Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25.02.2014, sp. zn. 30 Cdo 82/2013 [ rozsudek / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2014:30.CDO.82.2013.1

sp. zn. 30 Cdo 82/2013 ROZSUDEK Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Františka Ištvánka a soudců JUDr. Lubomíra Ptáčka, Ph.D., a JUDr. Pavla Simona ve věci žalobců: a) O B. , b) M. M. , c) A. N. , d) T. N. , e) V. O. , f) MUDr. H. R. , g) O. O. , h) Ing. A. P. , ch) dědiců po zůstaviteli MUDr. K. P. , kterak bude jejich okruh určen v rámci dědického řízení sp. zn. 13 D 532/2011, Nd 138/2001 vedeného u Obvodního soudu pro Prahu 3, jejichž opatrovníkem je JUDr. Jaromír Štůstek, advokát se sídlem v Neratovicích, Na Výsluní 1234, i) M. P. , a j) Ing. Mgr. J. P., DrSc. , všech zastoupených JUDr. Vladimírem Zoufalým, advokátem se sídlem v Praze 1, Národní třída 10/138, proti žalované České republice – České národní bance , se sídlem v Praze 1, Na Příkopě 28, o náhradu škody, vedené u Obvodního soudu pro Prahu 1 pod sp. zn. 39 C 95/2009, o dovolání žalobců proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 20. 3. 2012, č. j. 30 Co 523/2011 – 325, takto: I. Dovolání žalobců c) a f) se odmítají . II. Zrušuje se rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20. 3. 2012, č. j. 30 Co 523/2011 – 325, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 2. 8. 2011, č. j. 39 C 95/2009 – 245, ve znění opravného usnesení ze dne 22. 12. 2011, č. j. 39 C 95/2009 – 302, v rozsahu, v jakém jimi bylo rozhodnuto o nárocích žalobců a), b), d), e), g), h), ch), i) a j) a v navazujících výrocích ohledně uvedených žalobců o náhradě nákladů řízení a v tomto rozsahu se věc vrací Obvodnímu soudu pro Prahu 1 k dalšímu řízení. III. Ve vztahu mezi žalobci c) a f) a žalovanou nemá nikdo z nich právo na náhradu nákladů dovolacího řízení. Odůvodnění: Obvodní soud pro Prahu 1 rozsudkem ze dne 2. 8. 2011, č. j. 39 C 95/2009-45, ve znění opravného usnesení ze dne 22. 12. 2011, č. j. 39 C 95/2009-302: - ve výroku I. zamítl žalobu žalobce a) o 152.277,10 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku II. zamítl žalobu žalobkyně b) o 152.277,10 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku III. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci c) 6.969,- Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku IV. zamítl žalobu žalobce c) co do zaplacení 23.486,42 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku V. zamítl žalobu žalobce d) o 228.451,65 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku VI. zamítl žalobu žalobce e) o 456.831,30 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku VII. uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni f) 10.453,50 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku VIII. zamítl žalobu žalobkyně f) co do 35.229,63 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku IX. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci g) 104.535,- Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku X. zamítl žalobu žalobce g) co do 352.296,30 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XI. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci h) 20.907,- Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XII . zamítl žalobu žalobce h) co do 70.459,26 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XIII. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci ch) 209.070,- Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XIV. zamítl žalobu žalobce ch) co do 704.592,60 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XV. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci i) 38.329,50 Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XVI. zamítl žalobu žalobce i) co do 129.175,31 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XVII. uložil žalované povinnost zaplatit žalobci j) 62.721,- Kč s příslušnými úroky z prodlení, - ve výroku XVIII. zamítl žalobu žalobce j) co do 211.377,78 Kč společně s příslušnými úroky z prodlení a - ve výroku XIX. rozhodl o náhradě nákladů řízení. Stalo se tak po té, co předchozí rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 1. 6. 2010, č. j. 39 C 95/2009 – 163 (v němž soud prvního stupně rozhodl stejně jako v uvedeném rozsudku), byl zrušen Městským soudem v Praze usnesením ze dne 25. 11. 2010, č. j. 30 Co 472/2010-209, z toho důvodu, že nárok žalobců nebyl předběžně projednán u příslušného správního úřadu, což představovalo nedostatek podmínky řízení. K odvolání žalobců i žalované Městský soud v Praze v záhlaví uvedeným rozsudkem: - ve výroku I. změnil rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích VII., IX., XI., XIII., XV. a XVII. tak, že žaloby žalobců f), g), h), ch), i) a j) v plném rozsahu zamítl, - ve výroku II. odmítl odvolání žalované proti výroku III., - ve výroku III. potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích I., II., IV., V., VI., VIII., X., XII., XIV., XVI. a XVIII, - ve výrocích IV. , V. a VI. rozhodl o náhradě nákladů řízení mezi účastníky. Výše uvedených nároků se žalobci domáhali z titulu náhrady škody způsobené nesprávným úředním postupem ministerstva financí (dále též jen „ministerstvo), které mělo spočívat v zanedbání dohledu nad Podílovým fondem FUTURUM AURUM (dále též jen „Fond“). Žalobci se zakoupením podílových listů vydaných Investiční společností FUTURUM AURUM a. s. (dále též jen „Investiční společnost“) stali podílníky v uvedeném Fondu. Ministerstvo financí, které povolilo vznik investiční společnosti a bylo příslušné k dozoru nad činností investičních společností (podle §36 zákona č. 248/1992 Sb.), povinnosti z tohoto dozoru vyplývající vůči investiční společnosti zanedbalo (bylo naprosto nečinné), a tím umožnilo rozvíjet trestnou činnost A. K., prokuristy a ředitele Investiční společnosti, v období od 1. 7. 1995 do 30. 5. 1996, kterou zpronevěřil majetek v podílovém fondu. Žalobci proto požadují náhradu skutečné škody, kterou představuje 34,845 % jejich vkladu, tj. nominální hodnoty jimi vlastněných podílových listů (65,155 % vkladu obdrželi v likvidaci), a dále ušlý zisk za celou dobu, kdy nemohli podílové listy v důsledku defraudace a následné likvidace odprodat zpět podílovému fondu nebo jinak s nimi disponovat. Soud prvního stupně po provedeném dokazování dospěl k závěru, že žalovaná, za níž v rozhodném období od 2. 9. 1994 do 30. 5. 1998 vykonávalo dozor nad činností Investiční společnosti ministerstvo financí, se dopustila ve smyslu §13 odst. 1 zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „OdpŠk“), nesprávného úředního postupu. Nesprávný úřední postup spočíval v tom, že žalovaná nijak nereagovala na zprávu o hospodaření investiční společnosti, jejíž součástí byla i rozvaha Podílového fondu FUTURUM AURUM, vypracovaná k datu 30. 6. 1995. Z této rozvahy vyplývalo, že si Investiční společnost v rozporu s §12 odst. 3 zákona č. 248/1992 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech v tehdy platném znění (dále jen „ZoISIF“), ponechává vysoké částky (konkrétně 31,967.000,- Kč) v pokladně v hotovosti. Byla-li taková částka ponechána mimo dosah kontroly ze strany depozitáře, mělo u zaměstnanců žalované vzniknout odůvodněné podezření, že jsou tyto finanční prostředky, investované podílníky, v ohrožení a učinit příslušná šetření. Jestliže by tak učinili, byly by jim již tehdy zřejmé skutečnosti, které nakonec vedly k odejmutí povolení ve smyslu §37 odst. 2 písm. d) ZoISIF. Již k 1. 10. 1995, kdy ministerstvo financí obdrželo informaci, že za finanční prostředky podílníků nebyly nakoupeny společností žádné cenné papíry, že investiční společnost neukládala všechny peněžní prostředky na zvláštní účty u bank, ale ponechávala je v pokladně, a že z prostředků fondu v rozporu se zákonem bylo použito 40,000.000,- Kč jako záruka za úvěr poskytnutý 1. FSK na základě úvěrové smlouvy ze dne 31. 7. 1995, mělo zahájit kontrolu a následně bezodkladně vydat rozhodnutí o odnětí povolení. S ohledem na §49 odst. 2 tehdy platného zákona č. 71/1967 Sb., správního řádu, považoval soud prvního stupně za přiměřenou lhůtu k odnětí povolení v délce třiceti dnů. Jestliže tak ministerstvo neučinilo a nejpozději ke dni 31. 10. 1995 investiční společnosti neodňalo povolení k činnosti, je žalovaná odpovědna za nesprávný úřední postup, a to od 1. 11. 1995. Z uvedených důvodů přiznal soud prvního stupně náhradu skutečné škody, která vznikla těm žalobcům, kteří vložili své finanční prostředky do podílového fondu po 1. 11. 1995. Žalobcům, kteří nakoupili podílové listy před tímto datem, soud prvního stupně požadovanou náhradu škody nepřiznal, neboť těmto žalobcům mohla vzniknout pouze škoda, která představuje podíl na likvidačním zůstatku. Tito žalobci by museli tvrdit a prokázat, že za normálního běhu událostí, tedy vykonávalo-li by ministerstvo financí svůj dohled řádně, by likvidační zůstatek představoval částku rovnající se vloženým prostředkům. Dotčení žalobci však ani přes výzvu soudu netvrdili, o jakou částku by se likvidační zůstatek navýšil, pokud by například ministerstvo jmenovalo likvidátora dříve. Činnost ministerstva před vydáním povolení investiční společnosti nelze hodnotit jako nesprávný úřední postup, neboť vyústila ve vydání rozhodnutí, které navíc nebylo zrušeno ani změněno. Soud prvního stupně pak zamítl žaloby všech žalobců v těch částech, v nichž se žalobci domáhali náhrady ušlého zisku, neboť se jedná o škodu pouze hypotetickou a ničím nepodloženou. Odvolací soud k odvolání všech žalobců a žalované nejprve zdůraznil, že pokládá za správný závěr soudu prvního stupně, že v tomto případě jedná za žalovanou Českou republiku Česká národní banka jakožto ústřední správní úřad ve smyslu §6 odst. 1 a §6 odst. 2 písm. b) OdpŠk. Dále odvolací soud odůvodnil závěr, že v daném případě je třeba nároky žalobců posuzovat podle zákona č. 82/1998 Sb., neboť z hlediska aplikace tohoto zákona vzhledem k jeho intertemporálním ustanovením je v případě nesprávného úředního postupu rozhodující, kdy v jeho důsledku došlo ke vzniku škody, nikoliv tedy to, kdy došlo k nesprávnému úřednímu postupu samotnému. V daném případě škoda vznikla až dne 15. 7. 2009, kdy žalobci obdrželi sdělení insolvenční správkyně Investiční společnosti, že z majetku Fondu již v rámci insolvenčního řízení jeho podílníci neobdrží žádné další plnění. Za správný považoval odvolací soud též právní názor soudu prvního stupně, že postup žalované (ministerstva financí) před vydáním povolení k činnosti Investiční společnosti není možno považovat za nesprávný úřední postup ve smyslu §13 odst. 1 OdpŠk. Uvedený postup totiž vyvrcholil vydáním rozhodnutí ze dne 1. 11. 1994, přičemž podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu vadné postupy v řízení vedoucí k vydání rozhodnutí, které se v tomto rozhodnutí bezprostředně odráží, mohou založit toliko odpovědnost státu za nezákonné rozhodnutí, to však jedině v případě, že takové rozhodnutí bylo pro nezákonnost zrušeno či změněno. K tomu však v daném případě nedošlo. Odvolací soud však – oproti soudu prvního stupně – dospěl k závěru, že není dána odpovědnost žalované ani za postup ministerstva financí po udělení povolení Investiční společnosti. Soud prvního stupně správně konstatoval, že ke škodě spočívající v tom, že žalobci vložili své investice do podílového fondu a následně o ně přišli (resp. nebyla jim v průběhu likvidace Investiční společnosti a probíhajícího konkursního řízení vyplacena celá investovaná částka), by nedošlo pouze tehdy, pokud by orgán dozoru učinil takové opatření, které by zabránilo nákupu podílových listů ze strany žalobců. Takovým opatřením by mohlo být jen odejmutí povolení k činnosti postupem podle §37 odst. 2 ZoISIF. Hlavní a podstatnou příčinou vzniku škody, za níž je v tomto řízení náhrada požadována, bylo protiprávní jednání řídících orgánů Investiční společnosti a podílového fondu, resp. samotného A. K., který byl pro svou protizákonnou činnost trestně stíhán a následně uznán vinným rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 3. 1999, sp. zn. 6 To 145/98, tím, že dne 31. 7. 1995 jako prokurista investiční společnosti v rozporu s §5 odst. 3 a §14 odst. 3 ZoISIF uzavřel dohodu s Bankovním domem Skala, a. s., kterou vinkuloval částku 40,000.000,- Kč k zajištění úvěru 1. FSK (1. Finanční a stavební koncern a. s.), a byl mu za to uložen trest odnětí svobody v trvání devíti let. Případnou odpovědnost státu je tedy třeba v takovém případě hodnotit jako odpovědnost „zástupnou“ a naplněnou pouze tehdy, pokud se stát prostřednictvím svých dozorových orgánů dopustil při výkonu takového dozoru nesprávného úředního postupu, jehož důsledkem bylo, že vzniku škody nebylo zabráněno, ač při řádném výkonu dozoru by byl vznik škody eliminován. Jinými slovy řečeno, nebýt nesprávného úředního postupu státu, protiprávní jednání řídících orgánů Investiční společnosti by bylo včas odhaleno, a vzniku škody by tak bylo zabráněno. Odvolací soud má za to, že při posouzení otázky, zda došlo k nesprávnému úřednímu postupu ministerstva financí, jehož důsledkem byl vznik škody na straně žalobců, není možno vycházet z pouhých předpokladů a domněnek vyplývajících až z později nabytých vědomostí o úmyslném páchání trestné činnosti směřující k poškození podílníků Fondu, jež byly zjištěny teprve v době trestního stíhání A. K. Očekávaný postup tehdejšího orgánu dozoru může být posuzován pouze z hlediska toho, co tomuto orgánu bylo objektivně známo v době, kdy dozorovou činnost vykonával, a nikoliv z toho, co následně vyplynulo ze všech okolností případu. Dozor orgánu státu, a to i s přihlédnutím k další dozorové činnosti, nelze mít za permanentní sledování veškerých úkonů činěných ze strany osob jednajících za investiční společnosti nebo jiné subjekty na kapitálovém trhu či těchto subjektů samotných. Kontrolní činnost ministerstva financí je třeba hodnotit jako výkon veřejné moci, která však v žádném případě nesmí přesahovat rámec vymezený zákonem. Skutečnost, že ministerstvo samo ve věci aktivně nejednalo, odpovědnost státu za škodu nezakládá. V době vzniku Investiční společnosti nebylo možno předvídat, že jsou jejími společníky vytvářeny takové významné právní vztahy, aby bylo možno ke škodě podílníků zajistit odčerpání prostředků z podílového fondu. Podnětem k zahájení řízení o případném odnětí povolení k činnosti investiční společnosti rozhodně nemohla být samotná rozsáhlá reklamní kampaň. V uvedené době nebyla taková reklamní kampaň ojedinělá. V devadesátých letech bylo investování a bankovní vklady novou moderní formou zhodnocování majetku a finančních prostředků. Rozsáhlé reklamy se pojily i k investování formou kupónové privatizace, výhodné úročení vkladů nabízely prostřednictvím masivních reklam bankovní domy. Nadto nelze pominout, že reklamní kampaň slibující velký zisk, považují-li ji sami žalobci v současné době za nepřiměřenou, si mohli vyhodnotit sami žalobci již tehdy a zachovat v tomto ohledu potřebnou míru obezřetnosti. Odvolací soud rovněž nepovažuje za správnou úvahu žalobců, že ministerstvo mělo zahájit řízení o odnětí povolení investiční společnosti na podkladě písemného upozornění depozitáře Komerční banky, a. s. ze dne 25. 4. 1995 na zavádějící informace ve schváleném statutu Podílového fondu ohledně zpětného odkupu podílových listů. Jak bylo v řízení prokázáno, na podkladě výzvy depozitáře k opravě statutu byl dne 9. 9. 1995 sepsán dodatek č. 1 statutu, v němž byl mimo jiné odstavec týkající se prodeje a zpětného odkupu podílových listů změněn tak, že tyto budou realizovány v sídle a ve všech pobočkách Investiční společnosti. Současně byl také prodloužen prodej podílových listů ze tří na šest měsíců. Nedostatek tedy byl napraven. Podnětem k zahájení řízení, které by vyústilo v odnětí povolení Investiční společnosti, pak dle odvolacího soudu nemohla být ani skutečnost, že Investiční společnost neplnila svou povinnost zveřejňovat zprávy o podílovém fondu jednou týdně v obchodním věstníku. Za situace, kdy nic nenasvědčovalo tomu, že majetek v Investiční společnosti a Podílovém fondu je defraudován, neodůvodňovalo takové pochybení přijetí nejpřísnějšího opatření, které by jedině mohlo zabránit škodě. Jiná, mírnější opatření, která ministerstvo přijmout mohlo, by se zcela jistě ve vztahu k žalobou uplatněné škodě minula účinkem. Důvodem pro zahájení řízení o odnětí povolení Investiční společnosti nebylo ani obdržení pololetní zprávy o jejím hospodaření ke dni 30. 6. 1995, která byla dle zjištění soudu prvního stupně doručena ministerstvu financí dne 30. 9. 1995. Závěry, které byly pro ministerstvo z této zprávy seznatelné, nebyly důvodem pro provedení hloubkové kontroly hospodaření investiční společnosti a následné zahájení řízení o odnětí povolení podle §37 odst. 2 písm. d) ZoISIF. I na tuto zprávu je třeba hledět optikou skutečností, které byly, resp. mohly být, v té době dozorujícímu orgánu objektivně známy. Investiční společnost byla založena necelý rok před vydáním uvedené zprávy a podílové listy se prodávaly teprve tři měsíce. Skutečnost, že v té době ještě nebyly nakoupeny cenné papíry, je tedy za takové situace pochopitelná. Ani způsob, jakým byly vedeny u Investiční společnosti vložené finanční prostředky, bez dalšího neodůvodňoval postup, kterým by jedině mohlo být zabráněno vzniku škody. Je vůbec otázkou, zda se v té době ještě ve Fondu nacházely finanční prostředky či jejich převážná část, kterou by bylo možno zachránit, a zda by tedy při odnětí povolení Investiční společnosti bylo ještě možno tyto finanční prostředky získat. Odvolací soud nepovažuje za správnou ani úvahu soudu prvního stupně, že na podkladě uvedené zprávy mohlo být Investiční společnosti odňato povolení nejpozději ke dni 31. 10. 1995. Takový závěr není ničím podložen. Lhůta uvedená v §49 zákona č. 71/1967 Sb. je lhůtou, do které musí správní orgány rozhodnout o návrhu či žádosti fyzických či právnických osob, popřípadě vydat rozhodnutí v řízení zahájeném z vlastní iniciativy. Doručení účetní rozvahy není podáním, kterým se zahajuje správní řízení. Dnem doručení rozvahy počala pouze ministerstvu běžet dvouměsíční lhůta k uložení opatření podle §37 odst. 3 ZoISIF (správně §37 odst. 4). I kdyby se snad ministerstvo na základě takové rozvahy rozhodlo provést kontrolu, na podkladě níž by dospělo k závěru, že je na místě zahájit řízení o odnětí povolení Investiční společnosti, pak je otázkou, jak dlouho by tato kontrola probíhala, než by ministerstvo získalo relevantní informace pro zahájení správního řízení o odnětí povolení a jak dlouho by toto správní řízení trvalo. Není tedy zřejmé, zda by následné pravomocné rozhodnutí o odnětí povolení bylo ještě způsobilé vzniku škody zabránit. Vytýkají-li dále žalobci nesprávný úřední postup žalované spočívající v tom, že nejpozději dne 18. 6. 1996 neustanovila nuceného správce Investiční společnosti k zajištění majetku ve Fondu a včas nezajistila osobu pro výkon funkce likvidátora, a proto podala návrh na likvidaci investiční společnosti až dne 11. 3. 1998, tak ani v tomto rozsahu odvolací soud nesprávný úřední postup neshledal. K tomuto dni již ministerstvo vydalo rozhodnutí o odnětí povolení, a nemohlo již tudíž přijmout jiné opatření (podle §37 odst. 2 písm. c/ ZoISIF), včetně jmenování správce majetku. Ani případné včasné jmenování likvidátora při zrušení společnosti po právní moci rozhodnutí o odnětí povolení investiční společnosti již nemohlo zabránit defraudaci peněžních prostředků, neboť s nimi v té době Investiční společnost nedisponovala. Odvolací soud rovněž s odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 4. 11. 2004, sp. zn. 25 Cdo 1404/2004, uzavřel, že odpovědnost státu za žalobci tvrzenou škodu může nastoupit pouze tehdy, pokud nemají možnost dosáhnout její náhrady vůči jinému dlužníku, který je povinen jim plnit. Tuto možnost žalobci stále mají, a to jak vůči A. K., tak i vůči depozitáři Fondu Komerční bance, a.s., který porušil své povinnosti dozoru podle §30 ZoISIF. Proti výrokům III. a IV. rozsudku odvolacího soudu podali všichni žalobci dovolání a proti jeho výroku V. podali dovolání všichni žalobci mimo žalobce c) s tím, že v tomto případě je dovolání přípustné pro zásadní právní význam napadeného rozhodnutí. Důvodem dovolání je nesprávné právní posouzení věci. Proti výroku I. rozsudku odvolacího soudu podali dovolání žalobci f), g), h), ch), i) a j) s tím, že jeho přípustnost dovozují z §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. a jeho důvodnost spatřují v tom, že rovněž tato část rozhodnutí odvolacího soudu je založena na nesprávném právním posouzení věci. Odvolací soud podle dovolatelů založil své rozhodnutí na závěru, že mezi nesprávným úředním postupem a vznikem škody na straně žalobců není dána příčinná souvislost. Nadto ve většině případů neshledal na straně žalované nesprávný úřední postup. Dovolatelé namítají, že soud v rozporu s právem neposoudil správně jak okolnosti na straně příčiny, tj. porušení povinností žalovanou, tak na straně následku, tj. škody. Nesprávně též posoudil otázky vztahu mezi příčinou (příčinami) a následkem, resp. přetržení příčinné souvislosti. Odvolací soud v rozporu s hmotným právem a judikaturou neshledal ani v dalších zanedbáních povinností žalované její nesprávný úřední postup, nesprávně právně vyhodnotil, jaká adekvátní opatření k porušeným povinnostem měla žalovaná v jednotlivých případech přijmout, neposuzoval porušení povinností žalované komplexně v jejich souhrnu a všech souvislostech. Dále soud neposoudil škodu z hlediska momentu jejího vzniku, tj. kdy žalobci konkrétně investovali svoje finanční prostředky do fondu a kdy došlo k defraudaci, nesprávně právně posoudil otázku, zda, jak a kdy mohlo či nemohlo být žalovanou při řádném úředním postupu zamezeno vzniku škody, a ani zda mohla být již vzniklá škoda následně zmenšena. Otázku zásadního právního významu v tomto ohledu spatřují žalobci v tom, zda nemožnost unesení důkazního břemene k možnému výsledku reparace škody z uplatnění nároků u škůdce a dalších osob, způsobenou výlučně tehdejším nesplněním povinností žalované postarat se o tyto nároky, může soud přičítat k tíži žalobců. Soud také nesprávně vyloučil z posuzování i škodu ve formě ušlého zisku. Dovolatelé kladou otázku, zda lze vyloučit předem jejich nárok na ušlý zisk, jestliže nejsou v takovém případě splnitelné předpoklady vyžadované jinak v §442 odst. 1 obč. zák. a zda je na místě ušlý zisk stanovit vlastní úvahou soudu postupem podle §136 o. s. ř. Ačkoliv žalobci prokázali, že žalovaná řádným úředním postupem mohla škodě zabránit, soud se odchýlil od judikatury, která považuje příčinnou souvislost za danou, pokud žalovaná alespoň potencionálně mohla škodě zabránit, aniž by se zbavila odpovědnosti prokázáním opaku. Hrozba škody „nebyla pro optimálního pozorovatele zcela nepravděpodobná“. Dovolatelé spatřují nesprávný úřední postup žalované již v tom, že vůbec investiční společnosti udělila povolení k činnosti. Dovolatelé trvají na tom, že se jedná o úřední postup a soud byl povinen se jím zabývat. Dovolatelé v tomto ohledu poukazují na nález Ústavního soudu ze dne 29. 7. 2009, sp. zn. II. ÚS 1774/2008, přičemž podle jejich názoru není relevantní, že se jednalo o skutkově odlišný případ. Ústavní soud v daném nálezu vyjádřil právně relevantní názor, že odpovědnost státu za škodu nelze vyloučit pouze pro nepodřaditelnost pod nezákonné rozhodnutí, které nebylo zrušeno, ale že je namístě posuzovat, zda se nejedná o nesprávný úřední postup. Povolení v daném případě bylo vydáno na základě žádosti ještě neexistující společnosti v rozporu s §8 ZoISIF. Namísto prověření již existujících personálních, organizačních a materiálních předpokladů brala žalovaná v úvahu pouze přísliby jejich zajištění a připustila obcházení zákona. K prokázání původu základního kapitálu se žalovaná spokojila jen s čestným prohlášením přípustným pouze výjimečně. V době vydání povolení bylo patrné i personální propojení žadatelů s 1. Finančním a stavebním koncernem a. s., a tím s netransparentními osobami z hlediska zákonného požadavku na bezúhonnost a původ kapitálu a jeho prověření. Dovolatelé dále nesouhlasí s tím, jak odvolací soud posoudil postup žalované vůči Investiční společnosti v době po vydání povolení k činnosti. Odůvodnění, že rozsáhlá reklamní kampaň Investiční společnosti byla v polovině devadesátých let obvyklá, je nepřiléhavé, neboť to byla žalovaná, která v rozporu s §23 ZoISIF běžně takovouto reklamu připouštěla. Žalovaná se nemůže dovolávat ve svůj prospěch protiprávního stavu, který sama tolerovala. Nepravdivou reklamu výslovně zakazuje §23 ZoISIF, soud přesto nezohlednil sdělovací prostředky jako zdroje informací pro výkon dozoru žalované. Soud nehodnotil ani absenci opatření žalované ve vazbě na konkrétní obsah i jen jednotlivých reklamních zpráv v kontextu zákazů dle ZoISIF, z nichž byla patrná nejen nepravdivost reklam, ale i porušování dalších zákonných norem. Závěr odvolacího soudu v tomto ohledu je v rozporu s rozhodnutím Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 A 1/2001, jakož i s komentářovou literaturou. Odvolací soud pomíjí, že žalovaná byla zřízena za účelem dozoru a otázka předjímatelnosti škody má význam pouze v případě subjektivní odpovědnosti za škodu. Soud redukuje správnost úředního postupu pohledem příčinné souvislosti. Nesprávně pak uzavírá, že při posuzování nesprávného úředního postupu je nutno vycházet pouze ze skutečností, které byly orgánu dozoru objektivně známy v době jeho výkonu, avšak pomíjí, že vědomost státu se předpokládá v míře, co jeho příslušné orgány vědět měly a mohly, jestliže by svoji činnost vykonávaly řádně. Podle dovolatelů by navíc i samotná skutečnost spočívající v zahájení řízení o odnětí povolení k činnosti Investiční společnosti byla důvodem k větší obezřetnosti z řad zájemců o podílové listy. Dovolatelé též zpochybňují správnost postupu žalované v době po odnětí povolení k činnosti Investiční společnosti. Namítají, že zákon žalované ukládal povinnost jmenovat nuceného správce již při dočasném pozastavení činnosti investičního fondu, tj. podle §37 odst. 2 písm. c) ZoISIF. Měla-li totiž žalovaná tuto povinnost již při mírnějším porušení zákona, pak tím spíše ji měla při závažnějším deliktu. Dále bylo sice povinností investiční společnosti uzavřít Fond a vyplatit podílníky, ale v tom měl jednat již soudem ustanovený likvidátor, nikoliv sám pachatel A. K.. Po odebrání povolení proto žalovaná nesplnila včas povinnost podle §34 odst. 2 a 3 ZoISIF. Soud jmenoval likvidátora na návrh žalované podaný až s odstupem jednoho roku po právní moci jejího rozhodnutí. V důsledku tohoto nesprávného úředního postupu byla správa majetku fondu ponechána žalovanou vědomě více jak dva roky naprosto bezprizorní. Soud nesprávně vycházel z toho, že žalovaná měla reagovat až na „signály přímo svědčící o případné defraudaci majetku fondu.“ Existence takových signálů je obvykle vyloučena, právě proto je žalovaná v dozoru odkázána téměř vždy jen na nepřímé signály vyplývající z řádného plnění informačních a evidenčních povinností investičních společností. Soud taktéž pomíjí pravidla vyplývající z teorie adekvátní příčinné souvislosti. V případě nesplnění povinností ze strany Investiční společnosti podle §25 odst. 6 a §36 odst. 2 ZoISIF měla okamžitě následovat sankce v podobě odnětí povolení. Odvolací soud nepřihlédl k obecnému vymezení obsahu povinností veřejnoprávního dozoru a nepoměřoval zjištěný, nedbalý a jen formální úřední postup žalované s požadavkem i na jeho efektivitu. Soud nesprávně nepoužil za základ hodnocení povinností žalované ani konkrétní pracovní náplň jejich zaměstnanců a jejich svědectví a nevyrovnal se ani s diametrálním rozdílem v plnění povinností různých zaměstnanců žalované. Jestliže žalovaná měla povinnost (dle odvolacího soudu „snad“ v jednom případě, dle dovolatelů i v mnoha dalších) zahájit s investiční společností vždy samostatná správní řízení a neučinila tak, pak soud posuzoval nesprávnost úředního postupu žalované v příkrém rozporu s rozhodnutím Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1455/2007 a nehodnotil nesplnění dalších povinností žalované, přičemž její nevědomost o relevantních údajích byla způsobena právě v důsledku prvotního zanedbání. Soud tak nesprávně vychází z toho, že nesledovala-li žalovaná například plnění publikační povinnosti investiční společnosti či její inzerci, nemohla rovněž nic zjistit, a proto nemohla porušit ani žádnou svoji povinnost. Otázku, zda se jednalo v daném případě o nesprávný úřední postup, si odvolací soud zúžil na oddělené posuzování jednotlivých momentů opomenutí či nedbalosti žalované, což je v rozporu s §13 OdpŠk. Co se týče vzniku škody, dovolatelé upozorňují na to, že nesprávný úřední postup žalované vzniku škody předcházel „a trval nadále i po jejím vzniku, již však v jiné formě nezmenšení vzniklé škody.“ Celková škoda z defraudace vznikla po 1. 7. 1995 a narůstala v průběhu času, tj. z přílivu nových investic od podílníků až do 9. 3. 1996. Odvolací soud se nezabýval reparací škody spočívající ve vymáhání zpět toho, co z majetku Fondu neoprávněně ušlo. Namísto toho nesprávně uzavřel, že v té době byl majetek Fondu defraudován. Otázkou zásadního právního významu v této souvislosti je, zda lze po žalobcích „požadovat ještě bližší břemeno tvrzení a břemeno důkazní, pokud jde i o přesnou výši majetku, o který se škoda nesnížila v důsledku toho, že žalovaná zanedbala povinnost postarat se o majetkové nároky Fondu po odnětí povolení (pohledávky fondu přes nároky 1. FSK a za dalšími subjekty). Dovolatelé také namítají, že žalovaná ohledně skutečnosti neexistence majetku ve fondu nenabídla žádné tvrzení. Soud prvního stupně se rovněž nezabýval škodou ve formě ušlého zisku, neboť žalobci neunesli břemeno tvrzení a ani břemeno důkazní, jde-li o předpoklady náhrady ušlého zisku. Odvolací soud se k tomu vůbec nevyjádřil. Otázkou zásadního právního významu potom je, zda splněním takovéto nesplnitelné povinnosti je soud oprávněn podmínit i uplatnění Ústavou garantovaného nároku na odškodnění ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 124/2003. Pokud soud nebyl oprávněn nárok na ušlý zisk takto předem vyloučit, pak je otázkou, zda měl postupovat dle návrhu žalobců vlastním uvážením podle §136 o. s. ř. Soud nesprávně vyloučil z posuzování příčinné souvislosti základní otázku, zda žalovaná při správném úředním postupu mohla škodě či jejímu nárůstu zabránit, či zda byl tento následek neodvratitelný. Následně svůj závěr o nedostatku příčinné souvislosti založil nesprávně toliko na závěru o neúčinnosti jiných opatření než odnětí povolení. Chybně nezvažoval charakter opatření ani v případě jím shledaného nesprávného úředního postupu, a tedy ani jejich následky spočívající v pokynu žalované k řádnému publikování povinných údajů (depozitář na základě doplněných údajů by zjistil, že Investiční společnost u něj neukládá veškeré finanční prostředky a klamavá reklama by byla konfrontovatelná s realitou) a po obdržení účetní závěrky pokyn k uložení peněžní hotovosti na účet depozitáře. V případě nesplnění každého z výše uvedených opatření bylo povinností žalované odebrat investiční společnosti povolení. Z výše uvedeného nesprávného předpokladu odvolací soud nesprávně dovodil, že jedinou příčinnou vzniku škody bylo jednání přímého škůdce A. K. Soud tak nesprávně zpětnou logikou vyloučil možnost spolupůsobení i více příčin a nezabýval se tím, zda mohly být i tyto jiné příčiny podstatné pro vznik škody. Soud se navíc vůbec nezabýval důkazní povinností žalované k prokázání skutečnosti (z níž vycházel), že ani přes naprosto řádný postup příslušných orgánů by škodě nemohlo být stejně zabráněno. Dovolatelé v této souvislosti poukazují též na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 3471/2009, v němž je pro založení odpovědnosti žalované považován za dostačující závěr o hypotetické možnosti předejití vzniku škody řádným úředním postupem. Zpochybňuje-li soud postavení žalované coby solidárního dlužníka s oběma depozitáři, dovolatelé uvádí, že individuální žaloby na náhradu škody podali již v letech 1997 – 1998, přičemž žaloby byly zamítnuty pro předčasnost. Vzhledem k tomu, že právo podílníků na náhradu škody se ve smyslu §106 odst. 1 obč. zák vůči přímému škůdci promlčelo deset a vůči depozitářům dokonce již tři roky po té, kdy došlo k defraudaci, jediným odpovědným subjektem zůstává žalovaná. Žalobci navrhují, aby dovolací soud zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Žalovaná ve svém vyjádření k dovolání poukazuje na to, že nosným důvodem zamítavého rozhodnutí odvolacího soudu byla absence příčinné souvislosti. S tímto názorem odvolacího soudu se žalovaná plně ztotožňuje. Otázka příčinné souvislosti je pak otázkou skutkovou, a nikoliv právní. Odvolací soud správně vymezil právní skutečnosti, mezi kterými je třeba vztah příčinné souvislosti zjišťovat. Jako příčinu vzniku škody shledal odvolací soud defraudaci A. K. a zabýval se otázkou, zda ministerstvo financí mohlo vzniku škody zabránit. Dospěl k závěru, že žádné z žalobci tvrzených porušení povinnosti investiční společnosti nemohlo vyvolat takový zásah orgánu státního dozoru, aby se defraudaci prostředků podílového fondu zabránilo. Nemá tedy smysl zabývat se otázkou, zda ministerstvo mělo dílčí nedostatky zjistit a reagovat na ně určitým způsobem. Žalovaná dále setrvává na svém stanovisku, že řízení o povolení k činnosti Investiční společnosti proběhlo v souladu se zákonem. Žádosti o vydání povolení bylo vyhověno na základě právního nároku. Toto rozhodnutí pak nebylo ani zrušeno. Masivní reklamní kampaň pak nepředstavovala žádné porušení právních předpisů ze strany investiční společnosti. Dílčí porušení zákona ze strany společnosti mohlo být spatřováno v občasném nepublikování údajů o prodeji a odkupu podílových listů v Obchodním věstníku, avšak to také nebyl důvod k zahájení kontroly, o odejmutí povolení nemluvě. Žádná odpovídající výše základního kapitálu investiční společnosti nebyla stanovena. Žalobci dále neprokázali, že by vznikla škoda v souvislosti s okolnostmi jmenování likvidátora a likvidace, a že by v této souvislosti došlo ze strany žalované k nesprávnému úřednímu postupu. Žalovaná navrhla, aby dovolací soud dovolání žalobců odmítl. V doplnění svého vyjádření pak žalovaná poukázala na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 1. 2013, sp. zn. 28 Cdo 2490/2012, v kterémžto případě dovolací soud dovolání žalobců ve skutkově i právně obdobné věci odmítl. Na vydání tohoto rozhodnutí Nejvyššího soudu reagovali posléze i dovolatelé, přičemž uvedli, že proti tomuto usnesení byla podána ústavní stížnost. Navrhli, aby dovolací soud přerušil řízení o jejich dovolání a vyčkal rozhodnutí o uvedené ústavní stížnosti. Nejvyšší soud jakožto soud dovolací při projednání dovolání a rozhodnutí o něm postupoval podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu ve znění účinném do 31. 12. 2012 (viz přechodné ustanovení čl. II, bod 7, zákona č. 404/2012 Sb.) – dále též jen „o. s. ř.“, jakož i se zřetelem k nálezům Ústavního soudu ze dne 28. 2. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 29/11, a ze dne 6. 3. 2012, sp. zn. IV. ÚS 1572/11, dostupným na internetových stránkách Ústavního soudu, http://nalus.usoud.cz ). Nejvyšší soud ve smyslu posledního podání odvolatelů neshledal důvod pro přerušení řízení a vyčkání rozhodnutí Ústavního soudu, a to především z důvodu ekonomie řízení. Nadto je třeba upozornit, že právní závěry vyjádřené v usnesení zdejšího soudu ze dne 9. 1. 2013, sp. zn. 28 Cdo 2490/2012 (odůvodňující toliko závěr o absenci otázky zásadního právního významu v konkrétním případě) nepředstavují překážku pro případné vyhovění dovoláním v tomto případě, a to právě z důvodu jinak založené přípustnosti dovolání a z toho vyplývající jiné šíře přezkumu rozhodnutí odvolacího soudu. Nejvyšší soud se proto dále zabýval přípustností dovolání, a to z hlediska každého dovolatele zvláště. Přípustnost dovolání podle občanského soudního řádu ve znění účinném do 31. 12. 2012 může být dovolacím soudem shledána v případě, že směřuje proti rozsudku odvolacího soudu či proti usnesení odvolacího soudu, jimiž bylo změněno rozhodnutí soudu prvního stupně ve věci samé (§237 odst. 1 písm. a/ o. s. ř.), jimiž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, kterým soud prvního stupně rozhodl ve věci samé jinak než v dřívějším rozsudku (usnesení) proto, že byl vázán právním názorem odvolacího soudu, který dřívější rozhodnutí zrušil (§237 odst. 1 písm. b/ o. s. ř.), jimiž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, jestliže dovolání není přípustné podle písmena b) a dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam (§237 odst. 1 písm. c/ o. s. ř.). Rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 se nepřihlíží (§237 odst. 3 o. s. ř.). Dovolání podle odstavce §237 odst. 1 o. s. ř. pak není přípustné mimo jiné tehdy, jestliže dovoláním dotčeným výrokem bylo rozhodnuto o peněžitém plnění nepřevyšujícím 50.000,- Kč a v obchodních věcech 100.000,- Kč; k příslušenství pohledávky se přitom nepřihlíží (§237 odst. 2 písm. a/ o. s. ř.). Dovolání žalobce c) směřující proti výroku III. rozsudku odvolacího soudu není přípustné, neboť dovoláním dotčeným výrokem nebylo rozhodnuto o peněžitém plnění převyšujícím 50.000,- Kč (jednalo se o potvrzení výroku IV. rozsudku soudu prvního stupně, jímž byla žaloba žalobce c/ zamítnuta co do 23.486,42 Kč). Dovolání žalobkyně f) není přípustné, ani směřuje-li proti měnícímu výroku I. rozsudku odvolacího soudu, ani pokud směřuje proti jeho potvrzujícímu výroku III., neboť ani v jednom případě nebylo dotčeným výrokem rozhodnuto o peněžitém plnění převyšujícím 50.000,- Kč (jednalo se o změnu výroku VII., v němž soud prvního stupně rozhodl o 10.453,50 Kč, a potvrzení výroku VIII., jímž byla zamítnuta žaloba žalobkyně f/ co do 35.229,63 Kč). Nejvyšší soud v případě rozhodnutí o dovolání žalobců c) a f) upozorňuje na to, že při zkoumání splnění podmínky §237 odst. 2 písm. a) o. s. ř. nemohl přihlédnout ani k nároku na náhradu ušlého zisku (neboť ten jako samostatný nárok nebyl v tomto řízení i přes výzvy obou soudů žalobci specifikován), ani k příslušenstvím žalobci uplatněných pohledávek, neboť to zapovídá výslovně zákon (§237 odst. 2 písm. a/ o. s. ř., část věty za středníkem). Dovolání žalobců a), b), d) a e) která směřují jen proti potvrzujícímu výroku III. rozsudku odvolacího soudu a dále proti nákladovým výrokům, by mohla být shledána přípustnými jen za splnění podmínek §237 odst. 1 písm. c) a odst. 3 o. s. ř. Dovolací soud – jak bude odůvodněno níže – jejich dovolání přípustnými a též důvodnými shledal. V případě žalobců g) až j) by byla jejich dovolání přípustná částečně podle §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. (v tom rozsahu, v němž směřují proti měnícímu výroku I.) a částečně podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. (tedy v tom v rozsahu, v němž směřují proti potvrzujícímu výroku III.). Dovolací soud však přihlédl k tomu, že jak ve výroku I., tak i ve výroku III. rozsudku odvolacího soudu, které žalobci g) až j) dovoláním napadli, bylo ve vztahu ke každému z těchto žalobců rozhodnuto o jednom nároku založeném na totožném skutkovém základě a že k rozštěpení tohoto nároku došlo jen v důsledku měnícího rozhodnutí odvolacího soudu. Proto dospěl k závěru, že obě části stejného nároku musí sledovat stejný osud (a to i při zvážení toho, že v měnícím výroku I. rozsudku odvolacího soudu bylo ve vztahu k žalobcům h/ a i/ rozhodnuto o částkách nepřevyšujících 50.000,- Kč, avšak v jejich součtu jimi uplatněné nároky tyto částky – na rozdíl od žalobců c/ a f/ - převyšují). Z tohoto důvodu i přípustnost dovolání musí být uvažována jednotně, a dovolací soud proto připustil dovolání žalobců g) až j) podle §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. (viz též např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 12. 2011, sp. zn. 30 Cdo 244/2011, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 3. 9. 2012, sp. zn. 30 Cdo 41/2012, nález Ústavního soudu ze dne 3. 3. 2005, sp. zn. II. ÚS 117/04, uveřejněný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 37/2005 nebo nález Ústavního soudu ze dne 13. 7. 2006, sp. zn. I. ÚS 85/04, část II., uveřejněný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 136/2006; všechna zde odkazovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu jsou dostupná na jeho internetových stránkách www.nsoud.cz a rozhodnutí Ústavního soudu na stránkách http://nalus.usoud.cz ). Dovolací soud se dále zabýval tím, zda by dovolání mohlo být shledáno důvodným. Jinými slovy řečeno, zda napadené rozhodnutí odvolacího soudu může být z hlediska dovolateli formulovaných námitek považováno za nesprávné. Předně je nutno uzavřít, že dovolání nebylo podáno z důvodu, že by předchozí řízení bylo postiženo vadou, která by mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci samé (§241a odst. 2 písm. a/ o. s. ř.) a dovolací soud ani sám takovou vadu neshledal. Dovolací důvody tak spočívají především v posouzení otázek spojených s hodnocením věci samé, a to zejména otázky existence nesprávného úředního postupu na straně žalované a danosti příčinné souvislosti mezi takovým nesprávným úředním postupem a vznikem škody na straně dovolatelů. Jak vyplývá z již výše uvedeného, i pro rozhodnutí v této věci byly důležité právní argumenty obsažené v předchozím usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2490/2012. Je ovšem na místě znovu zopakovat, že Nejvyšší soud se vzhledem k závěru o nepřípustnosti dovolání (podle §237 odst. 1 písm. c/ a odst. 3 o. s. ř.) v uvedeném rozhodnutí nezabýval (a ani nemohl) všemi otázkami, které dovolatelé předestřeli. Dovolací soud přistoupil k přezkumu napadeného rozsudku odvolacího soudu tak, že v rámci dovolacích námitek posoudil správnost závěrů odvolacího soudu týkajících se odpovědnosti žalované za postup ministerstva financí před vydáním povolení k činnosti Investiční společnosti, resp. podílového fondu, postup tohoto orgánu po vydání povolení až po jeho odnětí a konečně též za postup ministerstva po odnětí povolení. Přitom bylo třeba vždy zvážit, zda z dosavadního průběhu řízení a dosud zjištěných skutečností je možné dovodit, že byly naplněny všechny tři znaky svědčící pro odpovědnost žalované za škodu způsobenou žalobcům; existence nesprávného úředního postupu (či nezákonného rozhodnutí), vznik škody na straně žalobců a příčinná souvislost mezi nesprávným úředním postupem (nezákonným rozhodnutím) a vznikem škody. Naplnění daných předpokladů přitom prokazuje poškozený. Obecně k tomu dovolací soud považuje za důležité předeslat, že škoda byla způsobena především a prvotně trestnou činností statutárního orgánu Investiční společnosti, což ostatně žádná ze stran tohoto řízení nesporuje. Klíčovou problematikou sporu mezi žalobci a žalovanou potom nutně musí být, zda se orgán žalované při výkonu dozoru nad činností Investiční společnosti, resp. Fondu dopustil takového nesprávného úředního postupu, který spočívá v tom, že nejednal dostatečně rychle či nejednal vůbec, a nevyužil tak oprávnění svěřené mu zákonem při finančním dohledu. V každém takovém případě se však musí zkoumat, zda dohledovému orgánu svěřená oprávnění jsou či byla svým charakterem a předpokládanými účinky způsobilá čelit počínání finančního subjektu, případně i úmyslné trestné činnosti, nebo zda byla koncipována spíše tak, že měla pouze určitými korekturami napomáhat k vytvoření a udržení zákonem předpokládaného prostředí na trhu finančních služeb (Vojtek, P. Odpovědnost za škodu při výkonu veřejné moci. Komentář. 3 vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, str. 155). Pokud jde o postup ministerstva, který vedl k vydání povolení k činnosti Investiční společnosti, ztotožňuje se i nyní dovolací soud s názorem, že zde nemůže být dán vztah příčinné souvislosti s vyvedením peněz z fondu. Jinými slovy řečeno ke vzniku škody došlo nezákonným jednáním orgánů Investiční společnosti po jejím vzniku, a proto jakákoliv možná pochybení spočívající v jednání státních orgánů před vydáním povolení není možné pokládat za právně relevantní příčinu vzniku škody (blíže též odkazované usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2490/2012). K tomu je třeba dodat, že příčinnou vzniku škody nebyly nedostatky při zkoumání podmínek pro vydání povolení Investiční společnosti (žádost neexistující právnické osoby, uznání pouhých příslibů zajištění personálních, organizačních a materiálních předpokladů, původ základního kapitálu a jeho výše atd.), nýbrž trestně právně postižitelné chování orgánu Investiční společnosti, které ovšem v době vydání povolení nemohlo být ze strany žalované předpokládáno. Jedná-li se o postup ministerstva po odnětí povolení vydaného podle §8 ZoISIF, dovolací soud souhlasí se soudy nižších stupňů v tom, že žalovaná (resp. ministerstvo financí) po odebrání povolení ve smyslu §37 odst. 1 písm. d) ZoISIF neměla povinnost ani oprávnění ustanovit správce majetku investiční společnosti, resp. Fondu. V takovém případě totiž mělo podle tehdy platného znění ZoISIF dojít k podání návrhu soudu na zrušení investiční společnosti nebo investičního fondu a zároveň návrhu na ustanovení likvidátora. Dnem odebrání povolení pak nesměla investiční společnost nebo investiční fond provozovat činnosti podle tohoto zákona (§34 ZoISIF). Z toho vyplývá, že ZoISIF ustanovení správce majetku po odejmutí povolení podle §8 ve znění účinném do 30. 6. 1996 nepředpokládal. Tomuto výkladu nasvědčuje i to, že podle znění ZoISIF účinného ode dne 1. 7. 1996 mohlo ministerstvo jmenovat likvidátora i z vlastního podnětu. Přitom podle čl. II odst. 5 zákona č. 151/1996 Sb. platilo, že správní řízení zahájená před účinností tohoto zákona ve věcech ukládání opatření a sankcí se dokončí podle dosavadních právních předpisů a dále podle čl. II odst. 7 téhož zákona „osobám, které podléhají státnímu dozoru podle tohoto zákona, může ministerstvo uložit opatření a sankce stanovené tímto zákonem, pokud nebylo správní řízení ke dni účinnosti tohoto zákona zahájeno a osoby vykonávající státní dozor nevěděly o porušení povinnosti osobami, na něž se dozor vztahuje.“ Ministerstvo financí tak v tomto případě muselo i po odnětí povolení (k němuž došlo dne 18. 6. 1996) postupovat podle zákona č. 248/1992 Sb., ve znění účinném před novelou provedenou uvedeným zákonem. Navíc i nadále platí nevyvrácený závěr soudu prvního stupně, že žalobci netvrdili a neprokázali, že by likvidační zůstatek Fondu byl vyšší, kdyby byl správce majetku jmenován dříve. Zde jednoznačně tvrzená skutečnost (tedy, že likvidační zůstatek Fondu by byl vyšší, kdyby ministerstvo včas jmenovalo správce majetku fondu) má svědčit ve prospěch uplatněného nároku žalobců, a proto je na nich, aby škodu spočívající v tomto případě v ušlém zisku tvrdili a prokázali (k tomu viz též usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2490/2012). Dovolací soud považoval za přiléhavé vyslovit se k uplatněnému nároku dovolatelů na náhradu škody v podobě ušlého zisku, která měla spočívat v tom, že dovolatelé jako podílníci Fondu nemohli po určitou dobu finanční prostředky do Fondu vložené dále zhodnocovat. Dovolatelé tak v podstatě namítají, že v důsledku nesprávného úředního postupu došlo v jejich majetkové sféře ke škodě spočívající v tom, že se jejich majetková sféra nezvětšila o majetkové užitky, které by jim bývaly plynuly, kdyby nedošlo k nesprávnému úřednímu postupu, a kdyby se jim financí, které do Fondu vložili, dostalo dříve a v plné výši. K tomu je však nutno dodat, že z hlediska naplnění příčinné souvislosti jako jednoho z předpokladů odpovědnosti státu za škodu nemůže stačit obecná úvaha o možných následcích nezákonného rozhodnutí či nesprávného úředního postupu či pouhé připuštění možnosti vzniku škody v důsledku nesprávného výkonu veřejné moci, nýbrž musí být příčinná souvislost najisto postavena. O vztah příčinné souvislosti se jedná, vznikla-li konkrétní majetková újma následkem konkrétního nesprávného úředního postupu či nezákonného rozhodnutí orgánu státu, tedy je-li jeho jednání a škoda ve vzájemném poměru příčiny a následku. Otázka příčinné souvislosti nemůže být řešena obecně, ale pouze v konkrétních souvislostech. V příčinné souvislosti s nezákonným rozhodnutím či nesprávným úředním postupem orgánu veřejné moci totiž musí být majetková újma způsobená tím, že takový postup zasáhl do průběhu děje vedoucího k určitému zisku, a nikoliv jen tvrzené zmaření zamýšleného finančního záměru (k tomu srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 2006, sp. zn. 25 Cdo 818/2005). V konkrétním případě k tomu Nejvyšší soud doplnil, že „odpovědnost státu za škodu v podobě ušlého zisku jako výnosu z úroků z peněz, který by byl na účet poškozeného za normálních okolností připsán, by mohla přicházet do úvahy jen tehdy, pokud by žalobci (poškozenému) v důsledku nezákonného rozhodnutí nebylo umožněno po určitou dobu disponovat se svými penězi a mohl mu tak ujít zisk, jehož by při běžném nakládání s těmito finančními prostředky za normálního běhu okolností dosáhl; to však jen za předpokladu, bylo-li by prokázáno, že na základě např. smlouvy o běžném či vkladovém účtu měl mít tyto peníze úročeny u některé z bank, tedy že takový zisk mohl důvodně očekávat s ohledem na pravidelný běh věcí. Jen tehdy by byla taková ztráta reálně ušlým ziskem ve smyslu ustanovení §442 odst. 1 obč. zák. a podmínka odpovědnosti státu v podobě vzniku škody by tak byla naplněna“ ( usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 2. 2012, sp. zn. 28 Cdo 3910/2011, nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 4. 2009, sp. zn. 25 Cdo 422/2007). Ve vztahu k možné aplikaci §136 o. s. ř. je třeba zdůraznit, že ten míří na situace, kdy je nárok prokázán co do svého právního základu a obtíže skutkových zjištění či úplná nemožnost těchto zjištění jsou spojeny je s výší uplatněného nároku (Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský soudní řád I. §1 až 200za. Komentář. 1. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 940). Jestliže tedy v daném případě se nepodařilo vůbec prokázat, že žalobcům nějaká škoda vznikla (ušel zisk), nemohl soud přikročit k aplikaci §136 o. s. ř., který se týká jen stanovení výše uplatněného nároku. Dále se tedy dovolací soud zabýval postupem ministerstva při dozoru nad Investiční společností, resp. Fondem v době po vydání povolení ke vzniku podle §8 ZoISIF. Základní otázkou v tomto ohledu je, zda dozorové orgány porušily zákonem stanovené (dozorové) povinnosti (nesprávný úřední postup), a zda v důsledku takového možného pochybení došlo ke vzniku škody na straně dovolatelů, resp. zda jeho důsledkem bylo to, že nedošlo k zabránění vzniku škody defraudací finančních prostředků ve fondu. Odvolací soud v tomto ohledu – oproti soudu prvního stupně – dospěl k závěru, že ani v této fázi činnosti příslušných státních orgánů nedošlo k nesprávnému úřednímu postupu. Ztotožnil se se soudem prvního stupně v tom, že ke vzniku škody na straně podílníků by nedošlo pouze tehdy, pokud by orgán dozoru učinil takové opatření, které by zabránilo nákupu podílových listů (tedy odejmul povolení k činnosti ve smyslu §37 odst. 2 písm. d/ ZoISIF). Vzhledem k tomu, že ke vzniku škody došlo v důsledku trestního jednání A. K., je případná odpovědnost státu – podle odvolacího soudu – pouze „zástupná“. Očekávaný postup orgánu dozoru pak může být posuzován pouze z hlediska toho, co tomuto orgánu bylo objektivně známo v době, kdy dozorovou činnost vykonával, a nikoliv z toho, co následně vyplynulo ze všech okolností trestního řízení. Dozor orgánu státu nelze podle odvolacího soudu chápat jako permanentní sledování veškerých úkonů činěných ze strany osob jednajících za investiční společnosti, přičemž samotná skutečnost, že ministerstvo samo ve věci aktivně nejednalo, odpovědnost státu za škodu nezakládá. Podnětem k zahájení řízení o případném odnětí povolení k činnosti Investiční společnosti rozhodně nemohla být podle odvolacího soudu rozsáhlá reklamní kampaň, ani upozornění depozitáře na zavádějící informace ve schváleném statutu Fondu ohledně zpětného odkupu akcií. Znepokojivé informace, které měly podle soudu prvního stupně vyplynout z rozvahy Fondu vypracované ke dni 30. 6. 1995 (doručené ministerstvu dne 30. 9. 1995), a měly tak vést k provedení kontroly a následně k řízení o odnětí povolení, nebyly podle odvolacího soudu důvodem k provedení hloubkové kontroly hospodaření Investiční společnosti a zahájení řízení o odnětí povolení podle §37 odst. 2 písm. d) ZoISIF. Podle odvolacího soudu nebyly tyto informace vzhledem k (v té době) nedávnému vzniku Fondu nijak podezřelé. Totéž podle odvolacího soudu platí i pro způsob vedení vložených finančních prostředků. I kdyby ovšem ministerstvo kontrolu na základě rozvahy provedlo, není ničím podložen závěr, že by nejpozději ke dni 31. 10. 1995 Investiční společnosti odňalo povolení. K tomu je nutno doplnit názor Nejvyššího soudu vyjádřený v již citovaném usnesení sp. zn. 28 Cdo 2490/2012, že úprava výkonu dozoru podle zákona ZoISIF ve znění účinném do 1. 6. 1996 detailně neupravovala způsob, jakým má dozor probíhat, a neformulovala kategoricky požadavek, aby za určitých okolností byl orgán dozoru povinen přistoupit v určitém časovém horizontu ke kontrolním opatřením, a ponechávala dozor vykonávajícímu orgánu značně široké pole pro zvážení způsobu výkonu jeho oprávnění. I když tedy počínání dotčeného fondu mohlo či mělo vyvolat ze strany státu reakci ve formě některého z opatření uvedených v §37 odst. 2 ZoISIF, bylo by jen velmi obtížné hovořit o jednoznačném porušení určité povinnosti ze stran státu, nebylo-li k němu bezodkladně přistoupeno. Zjevná nedostatečnost právní úpravy pro ochranu práv investorů si následně vyžádala doplnění a změnu ZoISIF, to však nic nemění na tom, že rozhodli-li se žalobci za daného právního stavu, s nímž se měli možnost předem seznámit, koupit podílové listy, akceptovali tím i možná rizika spojená s touto investicí, aniž by je bylo možno bez dalšího plně přenášet na stát. Na tomto místě je však třeba znovu zopakovat, že při vyjádření tohoto závěru Nejvyšší soud vycházel z dovolacích argumentů relevantních toliko pro podložení přípustnosti dovolání proti potvrzujícímu rozhodnutí odvolacího soudu, a tedy nalezení otázky po právní stránce zásadně významné. Dovolací soud ve zde souzeném případě vycházel ze znění zákona č. 248/1992 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech ve znění účinném do 30. 6. 1996. Je skutečností, že s účinností k 1. 7. 1996 byl tento zákon rozsáhle novelizován, přičemž podstatná část novelizace se týkala právě způsobu výkonu dozoru státu nad investičními společnostmi a investičními fondy. V tomto ohledu došlo zejména k výraznému zpřesnění části deváté ZoISIF (Státní dozor) a části desáté ZoISIF (Sankce). Je proto třeba připustit, že orgány státního dozoru pro daný případ v inkriminované době neměly ke své orientaci a práci zcela podrobný zákonem předepsaný návod k postupu při výkonu dozoru, na což bylo upozorňováno již v průběhu přijímání ZoISIF. Z dokazování v souzeném sporu navíc vyplývá, že zaměstnanci žalované (tedy pracovníci odpovědní za vlastní výkon státního dozoru) nebyli povětšinou lidé k výkonu této činnosti dostatečně kvalifikovaní; to se však nezměnilo ani s přijetím novely ZoISIF, kterak se podává i ze slov pronesených bývalým členem prezidia Komise pro cenné papíry Tomášem Ježkem: „Máme 10 inspektorů a jsou to vysloveně začátečníci. Kvalifikované lidi totiž nezaplatíme, jsme schopni zaplatit tak akorát čerstvého absolventa vysoké školy“ (Rozhovor s Tomášem Ježkem, Hospodářské noviny, 10. 8. 2001, citováno z: Herzeg, J. K odpovědnosti státu za výkon správního dozoru nad kapitálovým trhem, In: ASPI [právní informační systém] Wolters Kluwer ČR, ID LIT27017CZ). To ale nic nemění na tom, že i před 1. 7. 1996 ZoISIF jasně deklaroval, že „při výkonu státního dozoru je příslušný státní orgán povinen dohlížet na dodržování tohoto zákona a statutu fondu, dbát na ochranu zájmů podílníků podílového fondu a akcionářů investičního fondu a při zjištění nedostatků je oprávněn ukládat sankce podle §37 tohoto zákona“ (§36 odst. 2 ZoISIF); o ochraně investorů jako jednom z hlavní cílů ZoISIF viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 5. 2006, č. j. 1 As 40/2005-62, dostupný na internetových stránkách Nejvyššího správního soudu, www.nssoud.cz ). Zda stát byl či nebyl schopen zajistit adekvátní personální vybavení svých orgánů, nemůže mít samozřejmě vliv na posouzení jeho odpovědnosti za nedostatky ve výkonu dozorové činnosti, kterou si sám uložil. Nástroje, které měly příslušné orgány k dispozici při výkonu dozoru nad investičními a podílovými fondy před 1. 7. 1996 nadto nelze hodnotit jako nedostatečné či neadekvátní ke zjištění a zabránění různých protizákonných operací jednotlivých investičních společností či fondů. Orgány dozoru byly oprávněny požadovat informace od investičních společností a investičních fondů o jejich činnosti a o podílových fondech, které investiční společnosti spravovaly, a to v rozsahu potřebném pro výkon státního dozoru (§36 odst. 3 ZoISIF). Rozsah uvedeného oprávnění byl tedy nastaven značně široce (viz i Dědič, J., Barák, J. Zákon o investičních společnostech a investičních fondech. Komentář. Edice komentované zákony. SEVT, 1992, str. 148 a 149). Při zjištění nedostatků v činnosti investiční společnosti či investičního fondu byl orgán státního dozoru oprávněn ukládat sankce vypočtené v §37 odst. 1 a 2 ZoISIF. V případě §37 odst. 1 ZoISIF se jednalo o odejmutí povolení uděleného podle §8 ZoISIF, a to v případě nedostatečné výše likvidních prostředků. V odstavci druhém §37 ZoISIF pak byly zakotveny celkem čtyři druhy sankcí (od uložení povinnosti napravit zjištěné nedostatky až po odejmutí povolení uděleného podle §8 ZoISIF), a to v případě, že investiční společnost, fond či depozitář porušovali povinnosti uvedené v tomto zákoně. K uložení sankcí v §37 odst. 2 ZoISIF měl podle §37 odst. 4 ZoISIF orgán státního dozoru dvouměsíční subjektivní a dvouletou objektivní lhůtu. V případě sankce podle §37 odst. 1 ZoISIF nebyla lhůta stanovena, avšak podle komentářové literatury to znamenalo, že dozorový orgán měl konat bezodkladně (viz komentář citovaný výše, str. 153). K tomu je nutno doplnit, že při dozoru nad investičními společnostmi a fondy se mělo jednat o dozor soustavný, a nikoliv o dozor jednorázový, který by byl zahajován pouze na základě vnějšího podnětu (např. stížnosti poškozeného klienta) a musel být založen na analýze rizika. „Kontrolní orgán tedy nesmí postupovat mechanicky podle abecedy, ale musí se zaměřit tam, kde hrozí největší riziko“ (J. Herzeg, výše citovaný článek). Dovolací soud se ztotožňuje se závěrem odvolacího soudu, že v daném případě by mohlo být defraudaci finančních prostředků některých z podílníků zabráněno tehdy, jestliže by orgán dozoru uložil sankci v podobě odejmutí povolení podle §8 (§37 odst. 2 písm. d/ ZoISIF); k tomuto kroku ostatně ze strany státu došlo nakonec ke dni 18. 6. 1996, a to po té, co se sám ředitel Investiční společnosti FUTURUM AURUM, a. s. A. K. veřejně přiznal k defraudaci majetku ve Fondu. Dovolací soud je nadto přesvědčen o tom, že defraudaci, a tím i vzniku škody na straně některých podílníků mohla účinně zabránit i sankce v podobě dočasného pozastavení nakládání s majetkem v podílovém fondu a prodeje podílových listů a vydávání akcií a určení správce majetku podle §37 odst. 2 písm. c) ZoISIF. Dovolací soud taktéž souhlasí se závěrem odvolacího soudu, že při posouzení otázky, zda došlo k nesprávnému úřednímu postupu ministerstva financí, není možno vycházet z pouhých předpokladů a domněnek vyplývajících až z později nabytých vědomostí o úmyslném páchání trestné činnosti směřující k poškození podílníků fondu, jež byly zjištěny teprve v době trestního stíhání A. K. Naopak, je třeba vyjít z žalobci tvrzených a prokázaných skutečnostní, které lze následně hodnotit jako nesprávný úřední postup, za nějž žalovaná odpovídá, a který byl příčinou vzniku škody na straně žalobců, nebo alespoň některých z nich. Jestliže, jak bylo shora uvedeno, měl dohled ze strany Ministerstva financí nad dodržováním zák. č. 248/1992 Sb. sloužit k ochraně zájmů podílníků podílového fondu, je nepochybné, že selhání Ministerstva financí při tomto dohledu představuje nesprávný úřední postup, v důsledku kterého mohly být zájmy podílníků, a to jak stávajících, tak i budoucích poškozeny a mohla jim tak vzniknout škoda, za kterou stát odpovídá v režimu zák. č. 82/1998 Sb. Otázkou však zůstává, která porušení zákona ze strany Fondu musela vést Ministerstvo financí k přijetí opatření v podobě dočasného pozastavení nakládání s majetkem v podílovém fondu a prodeje podílových listů podle §37 odst. 2 písm. c) ZoISIF, nebo v podobě odejmutí povolení ke vzniku investičního fondu podle §37 odst. 1 nebo odst. 2 písm. d) ZoISIF, jež jediné byly způsobilé vzniku škody zabránit. Tvrdí-li žalobci, že taková porušení představovalo nepublikování povinných údajů v obchodním věstníku v rozporu s §25 odst. 4 ZoISIF a nepravdivá reklamní kampaň porušující §23 ZoISIF, musejí prokázat, že právě tyto skutečnosti, jinak veřejně zjistitelné, obzvláště pak orgánem, který má mít nad dodržováním zákona v daném směru dohled, by bývaly vedly k přijetí opatření zamezujícího dalšímu prodeji podílových listů. Přitom nelze odhlédnout od správního uvážení, které mělo Ministerstvo financí při přijímání opatření podle §37 odst. 2 ZoISIF k dispozici. V tomto směru je třeba žalobce poučit o jejich procesních povinnostech podle §118 a odst. 3 o. s. ř. Pokud by žalobci neprokázali, že výše uvedené skutečnosti musely vést Ministerstvo financí k přijetí opatření zabraňujícího dalšímu prodeji podílových listů, je třeba vyjít ze skutkových závěrů odvolacího soudu, že touto skutečností bylo porušení §12 odst. 3 věta druhá ZoISIF tím, že si Fond ponechával vysoké finanční částky v hotovosti v pokladně, neboť to následně (mimo jiné) vedlo Ministerstvo financí k odnětí povolení ke vzniku Fondu rozhodnutím ze dne 18. 6. 1996. Šlo přitom o skutečnost Ministerstvu financí známou z rozvahy Fondu vypracované ke dni 30. 6. 1995 a doručené ministerstvu dne 30. 9. 1995. Nelze přitom přehlédnout, že podle skutkových zjištění odvolacího soudu přinejmenším některé z dalších důvodů, které následně k odnětí povolení ke vzniku Fondu rozhodnutím Ministerstva financí ze dne 18. 6. 1996 vedly, byly případnou kontrolou provedenou po 30. 9. 1995 zjistitelné. Opačný názor odvolacího soudu, že „ani způsob, jakým byly vedeny u Investiční společnosti vložené finanční prostředky, bez dalšího neodůvodňoval postup, kterým by jedině mohlo být zabráněno vzniku škody“, není nijak podložen či odůvodněn. Otázka, zda se ke dni 30. 9. 1995 ještě vůbec ve Fondu nacházely finanční prostředky či jejich převážná část, kterou by bylo možno zachránit, je pak ze strany odvolacího soudu poněkud spekulativní úvahou. Nadto však skutečnost, zda Fond v rozhodné době disponoval finančními prostředky (a v jaké výši), není důležitá v situaci, kdy vznik škody je uvažován toliko ve vztahu k těm podílníkům, kteří nakoupili podílové listy po určitém datu, jak je dále vysvětleno, nikoliv těm, kteří před tímto datem již podílníky byli. Otázkou samozřejmě zůstává, zdali by ministerstvo i při neprodleném zahájení úkonů státního dozoru skutečně povolení vydané podle §8 ZoISIF odebralo nejpozději ke dni 31. 10. 1995, jak uzavřel soud prvního stupně. V této souvislosti nelze přehlédnout, že součástí tvrzení žalobců o zanedbání dohledu ze strany Ministerstva financí je i tvrzení o tom, že Ministerstvo financí mohlo přijmout opatření směřující k zamezení prodeje dalších podílových listů dříve, než se reálně stalo. Je proto na žalobcích, aby toto své tvrzení prokázali, tj. prokázali, že v daném případě bývala k přijetí vykonatelného opatření podle §37 odst. 2 písm. c) nebo písm. d) ZoISIF stačila kratší doba, než zákonem předvídané dva měsíce (§37 odst. 4 ZoISIF). K tomu musejí být vyzvání postupem podle §118a odst. 3 o. s. ř. V této souvislosti Nejvyšší soud dodává, že v odpovědi na uvedenou otázku nelze vyjít ze skutkových zjištění ohledně toho, jak dlouho řízení o odnětí povolení ke vzniku Fondu skutečně trvalo, neboť v něm došlo k překročení lhůty stanovené §37 odst. 4 ZoISIF (kontrola hospodaření fondu byla provedena ministerstvem ve dnech 12. až 20. 3. 1996, povolení ke vzniku fondu bylo odňato dne 18. 6. 1996). Úvaha soudu prvního stupně o použitelnosti lhůty stanovené v §49 odst. 2 zák. č. 71/1967 Sb., správní řád, není správná, neboť použití daného ustanovení je podmíněno tím, že zvláštní předpis nestanoví lhůtu jinou. Tímto zvláštním předpisem je právě zák. č. 248/1992 Sb., v jeho §37 odst. 4. Konečně není správná ani úvaha odvolacího soudu, že se měli žalobci nejprve obrátit se svým nárokem na náhradu škody na tehdejšího depozitáře Fondu Komerční banku, a.s., neboť depozitář neměl pravomoc k odnětí povolení ke vzniku fondu podle §8 ZoISIF a nemohl tedy škodě zabránit postupem vysvětleným tímto rozhodnutím. Přiléhavá není ani úvaha odvolacího soudu, dle níž je-li v daném případě podstatnou příčinou vzniku škody protiprávní jednání A. K., a není-li najisto postaveno, že by tento škůdce nebyl schopen škodu žalobcům byť částečně uhradit, že by podle názorů vyjádřených v usnesení Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 25 Cdo 1404/2004 nepřicházela v úvahu solidární odpovědnost žalované. Uvedená judikatura se týká sporu, v němž byl uplatňován družstevníky nárok na náhradu škody vůči státu a odkaz na primární uplatnitelnost nároku původního se vztahoval vůči družstevní záložně jako k dlužníku, a nikoliv tedy k dalšímu škůdci (viz též nově a obdobně rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 12. 9. 2012, sp. zn. 31 Cdo 1791/2011, uveřejněný jako R 7/2013). Zde v tomto řízení žalobci uplatněný nárok na náhradu škody je jejich dispozitivním projevem realizace možnosti vyplývající z §438 odst. 1 obč. zák., tedy o společné a nerozdílné odpovědnosti více škůdců, je-li jimi škoda způsobena. Zda škodu způsobila – případně i - žalovaná, je otázkou naplnění předpokladů její odpovědnosti za škodu, a o tom právě toto řízení doposud je. Dovolací soud dospěl k závěru o nesprávnosti právního názoru odvolacího soudu stran neexistence nesprávného úředního postupu žalované při výkonu dozorové činnosti nad činností Investiční společnosti FUTURUM AURUM, a. s. S ohledem na výše uvedené však dosud nelze stanovit rozhodné datum, ke kterému nejpozději mělo ze strany Ministerstva financí dojít k přijetí opatření podle §37 odst. 2 písm. c) nebo d) ZoISIF, jež by zabránilo vzniku škody na straně těch žalobců, kteří se po daném datu stali podílníky Fondu. Ke stanovení rozhodného okamžiku je třeba nejprve určit, na základě k návrhu žalobců případně doplněného dokazování, která skutečnost musela vést Ministerstvo financí k přijetí uvedených opatření, přičemž danou skutečností bylo přinejmenším předložení zprávy o hospodaření Fondu dne 30. 9. 1995 a následně určit, do kdy mělo Ministerstvo financí k přijetí zmíněných opatření přistoupit, když se tak přinejmenším mělo stát ve lhůtě stanovené v §37 dost. 4 ZoISIF. Z těchto důvodů považoval dovolací soud za důvodné dovolání žalobců g), h), ch), i) a j). Dovolání žalobců a), b), d) a e) je přípustné podle §237 odst. 1 písm. c) a odst. 3 o. s. ř. pro řešení stejných otázek, které dosud nebyly v judikatuře Nejvyššího soudu meritorně přezkoumávány a z týchž důvodů je také důvodné. Nejvyšší soud proto ve vztahu k uvedeným žalobcům podle 243b odst. 2, části věty za středníkem, o. s. ř. napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil. Protože se důvody pro zrušení rozsudku odvolacího soudu vztahují i na rozsudek soudu prvního stupně, když ve věci bude nadto nutno provádět další dokazování, zrušil podle stejného ustanovení Nejvyšší soudu ve stejném rozsahu i rozsudek soudu prvního stupně a v tomto rozsahu mu vrátil věc podle §243b odst. 3 věty první o. s. ř. k dalšímu řízení. O náhradě nákladů dovolacího řízení včetně nákladů řízení dovolacího mezi žalobci a), b), d), e), g), h), ch), i) a j) a žalovanou rozhodne soud v rámci nového rozhodnutí ve věci (§243d odst. 1 o. s. ř.). O náhradě nákladů dovolacího řízení mezi žalobci c) a f) a žalovanou bylo rozhodnuto tak, že žádný z nich nemá na náhradu těchto nákladů nárok, neboť dovolání zmíněných žalobců bylo odmítnuto a žalované v dovolacím řízení žádné účelně vynaložené náklady nevznikly. Soudy jsou ve smyslu §243d odst. 1, části první věty za středníkem, o. s. ř. ve spojení s §226 o. s. ř. vázány právními názory dovolacího soudu v tomto rozhodnutí vyslovenými. Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný. V Brně 25. února 2014 JUDr. František I š t v á n e k předseda senátu