ECLI:CZ:NS:2020:23.CDO.3368.2020.1
sp. zn. 23 Cdo 3368/2020-261
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Bohumila Dvořáka, Ph.D., ve věci žalobkyně Ústav přístrojové techniky AV ČR, v. v. i. , se sídlem v Brně, Královopolská 62/147, PSČ 612 00, IČO 68081731, zastoupené Mgr. Martinem Látalem, advokátem se sídlem v Brně, Jakubská 121/1, PSČ 602 00, proti žalované ikis, s. r. o. , se sídlem v Brně, Brněnské Ivanovice, Kaštanová 496/123a, PSČ 620 00, IČO 63485290, zastoupené JUDr. Petrem Cembisem, advokátem se sídlem v Brně, Ponávka 185/2, PSČ 602 00, o zaplacení 1 953 420 Kč s příslušenstvím, vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 234 C 40/2017, o dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 5. 2020, č. j. 27 Co 101/2019-224, takto:
I. Dovolání žalované se odmítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni částku 16 440 Kč na náhradě nákladů dovolacího řízení k rukám zástupce žalobkyně do tří dnů od právní moci tohoto usnesení.
Odůvodnění:
Městský soud v Brně jako soud prvního stupně rozsudkem ze dne 17. 1. 2019, č. j. 234 C 40/2017-178, uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni částku 1 953 420 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05% ročně z částky 30 000 Kč od 29. 11. 2016 do zaplacení, a 8,05% ročně z částky 1 923 420 Kč od 29. 6. 2017 do zaplacení, to vše do třiceti dnů od právní moci rozsudku (výrok I). Dále zamítl návrh žalobkyně, aby jí byla žalovaná povinna zaplatit úrok z prodlení ve výši 8,05% ročně z částky 1 923 420 Kč od 14. 6. 2017 do 28. 6. 2017 (výrok II), a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok III). Soud prvního stupně vycházel z následujícího skutkového stavu.
Žalobkyně je veřejnou výzkumnou institucí a jako mandant uzavřela se žalovanou jakožto mandatářem dne 3. 3. 2011 mandátní smlouvu a k ní dne 15. 3. 2012 dodatek č. 3 s přílohou. Ze smlouvy vyplývá, že jejím předmětem mají být výkony žalované coby zástupkyně žalobkyně při zadávacích řízeních dle přílohy 1 k této smlouvě s tím, že veškeré činnosti žalované budou prováděny dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále také „ZVZ“), a též v souladu s pravidly Operačního programu EU VaVpI, neboť financování veřejné zakázky bude probíhat z tohoto programu. Plnění žalované spočívalo v kompletní přípravě a realizaci zadávacích řízení veřejných zakázek dle zákona o veřejných zakázkách a výše uvedených pravidel operačního programu. Žalovaná měla dle bodu. 1.4 smlouvy postupovat podle pokynů mandanta a v úzké součinnosti s ním, dle bodu 1.4.1 měla žalovaná mj. definovat předmět veřejné zakázky, stanovit strategii pro zabezpečení zadání veřejné zakázky, stanovit způsob zadání veřejné zakázky, stanovit základní koncepci smlouvy a zpracovat harmonogram postupu zadání veřejné zakázky. Žalovaná měla dle bodu 1.5.2 smlouvy poskytnout komplexní právní servis ve všech etapách zadávání veřejné zakázky včetně řešení námitek uchazečů a včetně úkonů činných vůči orgánům dohledu. Žalovaná měla dle bodu 4.1 postupovat s maximální odbornou péčí; dle bodu 4.3 se žalovaná zavázala nahradit škodu, která by žalobkyni vznikla činností žalované při realizaci smlouvy s výjimkou bodu 4.4, přičemž za škodu se považují i postihy žalobkyně kontrolními orgány v důsledku nedodržení zákona o veřejných zakázkách, jakož i pravidel operačního programu VaVpI. Žalovaná byla povinna podle bodu 4.4 upozornit při výkonu své činnosti žalobkyni na zřejmou nevhodnost jejích pokynů, které by mohly mít za následek vznik škody; za tuto škodu by žalovaná neodpovídala, pokud by žalobkyně i přes upozornění trvala na splnění nevhodného pokynu. Žalovaná dále neměla odpovídat za škodu, která by vznikla v důsledku obsahu podkladů předaných žalované žalobkyní; žalovaná však odpovídá za škodu způsobenou podklady žalobkyně za situace, kdy žalovaná při vynaložení odborné péče mohla vady v podkladech odhalit a pokud na tyto vady žalobkyni neupozornila. Strany si v bodě 9.5 sjednaly pro smlouvu režim zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2013, (dále jen „obch. zák.“). Z dodatku č. 3, resp. z jeho přílohy vyplynulo, že předmětem činnosti žalované měla být i administrace veřejné zakázky „Laboratorní a kancelářský nábytek“ v předpokládané hodnotě 7 000 000 Kč.
Žalobkyně rozhodnutím MŠMT ze dne 24. 11. 2009 obdržela dotaci mj. na nákup laboratorního a kancelářského nábytku ve výši 432 941 962 Kč. Podle čl. XII rozhodnutí byla žalobkyně povinna při výběru dodavatelů postupovat dle pravidel operačního programu VaVpI a zákona o veřejných zakázkách. Dle čl. XXII může být žalobkyni dotace odebrána dle zákona č. 218/2000 Sb., pokud k tomu nastanou podmínky; za porušení podmínek, za kterých byla dotace poskytnuta, se mj. považuje porušení podmínek čl. XII, pokud jde o takové porušení, které může mít finanční dopad či vliv na výsledek výběrového řízení. Dodatkem č. 5 ze dne 25. 6. 2012 k rozhodnutí o poskytnutí dotace byl nahrazen čl. XXIII textem, podle něhož porušením podmínek, za kterých byla dotace poskytnuta, a které zakládá porušení rozpočtové kázně, je též porušení podmínek stanovených v čl. XII rozhodnutí, které bude postiženo sníženým odvodem (dotace) dle přílohy č. 3 k dodatku. V příloze je mezi 8 typy porušení rozpočtové kázně uveden mj. bod 7 „porušení povinnosti stanovit předmět veřejné zakázky nediskriminačním způsobem“.
Veřejná zakázka na výběr laboratorního a kancelářského nábytku pro žalobkyni byla v příslušné databázi zvěřejněna 3. 4. 2012, resp. 5. 9. 2012, s tím, že předpokládaná hodnota činí 6 100 000 Kč, resp. 6 427 000 Kč bez DPH. MŠMT – odbor implementace OP VaVpI upozornil žalobkyni přípisem ze dne 9. 8. 2013 na nesrovnalost při zadávání veřejné zakázky; tedy že v rámci ex post kontroly zjistil možné porušení zákona o veřejných zakázkách spočívající právě ve sloučení zakázek na laboratorní a kancelářský nábytek, které by jinak mohly být zadávány samostatně, čímž mohlo dojít k omezení soutěžního prostředí a tím i k diskriminaci některých dodavatelů. ÚOHS rozhodnutím ze dne 12. 11. 2015, sp. zn. S 0450/2015, uložil žalobkyni pokutu ve výši 30 000 Kč za správní delikt podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť žalobkyně coby zadavatel veřejné zakázky nedodržela zásadu zákazu diskriminace podle §6 ZVZ ve spojení s §98 odst. 1 ZVZ, když veřejnou zakázku nerozdělila na část spočívající v dodávce laboratorního nábytku a na část spočívající v dodávce kancelářského nábytku. Finanční úřad provedl u žalobkyně daňovou kontrolu a vázán výše uvedeným rozhodnutím ÚOHS dospěl k závěru, že došlo k porušení rozpočtové kázně, když žalobkyně porušila čl. XII rozhodnutí MŠMT o poskytnutí dotace, když porušila zásadu zákazu diskriminace; za toto porušení byla žalobkyni uložena sankce v podobě odvodu části již poskytnuté dotace ve výši 1 923 420 Kč. Žalobkyně uhradila pokutu 30 000 Kč i odvod v částce 1 923 420 Kč. Žalobkyně následně vyzvala dne 15. 11. 2016 žalovanou, aby jí uhradila 30 000 Kč, přičemž výzvu zopakovala ještě několika upomínkami. Přípisem ze dne 13. 6. 2017 pak žalobkyně vyzvala žalovanou k úhradě částky 1 923 420 Kč. Mezi stranami nebylo sporu o tom, že žalovaná celkovou částku 1 953 420 Kč neuhradila.
Soud prvního stupně posuzoval věc jako odpovědnost za škodu vzniklou porušením povinnosti ze závazkového vztahu podle §373 obch. zák. a zabýval se existencí předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu. Soud uzavřel, že žalobkyni vznikla škoda ve výši 1 953 420 Kč v důsledku porušení závazku žalované z mandátní smlouvy, tj. „kompletně připravit a realizovat zadávací řízení veřejné zakázky“ – míněno bez vad majících za následek sankci ze strany příslušných kontrolních orgánů. Toto porušení konkrétně spočívalo v tom, že žalovaná definovala předmět zakázky příliš široce, resp. neupozornila coby osoba odborně zdatná žalobkyni na možnost rozdělení takto nastaveného předmětu veřejné zakázky, ačkoliv si tohoto rizika žalovaná měla a mohla být vědoma i v době přípravy veřejné zakázky. Dle soudu byl naplněn i třetí předpoklad odpovědnosti za škodu, neboť důvodem pro odvod části dotace a sankci bylo porušení smluvní povinnosti žalované. K obraně žalované soud uvedl, že doslovné znění §98 odst. 1 ZVZ sice stanovilo možnost, nikoli nutnost, dělit veřejnou zakázku dle jejího předmětu, ovšem dle soudu žalovaná coby profesionál, který za úplatu kompletně připravoval a realizoval zadávací řízení, mohla a měla otázku vymezení předmětu zakázky zvažovat z pohledu zákazu diskriminace a alespoň předestřít žalobkyni možnost rozdělení zakázky z tohoto důvodu. Soud rovněž uzavřel, že lze po žalované požadovat, aby jí byla známa judikatura Nejvyššího správního soudu (dále také jen „NSS“), která se otázkou diskriminace zabývala, a poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010; nadto dodal, že v době podpisu mandátní smlouvy i v době realizace veřejné zakázky již byla vydána i další rozhodnutí NSS, která se otázkou diskriminace z pohledu šíře předmětu veřejné zakázky zabývala (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, č. j. 2 Afs 198/2006-69). Podle soudu prvního stupně nebyla tato problematika v době realizace veřejné zakázky neznámá či nová, ani nebyla v judikatuře řešena rozporně.
Soud k obraně žalované rovněž uzavřel, že podání správní žaloby proti rozhodnutí ÚOHS či finančního úřadu nelze považovat za opatření směřující k předcházení či odvracení škody ve smyslu §384 obch. zák.; rozhodnutí ÚOHS i finančního úřadu jsou dle soudu precizně odůvodněna a je z nich evidentní, že k porušení ZVZ došlo a jakým způsobem. Soud je nadto těmito rozhodnutími podle §135 odst. 1 o. s. ř. vázán.
K odvolání žalované Krajský soud v Brně jako soud odvolací rozsudkem ze dne 28. 5. 2020, č. j. 27 Co 101/2019-224, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně v jeho výroku I; změnil pariční lhůtu na tři měsíce; změnil výrok o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení. Odvolací soud se ztotožnil se skutkovými zjištěními i právním posouzením soudu prvního stupně. K námitce žalované odvolací soud uvedl, že požadavek na znalost judikatury NSS je na místě, neboť žalovaná se jako profesionál v rámci svého podnikání zavázala ke kompletnímu zpracování a realizaci zadávacího řízení pro žalobkyni. Jinak si lze dle odvolacího soudu těžko představit, že by při plnění závazku mohla postupovat s maximální odbornou péčí, k níž se zavázala v čl. 4.1 smlouvy. K další námitce žalované odvolací soud uvedl, že je vázán rozhodnutím ÚOHS podle §135 odst. 1 o. s. ř. K argumentaci žalované, že žalobkyně proti předmětným rozhodnutím nepodala správní žalobu, odvolací soud poukázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2016, sp. zn. 29 Cdo 228/2010, podle něhož je věcí adresáta správního rozhodnutí, zda proti němu podá opravný prostředek, a nelze z rozhodnutí adresáta nepodat opravný prostředek dovozovat zproštění odpovědnosti osoby odpovědné za uložení pokuty ani případné spoluzpůsobení škody poškozeným.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná včasně podaným dovoláním, jehož přípustnost spatřovala podle §237 o. s. ř. v tom, že napadené rozhodnutí závisí na řešení třech právních otázek, z nichž dvě posoudil v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu a jedna nebyla v rozhodovací praxi dosud vyřešena. První otázka dovolatelky se týkala toho, zda je předpokladem postupu mandatáře s odbornou péčí ve smyslu §579 odst. 1 obch. zák. také znalost kompletní judikatury vyšších soudů, tedy i takové, kterou nelze považovat za ustálenou, ba dokonce zda by měl mandatář předjímat budoucí vyřešení právních otázek judikaturou vyšších soudů. Dovolatelka poukázala na rozhodnutí Nejvyššího soudu, od nichž se podle jejího mínění odvolací soud odchýlil při posouzení této otázky (konkrétně rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 25 Cdo 121/2010; rozsudek ze dne 30. 9. 2014, sp. zn. 25 Cdo 2310/2013; rozsudek ze dne 30. 1. 2019, sp. zn. 25 Cdo 2038/2018; rozsudek ze dne 28. 2. 2019, sp. zn. 25 Cdo 2412/2017). Dovolatelka uvedla, že nemohla v době podpisu mandátní smlouvy předjímat, jak se vyvine judikatura NSS k otázce výkladu §98 ZVZ; v době, kdy plnila povinnosti z mandátní smlouvy, byl judikatorní názor ohledně povinnosti rozdělit veřejnou zakázku podle §98 ZVZ pouze ojedinělý a ani jazykový výklad citovaného ustanovení neposkytl dovolatelce řešení této otázky. Dovolatelka poukázala na to, že zadávací řízení bylo zahájeno 30. 3. 2012, přičemž v té době bylo minimum právních názorů na otázku rozdělení veřejné zakázky podle §98 odst. 1 ZVZ. Právní názor NSS byl poprvé uveden v rozsudku NSS ze dne 18. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010, na který odkázal i odvolací soud. Dovolatelka argumentovala tím, že rozsudek uvedenou otázku řešil pouze jako obiter dictum, nadto nebyl ani publikován ve sbírce rozhodnutí NSS, ani jej nelze dohledat prostřednictvím odkazu na §98 odst. 1 ZVZ v právních informačních systémech. Dovolatelka shrnula, že odvolací soud se odchýlil od judikatury týkající se odpovědnosti advokátů za škodu způsobenou právním poradenstvím (viz rozsudky citované výše), kterou lze mutatis mutandis aplikovat i na řešený případ.
Druhá otázka se vztahovala k tomu, zda je soud podle §135 odst. 1 o. s. ř. vázán jen výrokem, nebo také odůvodněním rozhodnutí, pokud jsou zde rozhodnutí příslušných orgánů, že byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt, a kdo je spáchal. Dle dovolatelky se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, konkrétně od rozsudku ze dne 25. 10. 2007, sp. zn. 26 Odo 197/2006, rozsudku ze dne 29. 7. 2010, sp. zn. 23 Cdo 3665/2008 či od rozsudku ze dne 1. 2. 2011, sp. zn. 28 Cdo 4634/2010. Soudy dle dovolatelky pochybily, když dovodily, že jsou zcela vázány rozhodnutími ÚOHS, a s tímto odůvodněním odmítly provést důkaz navržený žalovanou (důkaz zadávací dokumentací veřejné zakázky, projektovou dokumentací pro zadávací řízení a celým spisem ÚOHS sp. zn. S 0450/2015). Podle dovolatelky je obecný soud vázán pouze výrokem rozhodnutí veřejné moci, nikoli odůvodněním. Závěr ÚOHS o tom, že žalobkyně spáchala správní delikt, nemůže bez dalšího znamenat, že žalobkyně spáchala správní delikt v důsledku porušení povinností žalované. Soudy měly podle dovolatelky přezkoumat, zda žalovaná porušila svoje povinnosti z mandátní smlouvy, což mohlo být zjištěno pouze z dokumentace veřejné zakázky, proto měly soudy důkaz touto dokumentací provést.
Třetí dle dovolatelky neřešená otázka se týkala toho, zda je odvolání proti rozhodnutí orgánu veřejné moci, pokud rozhodnutí trpí zjevnými vadami na úrovni přezkoumatelnosti, opatřením k odvrácení škody nebo k jejímu zmírnění ve smyslu §384 odst. 1 obch. zák. Dovolatelka uvedla, že si je vědoma usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 228/2010; podle jejího názoru však uvedené rozhodnutí neřeší otázku v kontextu rozhodnutí veřejné moci, které je zcela zjevně vadné, proto se dovolatelka domnívá, že jí formulovaná otázka je otázkou neřešenou. Za předpokladu, že se dovolací soud neztotožní s touto úvahou dovolatelky, požaduje, ať na tuto otázku nahlíží jako na otázku, která má být posouzena jinak, než v dosavadní rozhodovací praxi. Podle dovolatelky soudy měly zvážit, zda se žalobkyně neměla bránit proti platebním výměrům finančního úřadu o odvodech za porušení rozpočtové kázně ve výši 25% poskytnuté dotace, resp. proti rozhodnutím o odvolání proti platebním výměrům, podáním žaloby ve správním soudnictví. Podle dovolatelky nejsou platební výměry v souladu se zákonnými požadavky a vykazují vady až na úrovni nepřezkoumatelnosti rozhodnutí, přičemž žalobkyně proti nim nepodala žadný opravný prostředek. Dovolatelka nemohla ovlivnit, zda se žalobkyně bude proti platebním výměrům bránit opravnými prostředky, a nemohla tedy ani nijak předejít škodě takto vzniklé.
Dovolatelka v závěru dovolání navrhla odklad vykonatelnosti napadeného rozhodnutí, neboť jí výkonem rozhodnutí hrozí závažná újma vedoucí k zadlužení žalované, propouštění zaměstnanců a k dalším negativním jevům. Dovolatelka navrhla, aby dovolací soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
Žalobkyně ve vyjádření k dovolání uvedla, že soudy se nemohly při řešení první otázky odchýlit od citované judikatury, neboť ta se vztahovala k situacím, kdy je právní otázka v teorii i praxi sporná. V daném případě byla otázka dělení veřejné zakázky jednoznačně vyřešena judikaturou již v době zadávání veřejné zakázky. K druhé otázce dovolatelky žalobkyně uvedla, že nevyvrací tvrzení o vázanosti soudu pouze výrokem o odpovědnosti za správní delikt/trestný čin, nikoli odůvodněním, avšak nespatřuje relevantnost této argumentace v daném případě. Podle žalobkyně není zřejmé, jakým způsobem by důkaz zadávací dokumentací měl doložit skutečnost, že žalovaná neporušila svoji smluvní nebo zákonnou povinnost. Ke třetí otázce dovolatelky žalobkyně uvedla, že nejde o otázku neřešenou, neboť byla uspokojivě vyřešena usnesením Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 228/2010, od něhož se odvolací soud neodchýlil. Žalobkyně závěrem navrhla, aby bylo dovolání odmítnuto, eventuálně zamítnuto.
Nejvyšší soud jako soud dovolací postupoval a o dovolání rozhodl podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném od 30. září 2017 (viz čl. II zákona č. 296/2017 Sb.), dále jen „o. s. ř.“. Po zjištění, že dovolání podaly osoby oprávněné zastoupené advokátem (§241 odst. 1 o. s. ř.), Nejvyšší soud posuzoval, zda jsou dovolání přípustná.
Podle §237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání žalované není přípustné, neboť žádná ze tří otázek, na jejichž základě žalovaná dovozovala přípustnost dovolání, není způsobilá založit přípustnost dovolání (viz níže).
První otázka nezaloží přípustnost dovolání, neboť odvolací soud se při jejím řešení neodchýlil od rozhodovací praxe dovolacího soudu. S dovolatelkou lze souhlasit potud, že na její postavení jakožto mandatáře vykonávajícího pro mandanta činnost, jejíž součástí je mj. také právní poradenství ohledně zadávání veřejných zakázek, je možné mutatis mutandis aplikovat judikaturu k otázce odpovědnosti advokáta za škodu způsobenou při výkonu advokacie. Nelze však již souhlasit s tím, že se odvolací soud od této judikatury odchýlil. Podle rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2019, sp. zn. 25 Cdo 2038/2018, 30. 1. 2019, nelze na advokáta klást nepřiměřené požadavky, např. aby v situaci, kdy určitá právní otázka je v právní teorii i praxi sporná, předjímal budoucí vyřešení takové otázky judikaturou vyšších soudů (viz také rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 25 Cdo 121/2010).
Závěr soudů obou stupňů o tom, že žalovaná si měla v době zadávání veřejné zakázky být vědoma judikatury Nejvyššího správního soudu k otázce dělení veřejné zakázky a k problematice zákazu diskriminace podle ZVZ, není nepřiměřeným požadavkem. Nejednalo se o otázku v teorii a praxi spornou, ani o otázku v době zadávání veřejné zakázky neřešenou. Dovolatelka nemusela předjímat závěr judikatury, neboť ten byl v době plnění jejích povinností z mandátní smlouvy již formulován v rozsudku NSS ze dne 18. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010-150. Již v roce 2010 byla tedy předmětná otázka vyřešena citovaným rozsudkem Krajského soudu v Brně; tento rozsudek je dostupný v právním informačním systému ASPI při vyhledání judikatury ve vztahu k §98 odst. 1 ZVZ. Dovolatelce tedy nelze přisvědčit ani v tom, že by byla předmětná judikatura nedohledatelná. S dovolatelkou nelze souhlasit ani v tom, že odvolací soud dovodil porušení její smluvní povinnosti na základě ojedinělého právního názoru Nejvyššího správního soudu. I před vydáním citovaného rozsudku existovala řada rozhodnutí správních soudů k otázce zákazu diskriminace podle §6 ZVZ (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, č. j. 2 Afs 198/2006-69), na která odkázal i soud prvního stupně, s jehož právním posouzením se odvolací soud ztotožnil. Soudy obou stupňů se proto neodchýlily od výše citované judikatury dovolacího soudu týkající se odpovědnosti advokáta za škodu, když uzavřely, že žalovaná měla povinnost alespoň předestřít žalobkyni možnost rozdělení veřejné zakázky tak, aby nedošlo k porušení zákazu diskriminace.
Druhá otázka dovolatelky týkající se toho, zda je soud vázán pouze výrokem rozhodnutí orgánu veřejné moci o tom, že byl spáchán delikt nebo trestný čin, či celým rozhodnutím, nezaloží přípustnost dovolání, neboť napadené rozhodnutí na jejím řešení nezávisí. Dovolatelka namítala, že soudy neprovedly jí navrhované důkazy zadávací dokumentací, projektovou dokumentací a celým spisem ÚOHS s odůvodněním, že jsou vázány rozhodnutím ÚOHS, z čehož dovodila, že se soudy odchýlily od rozhodovací praxe dovolacího soudu, podle které je soud vázán pouze výrokem rozhodnutí orgánu veřejné moci o tom, že byl spáchán delikt nebo trestný čin. Z odůvodnění napadeného rozsudku ovšem nevyplývá závěr, že je soud vázán i odůvodněním rozhodnutí ÚOHS. Pokud soudy odmítly provést důkazy zadávací dokumentací, projektovou dokumentací a celým spisem ÚOHS, neučinily tak proto, že by dovozovaly, že jsou vázány odůvodněním rozhodnutí ÚOHS, jak tvrdila dovolatelka, ale učinily tak proto, že jim nepřísluší přezkum rozhodnutí ÚOHS, jejichž výrokem jsou vázány. Pouze z toho, že odvolací soud uvedl, že je vázán rozhodnutím ÚOHS, aniž by uvedl přesněji, že je vázán jen výrokem takového rozhodnutí, nelze dovodit, že postupoval tak, jako by byl vázán i odůvodněním rozhodnutí ÚOHS, jak dovodila dovolatelka. Z uvedeného vyplývá, že druhá otázka formulovaná dovolatelkou není pro napadený rozsudek podstatná, proto nezaloží přípustnost dovolání. K povinnosti dovolatelky formulovat právní otázku, na které napadené rozhodnutí závisí, viz například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 7. 2013, sp. zn. 29 NSČR 53/2013, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2376/2019.
Třetí otázka vztahující se k tomu, zda je odvolání proti orgánu veřejné moci opatřením k odvrácení škody nebo k jejímu zmírnění podle §384 odst. 1 obch. zák., byla v rozhodovací praxi dovolacího soudu již řešena, konkrétně usnesením Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 228/2010, které vychází ze závěrů rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 10. 11. 1999, sp. zn. 29 Cdo 1162/99, podle něhož je věcí uvážení adresáta jakéhokoli správního rozhodnutí, zda se vzhledem k důvodům jeho vydání, svým poměrům a svému hodnocení předpokladů úspěšnosti odvolání rozhodne opravný prostředek podat či nikoli. Pouze na takovém rozhodnutí adresáta pokuty pak nelze zakládat zproštění se odpovědnosti osoby odpovědné za uložení pokuty a ani případné spoluzpůsobení škody poškozeným. Vždyť nedůvodným odvoláním by odvolatel mohl v konkrétním případě vzniklou škodu ještě zvětšit. Z uvedených judikatorních závěrů vychází také usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1149/2016. Odvolací soud uvedenou otázku posoudil v souladu s citovanými rozhodnutími a dovolací soud neshledal důvod ke změně své dosavadní rozhodovací praxe, jak požadovala dovolatelka. Pouhý argument dovolatelky, že předmětná rozhodnutí, proti nimž se měla dle jejího názoru žalobkyně bránit, trpí vadami hraničící s přezkoumatelností, není důvod k neaplikaci závěrů výše citované judikatury na řešenou věc. Ani poslední otázka dovolatelky tak nezaloží přípustnost dovolání, neboť byla posouzena v souladu s rozhodovací praxí dovolacího soudu, k jejíž změně dovolací soud nemá důvod.
Z výše uvedeného vyplývá, že dovolání žalované není přípustné, neboť žádná z otázek formulovaných žalovanou nebyla způsobilá založit přípustnost dovolání. Nejvyšší soud proto dovolání žalované podle §243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud dovolání žalované odmítl, nezabýval se jejím návrhem na odklad vykonatelnosti, neboť podle závěru nálezu Ústavního soudu ze dne 23. 8. 2017, sp. zn. III. ÚS 3425/16, jsou-li splněny důvody pro odmítnutí dovolání či pro zastavení dovolacího řízení (§243c o. s. ř.), není "projednatelný" ani návrh na odklad vykonatelnosti dovoláním napadeného rozhodnutí odvolacího soudu, protože jde o návrh akcesorický.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení není v souladu s §243f odst. 3 o. s. ř. odůvodněn.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 16. 12. 2020
JUDr. Kateřina Hornochová
předsedkyně senátu