ECLI:CZ:NS:2018:3.TDO.1407.2017.1
sp. zn. 3 Tdo 1407/2017-45
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 31. 1. 2018 o dovolání obviněného M. Š. proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 61 To 392/2016, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 4 T 5/2014, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněného odmítá.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 13. 7. 2016, sp. zn. 4 T 5/2014, byl obviněný M. Š. (dále jen obviněný, popř. dovolatel) uznán vinným pokusem zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, 2, 4 písm. d) tr. zákoníku. Uvedeného zločinu se podle tohoto soudu dopustil tím, že
dne 14. 7. 2013 v P., ul. B. uzavřel s poškozeným D. P. smlouvu o nájmu bytu č. 34, v ulici B., P., ve vlastnictví poškozeného s dobou nájmu od 1. 8. 2013 do 31. 7. 2015, ve které se zavázal platit nájemné ve výši 10.000 Kč a zálohové měsíční platby ve výši 2.800 Kč na účet pronajímatele D. P., přičemž od počátku měl v úmyslu nájemné a zálohy neplatit a byt zneužít k jinému účelu, neboť předmětný byt prostřednictvím realitní kanceláře HOPE Real, s. r. o., IČ: 24265721, zastoupené P. H., pro kterou pracoval na základě smlouvy o spolupráci, bez vědomí a souhlasu majitele bytu tento nabídl k prodeji, kdy vytvořil falešnou smlouvu o zprostředkování mezi D. P. a společnosti HOPE Real, která začala nabízet byt za 2.300.000Kč, kdy se přihlásil zájemce 7. 8. 2013 J. R., který si byt prohlédl, uhradil rezervační poplatky a blokační poplatek dne 9. 8. 2013 a následně dne 19. 8. 2013, kdy uhradil 180.000 Kč rezervační zálohy a následně nabídl poškozenému J. R., aby kupní cenu nevkládal do notářské úschovy, ale dal mu ji přímo a když neuspěl, tak poškozený J. R., na základě jím uváděných mylných formací složil peníze do notářské úschovy, jako doplatek kupní ceny bytu ve výši 2.100.000 Kč, kdy ale nakonec k podpisu kupní smlouvy nedošlo (plánováno na 23. 9. 2013), když dne 20. 9. 2013 při kontaktu zástupkyně HOPE Real P. H. se skutečným D. P. bylo zjištěno, že tento byt neprodává, a tak způsobil obž. M. Š. shora popsaným jednáním D. P., bytem J., P., škodu ve výši 6.400 Kč, společnosti HOPE Real, s. r. o., IČ: 24265721, škodu ve výši 40.000 Kč za neoprávněně vyplácenou provizi na účet dcery L. M., kterou mu sama osobně pak předala konečně J. R. faktickou škodu v nulové hodnotě, když plánovaná škoda v 2.300.000 Kč nevznikla a částka 200.000 Kč, rezervační záloha a 2.100.000 Kč, doplatek kupní ceny mu byly vráceny a tohoto jednání se obžalovaný dopustil přesto, že byl za takové jednání potrestán rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 30. 10. 1998, sp. zn. 41 T 7/1998, ve spojení mimo jiné s usnesením Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 27. 6. 2012, sp. zn. 2 PP 24/2012, pro tr. čin podvodu podle §250 odst. 1, 4 tr. zákona k nepodmíněnému trestu odnětí svobody v trvání 5 let a 6 měsíců, z něhož byl opakovaně podmíněně propuštěn, naposledy usnesením Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 27. 6. 2012, sp. zn. 2 PP 24/2012, se stanovením zkušební doby v trvání 3 let, trest byl znovu nařízen dne 9. 7. 2014 a dále rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 22. 4. 2004, sp. zn. 46 T 116/2003, ve spojení s usnesením téhož soudu ze dne 24. 9. 2007, kdy byl potrestán pro tr. čin podvodu podle §250 odst. 1, 2 tr. zákona k nepodmíněnému trestu odnětí svobody v trvání 18 měsíců, který vykonal dne 16. 11. 2010.
Za uvedený trestný čin uložil Obvodní soud pro Prahu 4 obviněnému podle §209 odst. 4 tr. zákoníku za použití §43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 3 let. Podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku pro výkon uloženého trestu obviněného zařadil do věznice s ostrahou. Současně zrušil výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Rakovníku ze dne 25. 9. 2013, sp. zn. 1 T 109/2013, jakož i všechna rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §228 odst. 1 tr. ř. uložil obviněnému povinnost nahradit poškozenému D. P. škodu ve výši 6.400,-Kč a společnosti HOPE Real, s. r. o., IČO 24265721, škodu ve výši 40.000 Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. odkázal poškozenou společnost HOPE Real, s. r. o., IČO 24265721, se zbytkem nároku na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 13. 7. 2016, sp. zn. 4 T 5/2014, podal obviněný a státní zástupce odvolání. Odvolání státního zástupce bylo podáno v neprospěch obviněného a směřovalo pouze do výroku o uloženém trestu. Odvolání obviněného bylo podáno do výroku o vině a trestu. O podaných odvoláních rozhodl Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 61 To 392/2016, tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), e), odst. 2 tr. ř. zrušil napadený rozsudek pouze ve výroku o trestu a způsobu jeho výkonu a podle §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že při nezměněném výroku o vině pokusem zločinu podvodu podle §21 odst. 1 k §209 odst. 1, 2, 4 tr. zákoníku, uložil obviněnému podle §209 odst. 4 tr. zákoníku za použití §43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 4 let. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku pro výkon uloženého trestu obviněného zařadil do věznice s dozorem. Současně podle §43 odst. 2 tr. zákoníku zrušil výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Rakovníku ze dne 25. 9. 2013, sp. zn. 1 T 109/2013, jakož i všechna rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Jinak zůstal napadený rozsudek nezměněn.
Proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 30. 11. 2016, sp. zn. 61 To 392/2016, podal obviněný prostřednictvím obhájkyně dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. a), b,), g), k), l) tr. ř. Obviněný nejprve zrekapituloval celý vývoj řízení před soudy nižších stupňů (bod III dovolání), když zejména poukázal na skutečnost, že ve věci byly první tři zprošťující rozsudky zrušeny soudem druhého stupně, když usnesením ze dne 5. 11. 2015 byl zprošťující rozsudek zrušen a věc byla vrácena soudu prvního stupně, přičemž podle §262 tr. ř. bylo nařízeno, aby věc byla projednána a rozhodnuta v jiném složení senátu. Obviněný vyjadřuje přesvědčení, že postup podle §262 tr. ř. nelze použit proto, aby bylo dosaženo za každou cenu jiného rozhodnutí soudu prvního stupně shodného s míněním soudu druhého stupně. Podle dovolatele postupem soudu druhého stupně došlo k porušení ústavního práva na zákonného soudce, když byla věc přikázána k projednání jinému senátu, aniž by pro takový postup byly dány zákonné podmínky. V důsledku tohoto postupu ve věci rozhodoval jiný senát soudu prvního stupně, než kterému věc připadla, tedy soud, který nebyl náležitě obsazen, čímž je naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. Obviněný zároveň odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tz 53/91, rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 1. 4. 2015, sp. zn. I. ÚS 2726/14, podle kterých, pokud jsou soudem prvního stupně provedeny všechny důkazy v souladu se zásadou bezprostřednosti a přímosti a následně byly vyhodnoceny samostatně i ve svém souhrnu v odůvodnění zprošťujícího rozsudku, může odvolací soud zprošťující rozsudek zrušit jen tehdy, jsou-li přijaté skutkové závěry a z nich založené právní posouzení v nesouladu s výslednou důkazní situaci a nemají v ní oporu. Podle obviněného není soud druhého stupně oprávněn zrušit rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. jen z toho důvodu, že by sám na základě vlastního přesvědčení jinak hodnotil provedené důkazy, než soud prvního stupně.
Obviněný poukazuje i na skutečnost, že poté, co věc byla zrušena soudem druhého stupně a bylo rozhodnuto o postupu podle §262 tr. ř., ve věci rozhodl nový senát, který znovu provedl všechny důkazy a dílem dokazování doplnil, přičemž ho obžaloby rozsudkem ze dne 7. 3. 2016, sp. zn. 4 T 5/2014, v plném rozsahu zprostil z důvodů uvedených v §226 písm. b) tr. ř. Citované rozhodnutí bylo soudem druhého stupně zrušeno usnesením ze dne 16. 5. 2016, sp. zn. 61 To 188/2016. Následovalo hlavní líčení konané dne 13. 7. 2016, při kterém nebyly provedeny žádné důkazy a soud vynesl odsuzující rozsudek bez ohledu na své rozhodnutí ze dne 7. 3. 2016. Obviněný zdůrazňuje, že za situace, kdy soud prvního stupně po zrušení věci neprovedl žádné nové důkazy, mu není jasné, jak mohly být pochybnosti tohoto soudu o jeho vině rozptýleny.
Dovolatel dále uvádí, že proti rozsudku ze dne 13. 7. 2016, sp. zn. 4 T 5/2014, podal odvolání a vznesl námitku podjatosti senátu soudu druhého stupně, který ve věci rozhodoval. Zdůrazňuje skutečnost, že odvolání státního zástupce proti předchozímu zprošťujícímu rozsudku bylo jeho obhájkyni doručeno dne 29. 4. 2016, přičemž soud druhého stupně ve věci rozhodoval 3. 5. 2016, takže neměl možnost se k odvolání vyjádřit, čímž bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces. Usnesením soudu druhého stupně ze dne 11. 10. 2016, sp. zn. 61 To 392/2016, bylo rozhodnuto, že senát není podjaty, když jeho stížnost proti tomuto rozhodnutí byla usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 3. 11. 2016, sp. zn. 5 To 79/2016, podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř. zamítnuta. Z postupu senátu 61 To, který opakovaně zrušil v rozporu se zákonem a judikaturou rozhodnutí soudu prvního stupně, a dával soudu prvního stupně pokyny, jak má hodnotit provedené důkazy, lze dovodit pochybnosti o jeho nepodjatosti pro poměr k projednávané věci. Proto je naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovozuje ze skutečností, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávně hmotněprávním posouzení. Namítá, že skutkový stav, tak jak byl zjištěn soudy nižších stupňů, nenaplňuje znaky trestného činu, kterým byl uznán vinným. Z provedených důkazů nelze dovodit, že u něho byl dán podvodný úmysl v době uzavírání nájemní smlouvy, když sice jeho jednání spočívající v tom, že předmětný byt nabídl k prodeji prostřednictvím realitní kanceláře, lze považovat za nemorální, nikoliv ovšem za trestné. Z provedených důkazů vyplývá, že jeho prvořadým cílem bylo zvýšit produktivitu své práce, přičemž z nich nevyplývá, že by se chtěl obohatit, zejména ve vztahu ke kupní ceně za uvedený byt. Provizi sice získal nečestně a neoprávněně, ovšem při vědomí toho, že ji budu muset vrátit. Při spáchání podvodu musí dojít k vyvolání omylu a nebo využití omylu jiné osoby či zamlčení podstatných skutečností, a omyl musí směřovat ke zmenšení majetku, které má přinést obohacení pachatele nebo jiné osoby. V popisu skutku je uvedeno, že měl nabídnout J. R., aby kupní cenu nevkládal do notářské úschovy, což ovšem z provedených důkazů nevyplývá. Jediný hovor, který proběhl mezi ním a J. R. se uskutečnil až poté, co peníze byly složeny v notářské úschově. Podle jeho názoru tedy hodnocení důkazů je nelogické.
Současně namítá, že v rozhodnutí soudu druhého stupně chybí výrok, a proto je naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Konkrétně uvádí, že soud druhého stupně na podkladě odvolání státního zástupce zpřísnil výrok o uloženém trestu a žádným výrokem nerozhodl o jeho podaném odvolání. Pokud by bylo jeho podané odvolání zamítnuto, byl by zároveň naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
V závěru podaného dovolání navrhl, aby Nejvyšší soud rozsudek soudu druhého stupně podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil a obžaloby ho zprostil nebo aby věc tomuto soudu přikázal ve smyslu §265 l odst. 1 tr. ř. k novému projednání a rozhodnutí.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření ze dne 17. 5. 2017, sp. zn. 1 NZO 312/2017, zrekapituloval obsah podaného dovolání obviněného a zvolené dovolací důvody a v jakých skutečnost spatřuje jejich naplnění.
Ohledně naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. uvedl, že obviněný ho naplnil ve variantě, že ve věci rozhodl soud, který nebyl náležitě obsazen, když naplnění tohoto dovolacího důvodu dovozuje v nedůvodné aplikaci §262 tr. ř. soudem druhého stupně. Takto uplatněnou argumentaci lze považovat za uplatněnou právně relevantním způsobem, ovšem je nutno ji považovat za zjevně neopodstatněnou. Důvodem odnětí věci postupem podle §262 tr. ř. totiž byla skutečnost, že soud prvního stupně opakovaně nedodržel požadavky vyplývající z §2 odst. 6 tr. ř., když provedené důkazy nehodnotil řádně, zejména v jejich vzájemných souvislostech a s řadou vytýkaných skutečností se opakovaně nevypořádal. Zdůrazňuje, že aplikace ustanovení §262 tr. ř. sama o sobě nezakládá porušení práva obviněného zakotveného v čl. 38 odst. 1 Listiny, přičemž odkazuje na ustanovení §259 odst. 5 písm. a) tr. ř., podle kterého soud druhého stupně nemůže sám uznat obviněného vinným skutkem, pro který byl obžaloby zproštěn (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2015, sp. zn. 11 Tdo 652/2015). Zneužití §262 tr. ř. pak nepředstavuje situace, pokud soud prvního stupně setrval bez zákonných důvodů na svém původním nesprávném právním názoru (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 11. 2013, sp. zn. 8 Tdo 968/2013). Podle státního zástupce soud druhého stupně postup podle §262 tr. ř. řádně a logicky odůvodnil, takže námitka obviněného uplatněná v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. není opodstatněná.
Ve vztahu k uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. rozvádí předpoklady možnosti aplikace tohoto ustanovení, přičemž výslovně konstatuje, že podle jeho názoru nebyla splněna podmínka, že ve věci rozhodl vyloučeny orgán, když platí, že vyloučený orgán rozhodl tehdy, jestliže rozhodnutí napadené dovoláním učinil soudce, který byl ve věci vyloučen z důvodů uvedených v §30 tr. ř., a tato okolnost byl před rozhodnutím soudu druhého stupně namítnuta, což se v dané věci stalo. Podle jeho názoru nenastala žádná okolnost mající za následek vyloučení soudců rozhodujících ve věci, přičemž ani samotný obviněný takovou skutečnost výslovně nenamítá. Z podaného dovolání vyplývá, že obviněný existenci namítaného dovolacího důvodu opírá toliko o svoji nespokojenost s tím, jak soud druhého stupně rozhodoval v jeho věci. Takto formulovanou výhradu však za důvod pro vyloučení soudce nelze považovat. Proto lze mít za to, že zvolený dovolací důvod je zřejmě neopodstatněný.
K naplnění zvoleného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. státní zástupce uvádí, že obviněným část uplatněných dovolacích námitek má skutkový charakter (např. námitka týkající se toho, zda vyzýval svědka R., k tomu aby neskládal peníze do notářské úschovy). S jistou dávkou benevolence by bylo možno pod zvolený dovolací důvod podřadit námitky vztahující se k naplnění subjektivní stránky. Jedná se ovšem o námitky zřejmě neopodstatněné. Státní zástupce v tomto směru odkazuje na skutečnost, že obviněný od okamžiku uzavření nájemní smlouvy na předmětný byt nájemné nehradil, neboť neměl dostatek finančních prostředků, byt bezprostředně po uzavření nájemní smlouvy začal nabízet k prodeji, přičemž opakovaně jednal s J. R., činil kroky k uzavření smlouvy o prodeji, a svědkovi nabízel, zda nechce peníze za byt poslat přímo. Pokud by nejednal s podvodným úmyslem, tak by neměl důvod takovou nabídku vyslovit. Z těchto důvodů lze i tyto námitky považovat za zjevně neopodstatněné.
Pokud se týká naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. tak státní zástupce uvádí, že soud druhého stupně rozhodoval na podkladě odvolání státního zástupce a obviněného. Odvolání státního zástupce směřovalo do výroku o trestu a bylo podáno v neprospěch obviněného. Obviněný v odvolání sice uvedl, že odvolání směřuje do výroku o vině a trestu, ovšem veškerá faktická argumentace směřovalo do výroku o vině. Soud druhého stupně rozhodl ve věci rozsudkem, když ve výroku chybí označení na podkladě, jakého opravného prostředku tak učinil. Fakticky soud druhého stupně uložil obviněnému přísnější trest a zařadil ho do mírnějšího typu věznice. Protože obviněný nijak nebrojil proti zařazení do typu věznice, nelze uvažovat o tom, že by soud druhého stupně alespoň zčásti rozhodl na podkladě odvolání obviněného. Za této situace lze mít za to, že v napadeném rozsudku soudu druhého stupně skutečně chybí rozhodnutí o opravném prostředku obviněného.
Ohledně dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. konstatuje, že obviněný žádnou podrobnější argumentaci nepřednesl. Z obsahu dovolání by bylo možno dovodit, že měl na mysli variantu, že nebylo vyhověno jeho odvolání, ačkoliv byly dány důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. a), g) tr. ř.
V závěru vyjádření státní zástupce zdůraznil, že podle jeho názoru jsou námitky obviněného buď neopodstatněné, nebo se s uplatněným dovolacím důvodem míjí [zčásti ty, které uplatnil ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.]. Současně ovšem vyslovil názor, že výrok rozsudku soudu druhého stupně je zatížen vadou odpovídající dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Proto státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265 l odst. 2 tr. ř. Městskému soudu v Praze přikázal, aby rozhodl o chybějícím výroku a současně vyslovil souhlas s tím, aby Nejvyšší soud rozhodnutí učinil za podmínek §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska vylovil souhlas podle §265r odst. 1 tr. ř., aby Nejvyšší soud rozhodnutí učinil rovněž v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce, tedy podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř., přičemž lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněným naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. je dán tehdy, jestliže ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně . Citovaný dovolací důvod tedy obsahuje dvě alternativy. Vedle rozhodnutí věcně nepříslušným soudem může jít také o vadu, která spočívá v tom, že ve věci rozhodl soud, který nebyl náležitě obsazen (s tou výjimkou, že tato vada není založena tím, že místo samosoudce rozhodoval senát). Tato alternativa nastane, pokud obsazení soudu neodpovídalo ustanovením §27, §31 a §35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Tak tomu bude zejména v případech, kdy rozhodoval samosoudce namísto senátu nebo když byl senát složen z předsedy senátu a přísedících, přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců, nebo opačně, dále pokud senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který nebyl náhradním soudcem podle §197 tr. ř., nebo soudce, který byl v době rozhodnutí dočasně přidělen k jinému soudu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3156–3157). Za situaci, kdy nebyl soud náležitě obsazen, se považují podle judikatury Ústavního soudu (např. nálezy Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2009, sp. zn. I. ÚS 1922/09, ze dne 14. 4. 2011, sp. zn. I. ÚS 109/11, ze dne 21. 6. 2016, sp. zn. I. ÚS 794/16) i odůvodněné případy libovolného odejmutí věci zákonnému soudci, což představuje zásah do zásady vyjádřené v čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle níž nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci. O takové porušení uvedené zásady jde tehdy, když obsazení soudu neodpovídalo ustanovením §27, §31 a §35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých zákonů (zákon o soudech a soudcích) ve znění dalších právních předpisů (dále jen „zák. č. 6/2002 Sb.“).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. je dán v případech, kdy ve věci rozhodl vyloučený orgán, přičemž tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta . Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. předpokládá tudíž splnění dvou kumulativních podmínek a to, že ve věci rozhodl vyloučený orgán a tato okolnost nebyla tomu, kdo podává dovolání již v původním řízení známa nebo jím byla před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 11. 2002, sp. zn. 5 Tdo 861/2002).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. je dán tehdy, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný . Jedná se o případy, kdy buď nebyl učiněn určitý výrok, který tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, anebo v rozhodnutí určitý výrok sice učiněn byl, ale není úplný. Za neúplný se považuje takový výrok napadeného rozhodnutí, který neobsahuje některou podstatnou náležitost stanovenou zákonem, např. pokud v případě výroku o vině není citována tzv. právní věta vyjadřující zákonné znaky trestného činu podle §120 odst. 1 písm. c) tr. ř. Chybějícím výrokem se rozumí, že ve výroku chybí některý výrok jako celek, ačkoliv ho měl podle zákona soud pojmout do výrokové části.
Důvodem dovolání podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř . je existence vady spočívající v tom, že bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedeného v §265a odst. 1 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí, nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) (§265b odst. 1 tr. ř.). Předmětný dovolací důvod tedy dopadá na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu ke druhé instanci, nebo byl-li zamítnut řádný opravný prostředek, ačkoliv již v předcházejícím řízení byl dán dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
Ve vztahu k uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. ř. lze konstatovat, že ho obviněný uplatnil právně relevantním způsobem. Obviněný namítá, že ve věci rozhodoval jiný senát soudu prvního stupně, než kterému věc připadla podle rozvrhu práce, když soud druhého stupně rozhodl o odnětí věci podle §262 tr. ř. senátu soudu prvního stupně. Jinak řečeno, obviněný namítá porušení práva na zákonného soudce, neboť byť v podaném dovolání výslovně neodkazuje na Listinu, je z obsahu jeho námitek zřejmé, že namítá porušení práva na zákonného soudce, jenž vyplývá z čl. 38 odst. 1 z. č. 2/1993 Sb., Listiny základních práva a svobod (dále jen Listiny). Naplnění zvoleného dovolacího důvodu dovozuje konkrétně z postupu soudu druhého stupně, který zrušil rozhodnutí soudu prvního stupně ze dne 6. 1. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, ze dne 23. 4. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, a ze dne 24. 9. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, z důvodů uvedených v §258 odst. 1 písm. b) tr. ř., když v případě rozhodnutí ze dne 5. 11. 2015, sp. zn. 61 To 431/2015, podle §262 tr. ř. přikázal, aby věc byla projednána a rozhodnuta v jiném složení senátu. Obviněný vyjadřuje přesvědčení, že ve věci nebyly splněny zákonné předpoklady pro postup podle §262 tr. ř., když soud druhého stupně nemůže zrušit rozsudek soudu prvního stupně z důvodu uvedených v §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. jen proto, že by sám na základě vlastního přesvědčení hodnotil provedené důkazy jinak, než soud prvního stupně, a proto pro postup podle §262 tr. ř. nebyly splněny zákonné podmínky.
Podle ustanovení §262 věty první tr. ř., rozhodne-li odvolací soud, že se věc vrací k novému projednání a rozhodnutí soudu prvního stupně, může zároveň nařídit, aby byla projednána a rozhodnuta v jiném složení senátu.
Podle ustanovení §2 odst. 6 tr. ř. orgány činné v trestním řízení hodnotí důkazy podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu.
Z judikatury obecných soudů, ale i trestněprávní teorie vyplývá, že pokud se soud druhého stupně neztotožní se skutkovými zjištěními rozsudku soudu prvního stupně, není oprávněn sám vytvářet závěry o skutkovém stavu věci a nahrazovat tak hlavní líčení, nýbrž toliko může jen v odůvodnění svého rozhodnutí rozvést, proč jsou tato skutková zjištění vadná, v čem je třeba je doplnit, popř. k jakým důkazům je ještě třeba přihlédnout. Jestliže však považuje soud druhého stupně rozsah dokazování za úplný, avšak provedené důkazy sám hodnotí jinak, než soud prvního stupně, nemůže rozhodnout o zrušení rozsudku soudu prvního stupně novým rozsudkem bez toho, že by nezbytné důkazy předtím zopakoval bezprostředně před odvolacím soudem. Přitom však musí vždy zvažovat, zda by to neodporovalo povaze odvolacího řízení a nepřekračovalo by to meze pravomoci odvolacího soudu. Jestliže shledá, že se o takový případ jedná, musí odvolací soud postupovat podle §259 odst. 1 tr. ř. Soud druhého stupně přitom pak může soud prvního stupně jen upozornit, ve kterých směrech má řízení doplnit nebo čím se znovu zabývat, nesmí mu však ke způsobu hodnocení důkazů udělovat závazné pokyny (blíže viz např. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tz 105/2006 ze dne 15. 11. 2006, rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tz 45/2006 ze dne 20. 9. 2006). Zároveň platí, že vady rozsudku nemůže odvolací soud shledat a vytknout tam, kde soud prvního stupně postupoval při hodnocení důkazů důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř., tzn. že je hodnotil podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a učinil logicky odůvodněná úplná skutková zjištění. Odvolací soud nemůže v takovém případě zrušit napadený rozsudek podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. jen proto, že sám na základě svého přesvědčení hodnotí tytéž důkazy, aniž by je sám provedl nebo zopakoval, s jiným v úvahu přicházejícím výsledkem (k tomu srov. Šámal, P. a kol.: Trestní řád. Komentář. II. díl., 7. vydání, Praha, C. H. Beck 2013, s. 3063 a judikatura tam uvedená).
Podle čl. 38 odst. 1 Listiny „ Nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci. Příslušnost soudu i soudce stanoví zákon“. Jestliže je příslušnost soudu a soudce určována zákonem, je zřejmé, že i výjimka stanovená v ustanovení §262 věta první tr. ř., tzn. výjimka stanovená zákonem, určuje příslušnost soudu a soudce zákonným způsobem. Ustanovení §262 věta první tr. ř. umožňuje soudu druhého stupně v rámci odvolacího řízení společně s vrácením věci soudu prvního stupně nařídit její projednání v jiném složení senátu. Použití a účel této výjimky je nutno posuzovat i s ohledem na ustanovení §259 odst. 5 písm. a) tr. ř., podle něhož odvolací soud nemůže sám uznat obviněného vinným skutkem, pro nějž byl napadeným rozsudkem obžaloby zproštěn. Použití ustanovení §262 věta první tr. ř. představuje možnost, jak ukončit opakovanou výměnu názorů mezi soudem prvního a druhého stupně a snahou vyhnout se tak bezúčelnému protahování trestního řízení (blíže viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2015, sp. zn. 11 Tdo 652/2015). Použití citovaného ustanovení ovšem musí být motivováno snahou zajistit všechny roviny práva na spravedlivý proces, nikoliv snahou o jejich eliminaci.
Ve vztahu k uplatněné argumentaci je třeba zdůraznit, že Ústavní soud již dříve vyslovil, že postup soudu druhého stupně podle §262 tr. ř. by neměl být pravidlem, leč spíše výjimkou (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2009, sp. zn. I. ÚS 1992/09, nález Ústavního soudu ze dne 5. 3. 2013, sp. zn. II. ÚS 3564/12, rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 2. 2002, sp. zn. 3 Tz 282/2001). Nikoli běžnou a standartní je však i situace nyní posuzovaná, kdy soud druhého stupně v rámci odvolacího řízení rozsudek soudu prvního stupně vícekrát zrušil. Teprve ve svém třetím zrušujícím usnesení aplikoval postup podle ustanovení §262 věta první tr. ř. Lze proto uzavřít, že soud druhého stupně nenařídil soudu prvního stupně rozhodnout věc v jiném složení senátu účelově, veden snahou o prosazení vlastního skutkového či právního názoru, že jednal s ohledem na průběh předcházejícího řízení a s ohledem na výjimečný charakter takového postupu – toliko subsidiárně, po vyčerpání předchozích možností. V dané souvislosti lze konstatovat, že pouze svévolné, z mezí ustanovení §1 a §2 tr. ř. vybočující nařizování změn ve složení senátu soudu prvního stupně, lze považovat za porušení čl. 38 odst. 1 Listiny. V opačném případě by každá, byť odůvodněná změna ve složení senátu soudu prvního stupně, musela vést ke zrušení rozhodnutí obecných soudů a soud vyšší instance by neměl v ruce nástroj, jak zjednat nápravu v postupu soudu nižšího stupně (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 13. 11. 2000, sp. zn. II. ÚS 170/99, a nález ze dne 7. 9. 2009, sp. zn. I. ÚS 1922/09, rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2015, sp. zn. 11 Tdo 652/2015). Z hlediska požadavků na dodržení ustanovení o zákonném soudci je postup podle §262 t. ř. možný považovat za ústavně konformní a souladný s právem na zákonného soudce tehdy, jestliže je tento krok odůvodněn vysokou pravděpodobností, že v případě ponechání věci původnímu soudci tento nebude schopen ukončit řízení způsobem, jenž by mohl odvolací soud přijmout či schválit; může se jednat např. i o opakované nerespektování závazných pokynů odvolacího soudu. V takovém případě ovšem musí zrušující rozhodnutí soudu druhého stupně vždy obsahovat konkrétní výhrady k rozhodnutím soudu prvního stupně, když soud může zavázat soud prvního stupně, aby se vypořádal se všemi okolnostmi významnými pro rozhodnutí, odstranil nejasnosti nebo neúplnosti svých skutkových zjištění, případně aby některé důkazy zopakoval nebo provedl další důkazy, dostojí-li však rozhodnutí soudu prvního stupně těmto požadavkům, nemůže ho odvolací soud zrušit pouze z důvodu, aby prosadil své hodnocení takto provedených důkazů a z něho plynoucí závěry ohledně skutkových zjištění (blíže viz nález Ústavního soudu ze dne 13. 4. 2017, sp. zn. I. ÚS 564/17-2). Z hlediska práva na zákonného soudce a práva na spravedlivý proces je tedy kladen důraz na precizní a přezkoumatelné odůvodnění postupu podle §262 tr. ř. ze strany soudu druhého stupně.
Obecně je v souvislosti s naznačenou problematikou ještě nutno konstatovat, že koncepce trestního soudnictví v České republice je založena na principu dvojinstančnosti. Soud druhého stupně je oprávněn vyslovit vůči soudu prvního stupně závazný právní názor a současně je oprávněn tomuto soudu nařídit provést úkony a doplnění, které je soud prvního stupně povinen provést (§264 odst. 1 tr. ř. a též §149 odst. 6 tr. ř.). Nerespektování právního názoru nebo nařízených pokynů soudu druhého stupně za situace, kdy tento soud nemůže rozhodnout sám s ohledem na ustanovení §259 odst. 5 písm. a) tr. ř., znamená porušení zmíněného principu dvojinstančnosti soudního rozhodování, a ve svých důsledcích zatěžuje vydaná rozhodnutí vadou dosahující ústavněprávní intenzity (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 3. 6. 2009, sp. zn. I. ÚS 311/09).
Vzhledem ke shora naznačeným závěrům a východiskům lze uvést následující. V předmětné věci obžaloba na obviněného napadla dne 13. 3. 2014, kdy byla přidělena do senátu 4 T Obvodního soudu pro Prahu 4. Soud prvního stupně ve věci rozhodl rozsudkem ze dne 6. 1. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, když obviněný byl podle §226 písm. b) tr. ř. obžaloby zproštěn a poškození byli podle §229 odst. 3 tr. ř. s nárokem na náhradu škody odkázáni na řízení ve věcech občanskoprávních. Následně na základě odvolání státního zástupce podaného v neprospěch obviněného byl usnesením soudu druhého stupně ze dne 24. 2. 2015, sp. zn. 61 To 65/2015, zprošťující rozsudek zrušen podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. a věc podle §259 odst. 1 tr. ř. vrácena soudu prvního stupně k novému rozhodnutí. V citovaném usnesení soud druhého stupně výslovně uvedl, že soud prvního stupně sice provedl všechny požadované důkazy, ovšem tyto důsledně nehodnotil v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., především v jejich vzájemných souvislostech. Následně pak podrobně rozvedl, které skutečnosti soud prvního stupně při hodnocení důkazů nevzal v úvahu a nehodnotil (viz str. 3–5 rozhodnutí). Po vrácení věci soud prvního stupně opětovně ve věci rozhodl zprošťujícím rozsudkem ze dne 23. 4. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, když v rámci doplnění dokazování toliko konstatoval rejstřík trestů a rozsudek Okresního soudu v Rakovníku ze dne 25. 10. 2013, sp. zn. 1 T 109/2013. I tento rozsudek byl na základě odvolání státního zástupce podaného v neprospěch usnesením soudu druhého stupně ze dne 24. 6. 2015, sp. zn. 61 To 230/2015, zrušen podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. a věc podle §259 odst. 1 tr. ř. vrácena soudu prvního stupně k novému rozhodnutí. Soud druhého stupně konstatoval, že soud prvního stupně opětovně při hodnocení provedených důkazů důsledně nepostupoval podle §2 odst. 6 tr. ř., především je nehodnotil v jejich vzájemných souvislostech, když poukázal na skutečnosti, které nehodnotil, včetně z pohledu samotné obhajoby obviněného (viz str. 3–5 rozhodnutí). Poté soud prvního stupně znovu ve věci rozhodl zprošťujícím rozsudkem ze dne 24. 9. 2015, sp. zn. 4 T 5/2015, který byl z podnětu odvolání státního zástupce podaného v neprospěch obviněného zrušen usnesením soudu druhého stupně ze dne 5. 11. 2015, sp. zn. 61 To 431/2015, podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. a věc podle §259 odst. 1 tr. ř. vrácena soudu prvního stupně k novému rozhodnutí. V předmětném rozhodnutí pak soud druhého stupně velmi podrobně rozvedl, v čem spatřuje porušení ustanovení §2 odst. 6 tr. ř., včetně toho, které skutečnosti nevzal v úvahu a opominul. Vzhledem k tomu, že soud prvního stupně nerespektoval předchozí rozhodnutí soudu druhého stupně a tomu, že z jeho přístupu bylo zřejmé, že není v jeho možnostech pochopit předmětnou problematiku, bylo podle §262 tr. ř. nařízeno, aby věc byla projednána v jiném složení senátu.
Nejvyšší soud považuje za potřebné zdůraznit, že z rozhodnutí soudu druhého stupně, které učinil před zvolením postupu podle §262 tr. ř. nevyplývá, že by soud prvního stupně nutil k jinému hodnocení provedených důkazů a k tomu, aby tento akceptoval skutkovou verzi děje prezentovanou státním zastupitelstvím v podané obžalobě. Naopak je zřejmé, že soud druhého stupně k výjimečnému postupu podle §262 tr. ř., přikročil až poté, co soud prvního stupně opakovaně ignoroval jeho pokyny směřující k řádnému zjištění skutkového stavu, které se ovšem vztahovaly k nutnosti hodnotit všechny provedené důkazy a zjištěné skutečnosti v jejich vzájemných souvislostech. Současně opakovaně tomuto soudu uložil, aby napravil vytýkané nedostatky, tedy řádně provedené důkazy hodnotil tak, jak mu to ukládá trestní řád, tedy nejen jednotlivě, ale ve vzájemných souvislostech. Za porušení práva na spravedlivý proces tudíž nelze považovat, jestliže soud druhého stupně odmítl opakovaně akceptovat vadný postup soudu prvního stupně. Z odůvodnění všech rozhodnutí soudu druhého stupně, které učinil před zvolením postupu podle §262 tr. ř. nevyplývá, že by soudu prvního stupně výslovně uložil, jak provedené důkazy hodnotit a že by vinu obviněného bral jako nepochybnou, a že by v tomto směru soudu prvního stupně uložil, aby takto rozhodl. Soud druhého stupně soudu prvního stupně neukládal, jakým způsobem má provedené důkazy hodnotit, pouze mu opakovaně připomínal a zdůrazňoval, že musí všechny provedené důkazy vzít v úvahu a hodnotit v jejich vzájemných souvislostech. Předchozí skutkové závěry soudu prvního stupně, jež vedly ke zprošťujícím rozhodnutím, byly postaveny na zjednodušeném hodnocení provedených důkazů a pomíjení některých důkazů či skutečností, takže snahou soudu druhého stupně toliko bylo, aby soud prvního stupně provedl hodnocení všech provedených důkazů v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř. Z obsahu zrušujících rozhodnutích nelze dospět k závěru, že by se jednalo o kategorické konstatování viny obviněného ze strany soudu druhého stupně, kterou by soud druhého stupně presumoval dříve, než o ní rozhodoval soud prvního stupně. Naopak z těchto rozhodnutí je zcela zřejmá snaha docílit toho, aniž by soud druhého stupně dále nad rámec svého přezkumu hodnotil dosavadní skutková zjištění, aby byl zjištěn takový skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, aby soud prvního stupně řádně hodnotil všechny zjištěné skutečnosti a důkazy a vyvaroval se ryze spekulativních závěrů, které nemají oporu v provedených důkazech. Lze proto konstatovat, že rozhodnutí soudu druhého stupně učiněná před postupem podle §262 tr. ř. rozhodně nebyla nezákonná a nebyla provedena v rozporu s trestním řádem a ústavními nálezy (k tomu srov. nález Ústavního soudu ze dne 20. 5. 2008, sp. zn. I. ÚS 49/06, a ze dne 7. 9. 2009, sp. zn. I. ÚS 1922/09, obdobně viz nález Ústavního soudu ze dne 13. 4. 2017, sp. zn. I. ÚS 564/17-2).
Jak již bylo naznačeno, i Ústavní soud připouští možnost postupu podle §262 tr. ř., kdy takový krok je odůvodněn vysokou pravděpodobností, že v případě ponechání věci současnému soudci tento nebude schopen ukončit řízení způsobem, jenž by mohl soud druhého soud aprobovat. Příkladem takovéto situace může být s ohledem na okolnosti konkrétní věci i opakované nerespektování závazných pokynů soudu druhého stupně. Je nezbytné, aby v takovémto případě zrušující rozhodnutí soudu druhého stupně vždy obsahovalo konkrétní výhrady k rozhodnutím soudu prvního stupně, jak např. stanoví nález Ústavního soudu ze dne 5. 3. 2013, sp. zn. II. ÚS 3564/12. Obdobně viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 10. 2. 2016, sp. zn. 6 Tdo 168/16, podle kterého „ n aplněním dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. řádu není, jestliže odvolací soud aplikoval ustanovení §262 tr. řádu, pokud důvod pro odnětí věci senátu soudu prvního stupně spočíval v tom, že tomuto odvolací soud opakovaně vytkl nedodržení požadavků plynoucích pro něj z ustanovení §2 odst. 6 tr. řádu; důvod ke změně ve věci rozhodujícího senátu nebyl ten, že by odvolací soud vyjádřil závazné stanovisko k hodnocení konkrétního důkazu a následně toto požadoval respektovat jiným senátem nalézacího soudu, ale ten, že dospěl k závěru, že ve věci rozhodující senát není schopen věc rozhodnout zákonu odpovídajícím způsobem“. O takovou situaci se v předmětné věci jedná.
Nejvyšší soud ještě považuje vhodné vzhledem ke skutečnosti, že obviněný namítal i možnost postupu soudu druhého stupně podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. za potřebné konstatovat následující. Obecně je třeba uvést, že z hlediska přezkumné činnosti soudu druhého stupně je kladen důraz na odůvodnění rozhodnutí rozsudku (viz §125 odst. 1 tr. ř.), z něhož musí být patrno, jaké skutečnosti vzal soud za prokázané a o které důkazy opřel své skutkové zjištění a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si tyto vzájemně odporovaly (srov. Šámal P, a kol., Trestní řád II., §157 až 314ds. Komentář, 7. vydání, Praha: C. H. Beck, 2013, str. 3063). Ustanovení §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. je nutno chápat tak, že soud druhého stupně nemůže shledat a vytknout vady rozsudku soudu prvního stupně tehdy, jestliže soud prvního stupně postupoval při hodnocení důkazů důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř., tedy hodnotil provedené důkazy podle vlastního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jak jednotlivě i v jejich souhrnu a učinil logicky odůvodněná úplná skutková zjištění. Soud druhého stupně za takové situace nemůže zrušit rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. jen proto, že sám na základě vlastního přesvědčení hodnotí tytéž důkazy, aniž by je sám neprovedl nebo nezopakoval, s jiným v úvahu připadajícím výsledkem (srov. R 36/1968, R 57/1984, R 53/1992-I. a R 20/1997). Jinak řečeno, soud druhého stupně může zrušit napadený rozsudek podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. i za situace, že shledá, že soud provedl všechny potřebné důkazy k náležitému objasnění věci, ovšem musí dospět k závěru, že soud prvního stupně při hodnocení důkazů nedodržel ustanovení §2 odst. 6 tr. ř., tedy, že při hodnocení všech provedených důkazů nevzal v úvahu všechny zjištěné skutečnosti, nebo některé důkazy pominul či nehodnotil se zásadami formální logiky. Za takového stavu může soud druhého stupně po vrácení věci soudu prvního stupně poukázat na okolnosti významné pro správné rozhodnutí a upozornit ho, čím se znovu zabývat, a které skutečnosti vzít v potaz. Nesmí však udělit soudu prvního stupně závazné pokyny, k jakým závěrům má dospět při hodnocení jednotlivých důkazů, a tak v rozporu se zákonem předjímat výsledek řízení (srov. nález Ústavního soudu ze dne 1. 4. 2015, sp. zn. I. ÚS 2726/14, obdobně viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 22. 7. 1997, sp. zn. 1 Tzn 7/97). O takovou situaci se v dané věci nejednalo, jak je patrno z rozhodnutí soudu druhého stupně.
Pokud obviněný dále namítá, že i senát soudu prvního stupně, kterému byla věc přidělena poté, co bylo rozhodnuto podle §262 tr. ř., ho obžaloby zprostil z důvodů uvedených v §226 písm. b) tr. ř., přičemž soud druhého stupně opětovně postupoval podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř., a že poté co byla věc vrácena soudu prvního stupně, tento ho uznal vinným, aniž by provedl nějaký důkaz, lze uvést, že tato námitka směřuje do způsobu hodnocení důkazů a nemůže naplňovat žádný dovolací důvod s výjimkou situace, kdy by postupem soudů bylo porušeno právo na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Litiny. Bez ohledu na shora naznačený závěr, pro podporu závěru, že v dané věci nedošlo postupem soudu k porušení práva na spravedlivý proces, je nezbytné uvést, že z rozhodnutí soudu druhého stupně ze dne 16. 5. 2016, sp. zn. 61 To 188/2016, je patrno, že důvodem zrušení předmětného rozsudku podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. byla skutečnost, že soud prvního stupně sice provedl všechny potřebné důkazy, ovšem při jejich hodnocení nepostupoval důsledně podle §2 odst. 6 tr. ř, zejména provedené důkazy nehodnotil v jejich vzájemných souvislostech, nehodnotil všechny skutečnosti, včetně časových souvislostí. Soud druhého stupně ovšem neudělil soudu prvního stupně žádné závazné pokyny, k jakým závěrům má dospět při hodnocení jednotlivých důkazů, čímž by v rozporu se zákonem předjímal výsledek řízení. Pokud za takové situace soud prvního stupně, aniž by provedl nějaké nové důkazy či zopakoval již provedené důkazy, když provedení nových důkazů ani nepřicházelo v úvahu, se nově vypořádal se všemi provedenými důkazy, které hodnotil v jejich vzájemných souvislostech, zabýval se skutečnostmi, které v předchozím rozhodnutí pominul, tedy důsledně postupoval podle §2 odst. 6 tr. ř., nelze dospět k závěru, že by takovým postupem porušil právo obviněného na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny. Z hlediska práva na spravedlivý proces je třeba klást důraz na odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů, které musí odpovídat ustanovení §125 odst. 1 tr. ř., popř. §134 odst. 1 tr. ř. Jestliže soudy této povinnosti dostály nelze v jejich postupu spatřovat porušení práva na spravedlivý proces (srov. přiměřeně nález Ústavního soudu ze dne 10. 12. 2014, sp. zn. IV. 919/14).
Ohledně naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. lze uvést, že obviněný naplnění tohoto dovolacího důvodu dovozuje fakticky ze skutečnosti, že senát soudu druhého stupně byl ve věci vyloučen z důvodu způsobu svého rozhodování. Námitku obviněného lze podřadit pod zvolený dovolací důvod, ovšem tuto lze považovat za zjevně neopodstatněnou. Jak již bylo naznačeno naplnění tohoto dovolacího důvodu je možno dovodit za předpokladu, že jsou kumulativně splněny dvě podmínky. Jedná se o podmínku, že ve věci rozhodl vyloučený orgán a že tato okolnost nebyla tomu, kdo podává dovolání již v původním řízení známa nebo jím byla před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. V předmětné věci je splněna podmínka, že obviněný vyloučení senátu soudu druhého stupně v předchozím řízení uplatnil, přičemž o této námitce bylo rozhodnuto. Zde je třeba odkázat na usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 10. 2016, sp. zn. 61 To 392/2016, kterým bylo rozhodnuto, že podle §31 odst. 1 tr. ř. z důvodů uvedených v §30 odst. 1 tr. ř. senát 61 To soudu druhého stupně není vyloučen z projednávání trestní věci obviněného. O stížnosti obviněného proti tomuto rozhodnutí rozhodl Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 3. 11. 2016, sp. zn. 5 To 79/2016, tak, že ji podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř. zamítl. V dané věci ovšem není splněna podmínka spočívající v tom, že ve věci rozhodl vyloučený orgán. Obviněný totiž spatřuje naplnění této podmínky ve skutečnosti, že senát 61 To opakovaně zrušoval rozhodnutí soudu prvního stupně postupem podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř., aniž by soudu uložil doplnit dokazování.
Obviněný tedy fakticky uplatňuje důvod vyloučení podle §30 odst. 1 tr. ř., když podle něho soudci senátu soudu druhého stupně jsou vyloučeni pro poměr k věci či osobám, kterých se úkon přímo týká. Podle §30 odst. 1 tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen soudce, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům, opatrovníkům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení nemůže nestranně rozhodovat. Současně je třeba zdůraznit, že vyloučení soudce představuje výjimku z ústavní zásady, podle níž nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci (čl. 38 odst. 1 Listiny). Tato ústavní zásada opodstatňuje restriktivní výklad zákonných důvodů vyloučení soudce. Důvod vyloučení soudce pro jeho poměr k projednávané věci je dán tehdy, jestliže soudce má k věci nějaký osobní vztah vyplývající z toho, že on sám nebo jiná jemu blízká osoba může mít zájem na výsledku daného řízení, z něhož může mít prospěch, či naopak újmu, apod. Poměr vyloučené osoby k věci musí mít zcela konkrétní podobu a osobní charakter, který vede k pochybnosti, zda soudce je schopen v této věci spravedlivě a nestranně rozhodovat. Pochybnosti o nestrannosti soudce musí vyplývat z faktických a zřejmých okolností svědčících o možnosti jeho neobjektivního přístupu. Důvod k vyloučení soudce pro jeho poměr k osobám vystupujícím v daném řízení je naplněn, má-li soudce k těmto osobám nějaký bližší osobní vztah, vyplývající typicky z příbuzenství, z hlubšího vztahu přátelství, či naopak nepřátelství, z nějakého osobního sporu apod. Obdobně to platí, pokud jde o poměr soudce k jinému orgánu činnému v trestním řízení (zde má zákon na mysli takové případy, kdy soudce má rozhodovat například o opravném prostředku proti rozhodnutí soudce, který je jemu blízkou osobou apod.). Lze uzavřít, že žádný z těchto případů v posuzované věci nenastal. Skutečnost, že senát, jehož podjatost je ve věci namítána, podle přesvědčení obviněného nerozhodl správně, nemůže zakládat důvod vyloučení soudce, respektive senátu rozhodujícího ve věci. Jinak řečeno, vztah k projednávané věci nebo osobám nelze vyvozovat ze způsobu rozhodování, z odůvodnění rozhodnutí, se kterým obviněný není spokojen, případně z procesního postupu soudu, a to i v případě, že takový postup vykazoval i určité nedostatky, o což se ovšem v dané věci nejedná (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. 1. 2015, sp. zn. 11 Tvo 30/2014, obdobně viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 8. 9. 2010, sp. zn. 6 Tdo 880/2010).
Obviněný dovozuje podjatost senátu i z tvrzení, že v případě čtvrtého zprošťujícího rozsudku, bylo odvolání státního zástupce doručeno jeho obhájkyni dne 29. 4. 2016, přičemž o podaném odvolání bylo rozhodnuto soudem druhého stupně již dne 3. 5. 2016, čímž bylo obhájkyni znemožněno se k odvolání státního zástupce vyjádřit, z čehož dovozuje porušení práva na spravedlivý proces. K tomuto tvrzení lze uvést následující. Především je třeba zdůraznit, že ani případné nedostatky v postupu soudu druhého stupně by nezakládaly důvody pro vyloučení soudců rozhodujících v dané věci a porušení práva na spravedlivý proces, neboť ne každé případné porušení zákona dosahuje ústavněprávní roviny. Nad rámec shora uvedeného je třeba uvést, že podle §251 odst. 3 tr. ř. je předseda senátu soudu prvního stupně povinen doručit stejnopis podaného odvolání obviněnému a jeho obhájci, což se v dané věci stalo. Jedná se tedy o povinnost soudu prvního stupně, nikoliv soudu druhého stupně, takže případné nedostatky při doručování stejnopisu podaného odvolání by šly na rub soudu prvního stupně. Zákon pak nestanoví žádnou lhůtu, kterou je třeba obhájci a obviněnému poskytnout k případnému vyjádření k podanému odvolání, když se jedná o možnost se vyjádřit, nikoliv o povinnost. Navíc je třeba konstatovat, že tvrzení obviněného neodpovídá obsahu spisu, když stejnopis odvolání státního zástupce byl doručen obhájkyni 29. 4. 2016 a obviněnému dne 9. 5. 2016, přičemž soud druhého stupně rozhodl ve věci dne 16. 5. 2016, takže obhájce obviněného a obviněný nepochybně měli dostatek času k případnému vyjádření k podanému odvolání.
Ohledně námitek vztahujících se k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je třeba konstatovat, že část argumentace obviněného směřuje do skutkových zjištění soudů nižších stupňů, když obviněný zpochybňuje závěr soudu prvního stupně, že nabídl svědkovi J. R., aby kupní cenu nevkládal do notářské úschovy. Takto formulovanou argumentací obviněný jen zpochybňuje správnost skutkových zjištění, ke kterým dospěl soud prvního stupně a se kterými se plně ztotožnil soud druhého stupně, čímž míjí hranice deklarovaného dovolacího důvodu, neboť fakticky nesměřují proti právnímu posouzení skutku nebo jinému hmotněprávnímu posouzení. Obviněný primárně brojí proti hodnocení důkazů, čímž ovšem uplatňuje námitky, které nejsou způsobilé založit přezkumnou povinnost Nejvyššího soudu. Přesto lze uvést, že skutečnost, že obviněný nabídl svědkovi J. R., aby kupní cenu nesložil do notářské úschovy, vyplývá z výpovědi tohoto svědka, který tuto skutečnost uvedl opakovaně. Pokud obviněný namítá, že k údajné nabídce mělo dojít v době, kdy již peníze byly složeny do notářské úschovy, tak tato skutečnost z provedených důkazů nevyplývá, neboť mezi žádostí o notářskou úschovu sepsanou dne 18. 9. 2013 (viz č. l. 107) a složením částky 2.100.000 Kč uplynula určitá časová prodleva.
Obviněný dále naplnění zvoleného dovolacího důvodu spatřuje v neexistenci úmyslu spáchat trestný čin podvodu. Obviněný tedy zpochybňuje naplnění subjektivní stránky. Podle Nejvyššího soudu vzhledem k obsahu uplatněné argumentace tuto lze s jistou dávkou benevolence podřadit pod uvedený dovolací důvod, přestože obviněný částečně uplatňuje vlastní verzi svého jednání tudíž vlastní verzi skutkového děje. Zpochybněním subjektivní stránky totiž obviněný namítá neexistenci jednoho ze základu trestní odpovědnosti fyzické osoby podle trestního zákona. Obviněný byl v dané věci uznán vinným pokusem zločinu podvodu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §209 odst. 1, 2, 4 písm. d) tr. zákoníku. Pokusu zločinu podvodu podle §209 odst. 1, 2, 4 písm. d) tr. zákoníku se dopustí pachatel, který jedná v úmyslu obohatit sebe nebo jiného tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a byl za takový čin v posledních třech letech potrestán a chce způsobit takovým činem značnou škodu, avšak k dokonání trestného činu nedošlo. Z hlediska subjektivní stránky se pro naplnění skutkové podstaty pokusu trestného činu podvodu podle §209 odst. 1, 2, 4 písm. d) tr. zákoníku vyžaduje úmysl, kdy se ovšem nevyžaduje úmysl přímý [§15 písm. a) tr. zákoníku], postačí i úmysl nepřímý [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Úmysl se musí vztahovat v případě pokusu i k naplnění kvalifikované skutkové podstaty (blíže viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. 9. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1115/2015). Při posuzování úmyslu spáchat trestný čin se jedná o otázku zavinění, která se chápe jako vnitřní, psychický vztah pachatele k podstatným složkám trestného činu (viz Šámal. P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 165). Závěr o zavinění musí být vždy prokázán výsledky dokazování a musí z nich logicky vyplývat.
Při posuzování subjektivní stránky obviněného, tedy jeho úmyslu spáchat trestný čin podvodu, je třeba uvést, že byť to soudy nižších stupňů přímo explicitně neuvádí, je z odůvodnění jejich rozhodnutí patrno, že obviněný jednal úmyslně, aniž by ovšem bylo rozlišeno, zda jednal v úmyslu přímém či nepřímém. Nejvyšší soud považuje za potřebné především zdůraznit, že při posuzování subjektivní stránky není možno vycházet toliko z výpovědi obviněného, tuto je třeba hodnotit v kontextu dalších provedených důkazů. I podle Nejvyššího soudu úmysl obviněného poškozené podvést, a sebe tak obohatit a způsobit značnou škodu, vyplývá z provedených důkazů, na které poukazují soudy nižších stupňů (blíže viz str. 8 rozsudku soudu prvního stupně, str. 5 rozsudku soudu druhého stupně). Při posuzování úmyslu obviněného spáchat trestný čin podvodu nelze pominout všechny zjištěné skutečnosti. Z provedeného dokazování totiž vyplývá, že obviněný uzavřel nájemní smlouvu s poškozeným D. P. za situace, kdy neměl dostatek finančních prostředků na hrazení nájmu, když měl dluhy z minula, přičemž byt fakticky v podstatě nikdy neužíval, a bezprostředně po uzavření nájemní smlouvy předmětný byt nabídl k prodeji, když vytvořil falešnou smlouvu o zprostředkování mezi poškozeným D. P. a společnosti HOPE Real, s. r. o. Již z těchto skutečností vyplývá, že obviněný nikdy neměl skutečný zájem byt užívat pro svoji potřebu a že fakticky chtěl jen získat přístup k tomuto bytu. Obviněný pak, ačkoliv si byl vědom, že poškozený byt nechce prodat a ani ho nenabídl k prodeji, byt předváděl případným zájemcům, když s J. R. uzavřel rezervační smlouvy a vyzval ho k úhradě rezervačních poplatků, blokačního poplatku a rezervační zálohy, přičemž vedl s J. R. komunikaci týkající se uzavření kupní smlouvy a úhradě kupní ceny, když i svědkovi J. R. nabídl, aby kupní cenu dal tzv. napřímo. K obhajobě obviněného, že jeho jednání bylo vedeno snahou zlepšit své postavení při výkonu práce realitního agenta a že chtěl získat provizi, a že takto jednal s vědomím, že tuto vrátí z dalších uzavřených obchodů, je třeba uvést, že obhajoba obviněného je vyvrácena provedenými důkazy. Především je třeba zdůraznit, že již ze samotné výpovědi obviněného učiněné v přípravném řízení vyplývá, že doznal, že měl v úmyslu podvodně získat provizi, která činila 40.000 Kč. Jinak řečeno, již ze samotné výpovědi obviněného, pokud by bylo vycházeno toliko z ní, bez ohledu na další provedené důkazy, vyplývá jeho úmysl spáchat trestný čin podvodu podle §209 odst. 1, 2 tr. zákoníku, když obviněný nemohl reálně předpokládat, že získá peníze na úhradu neoprávněně vyplacené zálohy z dalších provizí a v tomto směru spoléhal na nejistou budoucí událost. Nejistota možnosti vrácení neoprávněně vyplacené zálohy spočívala v tom, zda obviněný uzavře v reálné době v budoucnosti nějaké obchody, aby mohl uhradit neoprávněně vyplacenou zálohu, kdy také nelze pominout, že obviněný potřeboval prostředky k obživě, když sám obviněný připustil, že jeho finanční situace byla v uvedeném období špatná, o čemž nakonec svědčí i skutečnost, že nebyl schopen hradit od počátku dohodnuté nájemné a zálohy za služby za uvedený byt. Navíc podle výpovědi svědkyně P. C. jí obviněný tzv. ukecal, aby mu vyplatila předčasně provizi, když jí tvrdil, že má děti a že jim nemá co dát k jídlu. I tato skutečnost svědčí o jeho špatné finanční situaci. O nereálnosti tvrzení obviněného, že měl v úmyslu neoprávněně vylákanou provizi uhradit a že předpokládat, že tak bude schopen učinit, nakonec svědčí i skutečnost, že obviněný v dubnu 2013 podvodně vylákal zálohu v rámci jiného realitního obchodu ve výši 200.000 Kč, kdy v době páchání nyní projednávané trestné činnosti již byla v této věci podána obžaloba (věc byla vedena u Okresního soudu v Rakovníku pod sp. zn. 1 T 109/2013), přičemž ani v této věci zálohu nebyl schopen vrátit.
Nejvyšší soud ovšem stejně jako soudy nižších stupňů má za to, že úmysl obviněného od počátku směřoval k získání kupní ceny za byt. V tomto směru je třeba odkázat na úvahy soudů nižších stupňů, ale především na skutečnost, že obhajoba obviněného, že nikdy neměl v úmyslu získat kupní cenu za byt je v rozporu s jeho obhajobou, ale i zásadami formální logiky. Především je třeba zdůraznit, že ačkoliv obviněný tvrdí, že neměl v úmyslu podvodně získat kupní cenu za byt a že chtěl jen získat provizi, tak se svědkem J. R. po celou dobu jednal tak, jako by k uzavření kupní smlouvy mělo dojít, po tomto žádal uhradit rezervační poplatky, blokační poplatky, rezervační zálohu, kdy i po složení těchto částek s J. R. projednával podrobnosti kupní smlouvy, a nikdy nenaznačil, že by snad k uzavření kupní smlouvy nedošlo či nemohlo dojít, což by bylo logické, když tvrdí, že chtěl docílit toho, aby kupující sám od uzavření kupní smlouvy odstoupil. Naopak po celou dobu omlouval údajně prodávajícího, že se nemůže dostavit a probíral podrobnosti složení kupní ceny do notářské úschovy, kdy svědkovi R., který byl s celou situací nespokojený, nabídl, zda nechce kupní cenu zaplatit napřímo. Vzhledem k obhajobě obviněného, že si myslel, že J. R. od smlouvy odstoupí, je třeba uvést, že z pohledu jeho obhajoby se jeho jednání jeví zcela nelogické, neboť ačkoliv údajně chtěl, aby J. R. odstoupil od smlouvy, tak pořád se svědkem jednal, nikdy nenaznačil, že prodávající je neseriózní, popř. chce s obchodu odstoupit, což mohl učinit bez nějakých větších problémů, když nikdo jiný údajného prodávajícího neviděl a ani s ním nejednal. Naopak učinil dotaz na kupujícího, zda nechce kupní ceny zaplatit přímo, bez notářské úschovy. Navíc je třeba zdůraznit, že i provize z uzavřeného obchodu se obvykle hradila až po ukončení obchodu, takže obviněný ani nemohl důvodně na počátku svého jednání předpokládat, že provizi získá dříve, takže i z tohoto pohledu je třeba obhajobu obviněného, že jeho úmysl nesměřoval k podvodnému získání kupní ceny za prodaný byt, odmítnout. Pokud zdůrazňuje, že v kupní smlouvě bylo uvedeno číslo účtu poškozeného D. P., tak je třeba uvést, že protože svědek J. R. odmítl zaplacení kupní ceny tzv. napřímo, nebylo ze strany obviněného upřesněno, jak by to mělo v případě souhlasu svědka konkrétně probíhat. Tedy není vyloučeno, že v případě souhlasu svědka J. R. s tímto postupem by peníze byly předány údajnému prodávajícímu přímo, popř. obviněnému či na účet, který by nepochybně upřesnil obviněný. Proto lze mít za to, že obviněný jednal od počátku s úmyslem získat podvodně kupní cenu za předmětný byt, který nebyl oprávněn nabízet k prodeji a způsobil tak značnou škodu. Obviněný jednal v úmyslu přímém ve smyslu §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, neboť chtěl porušit způsobem uvedeným v zákoně zákon, jinak řečeno, chtěl podvodně získat částku 2.100.000 Kč.
Ve vztahu k naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. obviněný namítá, že soud druhého stupně nerozhodl o jeho podaném odvolání, tedy že tento výrok chybí. Takto uplatněnou argumentaci lze podřadit pod zvolený dovolací důvod, kdy se ovšem jedná o výhradu zjevně neopodstatněnou. Z předloženého spisového materiálu je zřejmé, že soud druhého stupně rozhodoval o podaném odvolání státního zástupce a obviněného. Odvolání státního zástupce bylo podáno v neprospěch obviněného a směřovalo toliko do výroku o uloženém trestu. Odvolání obviněného bylo podáno do výroku o vině a trestu, když z písemného odůvodnění odvolání je zřejmé, že obviněný výslovně napadá výrok o vině a domáhal se, aby byl soudem druhého stupně obžaloby zproštěn. Z protokolu o veřejném zasedání o podaných odvoláních se pak podává, že obhájkyně setrvala na podaném odvolání a výslovně i navrhla, aby obviněný, popř. byl zařazen do mírnějšího typu věznice. Z uvedeného je tedy zřejmé, že podané odvolání obviněného směřovalo do výroku o vině a trestu. Soud druhého stupně pak rozhodl tak, že obviněnému uložil trest odnětí svobody ve vyšší výměře, avšak pro výkon trestu ho zařadil do mírnějšího typu věznice, než do jakého ho zařadil soud prvního stupně za použití §56 odst. 3 tr. zákoníku. Jak již bylo naznačeno, státní zástupce podal odvolání v neprospěch obviněného toliko do výroku o trestu. Obviněný pak směřoval podané odvolání do výroku o vině a trestu, když v rámci veřejného zasedání obhájkyně obviněného odvolání upřesnila tak, že žádá i zařazení do mírnějšího typu věznice. Z výroku rozhodnutí soudu druhého stupně lze tedy dovodit, že rozhodl nejen na základě podaného odvolání státního zástupce, když obviněnému uložil vyšší trest odnětí svobody než soud prvního stupně, ale i na základě podaného odvolání obviněného, když tohoto zařadil do mírnějšího typu věznice, čímž nepochybně částečně vyhověl podanému odvolání obviněného. V dané souvislosti je třeba zdůraznit, že za oddělitelný výrok ve smyslu ustanovení §258 odst. 2 tr. ř., o kterém může rozhodnout soud druhého stupně sám postupem podle §259 odst. 3 tr. ř., se považuje i výrok o zařazení pachatele k výkonu trestu odnětí svobody do určitého typu věznice (viz R 46/2003). Jestliže soud druhého stupně vyhoví opravnému prostředku určité osoby jen částečně, ve zbytku ho již nezamítá, takže v tomto směru, tj. co do nevyhovění neúspěšné části opravného prostředku, nemůže jít o chybějící nebo neúplný výrok v rozhodnutí soudu druhého stupně (srov. NS 17/2002-T417, NS 20/2003-T 486, NS 23/2003-T 53). Skutečnost, že soud druhého stupně ve výroku přímo neuvedl, že rozhoduje na základě podaného odvolání státního zástupce a obviněného není podstatná a nemůže zakládat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř., když v záhlaví rozsudku je uvedeno, že je rozhodováno o odvolání státního zástupce a obviněného a z výroku rozhodnutí je nepochybné, že došlo k částečnému vyhovění oběma podaným odvoláním.
Ohledně naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je třeba uvést, že jeho naplnění obviněný dovozuje z toho, že pokud by bylo jeho odvolání zamítnuto, byl by tento důvod dán. Uvedený dovolací důvod však není v dané věci dán, když o podaném odvolání obviněného bylo rozhodnuto, když soud druhého stupně přezkoumal věcnou správnost rozsudku soudu prvního stupně i na základě podaného odvolání obviněného a o tomto i věcně rozhodl.
Vzhledem ke shora uvedeným závěrům lze uvést, že dovolání obviněného bylo podáno jednak částečně z jiných důvodů, než jsou uvedené v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a jednak z důvodů, které lze podřadit pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. a), b), g), k) tr. ř., kdy ovšem uplatněné námitky jsou zjevně neopodstatněné.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne, „jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné“. Jelikož v posuzované věci jako takové vyhodnotil dovolání obviněného, rozhodl o něm způsobem uvedeným ve výroku tohoto usnesení. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku obviněného v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož „V odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí“ .
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 31. 1. 2018
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu
Vypracovala:
JUDr. Marta Ondrušová