M. G. uplatnil i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. a jeho existenci opřel o takové námitky, které Nejvyšší soud považuje za opodstatněné. Podle ustanovení 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je důvod dovolání dán tehdy, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jedná se tedy o dovolací důvod, kterým lze napadat toliko pochybení soudu co do druhu a výměry uloženého trestu, a to v jasně vymezených intencích, kdy druh trestu musí být podle zákona nepřípustný či výměra musí být mimo trestní sazbu stanovenou na trestný čin zákonem. Systematickým výkladem tohoto ustanovení nelze než dojít k závěru, že v něm uvedený dovolací důvod je, pokud jde o hmotněprávní posouzení týkající se druhu a výměry uloženého trestu v soustavě dovolacích důvodů §265b odst. 1 tr. ř., dovolacím důvodem speciálním vůči důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Pokud tedy má některá z osob oprávněných podat dovolání námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu, může je uplatnit pouze v rámci tohoto speciálního zákonného dovolacího důvodu, a nikoli prostřednictvím jiného důvodu uvedeného v §265b odst. 1 tr. ř. Aby pak došlo k jeho naplnění, musí být v textu dovolání namítána existence jedné z jeho dvou alternativ, tedy že došlo k uložení nepřípustného druhu trestu či druhu trestu sice přípustného, avšak mimo zákonnou trestní sazbu. Obviněný uplatnil tento dovolací důvod v jeho první variantě, neboť oprávněně zpochybnil naplnění všech podmínek pro uložení trestu vyhoštění, k němuž ho podle §57 odst. 1, 2 tr. zák. odsoudily soudy nižších stupňů. Podle §57 odst. 1 tr. zák. může soud uložit pachateli, který není občanem České republiky nebo není osobou, které bylo přiznáno postavení uprchlíka, trest vyhoštění z území republiky, a to jako trest samostatný nebo i vedle jiného trestu, vyžaduje-li to bezpečnost lidí nebo majetku, anebo jiný obecný zájem . Dle odst. 2 §57 tr. zák. pak s přihlédnutím ke stupni společenské nebezpečnosti trestného činu, možnostem nápravy a poměrům pachatele a ke stupni ohrožení bezpečnosti lidí, majetku nebo jiného obecného zájmu může soud uložit trest vyhoštění ve výměře od jednoho roku do deseti let, anebo na dobu neurčitou . Odst. 3 §57 tr. zák. pak stanovuje výjimky, v rámci nichž nemůže být trest vyhoštění uložen. Soud trest vyhoštění neuloží, jestliže: a) se nepodařilo zjistit státní příslušnost pachatele , b) pachateli byl poskytnut azyl, c) pachatel má na území České republiky povolen dlouhodobý pobyt, má zde pracovní a sociální zázemí a uložení trestu vyhoštění by bylo v rozporu se zájmem na spojování rodin , nebo d) hrozí nebezpečí, že pachatel bude ve státě, do kterého by měl být vyhoštěn, pronásledován pro svoji rasu, národnost, příslušnost k určité sociální skupině, politické nebo náboženské smýšlení, nebo jestliže by vyhoštění vystavilo pachatele mučení či jinému nelidskému nebo ponižujícímu zacházení anebo trestu, nebo e) pachatel je občanem Evropské unie nebo jeho rodinným příslušníkem bez ohledu na státní příslušnost a má na území České republiky povolen trvalý pobyt anebo cizincem s přiznaným právním postavením dlouhodobě pobývajícího rezidenta na území České republiky podle zvláštního právního předpisu, neshledá-li vážné důvody ohrožení bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku, nebo f) pachatel je občanem Evropské unie a v posledních 10 letech nepřetržitě pobývá na území České republiky, neshledá-li vážné důvody ohrožení bezpečnosti státu. Podle čl. 8 odst. 1 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod každý má právo na respektování svého soukromého a rodinného života, obydlí a korespondence. Podle čl. 8 odst. 2 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod státní orgán nemůže do výkonu tohoto práva zasahovat kromě případů, kdy je to v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných. Bezprostředním účelem trestu vyhoštění je zabránit pachateli trestného činu, který není občanem České republiky, v páchání další trestné činnosti na území České republiky, pokud z jeho strany hrozí nebezpečí lidem, majetku nebo jinému obecnému zájmu. Vyhoštěním se rozumí odnětí práva cizince k dalšímu pobytu na území České republiky (pokud takové právo měl) a jeho fyzické přemístění na území jiného státu nebo předání cizince příslušným orgánům jiného státu za tímto účelem. Vyhoštění se vztahuje na celé území České republiky a vždy se ukládá z území České republiky do ciziny. Soud neurčuje místo (stát), kam má být pachatel přemístěn. Určení tohoto místa a vlastní provedení vyhoštění je věcí výkonu trestu, který provádějí orgány Policie České republiky (§350b až 350g tr. ř.). Trest vyhoštění může soud uložit, i když není jisté, že některý cizí stát pachatele přijme (pokud vyhoštění nebrání okolnosti uvedené v §57 odst. 3 tr. zák.). Možnost vyhoštění cizince do jeho domovského státu se opírá o zásadu mezinárodního práva, podle níž je každý stát povinen přijmout svého občana (srov. rovněž čl. 12 odst. 4 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech uveřejněného pod č. 120/1976 Sb. a čl. 3 odst. 2 Protokolu č. 4 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod vyhlášeného pod č. 209/1992 Sb., o právu každého vstoupit na území státu, jehož je občanem). Osoby bez státní příslušnosti se vyhošťují do státu, kde mají příbuzné, majetek nebo kam si přejí být vyhoštěny, pokud tento stát je ochoten je přijmout. Pokud jde o aplikaci ustanovení §57 odst. 3 písm. c) tr. zák., jíž se obviněný dovolává, je třeba podle stávající judikatury Nejvyššího soudu zdůraznit, že okolnosti uvedené v tomto ustanovení, a to povolení dlouhodobého pobytu na území České republiky, zdejší pracovní a sociální zázemí a rozpor uložení trestu vyhoštění se zájmem na spojování rodin, musí být splněny současně (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 575/2004). Navíc taxativně uvedené okolnosti, které brání uložení trestu vyhoštění, musí existovat v době rozhodování o trestu vyhoštění. Podle názoru Nejvyššího soudu v posuzované trestní věci nebylo spolehlivě zjištěno, že u obviněného není (a v době rozhodování o trestu nebyla) překážka pro uložení trestu vyhoštění podle §57 odst. 3 písm. a) tr. zák. spočívající v tom, že se nepodařilo zjistit státní příslušnost pachatele, a současně podle §57 odst. 3 písm. c) tr. zák., která spočívala v tom, že pachatel měl na území České republiky povolen dlouhodobý pobyt, měl zde pracovní a sociální zázemí a uložení trestu vyhoštění by bylo v rozporu se zájmem na spojování rodin. Soudy nižších stupňů se náležitě nezabývaly naplněním těchto podmínek a ani si k tomu neopatřily dostatečné podklady. Ustanovení §57 odst. 3 písm. a) tr. zák. je projevem zásady, že pachatel má být zpravidla vyhoštěn do státu, jehož je státním občanem. Pokud se nepodařilo zjistit státní příslušnost pachatele, nebude možné dostát uvedenému pravidlu. Tato okolnost brání v uložení trestu vyhoštění i za situace, kdy je spolehlivě zjištěno, že pachatel není občanem České republiky. Naopak překážkou podle citovaného ustanovení není, jestliže je prokázáno, že pachatel nemá žádnou státní příslušnost. Státní občanství pachatele se zjišťuje spolu s ostatními osobními identifikačními údaji v rámci ověřování jeho totožnosti v trestním řízení, přičemž pachatel, je-li obviněným, je povinen strpět úkony potřebné k tomu, aby se zjistila jeho totožnost (§93 odst. 3 věta druhá tr. ř.). Uložení trestu vyhoštění bude znemožněno podle §57 odst. 3 písm. a) tr. zák. teprve za situace, kdy se nepodařilo zjistit státní příslušnost (občanství) pachatele žádným dostupným způsobem (z průkazu totožnosti, z cestovního dokladu, jinými listinnými nebo věcnými důkazy, výslechem svědků, pátráním v policejních a jiných evidencích). V případě obviněného M. G. je splněna negativní podmínka pro uložení trestu vyhoštění, neboť je postaveno najisto, že obviněný není občanem České republiky. Současně však není postaveno najisto, jaké státní příslušnosti obviněný je, neboť jeho doklady, které se nacházejí ve spise, jej označují za občana Jugoslávie. S ohledem na skutečnost, že stát Jugoslávie zanikl nejpozději v únoru 2003, není možno bez dalšího dovodit, jakého státního občanství je obviněný nositelem. V tomto směru neučinily orgány činné v trestním řízení žádné šetření. Obviněného označují jako cizího státního příslušníka „albánské národnosti“. Pojem státní příslušnosti je však nutno odlišovat od pojmu národnosti, kterážto není pro naplnění podmínek ustanovení §57 odst. 3 písm. a) tr. zák. jakkoli relevantní. Na stranu druhou nebylo ani postaveno najisto, že by obviněný neměl žádnou státní příslušnost. Pro uložení trestu vyhoštění je nezbytné spolehlivě zjistit, jaké státní občanství má pachatel v době ukládání tohoto trestu, popřípadě prokázat, že nemá žádné státní občanství. Z obsahu spisu se podává, že soud prvního stupně v tomto směru neprovedl dostatečná šetření, aby bylo možno postavit najisto, jaké státní příslušnosti obviněný M. G. je nositelem, případně, že není nositelem žádné státní příslušnosti. Tímto byla naplněna vylučovací podmínka, jež brání uložení trestu vyhoštění ve smyslu §57 odst. 3 písm. a) tr. zák. V ustanovení §57 odst. 3 písm. c) tr. zák. se respektují určité osobní, pracovní, rodinné a sociální vazby pachatele k území České republiky , které by byly – přestože pachatel není občanem České republiky, azylantem ani osobou s udělenou doplňkovou ochranou – trestem vyhoštění tak vážně narušeny, že to nemůže být odůvodněno ani požadavkem na ochranu bezpečnosti lidí nebo majetku anebo jiným obecným zájmem. Uložení trestu vyhoštění podle tohoto ustanovení tedy brání: aa) povolení dlouhodobého pobytu pachateli na území České republiky – dle stávající úpravy jde o povolení trvalého pobytu cizinci podle §65 a násl. zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky; bb) pachatel má na území České republiky pracovní a sociální zázemí – dostatečné pracovní zázemí může mít pachatel vytvořeno nejen prostřednictvím pracovněprávního vztahu k zaměstnavateli, který sídlí na území České republiky nebo zde má pracoviště, ale rovněž na základě vlastní podnikatelské aktivity. Sociálním zázemím se rozumí především existence určitých společensky užitečných vztahů pachatele ke svému okolí, jeho začlenění do zdejšího kulturního a sociálního prostředí, a to i mimo rámec vztahů pracovních a rodinných, které jsou samostatným hlediskem. cc) uložení trestu vyhoštění by bylo v rozporu se zájmem na spojování rodin – v této podmínce je zdůrazněna ochrana rodiny a rodinného života; předpokládá se zde existence takových rodinných vztahů pachatele, které vyžadují jeho pobyt na území České republiky, přičemž důvodem bude zejména trvalé bydliště nebo jiný dlouhodobý pobyt nejbližších příbuzných pachatele na zdejším území (manžela, dětí, rodičů, druha atd.). Kromě ustanovení Listiny základních práv a svobod a mezinárodních smluv, jež poskytují obecně ochranu i jiným lidským právům a svobodám, se zde promítá rovněž zvláštní ochrana rodinných vztahů vyplývající z Úmluvy o právech dítěte vyhlášené pod č. 104/1991 Sb. Při rozhodování o tom, zda uložení trestu vyhoštění pachateli, který je cizincem, má na území České republiky trvalý pobyt a není občanem členského státu Evropské unie, by bylo v rozporu se zájmem na spojování rodin [§57 odst. 3 písm. c) tr. zák.], je třeba v případě manželství pachatele (cizince) s občanem České republiky posoudit okolnost, zda pachatel (cizinec) je neuzavřel a dále je neudržuje jako tzv. účelové manželství . Takové manželství slouží jen k obcházení zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, nevytváří se jím skutečné rodinné vztahy, a nemůže proto být citovaným důvodem vylučujícím uložení trestu vyhoštění (srov. R 55/2008). Nalézací soud uložení trestu vyhoštění odůvodnil tím, že „ ač bylo prokázáno, zejména spisem Okresního soudu v Ostravě sp. zn. 59 C 339/2002 a oddacími listy, že obžalovaný po rozvodu, opakovaně uzavřel v roce 2004 manželství s L. G., z dostupných důkazů, založených ve spise dospěl soud k závěru, že toto manželství je toliko formální. Jednak sám obžalovaný v průběhu řízení označil za svou družku Ž. V. a s touto žil, až do doby svého zadržení, i ve společné domácnosti. Taktéž je prokázáno, že L. G. se v podstatě dlouhodobě zdržuje mimo území České republiky. ….. Za dané situace, kdy obžalovaný zde nemá žádných rodinných vazeb, vyjma formálního manželství s L. G., a s ohledem na závažnost charakteru trestné činnosti, která byla obžalovanému prokázána, dospěl soud k závěru, že uložení trestu vyhoštění na dobu neurčitou je zcela důvodné “ (str. 137). Tímto soud zcela opomněl skutečnost, že obviněný je otcem nezletilého R. G., narozeného z manželství s L. G., rozenou B., uzavřeného dne 19. 5. 2004 ve městě P. v K., přičemž toto manželství nadále trvá. Matka dítěte dle zprávy vězeňské služby České republiky obviněného navštěvuje ve věznici a projevuje i další péči o něho (zasílání balíků s prádlem a finanční hotovosti). Danou námitkou se zabýval odvolací soud (str. 26 - 27), který se přiklonil k závěru nalézacího soudu s tím, že „ obžalovaný na území České republiky nemá žádné rodinné vazby, vyjma formálního manželství s L. G. a s ohledem na závažnost trestné činnosti je uložení trestu vyhoštění na dobu neurčitou namístě. K těmto závěrům nutno dodat, že ani citované doklady předložené obžalovaným nejsou způsobilými k revizi předmětného výroku “. Těmito doklady byl rodný list nezletilého R. G. a zpráva Vězeňské služby České republiky o návštěvách manželky obviněného ve věznici. Ve vztahu k rodnému listu nezletilého R. G. odvolací soud řekl, že „ je faktem, že otcovství obžalovanému M. G. svědčí podle vyvratitelné zákonné domněnky otcovství podle §51 odst.1 zákona č . 94/1963 Sb. o rodině, neboť je nadále manželem matky. Nemůže být ovšem současně biologickým otcem nezl. R. G., neboť ze zprávy Vazební věznice Ostrava, kterou krajský soud vyžádal, je zřejmé, že při žádné z návštěv nemohlo dojít k pohlavnímu styku mezi obžalovaným a L. G., přičemž s ohledem na dobu těhotenství a dobu porodu je zřejmé, že v době návštěvy 26. 11. 2008 (do té doby jej od 6. 2. 2008 ve věznici nenavštívila) již musela být těhotná s jiným mužem. Z výše uvedeného je zřejmé, že jak návštěvy obžalovaného ve vazební věznici manželkou, tak i poukaz na narození dítěte jsou námitkami účelovými (byt' pravdivými), předkládanými jako argument pro neukládání trestu vyhoštění “. Postup soudu v této otázce byl však neadekvátní, protože není předmětem zkoumání skutečnost, zda je či není obviněný M. G. biologickým otcem nezletilého, neboť posouzení této otázky je z hlediska hmotného práva zcela irelevantní, neboť se zde uplatňuje právě ona zákonná domněnka zakotvená v ustanovení §51 odst. 1 zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů, která stanovuje, že otcem dítěte narozeného za trvání manželství je manžel matky, kterýžto je ostatně jako otec uveden i v rodném listu dítěte. Je třeba přisvědčit státnímu zástupci, že jakkoli lze uvažovat o účelnosti jednání obviněného právě z hlediska podmínek pro uložení trestu vyhoštění, skutečností zůstává, že je otcem nezletilého dítěte své manželky – české státní občanky. Obviněný M. G. má na území České republiky povolen trvalý pobyt a v České republice žije již více než 15 let. Pokud jde o jeho pracovní a sociální zázemí, obviněný podniká na našem území od 2006. Soudy nižších stupňů se vůbec nezabývaly tím, zda má obviněný na našem území nějaké sociální zázemí (vyjma rodiny), ale pokud jde o jeho pracovní zázemí, neučinily žádný závěr o tom, zda a v jakém rozsahu posuzovaná trestná činnost obviněného souvisela s jeho podnikáním na území České republiky, zda obviněný podnikal i legálně, v jakých oblastech, v jakém rozsahu a s jakými příjmy, jestli měl i jiné pracovní aktivity a příjmy než z titulu podnikání, tedy i jiné aktivity, které lze považovat za legální a jimiž by byla splněna podmínka požadovaného pracovního zázemí. Z výše uvedených důvodů považuje Nejvyšší soud námitky obviněného M. G. vytýkající nepřípustnost uložení trestu vyhoštění za opodstatněné. Též je nutno zdůraznit, že ustanovení §57 odst. 2 tr. zák. obsahuje kritéria rozhodná pro určení konkrétní výměry ukládaného trestu vyhoštění v rozmezí od jednoho roku do deseti let, anebo na dobu neurčitou. V dovolacím řízení je ale, jak bylo uvedeno výše, možno přezkoumávat pouze podmínky umožňující uložení trestu vyhoštění ve smyslu ustanovení §57 odst. 1 a odst. 3 tr. zák. a nikoli otázky konkrétní výměry přípustného trestu vyhoštění ve smyslu ustanovení §57 odst. 2 tr. zák. ve spojení s ustanoveními §23 a §31 a násl. tr. zák., upravujícími obecné zásady pro ukládání trestů. Proto námitka směřující do výše trestu, resp. námitka, že měl být popřípadě uložen trest na dobu určitou, není z hlediska řízení o dovolání právně relevantní. IV. Na podkladě všech zmíněných důvodů Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 30. 7. 2009, sp. zn. 39 To 32/2009, a to v části týkající se obviněného M. G. Podle §265k odst. 2 tr. řádu byla dále zrušena také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Ostravě , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Nejvyšší soud musel zrušit v rozsudku odvolacího soudu celý výrok o uložených trestech (tedy jak výrok o trestu vyhoštění, tak výrok o trestu propadnutí věci a trest nepodmíněného odnětí svobody), třebaže dovolání obviněného M. G. se týkalo jen výroku o trestu vyhoštění a pouze v tomto rozsahu bylo důvodné. Je totiž vyloučeno, aby při nedotčeném výroku o vině byl zrušen výrok o uložení jen jednoho druhu trestu a aby byl zároveň ponechán nedotčený výrok o uložení jiného druhu trestu a věc byla vrácena soudu nižšího stupně k novému projednání a rozhodnutí (k tomu viz přiměřeně rozhodnutí uveřejněné pod č. 10/1997 Sb. rozh. tr.). V opačném případě, tedy pokud by soud vyššího stupně částečně zrušil pouze výrok o jednom z více uložených trestů, ponechal by takovým rozhodnutím pravomocným výrok o vině a výrok o některém druhu trestu. Uvedený postup by pak znamenal, že trestní stíhání by bylo pravomocně skončeno a další řízení jen o uložení ještě jiného druhu trestu by se stalo podle §11 odst. 1 písm. f) tr. řádu nepřípustným. Proto Nejvyšší soud rozhodl způsobem, který je uveden ve výroku tohoto usnesení. Věc se tak vrací do stadia řízení před odvolacím soudem. Podle §265s odst. 1 tr. ř. je soud nižšího stupně v dalším řízení vázán právním názorem Nejvyššího soudu vysloveným v tomto dovolacím rozhodnutí a podle §265s odst. 2 tr. ř. je povinen respektovat zákaz reformationis in peius. V tomto novém řízení se bude muset soud v intencích právního názoru Nejvyššího soudu (§265s odst. 1 tr. řádu) věcí znovu zabývat, přitom s ohledem na účinnost nového trestního zákoníku č. 40/2009 Sb. náležitě posoudí, s ohledem na ustanovení §3 odst. 1 tr. zákoníku, zda jsou v případu obviněného M. G. splněny podmínky pro uložení trestu vyhoštění, tj. §80 tr. zákoníku (jež je ovšem v případě obviněného G. víceméně identická s dřívější právní úpravou podle §57 tr. zák.), a své závěry pečlivě odůvodní. K tomu si musí opatřit náležité podklady, a to zejména v otázce zjištění státní příslušnosti obviněného, jeho rodinného života, podnikání či jiných pracovních aktivit obviněného a jeho sociálního zázemí na území České republiky. Pokud jde o podnět obviněného, aby předseda senátu Nejvyššího soudu rozhodl o odložení výkonu rozhodnutí napadeného dovoláním, je třeba zdůraznit, že předsedkyně senátu soudu prvního stupně neučinila návrh ve smyslu §265h odst. 3 tr. ř., přičemž vzhledem ke způsobu rozhodnutí o podaném dovolání ani předseda senátu Nejvyššího soudu neshledal důvody k postupu podle §265o odst. 1 tr. řádu. Ostatně obviněný v tomto směru nepoukázal na žádné konkrétní skutečnosti, které by odůvodňovaly jím navrhovaný postup. Podle §265 l odst. 4 tr. ř. vykonává-li se na obviněném trest odnětí svobody uložený mu původním rozsudkem (jak je tomu v dané věci) a Nejvyšší soud k dovolání výrok o tomto trestu zruší, rozhodne zároveň o vazbě. Citované ustanovení lze analogicky vztáhnout i na nyní posuzovanou věc, protože Nejvyšší soud zrušil dovoláním napadený rozsudek odvolacího soudu a takto pozbyl v důsledku uvedeného právní moci i vykonatelnosti výrok o trestu z tohoto rozsudku a v příslušném výkonu trestu na dovolateli nelze pokračovat. Zrušen byl celý výrok o trestu, tzn. i trest odnětí svobody, byť dovolání bylo shledáno důvodným pouze v části týkající se uloženého trestu vyhoštění. Důvody, které vedly Nejvyšší soud ke zrušení celého výroku o uložených trestech a ne toliko ke zrušení napadeného trestu vyhoštění byly rozvedeny výše. Zde je namístě připomenout, že výrok dle §265 l odst. 4 tr. ř., který je povinen dovolací soud za daného stavu učinit, je výrokem neoddělitelným, přičemž z hlediska tohoto rozhodnutí dovolatel žádné návrhy ani připomínky v rámci podaného dovolání neučinil. Nejvyšší soud proto následně rozhodl tak, že se M. G. bere do vazby podle §67 písm. a), c) tr. ř., protože z jeho jednání a dalších shora uvedených skutečností plyne důvodná obava, že při propuštění na svobodu uprchne nebo se bude skrývat, aby se tak trestu vyhnul, případně že bude opakovat trestnou činnost, pro niž je stíhán, přičemž dosud zjištěné skutečnosti nasvědčují tomu, že skutek, pro který bylo zahájeno trestní stíhání, byl spáchán, má všechny znaky trestného činu, jsou zřejmé důvody, že tento trestný čin spáchal obviněný a s ohledem na jeho osobu, povahu a závažnost trestného činu, pro který je stíhán, nelze v době rozhodování účelu vazby dosáhnout jiným opatřením. Ostatně z těchto důvodů byl obviněný ve vazbě již v původním řízení. Za podmínek §265r odst. 1 písm. b) tr. řádu Nejvyšší soud toto své rozhodnutí učinil v neveřejném zasedání, neboť v daném případě je zřejmé, že vady nelze odstranit ve veřejném zasedání. Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. řádu). V Brně dne 19. ledna 2011 Předseda senátu: JUDr. Petr Šabata