ECLI:CZ:NS:2013:3.TDO.275.2013.1
sp. zn. 3 Tdo 275/2013-37
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. dubna 2013 o dovoláních obviněného J. J. E. , nar., a nejvyššího státního zástupce podaném v neprospěch obviněného J. J. E., nar. , proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 11. 2012, sp. zn. 10 To 93/2012, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 9 T 8/2010, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného J. J. E. a nejvyššího státního zástupce o d m í t a j í .
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 11. 9. 2012, sp. zn. 9 T 8/2010, byl obviněný J. J. E. uznán vinným zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“), kterého se dle skutkových zjištění dopustil tím, že „ ve dvou případech, kdy k prvnímu došlo přesně nezjištěného dne v období od měsíce září 2008 do konce června 2009 na přesně nezjištěném místě a k druhému dne 2. 4. 2010 v bytě na adrese M. H. v H. K., za účelem svého sexuálního uspokojení syna nezl. A. M. E., nar., jehož věk znal, v době, kdy ho měl svěřeného jeho matkou ke hlídání, zneužívaje svého vlivu na syna a jeho důvěry, kterou v něho jako ve svého otce měl, jakož i jeho velmi nízkého věku a jemu odpovídající dosavadní absence znalostí sexuální problematiky, v důsledku čehož nebyl schopen pochopit smysl jeho jednání a nevěděl, že se jedná o jednání protiprávní, a tudíž se jeho jednání neměl ani důvod účinně bránit, čímž tak zneužil jeho bezbrannosti, přiměl k tomu, aby se před ním jako on obnažil vysvlečením kalhot a spodního prádla a následně se po přetažení předkožky svého penisu svým penisem, který si držel rukou, tloukl s penisem obžalovaného, který měl tento rovněž v ruce, a to tak, jako by se v případě jejich penisů jednalo o šermující meče, a poté si penisy o sebe navzájem i třeli kolem dokola, a to v obou případech tak intenzivně, že to poškozeného na jeho penisu bolelo a způsobilo mu to zarudnutí jeho penisu, a dále musel obžalovanému líbat jeho nahý penis a nahé hýždě, jeho penis rukama tahat a do jeho penisu narážet rukama nebo nohama, což dělal obžalovaný i jemu, a rovněž se s ním navzájem třel i obnaženými hýžděmi “.
Za to byl obviněný odsouzen podle §187 odst. 2 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 3 (tří) roků, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem. Současně bylo obviněnému podle §99 odst. 2 písm. a), odst. 4 tr. zákoníku uloženo ochranné psychiatricko-sexuologické léčení ve formě ústavní.
Proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové podal obviněný J. J. E. odvolání. Odvolání v neprospěch obviněného podal i státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové.
O odvolání rozhodl Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 13. 11. 2012, sp. zn. 10 To 93/2012, a to tak, že podle §256 tr. ř. odvolání obviněného i státního zástupce zamítl.
V projednávané věci se jednalo o druhé rozhodnutí ve věci, kdy původní usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 8. 11. 2011, sp. zn. 10 To 79/2011, jímž byla zamítnuta odvolání obviněného J. J. E. a státního zástupce Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 11. 8. 2011, č. j. 9 T 8/2010-850, bylo spolu s uvedeným rozhodnutím soudu prvního stupně zrušeno podle §265k odst. 1 tr. ř. usnesením Nejvyššího soudu České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012. Nejvyšší soud tímto usnesením vyslovil právně závazný názor, že ze skutkových zjištění vymezených ve skutkové větě rozsudku nelze dovodit, že by v projednávaném případě došlo k pohlavnímu styku s poškozeným, tedy k ukájení pohlavního pudu na těle jiné osoby. Vzájemné osahání, tření pohlavních orgánů, narážení do pohlavních orgánů rukama či nohama, ale i líbání pohlavního orgánu, tedy aktivity, které dle skutkových zjištění proběhly mezi obviněným a poškozeným, nelze podřadit pod definici pohlavního styku. Zároveň Nejvyšší soud poukázal na související otázky, a to zda došlo v případě poškozeného o zneužití jeho bezbrannosti či zda se jednalo o zneužití vlivu obviněného na osobu poškozeného, tedy zneužití vlivu otce na nezletilého syna a jeho důvěru. Nevyšší soud proto věc podle §265 l odst. 1 tr. ř. vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí, kdy nalézacímu soudu uložil, aby se věcí znovu zabýval, znovu právně posoudil, zda skutková zjištění učiněná v projednávané věci lze podřadit pod skutkovou podstatu zločinu znásilnění podle §185 tr. zákoníku či zda se jedná o jiný trestný čin a náležitě svoje rozhodnutí odůvodnil.
II.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný J. J. E. prostřednictvím obhájce dovolání (č. l. 1161 - 1165) opírající se o výslovně uvedené dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), j) tr. ř. , s tím, že rozhodnutí spočívá na nesprávném hmotně-právním posouzení a dále bylo rozhodnuto o uložení ochranného opatření, aniž byly splněny podmínky stanovené zákonem pro takový postup.
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uvedl, že zjištěný skutkový stav není v souladu s provedenými důkazy, ale je přizpůsoben zákonným znakům zvolené právní kvalifikace, ač by tomu mělo být naopak. Obviněný rekapituluje zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu, který mu je kladen za vinu, presumuje, že za jiný způsob pohlavního zneužívání jsou považovány toliko intenzivnější zásahy do pohlavní sféry poškozených, a jde-li o počínání nepříliš intenzivní, je třeba náležitě zkoumat též ostatní okolnosti činu, pachatel přitom musí jednat v pohlavním vzrušení ve snaze své vzrušení jakýmkoli způsobem uspokojit. Nezletilý vymýšlel různé hry, které s ním hrál a při kterých docházelo k různým dotykům různých částí těla (při šermování rukama a nohama, když ho nezletilý honil apod.), kdy on dělal, co poškozený chtěl. Mohlo se jednat o hry možná nevhodné, ale nikoliv o jednání, kde on by zneužíval nezletilého ke svému pohlavnímu vzrušení. Obviněný dále vytýká nalézacímu soudu, že v rámci právní věty uvádí alternativy zákonného jednání ( zneužívaje jeho závislosti nebo svého postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti nebo vlivu ), navíc že jejich popis není uveden ve skutkovém vylíčení, kde naopak popisuje znaky jiného činu. Dovozuje, že k závěru o zneužití závislosti nelze dospět, pokud poškozený sám vyvíjí iniciativu a vymýšlí hry a jednání, které je pak hodnoceno jako jiný způsob zneužití. Základní znaky skutkové podstaty pohlavního zneužívání nelze dovodit ani ze skutečné výpovědi nezletilého tak, jak byla zachycena na nahrávce. Obviněný dále poukázal na to, že soud nechal beze změny skutkové závěry, od kterých se odvíjí právní hodnocení, kdy má za to, že tyto jsou ve zjevném nesouladu s obsahem provedených důkazů, resp. že zásadní skutková zjištění nemají žádnou oporu v provedených důkazech, dokonce jsou s nimi v rozporu. Obviněný předně poukazuje na to, že soud prvního stupně k důkazu přečetl protokol o výslechu poškozeného, který dle něj však neodpovídá skutečnému obsahu výslechu nezletilého, navíc dle obviněného nebyly splněny podmínky pro jeho přečtení podle §211 odst. 2 tr. ř., když výslech nebyl proveden zákonným způsobem, tj. za podmínek §102 odst. 1 tr. ř., tedy poškozený nebyl řádně poučen a výslech nebyl veden odborně a poškozenému byly kladeny návodné otázky. Na konkrétních pasážích z protokolu o výslechu poškozeného a ze záznamu z jeho výslechu dokládá rozdílnost interpretace, jakož i to, že skutkový závěr o tom, že ke skutku mělo dojít mj. dne 2. 4. 2010, nemá oporu v provedených důkazech. Obdobně pak citací částí protokolu o výslechu poškozeného a citací ze záznamu pořízeného o tomto výslechu dokládá, že protokol o výslechu poškozeného neodpovídá obsahově tomu, co poškozený uvedl k vlastnímu jednání, tedy způsobu a průběhu společných aktivit. S odkazem na jím citované pasáže konstatuje, že zjištění soudu stran způsobu provedení činu popsaného ve výroku rozsudku, jsou v rozporu s obsahem výslechu nezletilého. Stejně tak v rozporu je dle něj závěr soudu, že měl vše dělat v době, kdy měl syna svěřeného matkou ke hlídání, když poukazuje na pasáže výpovědi nezletilého, v nichž nezletilý zmiňuje postoj matky, z čehož obviněný dovozuje, že z výpovědi vyplývá, že jednání mělo být za její přítomnosti. Obviněný dále rekapituluje výpověď matky nezletilého poškozeného, svědkyně S., o tom, co jí nezletilý o jednání obviněného uvedl. Z uvedené výpovědi matky vyplývá, že jí poškozený říkal něco jiného, než co vyplynulo z jeho vlastní výpovědi, tzn., že jejich výpovědi nejsou v souladu, resp. jsou v rozporu. Ani z výpovědi této svědkyně se však nepodává, co je uvedeno ve skutkových zjištěních soudu ohledně doby páchání údajné trestné činnosti, či o nějakém nucení k něčemu. Z výše uvedeného vyplývá, že „nejintenzivnější“ projevy údajného zneužívání, kdy by nezletilého k něčemu „přiměl“ nebo tento něco dělat „musel“, kdy by se jednalo o tlučení s penisy, tahání penisů či narážení do penisu rukama a nohama, vůbec nezletilý při svém výslechu neuvedl, neuvedla to ani matka, která navíc vypovídala pouze o tom, co jí měl nezletilý sám sdělit.
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. j) tr. ř. obviněný uvedl, že soud nijak neodůvodnil, resp. nerozvedl svůj závěr stran ochranného psychiatricko-sexuologického léčení ve formě ústavní. V této souvislosti obviněný poukazuje na zákonné podmínky, za jakých lze ochranné léčení uložit, a namítá, že rozhodnutí nalézacího soudu je zcela nepřezkoumatelné a tuto vadu neodstranil ani odvolací soud, který se tímto výrokem napadeného rozsudku vůbec nezabýval a nesplnil tak svoji přezkumnou povinnost. Dle obviněného není Nejvyšší soud v rámci tohoto dovolacího důvodu vázán ani skutkovými ani právními důvody tohoto výroku rozhodnutí a je i povinen řešit jeho zjevnou nepřezkoumatelnost. Obviněný namítá, že soud se po stránce zjištění skutkového stavu odvolává na znalecký posudek, ač se ve spise nachází tři znalecké posudky z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie. Dále polemizuje se závěry znaleckého posudku MUDr. Čiháka, napadá v tomto posudku znaleckou část podanou PhDr. Veselým, který dle obviněného prováděl psychiatricko-sexuologické vyšetření v rozporu se svojí odborností, poukazuje na hodnocení tohoto posudku, které podal znalec prof. Hosák, dále poukazuje na vyjádření znalce MUDr. Zbytovského ke znaleckému posudku MUDr. Čiháka a PhDr. Veselého, který měl být dle obviněného zpochybněn i výpovědí prof. B. jako svědka s mnohaletou znaleckou praxí. Obviněný uzavřel, že krajský soud neměl žádné spolehlivé závěry o tom, že by trpěl jakoukoliv duševní poruchou či sexuální deviací. Tím méně mohl učinit závěry o tom, že trestný čin spáchal ve stavu vyvolaném duševní poruchou, což je základní zákonný předpoklad pro úvahu o tom, zda soud může uložit léčení (poté ještě musí zdůvodnit jeho formu). Navíc za situace, kdy soud uložil ochranné léčení dokonce v ústavní formě, při rozhodování o trestu vůbec nezmínil ustanovení §40 tr. zákoníku.
V rámci podaného mimořádného opravného prostředku obviněný namítl, že Krajský soud v Hradci Králové se v průběhu řízení opakovaně dopouštěl porušování trestního řádu, v jeho neprospěch ospravedlňoval či ignoroval pochybení policie a státního zastupitelství, které rovněž nepostupovalo nestranně. Na podporu svých tvrzení provedl výčet údajných konkrétních pochybení policejního orgánu, státního zástupce a soudu. Uvedl, že si je vědom, že se nejedná o dovolací důvody, nicméně dle jeho názoru se jedná o skutečnosti dostatečným způsobem prokazující pochybnosti o nestrannosti orgánů činných v trestním řízení, zejména pak Okresního soudu v Hradci Králové.
Na základě výše uvedených námitek obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. napadené usnesení Vrchního soudu v Praze i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové a podle §265 l odst. 1, odst. 3 tr. ř. přikázal věc jinému soudu. Současně obviněný požádal, aby předseda senátu Krajského soudu v Hradci Králové předložil věc Nejvyššímu soudu s návrhem na přerušení výkonu trestu, a pokud sám tak neučiní, aby předseda senátu Nejvyššího soudu postupoval podle §260o odst. 1 tr. ř. a výkon trestu přerušil sám.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřila státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“). Poté, co zopakovala dosavadní průběh řízení a námitky obviněného, uvedla, že Nejvyšší státní zastupitelství předložilo svůj náhled na správnost usnesení Vrchního soudu v Praze, potažmo rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové, prostřednictvím dovolání nejvyššího státního zástupce, které směřuje v neprospěch obviněného, opírá se o dovolací důvod dle §265b odst. 1 písm. l ) alinea druhá tr. ř. a zejména o dovolací důvod dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť má za to, že skutek, jak byl nalézacím soudem zjištěn, vykazuje zákonné znaky skutkové podstaty zločinu sexuálního nátlaku podle §186 odst. 1 alinea druhá, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Při podání dovolání nebyl zjištěn a ani uplatňován extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy, bylo toliko napadeno právní posouzení skutku.
Státní zástupkyně uvedla, že neshledává extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy. Obviněný sice formálně namítá nesprávné hmotně právní posouzení, fakticky však nabízí svoji verzi skutkového stavu, své hodnocení důkazů, na nichž pak staví závěr o tom, že jeho jednání není trestným činem, že se mohlo nanejvýš jednat o nevhodné hry, které „vymýšlel nezletilý“ a na které obviněný přistupoval. Na vlastním hodnocení důkazů, jakož i vlastním hodnocení jejich procesní použitelnosti pak staví námitku zjevného nesouladu skutkových zjištění s obsahem provedených důkazů. Převážná část námitek však byla obviněným již uplatněna v rámci řádných opravných prostředků a bylo na ně adekvátním způsobem reagováno jak v rámci odvolacího řízení u Vrchního soudu v Praze, tak i v rámci opětovného projednání věci u Krajského soudu v Hradci Králové.
Státní zástupkyně uvedla, že u dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se zkoumá právní posouzení skutku tak, jak byl zjištěn soudy prvního a druhého stupně, a nikoli jak ho presentuje dovolatel. Z uvedeného dovozuje, že je možno připustit, že zásah do skutkových zjištění Nejvyšším soudem v rámci projednání dovolání by byl i u tohoto dovolacího důvodu možný, pokud by existoval extrémní nesoulad mezi vykonanými skutkovými zjištěními a právními závěry soudu, a pokud by dovolatel tento nesoulad učinil předmětem dovolání a současně by uvedl, v čem konkrétně nesoulad spatřuje. Existenci extrémního rozporu mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy ve vztahu k rozhodnutí o uložení ochranného léčení obviněný výslovně neuplatnil. Podstatou zásadní výtky je nezdůvodnění uložení ochranného léčení, kdy je však z odůvodnění rozsudku nalézacího soudu jako celku jednoznačné, že nalézací soud při uložení ochranného psychiatricko-sexuologického léčení v ústavní formě vycházel ze znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie podaného znalci MUDr. Františkem Čihákem a PhDr. Jaroslavem Veselým. Uvedení znalci dospěli k jednoznačnému závěru, že obviněný v době, kdy se dopustil trestné činnosti, trpěl homosexuální pedofílií, která se u něj manifestovala až v poslední době v důsledku oslabení rozumové kontroly v důsledku počínající lehké organické deteriorace intelektu. Podle znalců je pobyt obviněného na svobodě bez výše specifikovaného ochranného léčení z hlediska možné recidivy nebezpečný a rovněž nepříznivá by byla prognóza jeho resocializace. Zákonné podmínky pro uložení ochranného léčení byly naplněny, proto nemůže obstát ani obviněným deklarovaný dovolací důvod ve smyslu §265b odst. 1 písm. j) tr. ř. Zbývající námitky stran odborného zaměření znalce a obsahu jednotlivých znaleckých posudků shledala pod uvedený dovolací důvod nepodřaditelnými.
Státní zástupkyně uvedla, že v majoritní části jsou námitky obviněného zjevně neopodstatněné, a proto navrhla dovolání obviněného odmítnout podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal dovolání i nejvyšší státní zástupce, a to v neprospěch obviněného (č. l. 786 - 788), přičemž uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ), alinea druhá tr. ř., neboť usnesením odvolacího soudu bylo rozhodnuto o zamítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku soudu prvního stupně a v řízení předcházejícím vydání dovoláním napadeného usnesení byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jelikož rozsudek soudu prvního stupně spočívá na nesprávném právním posouzení skutku.
Poté, co nejvyšší státní zástupce zrekapituloval dosavadní průběh řízení a rozhodnutí soudů obou stupňů, uvedl, že skutek popsaný ve výroku o vině rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové je třeba právně kvalifikovat jako zločin sexuálního nátlaku podle §186 odst. 1 alinea druhá, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, nikoli jako zločin pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku, jak dovodil nalézací soud. Tento uvedl, že obviněný při činu zneužil nikoli bezbrannosti, ale jen závislosti poškozeného, resp. zřejmě závislosti poškozeného, když z obou možných alternativ užité kvalifikované skutkové podstaty výslovně citací v právní větě výroku rozsudku nevybral tu, kterou na daný případ vztáhl. V odůvodnění rozsudku operuje pak především pojmem zneužití závislosti, a to přesto, že ve skutkové větě výroku rozsudku krajský soud mj. vyslovil, že obviněný při činu zneužil toho, že poškozený „nebyl schopen pochopit smysl jeho jednání (rozuměj jednání obviněného) a nevěděl, že se jedná o jednání protiprávní, a tudíž se jeho jednání neměl ani důvod účinně bránit“, čímž by však nepochybně měl z hlediska právního obviněný zneužít bezbrannosti poškozeného, tedy nikoli jen jeho závislosti ve smyslu §187 odst. 2 tr. zákoníku, ohledně které se navíc jedná už o okolnost zvlášť přitěžující podle §17 písm. b) tr. zákoníku. Navíc onu bezbrannost nalézací soud zdůraznil i tím, že hned v navazující části popisu skutku, to v souladu s tím, jak byl skutek popsán již v obžalobě, ponechal větu: „čímž tak zneužil jeho bezbrannosti“. Nicméně i přes tento rozpor mezi výrokovou části a odůvodněním rozsudku krajského soudu se s novým hmotněprávním posouzením věci ztotožnil Vrchní soud v Praze, který právní závěry krajského soudu navíc ještě rozvedl tak, že přísnější právní kvalifikace zločinem sexuálního nátlaku dle §186 alinea druhá, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku je ve věci vyloučena i proto, že takového jednání se dopustil ten, kdo k takovému chování „přiměje“ jiného zneužívaje jeho bezbrannosti, kdy znak „přiměje“ je nutno interpretovat synonymem např. někoho „nutit“, tedy musí se jednat o násilné jednání pachatele, které ale v daném případě prokázáno nebylo. Nejvyšší státní zástupce uvedl, že s takovýmto závěrem se nelze ztotožnit.
Obviněný byl sice vůči poškozenému v postavení otce, majícího na syna vliv s možností toho využít, jakož využít i jeho důvěry a bezprostřední dětské závislosti na dospělé výchovné autoritě, toto však obviněnému spáchání činu toliko usnadnilo, primárně totiž při činu zneužil spolehlivě prokázané tzv. psychické bezbrannosti poškozeného. Rozdíl mezi využitím bezbrannosti a zneužitím závislosti nebo postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti nebo vlivu je totiž třeba interpretovat tak, že o zneužití „pouze“ závislosti, popř. postavení (a z něho vyplývající důvěryhodnosti nebo vlivu) půjde jen v těch případech, kdy oběť trestného činu chápe, že je vůči ní realizováno protiprávní jednání, tedy má povědomost, že se jí děje něco, co je nesprávné a nemá se dělat, ale pro vztah k pachateli, ať již spočívající v závislosti na něm, či toliko v důvěře, kterou k pachateli v důsledku jeho postavení chová či vlivu, který na ni má pachatel pro své postavení, se jeho jednání podrobí, a tohoto si je pachatel vědom. V posuzovaném případě si však nezletilý X. protiprávnosti, resp. nesprávnosti a motivace jednání obviněného vědom vůbec nebyl, čehož obviněný využil. Poškozený nezletilý tudíž z hlediska právního byl v době činu bezbranný, nikoli jen na obviněném závislý (popř. jím ovlivněný), když se jednalo o psychickou bezbrannost, neboť s ohledem na jeho v době činu dosaženou rozumovou vyspělost, odpovídající teprve dítěti předškolního věku, nemajícímu na sexuální problematiku jakýkoliv náhled, nevěděl, že jednání jeho otce není hrou, ale má sexuální podtext, a proto ani neměl důvod se obviněnému - svému otci účinně bránit, čehož obviněný pro svoje deviantní sexuální uspokojení vědomě zneužil. Lze tedy dospět k právnímu závěru, že obviněný poškozeného zneužitím jeho bezbrannosti přiměl (znak „přiměl“ nelze v žádném případě právně interpretovat tak, že by pachatel musel použit násilí) k obnažovaní (kdy si před ním poškozený musel svléct oblečení a následně si přetahovat na odhaleném penisu předkožku), přičemž ostatní zrealizované kontakty mezi jejich penisy a hýžděmi lze právně posoudit jako jiné srovnatelné chování, když tyto rovněž spočívaly zejména v aktivním jednání poškozeného dle pokynů obviněného, kdy zejména musel svým penisem tlouct a třít se o penis obviněného a stejně tak se třít svými nahými hýžděmi o nahé hýždě obviněného.
Závěrem nejvyšší státní zástupce poznamenal, že je namístě aplikovat právní úpravu dle zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, neboť i útoky spáchané před jeho účinností byly za účinnosti dřívějšího zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, trestné. Uvedl též, že byť ve skutkové okolnosti líbání penisu obviněného poškozeným a v tom, že jeho přirození zase líbal obviněný, by se mohlo jednat i o zločin pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, odst. 2 trestního zákoníku, neboť se jedná o jiný způsob pohlavního zneužití dítěte mladšího patnácti let, svěřeného dozoru obviněného, za současného zneužití svého postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti a vlivu, lze uzavřít, že tento je v posuzovaném případě tzv. fakticky konzumován. Uznat vinu obviněného dvěma trestnými činy by navíc bylo s ohledem na to, že předchozí dovolání důvodně podal ve věci toliko obviněný, v rozporu se zásadou zákazu reformace in peius.
V petitu svého dovolání nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. za podmínky §265p odst. 1 tr. ř. zrušil usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 11. 2012, sp. zn. 10 To 93/2012, a rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 11. 9. 2012, sp. zn. 9 T 8/2010, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Hradci Králové, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265 l odst. 4 tr. ř. rozhodl o vzetí obviněného do vazby z důvodů uvedených v §67 písm. c) tr. ř., kdy v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud v neveřejném zasedání.
Opis dovolání nejvyššího státního zástupce byl předsedou senátu soudu prvního stupně za podmínek §265h odst. 2 tr. ř. zaslán k vyjádření obviněnému , který následně využil svého práva vyjádřit se k podanému dovolání.
Obviněný uvedl, že dovolání nejvyššího státního zástupce považuje za nedůvodné, neboť jím uváděné skutkové závěry, na kterých staví právní kvalifikaci, nemají oporu ve výsledcích dokazování, dokonce jsou s nimi v zásadních věcech v rozporu a právní posouzení je účelově modifikováno tak, aby byl obviněný odsouzen pro co nejzávažnější zločin. Obviněný od počátku poukazuje na nesrovnalosti mezi výpovědí poškozeného nezletilého a učiněnými skutkovými závěry, kdy nezletilý neuvedl prakticky nic z toho, co je obviněnému kladeno za vinu, případně něco uvedl ve zcela jiných souvislostech. Naprosto v rozporu s obsahem důkazu je pak tvrzení nejvyššího státního zástupce o tom, že obviněný vymýšlel nějaké hry, když poškozený na opakované dotazy uváděl, že vše vymýšlel on a naopak obviněný na jeho nápady reagoval slovy „... nevím, nevím ...“. Stejně tak je nepravdivý závěr, že nebyl schopen odporu proti jednání obviněného (když něco sám vymýšlel a chtěl hrát, proč by měl odporovat), navíc uváděl, že u těchto her byla i matka, případně o tom věděla. Nesprávné je i tvrzení, že nerozuměl smyslu jednání, neměl znalosti ani zkušenosti ze sexuální oblasti, což nikdo nezjišťoval a obecně znalkyně PhDr. Mrkvicová a Dr. Foltýnová jasně připouští v tomto věku sexuální chování s odkazem na tzv. nezralou sexualitu, což potvrzuje i ústavní posudek. Je s podivem, že nejvyšší státní zástupce závěry o sexuální deviaci a počínající organické deterioraci intelektu opírá o posudek Dr. Čiháka a PhDr. Veselého, ač dle posudku prof. MUDr. Hosáka znalec Dr. Čihák neprovedl z 12 povinných vyšetření 10 a phalopletismografické vyšetření a závěry činil PhDr. Veselý, ač se jedná o vyšetření psychiatricko-sexuologické a on je vzděláním psycholog a rovněž samozřejmě není znalcem. Při hodnocení motivace nejvyšší státní zástupce účelově „sklouzává“ k závěru, že motivace byla ryze sexuální, ač sám uvádí, že toto nebylo žádným důkazem prokázáno a pak stejně bez jakýchkoliv důkazů tuto pohnutku rozvádí a uzavírá, že ani jiný závěr nepřichází v úvahu.
K právní kvalifikaci jednání jako zločinu sexuálního nátlaku podle §186 odst. 1 alinea druhá, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku obviněný uvedl, že zločin sexuálního nátlaku je svojí povahou de facto specifickou formou trestného činu vydírání, kdy násilí nebo pohrůžka či jiný způsob nátlaku směřuje k přesně vymezené formě jednání (sebeukájení, obnažování nebo jinému srovnatelnému jednání). U tohoto zločinu zákon vychází z toho, že oběť tohoto činu sama provádí v zákoně specifikované jednání a na tomto jednání se pachatel nepodílí jinak, než působením násilí, pohrůžkami či eventuálně i zneužitím bezbrannosti. O takový případ se zcela jistě nejedná. Popisované jednání, byť nemá oporu v důkazech, nesvědčí o takovémto jednání, ale o vzájemném jednání „při hře“. Jak již konstatoval i nejvyšší státní zástupce ve svém vyjádření v předchozím rozhodnutí, nebylo prokázáno, že by obviněný tímto sledoval vlastní sexuální uspokojení. „Jiným srovnatelným chováním“ pak musí být intenzivnější jednání, než případné pouhé dotyky tělem, chytání za přirození apod. Pojem „přimět“ jiného předpokládá zcela nepochybně aktivní činnost pachatele. V daném případě však nic takového nebylo prokázáno, ani v popisu skutku uvedeno (zda poškozeného např. žádal, přemlouval či podobně). To, že tento znak nebyl a nemohl být naplněn, vyplývá především z výpovědi nezletilého, který uváděl, že tyto hry a jednání vymýšlel on a chtěl je hrát. Aktivita poškozeného k vlastnímu jednání vylučuje možnost naplnění znaku „přimět“. Přimět zneužitím bezbrannosti předpokládá takové působení na jiného, aby se podrobil jeho vůli a konal dle požadavků pachatele. Bezbranností se rozumí taková situace, kdy oběť je v takovém stavu, že není schopna projevit svoji vůli. Nejednalo se ani o tzv. psychickou bezbrannost, na kterou poukazuje nejvyšší státní zástupce. Vůle poškozeného vyjádřit se a bránit nebyla nijak omezena a nebylo nijak prokázáno, že by nezletilý nechápal, o co se jedná.
Na základě výše uvedeného obviněný považuje dovolání nejvyššího státního zástupce za nedůvodné, a proto navrhl, aby jej Nejvyšší soud odmítl.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejdříve ověřil, že dovolání je přípustné, bylo podáno oprávněnými osobami , v zákonné lhůtě a na předepsaném místě .
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným J. J. E., stejně jako nejvyšším státním zástupcem vznesené námitky naplňují jimi uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.
Nejvyšší soud se proto dále zabýval otázkou opodstatněnosti obviněným uplatněného dovolacího důvodu.
Pokud jde o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. , uplatněný nejvyšším státním zástupcem, lze dovolání podat, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) – g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písm. a) – k). Tento dovolací důvod tedy spočívá ve dvou alternativách. První alternativa spočívá v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) a g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo v rámci druhé alternativy zde byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k).
První alternativa ustanovení §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. by měla své místo pouze tehdy, pokud by došlo k rozhodnutí odvolacího soudu bez věcného přezkoumání řádného opravného prostředku obviněného. V trestní věci obviněného je však naprosto zřejmé, že Vrchní soud v Praze odvolání obviněného projednal a také z podnětu tohoto odvolání rozhodl výše uvedeným rozsudkem. Uplatnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. v jeho první alternativě, proto nepřichází v úvahu.
Nejvyšší státní zástupce však uplatnil tento dovolací důvod v jeho druhé variantě, tedy, že v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí byl dán některý z důvodů dovolání, jak jsou uvedeny v ustanovení §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř., kdy konkrétně odkázal na dovolací důvod uvedené pod písm. g).
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uplatnil i obviněný, který dále uplatnil i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. j) tr. ř.
Nejvyšší soud se v prvé řadě zabýval dovoláním obviněného J. J. E.
V rámci dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tyto stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02).
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
V posuzované věci však některé uplatněné dovolací námitky obviněného směřují právě do oblasti skutkových zjištění. V převážné míře se jedná o námitky obviněným uplatněné již v předchozím dovolání. Obviněný soudům vytýká nesprávné hodnocení důkazů (výpověď nezletilého X. Y. Z. pořízená podle §102 odst. 1 tr. ř., výpověď svědkyně J. S., matky nezletilého, kdy uvedl, že tyto výpovědi jsou ve vzájemném rozporu) a vadná skutková zjištění (námitky stran nedostatečných časových údajů pro uvedené skutky, údaje o tom, co se mělo ten který den vlastně odehrát mezi ním a poškozeným nezletilým), když prosazuje vlastní hodnotící úvahy ve vztahu k provedeným důkazům (obecné námitky, že tvrzené skutečnosti z provedených důkazů nevyplývají, především pak, že soudy vycházejí z výpovědi nezletilého poškozeného, která je však v rozporu s tím, co tento uvedl v rámci výslechu pořízeného podle §102 odst. 1 tr. ř., a dále z výpovědi matky nezletilého poškozeného, svědkyně J. S., kdy tyto výpovědi jsou ve zřejmém rozporu) a vlastní verzi skutkového stavu věci (uvádějíc, že se nedopustil jednání kladeného mu za vinu, neboť se jednalo o hry, které inicioval sám nezletilý poškozený, kdy z jeho výpovědi vyplývá, že u některých těchto her byla přítomna i jeho matka, svědkyně J. S., a soud jej opakovaně odsuzuje za jednání, které nevyplynulo z žádného důkazu).
Takto uplatněné námitky se ve skutečnosti týkají procesní stránky věci (provádění a hodnocení důkazů) a směřují (ve prospěch obviněného) k revizi skutkových zjištění, ze kterých odvolací soud při hmotně právním posouzení skutku vycházel. To znamená, že obviněný výše uvedený dovolací důvod zčásti nezaložil na hmotně právních - byť v dovolání formálně proklamovaných - důvodech, nýbrž na procesním základě (§2 odst. 5, odst. 6 tr. ř.) se domáhal přehodnocení soudem učiněných skutkových závěrů . Tuto část jeho námitek proto pod shora uvedený dovolací důvod podřadit nelze.
Stejně tak nelze pod dovolací důvod podřadit námitku, v rámci níž obviněný namítal, že výslech poškozeného nezletilého X. nebyl proveden v souladu s ustanovením §102 odst. 2 tr. ř., spíše má však obviněný na mysli ustanovení §102 odst. 1 tr. ř., kdy byly nezletilému kladeny návodné otázky, byl nesoustředěný, apod. Stejně tak sem spadá i námitka, že nebyly splněny podmínky pro čtení protokolu o tomto výslechu podle §211 odst. 2 tr. ř. Obviněný v rámci dovolání poukazuje i na další zejména procesní pochybení orgánů činných v trestním řízení (str. 9 až 10 podaného dovolání). Jedná se o skutečnosti obviněným namítané již v předešlém dovolání, kdy i tentokrát uvádí, že se nejedná o dovolací důvody, ale toliko jejich prostřednictvím poukazuje na své pochybnosti o nestrannosti Krajského soudu v Hradci Králové. Nejvyšší soud tedy k těmto námitkám nepřehlížel. Současně však uvádí, že svým obsahem nejsou sto naplnit obviněným uplatněné dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b), případně písm. j) tr. ř.
Obviněný byl uznán zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku , kterého se dopustí ten, kdo vykoná soulož s dítětem mladším patnácti let nebo kdo je jiným způsobem pohlavně zneužije , a spáchá-li takovýto čin na dítěti mladším patnácti let svěřeném jeho dozoru, zneužívaje jeho závislosti nebo svého postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti nebo vlivu .
Objektem trestného činu pohlavního zneužití podle §187 tr. zákoníku je mravní a tělesný vývoj dětí. Jde o důslednou ochranu všech osob mladších patnácti let před jakýmikoli útoky na jejich pohlavní nedotknutelnost. Nevyžaduje se, aby došlo k narušení osob, které byly zneužity.
Po objektivní stránce se rozlišují dva případy:
a) vykonání soulože a
b) pohlavní zneužití provedené jiným způsobem.
Za jiný způsob pohlavního zneužití jsou důvodně považovány toliko intenzivnější zásahy do pohlavní sféry poškozených, jež jsou v širším pojetí považovány za pohlavní styk. V souladu s ním jsou za ně považovány např. orální pohlavní styk, ale i ohmatávání prsou nebo pohlavních orgánů, líbání přirození, které směřují k sexuálnímu vzrušení pachatele. Správně je spatřováno naplnění uvedeného zákonného znaku nejen v aktivní činnosti pachatele, ale i při aktivním jednání poškozené osoby (např. ohmatávání pachatelova pohlavního údu). Tento jiný způsob přitom nemusí spočívat v natolik intenzivním zásahu do pohlavní sféry poškozeného, jakým je vykonání soulože (srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2009, sp. zn. 3 Tdo 550/2009).
Z toho, že zákon z hlediska trestní sazby nerozlišuje mezi pohlavním zneužitím spáchaným souloží a jiným způsobem, vyplývá, že oba uvedené případy pohlavního zneužití klade na roveň. Poněvadž však v intenzitě jednotlivých případů může být značný rozdíl, je třeba věnovat náležitou pozornost povaze a závažnosti spáchaného trestného činu, aby v rámci poměrně značného rozpětí trestní sazby byl stanoven přiměřený trest. Ochrana podle §187 tr. zákoníku dopadá jak na chlapce, tak i na děvčata, neboť pohlaví zneužitých osob není rozhodující stejně jako není významná jejich fyzická ani psychická pohlavní dospělost. Není významné ani to, z čí strany vzešla k pohlavnímu zneužití iniciativa, kdo byl v průběhu celého jednání aktivnější, zda k pohlavnímu zneužití došlo na základě citového vztahu a zda zneužitá osoba dala k pohlavnímu styku souhlas či nikoli . Tyto okolnosti je však třeba hodnotit při posuzování povahy a závažnosti spáchaného trestného činu v rámci ukládání trestu. O osobu svěřenou dozoru pachatele jde tehdy, jestliže má pachatel právo a povinnost na ni dohlížet a bdít nad ní. Tak je tomu u rodičů vůči dětem, u opatrovníka vůči osobě zbavené svéprávnosti, u vychovatele nebo učitele vůči chovancům a žákům apod. Jde o úmyslný trestný čin. Úmysl se musí vztahovat i k tomu, že předmětem útoku je osoba mladší patnácti let . Postačí tu úmysl eventuální [srov. §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku] - srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1860 – 1864.
Obviněný s uvedenou právní kvalifikací nesouhlasí, maje za to, že jeho jednání a okolnosti jednání zcela jistě nenaplňují zákonné znaky zločinu pohlavního zneužití. Namítl v této souvislosti, že to byl nezletilý poškozený, který vymýšlel různé hry, při nichž docházelo k různým dotykům různých částí těla, a přestože se mohlo jednat o nevhodné hry, nejednalo se v žádném případě o jednání, kde by nezletilého poškozeného zneužíval ke svému pohlavnímu vzrušení, tedy s cílem své pohlavní vzrušení uspokojit. Zejména neshledává naplnění znaku zneužití závislosti, kde je předpokládán stav, kdy poškozená osoba je v určitém směru odkázána na pachatele, a tím je omezena svoboda jejího rozhodování a nedostatku úplné svobody pachatel využívá k realizaci svých záměrů, což však neodpovídá situaci, kdy je to poškozený sám, který vyvíjí iniciativu a vymýšlí hry.
V této souvislosti je třeba uvést, že nejvyšší státní zástupce v rámci podaného dovolání namítl, že jednání obviněného mělo být posouzeno jako zločin sexuálního nátlaku podle §286 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku . Zločinu sexuálního nátlaku se dopustí ten, kdo jiného násilím, pohrůžkou násilí nebo pohrůžkou jiné těžké újmy donutí k pohlavnímu sebeukájení, k obnažování nebo jinému srovnatelnému chován í, nebo kdo k takovému chování přiměje jiného zneužívaje jeho bezbrannosti (odst. 1), a tohoto jednání se dopustí na dítěti mladším patnácti let (odst. 5) .
Nejvyšší státní zástupce danou skutkovou podstatu uplatňuje podle alinei druhé, tedy, že obviněný nezletilého poškozeného přiměl k uvedeným aktivitám zneužívaje jeho bezbrannosti.
Trestní zákoník upravil skutkovou podstatu trestného činu sexuálního nátlaku podle §186 tr. zákoníku tak, že tato přejímá právní úpravu uvedenou v §243 tr. zák., zčásti však také přejímá v odstavci 1 znaky skutkové podstaty trestného činu vydírání („kdo jiného násilím, pohrůžkou násilí nebo pohrůžkou jiné těžké újmy donutí“) a tuto dále rozšiřuje i na pohlavní sebeukájení, obnažování nebo jiné srovnatelné chování. Takové chování je podle alinea 2 §186 odst. 1 tr. zákoníku sankcionováno i tehdy, pokud pachatel k takovému chování přiměje jiného zneužívaje jeho bezbrannosti. Takto nově formulovaný trestný čin sexuálního nátlaku v souladu s Úmluvou Rady Evropy o ochraně dětí před sexuálním vykořisťováním a sexuálním zneužíváním ze dne 25. října 2007 zavádí trestní postih i u méně závažných forem sexuálního zneužívání dětí v případě, že pachatel zneužije závislosti dítěte, jeho bezbrannosti (zvláštní zranitelnosti, zejména fyzického či mentálního postižení) nebo svého postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti nebo vlivu.
Zde je nutno konstatovat, že v případě pohlavního zneužití osoby mladší 15 let, při kterém pachatel jedná i způsobem uvedeným v ustanovení §186 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku, není vyloučen jednočinný souběh trestných činů sexuálního nátlaku a pohlavního zneužití. V projednávané věci však nepřicházelo v úvahu, s ohledem na zásadu zákazu reformationis in peius (změny k horšímu), uznat obviněného vinným oběma trestnými činy, neboť předchozí dovolání bylo podáno toliko obviněným (§265s odst. 2 tr. ř.).
Státní zástupce již v rámci své závěrečné řeči u hlavního líčení dne 11. 9. 2012 navrhoval, aby jednání obviněného bylo kvalifikováno jako zločin sexuálního nátlaku podle §186 odst. 1 alinea druhá, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, neboť dle jeho přesvědčení obviněný přiměl jiného zneužívaje jeho bezbrannosti k obnažování a jinému srovnatelnému chování a čin spáchal na dítěti mladším 15 let. Dle jeho názoru byl nezletilý poškozený v době činu bezbranný, nikoli jen na obviněném závislý, když se jednalo o psychickou bezbrannost, neboť s ohledem na jeho v době činu dosaženou rozumovou vyspělost, odpovídající teprve dítěti předškolního věku, nemající na sexuální problematiku jakýkoli náhled, nevěděl, že jednání jeho otce není hrou, ale má sexuální podtext, a proto ani neměl důvod se obviněnému jako svému otci účinně bránit, čehož obviněný pro svoje deviantní sexuální uspokojení vědomě zneužil.
Pojem zneužití bezbrannosti u skutkové podstaty vyjádřené v odstavci 1 alinea 2 §186 tr. zákoníku spočívá v jednání pachatele, kterým osobu přiměje zneužitím bezbrannosti k pohlavnímu sebeukájení, k obnažování nebo jinému srovnatelnému chování, tedy, že působí na takovou osobu, aby se podrobila jeho vůli a konala podle jeho požadavků . Předpokladem odstavce 1 alinea 2 tudíž je, aby osoba, vůči níž je ze strany pachatele vyvíjen sexuální nátlak, požadavky a vůli pachatele vnímala a přiměřeně ke svému stavu chápala, jaké jednání od ní požaduje . Proto bezbrannost této osoby může spočívat buď ve stavu bezmocnosti fyzické anebo psychické anebo v propojení jich obou, avšak vždy za předpokladu, že alespoň částečně nebo omezeně vnímá a je schopna reagovat na požadavky pachatele (např. osoba spoutaná, s fyzickou vadou omezující její hybnost, osoba upoutaná na lůžku nebo na vozíku, osoba, stižená duševní chorobou, mentálně zaostalá osoba, nevyspělé dítě, přestárlá osoba) - srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1850 - 1854.
Nalézací soud užil v rámci skutkové věty pojem „bezbrannost“, kdy uvedl, že obviněný „zneužil jeho bezbrannosti“ (bezbrannosti poškozeného), přestože v rámci právní věty a odůvodnění rozsudku nadále užívá pojmu „zneužití závislosti“, resp. zneužití závislosti dítěte svěřeného dozoru pachatale. Závislost je stav, v němž se osoba nemůže svobodně rozhodovat vzhledem k tomu, že je v určitém směru odkázána na pachatele, právě třeba tím, že je osoba poškozená vychovávána pachatelem.
Zneužití závislosti dítěte svěřeného dozoru pachatele pak znamená, že takové dítě mladší než patnáct let dá pachateli souhlas k souloži nebo k jinému pohlavnímu zneužití pod určitým psychickým nátlakem vyplývajícím právě z poměru mezi dozorujícím pachatelem a jemu svěřeným dítětem. Naplnění znaku zneužití závislosti předpokládá stav, kdy poškozená osoba je v určitém směru odkázána na pachatele, a tím je omezena svoboda jejího rozhodování. Právě tohoto nedostatku úplné svobody pachatel využívá k realizaci svých záměrů. O osobu svěřenou dozoru pachatele a o zneužití její závislosti k pohlavnímu zneužití ve smyslu §187 odst. 2 tr. zákoníku jde i v případě dítěte nízkého věku, které jeden z jeho rodičů, do jehož výchovy bylo dítě svěřeno (§50 odst. 1 zákona o rodině), opětovně na kratší dobu předával do péče pachateli, který byl druhým rodičem dítěte, pokud pachatel využil takto vzniklé situace k pohlavnímu zneužití dítěte (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2009, sp. zn. 3 Tdo 550/2009; Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1860 – 1864). Pojem zneužívaje svého postavení a z něho vyplývající důvěryhodnosti a vlivu je širší pojem, než že pachatel zneužil závislosti osoby (např. svěřené jeho dozoru), protože postavení, z něhož vyplývá důvěryhodnost a vliv, představuje jakékoli postavení, které u poškozeného vzbuzuje důvěru, anebo působí svou autoritou na poškozeného. Je zde tedy podmínkou, aby oběť na pachateli byla závislá, s ohledem na postavení k němu mu důvěřovala nebo byla pod jeho vlivem.
Přestože lze závěru nejvyššího státního zástupce, že nezletilý poškozený byl s ohledem na svůj vztah k obviněnému, který je jeho otcem, a na svůj věk, kdy mu bylo v době spáchání uvedeného jednání 4, resp. 6 let, ve stavu psychické bezbrannosti, přisvědčit, Nejvyšší soud se přiklonil k právní kvalifikaci užité nalézacím soudem. Je zřejmé, že vzájemný vztah trestných činů sexuálního nátlaku podle §186 tr. zákoníku a pohlavního zneužití podle §187 tr. zákoníku nemusí být vždy jednoznačný, neboť se svými znaky prolínají. Je proto třeba vždy konkrétně zkoumat typ sexuální aktivity, způsob či prostředek jejího dosažení, stejně jako věk a psychický stav oběti.
Dopustí-li se pachatel protiprávního jednání na dítěti mladším 15 let, bude se v drtivé většině případů jednat o zvlášť přitěžující okolnost, neboť se jedná o osoby ještě fyzicky a psychicky nedospělé, ve vztahu větší či menší závislosti (sociální, citové, ekonomické) na svém okolí, zejména pak rodičích.
V projednávané věci není sporu o tom, že obviněný zneužil závislosti nezletilého poškozeného svěřeného jeho dozoru, když mu byl jeho matkou předán na kratší dobu k hlídání. V případě nezletilého poškozeného X., dítěte ve věku 4, resp. 6 roků, je zřejmé, že tento byl na obviněného zcela odkázán, byl obviněným coby svou rodičovskou autoritou vychováván, navíc měl do té doby s otcem dobrý vztah a důvěřoval mu. Postavení otce propůjčovalo obviněnému nejen potřebnou autoritu, ale i důvěru ze strany poškozeného. Obviněný však tuto důvěru zneužil a přiměl svého nezletilého syna k aktivitám, které nebyly pouze nevhodné, jak uvedl, ale mravní vývoj nezletilého poškozující, a tedy posouzeny jako trestněprávní normy porušující. Ze znění právní věty rozsudku je zřejmé, že nalézací soud shledal naplnění skutkové podstaty spočívající jak ve znaku „zneužití závislosti“, tak i ve znaku „zneužití svého postavení“, tedy v obou alternativách. Přestože je v uvedené skutkové podstatě použita spojka „nebo“, nejedná se o význam vylučující, který by přikazoval zvolit jednu ze dvou variant, ale o význam slučovací, kdy z nabízených variant mohou platit všechny.
V rámci odůvodnění svého původního rozsudku ze dne 9. 5. 2012, sp. zn. 3 Tdo 345/2012, Nejvyšší soud uvedl, že jednání obviněného tak, jak bylo a nadále je popsáno ve skutkové větě rozsudku, nedosahovalo takové intenzity, aby bylo možno uvedené jednání kvalifikovat jako pohlavní styk či jiný pohlavní styk provedený způsobem srovnatelným se souloží. Jednání obviněného spočívalo v tom, že nezletilého přiměl k tomu, aby po přetažení předkožky svého penisu tloukl s jeho penisem, jako by se jednalo o šermující meče, líbal jej na jeho penis a nahé hýždě, a ve vzájemném tření penisů a hýždí, tahání za penis a narážení do penisu rukama nebo nohama. Takovéto jednání zcela jistě nelze shledávat standardním jednáním otce vůči nezletilému synovi předškolního věku.
U trestného činu sexuálního nátlaku podle §186 tr. zákoníku jde o to, že oběť je pachatelem vedena k tomu, aby se pohlavně ukájela, obnažovala nebo činila jiné srovnatelné chování . Podle odstavce 1 alinea 2 a u skutkové podstaty uvedené v odstavci 2 jednání pachatele spočívá v tom, že jiného přiměje . Trestní zákoník tím, že do skutkové podstaty trestného činu sexuálního nátlaku zahrnul chování pachatele, jímž donutí oběť k pohlavnímu sebeukájení, k obnažování nebo k jiným srovnatelným chováním, zvýšeně chrání oběti pohlavních útoků, které jsou vystaveny chování, při němž nedochází k fyzickému pohlavnímu kontaktu s pachatelem, avšak pachatel je nutí, aby ony samy prostřednictvím svého těla a na něm prováděných erotických nebo sexuálních úkonů nebo jeho obnažováním působily na sexuální vnímání pachatele. Na tomto vlastním sexuálním jednání se pachatel sám nepodílí, ale poté, co oběť k němu donutil, mu v zásadě jen přihlíží, pozoruje ho, aby se tak sexuálně vzrušoval (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1852 - 1853).
V projednávané trestní věci však mezi obviněným a nezletilým poškozeným docházelo zejména ke vzájemnému fyzickému kontaktu. Ze skutkové věty rozsudku se podává, že „svým penisem, který držel rukou, tloukl s penisem obžalovaného, který měl tento rovněž v ruce, a to tak, jakoby se v případě jejich penisů jednalo o šermující meče“, a „poté si penisy navzájem i třeli kolem dokola“, … „jeho penis rukama tahat a do jeho penisu narážet rukama nebo nohama, což dělal obžalovaný i jemu, a rovněž se s ním navzájem třel i obnaženými hýžděmi“. Dále obviněný dle skutkových zjištění nezletilého poškozeného přiměl k tomu, že tento měl „líbat jeho nahý penis a nahé hýždě“, tedy k fyzickému kontaktu ze strany nezletilého poškozeného. Jednání obviněného tak lze zcela jistě podřadit pod jiný způsob pohlavního zneužití, kdy je konzumováno jednání, při němž obviněný přiměl nezletilého poškozeného k tomu, aby se nejdříve obnažil, aby následně došlo mezi ním a obviněným ke vzájemnému fyzickému kontaktu.
Pojem přiměje jiného není založen na násilí nebo pohrůžkách a neobsahuje v sobě ani žádné jiné prvky agresivity. Formy, jimiž pachatel jiného přiměje, tak mohou mít různé podoby. Může jít i o různé druhy přemlouvání či žádostí (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1854). Nelze tedy souhlasit s odůvodněním odvolacího soudu, že by se muselo jednat o násilné jednání pachatele (str. 3 napadeného usnesení).
Na podkladě výše uvedeného shledal Nejvyšší soud námitky obviněného uplatněné v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. neopodstatněnými, kdy současně část námitek nebylo možno podřadit pod žádný z dovolacích důvodů podle §265b tr. ř. Stejně tak soud nepřisvědčil námitkám nejvyššího státního zástupce stran nesprávné právní kvalifikace skutku.
Obviněný uplatnil i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. j) tr. ř., a namítl, že nebyly splněny zákonné podmínky §99 odst. 2 písm. a), odst. 4 tr. zákoníku pro uložení ochranného psychiatricko-sexuologického léčení ve formě ústavní.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. j) tr. ř. lze uplatnit tehdy, bylo-li rozhodnuto o uložení ochranného opatření, aniž byly splněny podmínky stanovené zákonem pro jeho uložení.
Nejvyšší soud na tomto místě považuje za potřebné zdůraznit, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku. Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
Prostřednictvím dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. j) tr. ř. lze tedy namítat, že při těch skutkových zjištěních, která učinily soudy nižších stupňů, nebyly splněny zákonné (hmotně právní) podmínky pro uložení příslušného druhu ochranného opatření. V návaznosti na shora uvedené Nejvyšší soud shledává, že dovolací argumentace obviněného v tomto bodě směřuje částečně právě do oblasti skutkové (procesní). Obviněný totiž de facto soudům vytýká v prvé řadě neúplné důkazní řízení (námitky nedostatečné kvalifikace některých znalců, zejména pak PhDr. Jaroslava Veselého, neúplnosti provedených znaleckých posudků, zejména posudku MUDr. Františka Čiháka), nesprávné hodnocení důkazů (znaleckých posudků a výpovědí znalců) a vadná skutková zjištění, když prosazuje vlastní (pro něj příznivou a od skutkových zjištění soudů nižších stupňů odlišnou) verzi skutkového stavu věci , kdy tvrdí, že nebylo prokázáno, že by trpěl jakoukoliv duševní poruchou či sexuální deviací, resp. že netrpí duševní poruchou, jež by vyžadovala ochranné léčení. Až sekundárně – výlučně z uvedených skutkových (procesních) výhrad vyvozuje závěr o existenci vad naplňujících důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. g), j) tr. ř.
Podle §99 odst. 2 tr. zákoníku soud uloží ochranné léčení, jestliže pachatel trestný čin spáchal ve stavu vyvolaném duševní poruchou a jeho pobyt na svobodě je nebezpečný.
Podle §99 odst. 4 věta prvá tr. zákoníku soud uloží podle povahy nemoci a léčebných možností ochranné léčení ústavní nebo ambulantní.
Přestože lze obviněnému přisvědčit v tom smyslu, že odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně týkající se uložení ochranného léčení je více než strohé, na str. 14 - 16 v části týkající se závěrů vyplývajících ze znaleckých posudků znalců z oboru zdravotnictví odvětví psychiatrie a sexuologie je tento závěr dostatečným způsobem rozveden. Nalézací soud se znaleckými posudky vypracovanými v projednávané trestní věci zabýval dostatečným způsobem, kdy každý ze znaleckých posudků zhodnotil po stránce obsahové, stejně jako skutečnosti z nich se podávající posoudil ve vzájemných souvislostech.
Při uložení ochranného psychiatricko-sexuologického léčení v ústavní formě vycházel ze znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie a sexuologie podaného znalci MUDr. Františkem Čihákem a PhDr. Jaroslavem Veselým. Ze závěrů znaleckých posudků vyplynulo, že obviněný v době, kdy se uvedené trestné činnosti dopustil, trpěl homosexuální pedofílií – sexuální deviací. Tato porucha se podle znalců u obviněného rozvinula, resp. manifestovala až v poslední době a příčinou bylo oslabení rozumové kontroly následkem počínající lehké organické deteriorace intelektu. V důsledku této sexuální deviace došlo u obviněného k podstatnému zmenšení jeho ovládacích schopností, zatímco schopnosti rozpoznávací byly zcela zachovány. Znalci též dospěli k závěru, že pobyt obviněného na svobodě bez ochranného léčení by byl z hlediska možné recidivy nebezpečný, kdy současně uvedli, že prognóza jeho resocializace není příznivá.
Nalézací soud pak tyto závěry konfrontoval jednak s názorem prof. J. B., specialisty v odvětví psychiatrie, jednak se závěry znaleckého posudku znalce prof. MUDr. Ladislava Hosáka, Ph.D., znalce z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, vypracovaného na žádost obhajoby, přičemž neshledal, že by v podstatných a rozhodujících bodech mezi nimi bylo výraznějších rozporů.
Nejvyšší soud se se závěrem nalézacího, a potažmo odvolacího soudu stran uloženého ochranného psychiatricko-sexuologického léčení ve formě ústavní ztotožňuje. Námitce obviněného v tomto bodě proto nepřisvědčil.
IV.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne , jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné. S ohledem na shora stručně (§265i odst. 2 tr. ř.) uvedené důvody Nejvyšší soud v souladu s citovaným ustanovením zákona dovolání obviněného J. J. E. a dovolání nejvyššího státního zástupce podaného v neprospěch obviněného J. J. E. odmítl .
Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. tak učinil v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 30. dubna 2013
Předseda senátu:
JUDr. Petr Š a b a t a