ECLI:CZ:NS:2017:4.TDO.372.2017.1
sp. zn. 4 Tdo 372/2017 -29
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 5. 2017 o dovolání obviněného J. N. , proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 20. 10. 2016 sp. zn. 7 To 398/2016, v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 5 pod sp. zn. 19 T 92/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného J. N. odmítá .
Odůvodnění:
Obviněný J. N. byl rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 23. 8. 2016 sp. zn. 19 T 92/2016 uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, kterého se dopustil tím, že poté co se dne 18. 11. 2010 na zasedání Zastupitelstva Městské části Praha 5 po přijetí usnesení č. 1/18/2010, jakožto nově zvolený člen zastupitelstva, dozvěděl, že neuvolnění členové zastupitelstva, kteří přichází o výdělek z podnikání, mohou požadovat proplácení prokazatelně ušlého výdělku v souvislosti s výkonem své funkce pro volební období 2010-2014 ve výši 450 Kč za hodinu, zatímco neuvolněným členům zastupitelstva, kteří jsou v pracovním poměru, poskytne jejich zaměstnavatel pouze pracovní volno s náhradou mzdy za dobu potřebnou k výkonu funkce, jak vyplývá ze zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě P., dne 30. 11. 2010 a 20. 12. 2010 předložil Městské části Praha 5, se sídlem nám. 14. října 4, Praha 5, písemnosti označené jako „Žádost neuvolněného člena Zastupitelstva Městské části Praha 5, který není v pracovním nebo obdobném poměru“ o proplácení ušlého výdělku z podnikání, ve kterých zatajil existenci svého pracovně-právního poměru, a to přesto, že byl od 1. 10. 2009 do 7. 11. 2012 v pracovním poměru u společnosti L.J.H., s. r. o., IČ 27906701, sídlem Všenorská 60, Jíloviště, čímž porušil ust. §52 odst. 4 ve spojení s ust. §87 odst. 2 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, dle kterého je poskytována náhrada výdělku prokazatelně ušlého v souvislosti s výkonem funkce pouze těm neuvolněným členům zastupitelstva, kteří nejsou v pracovním nebo jiném obdobném poměru, čímž uvedl osoby, které měly na starost proplácení náhrad za městskou část, v omyl o tom, že není osobou v pracovním poměru a tudíž může čerpat náhrady za ušlý výdělek z podnikání, o který přichází v důsledku výkonu funkce zastupitele, což doložil městské části s následujícími Výčetkami pro výpočet náhrady mzdy nebo výdělku prokazatelně ušlého v souvislosti s výkonem funkce neuvolněného člena Zastupitelstva Městské části Praha 5, a to:
- dne 30. 11. 2010 Výčetkou za měsíc listopad 2010 k proplacení částky ve výši 27.900 Kč,
- dne 22. 12. 2010 Výčetkou za měsíc prosinec 2010 k proplacení částky ve výši 36.000 Kč,
- dne 1. 2. 2011 Výčetkou za měsíc leden 2011 k proplacení částky ve výši 28.800 Kč,
- dne 2. 3. 2011 Výčetkou za měsíc únor 2011 k proplacení částky ve výši 36.000 Kč,
- dne 30. 3. 2011 Výčetkou za měsíc březen 2011 k proplacení částky ve výši 36.000 Kč,
- dne 29. 4. 2011 Výčetkou za měsíc duben 2011 k proplacení částky ve výši 31.950 Kč,
- dne 31. 5. 2011 Výčetkou za měsíc květen 2011 k proplacení částky ve výši 31.950 Kč,
- dne 29. 6. 2011 Výčetkou za měsíc červen 2011 k proplacení částky ve výši 30.150 Kč,
- dne 27. 7. 2011 Výčetkou za měsíc červenec 2011 k proplacení částky ve výši 34.200 Kč,
- dne 30. 8. 2011 Výčetkou za měsíc srpen 2011 k proplacení částky ve výši 31.500 Kč,
- dne 29. 9. 2011 Výčetkou za měsíc září 2011 k proplacení částky ve výši 36.000 Kč,
- dne 27. 10. 2011 Výčetkou za měsíc říjen 2011 k proplacení částky ve výši 36.000 Kč,
- dne 30. 11. 2011 Výčetkou za měsíc listopad 2011 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
- dne 21. 12. 2011 Výčetkou za měsíc prosinec 2011 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
- dne 18. 1. 2012 Výčetkou za měsíc leden 2012 k proplacení částky ve výši 25.650 Kč,
- dne 29. 2. 2012 Výčetkou za měsíc únor 2012 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
- dne 28. 3. 2012 Výčetkou za měsíc březen 2012 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
- dne 26. 4. 2012 Výčetkou za měsíc duben 2012 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
- dne 30. 5. 2012 Výčetkou za měsíc květen 2012 k proplacení částky ve výši 24.750 Kč,
- dne 29. 6. 2012 Výčetkou za měsíc červen 2012 k proplacení částky ve výši 26.100 Kč,
- dne 30. 7. 2012 Výčetkou za měsíc červenec 2012 k proplacení částky ve výši 22.050 Kč,
- dne 29. 8. 2012 Výčetkou za měsíc srpen 2012 k proplacení částky ve výši 24.300 Kč,
- dne 27. 9. 2012 Výčetkou za měsíc září 2012 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč a
- dne 22. 10. 2012 Výčetkou za měsíc říjen 2012 k proplacení částky ve výši 27.000 Kč,
na základě kterých mu byl proplácen ušlý výdělek v sazbě pro členy zastupitelstva, kteří nejsou v pracovním nebo jiném obdobném poměru, přestože byl v pracovním poměru a věděl, že ušlý výdělek, který mu byl tímto způsobem městskou částí v období od listopadu 2010 do října 2012 proplacen, je vyplácen neoprávněně, čímž se úmyslně neoprávněně obohatil o finanční částku ve výši 708.300 Kč, a to ke škodě Městské části Praha 5, IČ: 00063631, se sídlem náměstí 14. října 1381/4, Praha 5.
Za to mu byl podle §209 odst. 4 tr. zákoníku uložen trest odnětí svobody v trvání dvou roků, jehož výkon mu byl podle §81 odst. 1 tr. zákoníku a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří roků. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu byla uložena povinnost nahradit poškozené Městské části Praha 5 se sídlem ÚMČ nám. 14. října 1381/4, Praha 5, IČ 00063631 škodu ve výši 708.300 Kč.
Proti tomuto rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný odvolání v celém rozsahu, které Městský soud v Praze usnesením ze dne 20. 10. 2016 sp. zn. 7 To 398/2016 zamítl podle §256 tr. ř. jako nedůvodné.
Citované usnesení soudu druhého stupně obviněný napadl prostřednictvím svého obhájce dovoláním, ve kterém uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b, l ) tr. ř., když v řízení předcházejícím byl dán i dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Předně je třeba uvést, že obviněný ve svém mimořádném opravném prostředku pod dovolacími důvody podle §265b odst. 1 písm. g), l ) tr. ř. opakuje takřka doslova pouze výhrady, které uplatnil již v odvolání proti rozsudku soudu prvního stupně. Tedy prohlašuje, že skutek popsaný v rozhodnutí nižších soudů není trestným činem, jelikož Městské části Praha 5 nebyla způsobena škoda, a i kdyby ano, obviněný jednal v omluvitelném právním omylu a s ohledem na zásadu ultima ratio jeho jednání nedosahovalo stupně společenské škodlivosti a postačovalo by pouze k vyvození civilněprávní odpovědnosti. Na podporu svého tvrzení pak v této souvislosti poukazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 274/2016 a sp. zn. 5 Tdo 848/2010. V další části argumentuje řadou ustanovení Listiny základních práv a svobod, jakož i nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 11/02 a sp. zn. Pl. ÚS 31/13 (ale i dalších), z nichž dovozuje právo obviněného na spravedlivou odměnu za práci a na jeho právo stejného zacházení v analogické nebo srovnatelné situaci. V návaznosti na to rozebírá jednotlivá ustanovení zákona o Hlavním městě Praze (též HLMP), zejména pokud jde o práva členů zastupitelstva ve vztahu k náhradám mzdy, resp. prokazatelně ušlého výdělku v souvislosti s výkonem funkce u neuvolněných členů zastupitelstva. Podrobuje vlastnímu hodnocení obsah zmíněných ustanovení z hlediska výhodnosti těchto náhrad pro jednotlivé kategorie zastupitelů a dospívá k závěru, že konformní výklad §52 odst. 4 zákona o HLMP může být pouze takový, že městská část (stejně jako hlavní město Praha) je povinna poskytnout zastupiteli náhradu ušlé mzdy nebo ušlého výdělku z podnikání, takže na straně zastupitele nemůže vzniknout nezákonné obohacení a na straně městské části nevzniká škoda. V další části dovolání poukazuje na obsah své výpovědi u hlavního líčení, na obsah některých částí odůvodnění rozhodnutí nižších soudů a vyjadřuje se k časové náročnosti i příjmové závislosti podnikatelské činnosti na celkových podmínkách. Opětovně zdůrazňuje svůj nárok na náhradu ušlého výdělku, kterou od městské části jako neuvolněný zastupitel nárokoval a také obdržel. V této souvislosti poukázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 2507/2003 a sp. zn. 21 Cdo 3061/2010. Rovněž mu nic nebránilo v tom, aby vykonával činnost pro společnost L.J.H., s. r. o. jako OSVČ, a nikoli v pracovním poměru. Závěry učiněné odvolacím soudem označuje za nepřípustně formalistické.
V další části dovolání se obviněný domáhá posouzení svého jednání v právním omylu, jelikož svůj uzavřený pracovní poměr (16 hodin měsíčně) za pracovní poměr ve smyslu žádostí neuvolněného člena zastupitelstva nepovažoval, jelikož rozhodující část příjmů dosahoval z podnikatelské činnosti. Výklad právních i mimoprávních norem v daných souvislostech byl navíc nejasný. Nelze tudíž předpokládat, že by si měl být vědom, že na výplatu náhrad nemá nárok, případně že by jeho postup byl protiprávní.
Dovolatel se taktéž domáhá přehodnocení závěrů nižších soudů ohledně aplikace zásady subsidiarity trestní represe. Cituje z judikatury Ústavního soudu i komentáře k trestnímu zákoníku a konstatuje, že mu nic nebránilo, aby obdobnou částku uplatnil vůči městské části z jiného právního titulu. Proto pokládá za zcela důvodnou aplikaci §12 odst. 2 tr. zákoníku.
V poslední části podaného dovolání jsou vyjádřeny důvody, na jejichž základě je obviněný přesvědčen, že ve věci rozhodl vyloučený orgán /důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř./. Tento svůj názor obviněný opírá o konkrétní pasáž z odůvodnění rozhodnutí soudu druhého stupně, v němž se objevují výrazy, jako: „demagogické“ tvrzení obviněného a „hrabivost“ obviněného. Uvedené konstatoval odvolací soud, ačkoli neprovedl v daném směru žádné dokazování a nepostihl ani podstatu vyjádřené odvolací námitky. Takový postup obviněný pokládá za projev „předem pojatého negativního postoje“ k jeho osobě, což vyvolává pochybnost o tom, zda senát odvolacího soudu mohl v jeho věci nestranně rozhodovat. Jde tak o důvod k vyloučení senátu odvolacího soudu podle §30 tr. ř., který ale nemohl namítat v předchozím řízení, jelikož se stal zřejmým až v odůvodnění napadeného usnesení.
Závěrem obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Městského soudu v Praze zrušil a sám rozhodl, že se obviněný zprošťuje obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř.
Státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství se k dovolání obviněného ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř. po shrnutí jeho obsahu vyjádřila tak, že nejprve reagovala na uplatněný důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. K němu po rozboru podmínek pro uplatnění takového dovolacího důvodu a zákonného znění ustanovení §30 odst. 1 tr. ř. dospěla k závěru, že zde nejsou dány okolnosti, které by svědčily o tom, že kdokoli ze členů odvolacího senátu by pro poměr k věci či k osobě obviněného nemohl v trestním řízení v dané věci nestranně rozhodovat. Obviněným kritizované výrazy použité v odůvodnění rozhodnutí nejsou intenzivně hanlivé, nikterak expresivní či ironické. Jde pouze o hodnocení soudu, jenž popsal možnou příčinu jednání obviněného i styl jím zvolené obhajoby. S názorem obviněného, že by v jeho věci rozhodl ve druhém stupni vyloučený orgán a byl tak naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. se proto neztotožnila.
Pokud jde o dovolací argumentaci obviněného stran dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. ve spojení s §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., státní zástupkyně po konstatování zákonných podmínek, za jakých je možno předmětné důvody dovolání uplatnit, upozornila, že obsah dovolání obviněného je v podstatných momentech shodný s jeho odvoláním. Přitom se vznesenými námitkami se pečlivě vypořádal již odvolací soud ve svém rozhodnutí. Státní zástupkyně pak podrobně poukázala na konkrétní argumentaci odvolacího soudu k jednotlivým výhradám obviněného ohledně způsobené škody, objektivní i subjektivní stránky trestného činu, právního omylu i subsidiarity trestní represe a pokládá užití trestního práva v daném případě za zcela odpovídající.
S ohledem na výše uvedené navrhla, aby dovolání obviněného bylo odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Nejvyšší soud jako soud dovolací především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům.
Dovolání proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 20. 10. 2016 sp. zn. 7 To 398/2016 je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se jí bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., obviněný podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v ustanovení §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. je dán v případech, kdy ve věci rozhodl vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta.
Za vyloučený orgán, který ve věci rozhodl, je možno označit dovoláním napadené rozhodnutí učiněné soudcem (samosoudcem, členem senátu, předsedou senátu), který byl ve věci vyloučen z důvodů uvedených v ustanovení §30 tr. ř., aniž bylo o jeho vyloučení rozhodnuto podle §31 tr. ř. Musí jít o orgán, který je nejen z řízení vyloučen, ale který také ve věci samé rozhodl, tj. vyloučený soud (soudce) vydal rozhodnutí, jež má být dovoláním podle tohoto ustanovení napadeno.
Podle §30 odst. 1 tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen (mj.) soudce, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení nemůže nestranně rozhodovat. Úkony, které byly učiněny vyloučenými osobami, nemohou být podkladem pro rozhodnutí v trestním řízení.
Jelikož dovolatel specifikoval své námitky tak, že v daném případě měla být dána podjatost odvolacího senátu vůči jeho osobě, nikoli pro poměr k osobám jiným či k projednávané věci, dovolací soud se zabýval pouze touto částí nastolené problematiky. Pro poměr k osobě obviněného by tak soudce byl vyloučen, pokud by zde byl prokázán jejich poměr příbuzenský, popř. vztah úzce přátelský či naopak nepřátelský.
Obviněný v daném případě uplatnil tento dovolací důvod výslovně proti rozhodnutí senátu odvolacího soudu s tím, že se o důvodech, které jej zakládají, dověděl až po doručení rozhodnutí tohoto soudu. Konkrétně z některých (v dovolání citovaných) výrazů, použitých v jeho odůvodnění, dospěl k závěru, že zde jsou pochybnosti o schopnosti tohoto senátu ve věci nestranně rozhodovat. Jinými slovy řečeno, dovolatel tvrdí, že senát odvolacího soudu byl již dopředu proti němu zaujatý a tudíž podjatý, tedy měl být vyloučen z rozhodování.
Předně je třeba uvést, že námitku, představující podle obviněného citovaný důvod dovolání, je možno pod něj podřadit, ale s určitými výhradami.
Takovou výhradou je zejména okolnost, že z důvodů uvedených v ustanovení §30 odst. 1 tr. ř. lze rozhodnout o vyloučení soudce jako konkrétní osoby nebo o vyloučení soudců jako konkrétních osob, a nikoli o vyloučení senátu (srov. přiměřeně usnesení NS č. 34/96 Sb. rozh. tr.). Obviněný ale své námitky vztahuje obecně vůči senátu odvolacího soudu, aniž by konkretizoval osoby soudců, vůči nimž tuto námitku vznáší. Přesto dovolací soud s určitou, nemalou dávkou tolerance sám dovodil, že předmětná námitka dovolatele zřejmě směřuje vůči všem třem soudcům, kteří o jeho odvolání u soudu druhého stupně rozhodovali.
Zde pak vyvstává otázka další, jelikož obviněný své výhrady konstruuje výhradně na základě některých výrazů použitých v odůvodnění písemného vyhotovení usnesení odvolacího soudu, z čehož zároveň dovozuje již předem pojatý negativní postoj k jeho osobě.
K tomu je třeba prohlásit, že z obsahu spisu, zejména protokolu o veřejném zasedání konaném u odvolacího soudu dne 20. 10. 2016, ale i ze samotného dovolání nevyplývá jakákoli indicie, nasvědčující tomu, že by některý ze soudců odvolacího senátu včetně jeho předsedy svým vystupováním v rámci konání odvolacího řízení zavdal byť sebemenší příčinu k domněnce, že kterýkoli z těchto soudců předem zaujal k osobě obviněného postoj, jenž by jej z rozhodování v této věci jakkoli diskvalifikoval.
Pokud dovolatel poukazuje na určité výrazy v odůvodnění písemného vyhotovení rozhodnutí odvolacího soudu, tak své výhrady může obecně uplatňovat pouze vůči tomu (těm) soudci (soudcům), který (kteří) rozhodnutí písemně vyhotovil (li), nikoli vůči zbývajícím soudcům tvořícím senát. Z průběhu řízení, obsahu spisu, protokolu o veřejném zasedání i písemného vyhotovení rozhodnutí je zřejmé, že předmětná věc byla k projednání a rozhodnutí přidělena jako předsedovi senátu JUDr. Richardu Petráskovi a ten pak ve věci mj. podával zprávu o stavu věci a také vyhotovil písemné rozhodnutí (viz §129 odst. 3, 5 tr. ř.). Vznesená výhrada obviněného proto měla směřovat pouze a jedině vůči tomuto konkrétnímu soudci odvolacího soudu, nikoli všeobecně vůči odvolacímu senátu, resp. vůči ostatním soudcům tvořícím tento odvolací senát.
Přesto i za této procesní situace Nejvyšší soud pokládá za potřebné se k námitce obviněného vyjádřit.
Nelze souhlasit s tvrzením, že užití výrazů „demagogické“, či „hrabivost“ v odůvodnění rozhodnutí při hodnocení obhajoby obviněného či konstatování motivace jeho jednání, je způsobilé založit důvod pro vyloučení jmenovaného soudce z projednávání a rozhodování této věci pro jeho podjatost. Nejedná se totiž o výrazy prvoplánově pejorativní, urážlivé či hanlivé a již vůbec v použité souvislosti nenaznačují, že by uvedený soudce (předseda senátu) dopředu vůči obviněnému zaujal negativní postoj, který by vylučoval jeho objektivní přístup při projednávání a rozhodování věci. Předmětné výrazy zcela jistě bylo možné nahradit jinými, jako např. „nelogické“, „účelové“, „hamižnost“, „ziskuchtivost“ apod. Každopádně se zde jednalo pouze o hodnocení obhajoby obviněného, kterou v celém případu zaujal, což je povinností soudu, která vyplývá z ustanovení §125 odst. 1 tr. ř.
V důsledku tohoto zjištění Nejvyšší soud posoudil námitky obviněného z pohledu problematiky obsažené v uplatněném dovolacím důvodu a dospěl k závěru, že nejsou opodstatněné.
Dalším z uplatněných důvodů dovolání je dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. Ten je dán v případech, kdy bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k). Tento dovolací důvod tak sestává ze dvou variant.
Naplnění první z nich je pak je přípustné ve dvou dílčích alternativách – 1) pokud byl řádný opravný prostředek (stížnost či odvolání) zamítnut z formálních důvodů podle ust. §148 odst. 1 písm. a) a b) tr. ř. nebo podle ust. §253 odst. 1 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky pro takové rozhodnutí, nebo 2) odvolání bylo odmítnuto pro nesplnění jeho obsahových náležitostí podle ust. §253 odst. 3 tr. ř., přestože nebyly splněny procesní podmínky pro takové rozhodnutí (srov. Šámal, P. a kol., Trestní řád II. Komentář. 7. vydání, 2013, str. 3174).
Druhá varianta předmětného dovolacího důvodu je spjata s některým z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř., a to v případech, kdy odvolací soud některou z těchto vad vytýkanou v řádném opravném prostředku neodstranil a zamítl odvolání nebo stížnost pro neodůvodněnost.
Jestli výše zmíněné vztáhneme na projednávaný případ, tak pouze z obsahu a souvislostí obsažených v podaném dovolání (výslovně to uvedeno nebylo) lze učinit závěr, že dovolatel tento dovolací důvod spatřuje v tzv. druhé variantě, tedy, že jeho odvolání bylo nesprávně zamítnuto, jelikož v předchozím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Pokud jde o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. , ten je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Tento dovolací důvod neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotněprávnímu posouzení (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004 sp. zn. II. ÚS 279/03). Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na tento dovolací důvod totiž nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost zjištění skutkového stavu či prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 4. 2004 sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není povolán k dalšímu, již třetímu justičnímu zkoumání skutkového stavu (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03). Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3 tr. ř., §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Evropská úmluva) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Evropské úmluvě. Dovolací soud ovšem není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03).
Pro úplnost Nejvyšší soud odkazuje na ustálenou judikaturu k výkladu a aplikaci dovolacího důvodu podle ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak je souhrnně vyjádřena ve zprávě trestního kolegia Nejvyššího soudu o analýze a vyhodnocení účinnosti novely trestního řádu č. 265/2001 Sb. ve vztahu k soudnímu řízení ze dne 29. 9. 2004 sp. zn. Ts 42/2003, uveřejněné pod č. 36/2004 Sb. rozh. tr. nebo v dalších četných rozhodnutích Nejvyššího soudu, zejména v usnesení velkého senátu ze dne 28. 6. 2006 sp. zn. 15 Tdo 574/2006, uveřejněné pod č. 21/2007 Sb. rozh. tr. Uvedenou problematikou se pak zabýval i Ústavní soud, např. v usnesení ze dne 9. 10. 2007 sp. zn. I. ÚS 1692/07 a v usnesení ze dne 5. 2. 2009 sp. zn. III. ÚS 3272/07, v němž zdůraznil, že Ústavní soud se „ztotožňuje se stanoviskem Nejvyššího soudu, podle kterého dovolací námitky, které se týkají skutkových zjištění a hodnocení důkazů, jsou mimo rámec dovolacího důvodu o nesprávném právním posouzení věci“.
Jak již bylo konstatováno shora, v případě námitek, které byly dovolatelem podřazeny pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm g) tr. ř., je tyto v převážné části možné označit jako námitky, které byly obviněným vzneseny v rámci jeho odvolání proti rozsudku soudu prvního stupně. Odvolací soud se těmito námitkami podrobně zabýval a zcela a úplně se s nimi vypořádal na str. 5 až 7 v rámci odůvodnění jeho rozhodnutí. Obviněný je přesto (a nebo právě proto) opakuje i v podaném dovolání v tomtéž znění, aniž by přinejmenším uvedl polemiku s těmito závěry, a to jen proto, že není spokojen s výsledkem předchozího řízení, ačkoliv skutek byl správně právně posouzen. V takovém případě je pak nutno jeho dovolání označit za zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002 sp. zn. 5 Tdo 86/2002). Nejvyšší soud proto plně odkazuje na odůvodnění napadeného usnesení odvolacího soudu, když nepokládá za potřebné jeho správně uvedené argumenty ve svém vlastním rozhodnutí opakovat. Zároveň na základě obsahu spisu a napadených rozhodnutí Nejvyšší soud dospěl k závěru, že mezi skutkovými zjištěními, která soudy po zákonném a úplném zhodnocení provedených důkazů učinily, a jimi vysloveným právním posouzením skutku, není dán rozpor, který by měl vést ke zrušení napadených rozhodnutí soudů nižších stupňů.
Nové, samostatně uvedené námitky (bod ad VII.) spadající pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se pak týkající opomenutí aplikace zásady subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku. Přestože tyto námitky spadají pod uplatněný dovolací důvod, nejsou podle Nejvyššího soudu důvodné.
Ustanovení §209 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku zní: „ Kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku značnou škodu, bude potrestán odnětím svobody na dvě léta až osm let.
Soudy obou stupňů (s primátem soudu prvního stupně co do provádění důkazů, jejich hodnocení a následnému zjištění skutkového stavu) dospěly k závěru blíže konkretizovanému v tzv. skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně. Podle ní obviněný úmyslně uvedl poškozené (Městské části Praha 5) nepravdivé údaje o existenci jeho pracovního poměru u jiné obchodní společnosti a následně během let 2010 až 2012 u ní postupně vyúčtoval a převzal finanční částky v podobě „náhrady prokazatelně ušlého výdělku“ v celkové výši 708.300 Kč, ačkoli na ně jako neuvolněný člen zastupitelstva, který byl v pracovním poměru, neměl nárok.
Z takto formulované skutkové věty (nikoliv z verze, kterou nabízí obviněný na základě vlastního hodnocení důkazů) jsou zřejmé všechny zákonné znaky skutkové podstaty zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Z obsahu dovolání vyplývá, že obviněný zejména brojí proti naplnění potřebné míry společenské škodlivosti jeho jednání, přičemž odkazuje zároveň i na zásady nullum crimen sine lege, proporcionality trestní represe a ultima ratio.
Zde je proto třeba důrazně vycházet z aplikace zásady subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku. V předmětném ustanovení je uvedeno, že „ Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. “. V soudní praxi se tato zásada aplikuje tehdy, kdy sice zdánlivě jde o trestný čin (jsou naplněny zákonné znaky skutkové podstaty), ale konstatování o naplnění trestní odpovědnosti pachatele by bylo příliš přísné, neboť jeho jednání není s přiměřenou aplikací kritérií podle §39 odst. 2 tr. zákoníku natolik společensky škodlivé, aby bylo nutné „zaktivovat“ prostředky trestního práva a nepostačoval by postih podle jiného právního předpisu (typicky odpovědnost za přestupek). Poněkud jinak řečeno jednání pachatele není natolik společensky škodlivé jako obdobná jednání naplňující „spodní hranici“ trestní odpovědnosti u stejného trestného činu.
Podle těchto teoretických podmínek lze ale vyslovit závěr, že předmětná zásada subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku nebyla důvodně na trestní věc obviněného aplikována. Obviněný se dopustil zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, který je svým průběhem nikoli netypickým. Nejvyšší soud nezjistil žádné okolnosti, které by svědčily o tom, že by se předmětné jednání nějakým způsobem vymykalo obdobným jednáním naplňujícím skutkovou podstatu tohoto trestného činu. Okolnost, že obviněný nepředpokládal, že jeho počínání bude mít trestněprávní důsledky, sama o sobě rozhodně míru společenské škodlivosti spáchaného jednání nesnižuje. Přihlédnout je třeba i k tomu, že se obviněný dopustil značné škody ve smyslu §138 tr. zákoníku a tím naplnil kvalifikovanou skutkovou podstatu zločinu podvodu. Tato okolnost zpravidla sama o sobě postačuje pro závěr, že v takovém případě nelze subsidiaritu trestní represe aplikovat.
K dalšímu případnému argumentu obviněného spočívajícímu v tvrzení o nedodržení principu užití trestního práva jako prostředku ultima ratio , když se celá záležitost dala řešit mezi ním a poškozenou toliko v civilním řízení, a nikoliv trestním postihem dovolatele, lze uvést následující.
Zásada subsidiarity trestní represe vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, a to především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní. Legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť nebezpečnými pro společnost tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu. Trestněprávní řešení pak představuje krajní prostředek ( ultima ratio ) pro zákonodárce, ale i pro soudce, státní zástupce a policii. Princip ultima ratio má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestné činy mohou být pouze nejzávažnější případy protispolečenských jednání. Toto pojetí řeší v obecné poloze vztah hierarchie odpovědnosti od odpovědnosti disciplinární přes odpovědnost civilní a správní až k odpovědnosti trestní. Z principu ultima ratio plyne, že trestnými činy mohou být pouze případy protispolečenských jednání s tím, že tam, kde postačují k regulaci prostředky civilního práva či správního práva, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale i nepřípustné.
Uplatněním shora uvedených obecných vymezení principu ultima ratio při aplikaci trestního práva na projednávaný případ, lze dospět k následujícím závěrům. Obviněný se podle skutkové věty dopustil jednání, které naplnilo znaky zločinu podvodu podle §209 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku a bylo společensky škodlivé. Je třeba především poukázat na to, že celý skutek obviněného vykazuje známky trestné činnosti proti majetku, kdy dochází k úmyslnému zásahu do objektu trestného činu, jímž je ochrana majetkových práv. Podstatou popsaného případu bylo úmyslné protiprávní jednání obviněného, které zcela zjevně vybočilo z rámce civilních vztahů a stalo se natolik společensky škodlivým, že bylo třeba na něj v každém případě reagovat prostředky trestního práva. Nejvyšší soud se tak ani v této části dovolání s názorem obviněného neztotožnil.
Nejvyšší soud tak uzavírá, že veškeré námitky obviněného, podřaditelné pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nejsou opodstatněné. V důsledku toho pak nemohl být shledán ani dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř., jelikož se v daném případě jednalo o bezprostřední podmínku pro jeho naplnění.
Z těchto jen stručně uvedených důvodů (viz §265i odst. 2 tr. ř.) pak Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného J. N. podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., přičemž tak učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 25. 5. 2017
JUDr. František Hrabec
předseda senátu