ECLI:CZ:NS:2020:4.TDO.145.2020.1
sp. zn. 4 Tdo 145/2020-214
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 2. 2020 o dovolání obviněné Z. M. , nar. XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 4 To 280/2019, v trestní věci vedené u Okresního soudu ve Strakonicích pod sp. zn. 5 T 119/2018, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněné odmítá .
Odůvodnění:
1.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu ve Strakonicích ze dne 7. 2. 2019, sp. zn. 5 T 119/2018, byla obviněná Z. M. (dále jen obviněná, popř. dovolatelka) uznána vinnou ze spáchání přečinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku, kterého se podle skutkové věty výroku o vině daného rozsudku dopustila tím, že:
dne 24. 5. 2018 kolem 14.00 hodin, v úmyslu si opatřit neoprávněný finanční prospěch, telefonicky kontaktovala dispečera společnosti Hary Trans s.r.o., IČ 01497642, kde byla zaměstnána na pozici řidiče mezinárodní kamionové dopravy a nacházela se s nákladním vozidlem značky Volvo XY registrační značky XY na území Francie, nepravdivým tvrzením, že byla ve Francii pokutována četnictvem za porušení nařízení AITR (nařízení EP č. 561/2006 ) ve výši 3 500 EUR a k uhrazení pokuty požadovala zaslání finanční hotovosti, dne 25. 5. 2018 ji zaměstnanec společnosti Autoškola Pella s.r.o., po předchozí dohodě se spol. Hary Trans s.r.o., předal platební kartu Eurowag MasterCard referenčního čísla XY, kterou následně použila v blíže neurčených platebních bankomatech:
- dne 25. 5. 2018 v 23.38 hodin v Colmaru ve Francii k výběru finanční hotovosti ve výši 2 000 EUR,
- dne 25. 5. 2018 v 23.41 hodin v Colmaru ve Francii k výběru finanční hotovosti ve výši 1 000 EUR,
- dne 26. 5. 2018 v 15.04 hodin ve Francii k výběru finanční hotovosti ve výši 500 EUR,
když výše popsaným způsobem získala finanční hotovost v celkové výši 3 500 EUR (dle tehdejšího kurzového přepočtu 90 177, 50 Kč) a to přestože ji žádná pokuta za porušení nařízení AITR uložena nebyla a takto získané finanční prostředky ve výši 3 500 EUR následně použila pro svoji osobní potřebu, dne 28. 5. 2018 však uzavřela se společností Hary Trans s.r.o. dohodu, která umožnila část takto získané finanční hotovosti vyrovnat srážkou z její mzdy a cestovních náhrad a takto byla uhrazena částka ve výši 56 626 Kč, přičemž Z. M., narozená XY, tímto jednáním způsobila poškozené právnické osobě společnosti Hary Trans s.r.o., IČ 01497642, se sídlem Přešťovice 139, 386 01 PŘEŠŤOVICE celkovou škodu ve výši 90 177,50 Kč, když částku ve výši 56 626 Kč lze považovat za náhradu způsobené škody.
2. Za uvedený přečin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku uložil Okresní soud ve Strakonicích obviněné podle §209 odst. 3 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání dvanácti měsíců. Podle §81 odst. 1, §82 odst. 1 tr. zákoníku soud výkon trestu odnětí svobody obviněné podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání dvacet čtyři měsíců.
3. Podle §228 odst. 1 tr. ř. Okresní soud ve Strakonicích uložil obviněné povinnost nahradit škodu poškozené společnosti Hary Trans s. r. o., IČ 014 97 642, se sídlem Přešťovice 139, ve výši 33 551,50 Kč jako náhradu škody způsobené uvedeným přečinem.
4. Proti rozsudku Okresního soudu ve Strakonicích ze dne 7. 2. 2019, sp. zn. 5 T 119/2018, podala obviněná odvolání do všech výroků. O podaném odvolání rozhodl Krajský soud v Českých Budějovicích usnesením ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 4 To 280/2019, tak, že podle §256 tr. ř. odvolání zamítl.
2.
Dovolání a vyjádření k němu
5. Proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 4 To 280/2019, podala obviněná prostřednictvím obhájce dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.
6. Obviněná uvádí, že si je vědoma omezenosti dovolacího přezkumu, a proto vychází ze skutkového stavu zjištěného soudy nižších stupňů, byť se s ním neztotožňuje. Podle dovolatelky si odvolací soud chybně posoudil naplnění zákonných znaků skutkové podstaty podvodu, konkrétně znaku obohacení pachatele. K tomu obviněná uvádí, že teorie se ujednotila na tom, že znak obohacení je naplňován neoprávněným majetkovým zvýhodněním, což je dáno faktem, že základním předpokladem trestnosti je protiprávnost. Zdůrazňuje, že tam, kde protiprávnost chybí, chybí trestnost jako taková a v tomto směru pak odkazuje na judikát R 4498/1932: „Není podvodem, vylákal-li věřitel na dlužníku nebo osoba za dlužníka jednající jen to, čím mu byl dlužník povinen“. Dovolatelka připomíná, že již v odvolání namítala, že v jejím jednání nelze spatřovat neoprávněné majetkové zvýhodnění, neboť dosáhla pouze úhrady toho, co jí zaměstnavatel v hrubém rozporu s pracovněprávními předpisy dlouhodobě nevyplácel. Odvolací soud přitom její obhajobu nepřijal, když svoji argumentaci opřel o úvahu, že komentář i judikatura dopadají toliko na situaci, kdy pohledávky mezi stranami nejsou sporné. Podle dovolatelky však z ničeho takový závěr nevyplývá, přičemž prosazuje názor, že je rozhodující, zda je obohacení na straně příjemce neoprávněné. Poukazuje i na to, že v daném případě její pohledávka nebyla sporná, neboť se jednalo o jednoznačný mzdový nárok opírající se o pracovněprávní předpisy. Akcentuje, že vylákala pouze zaplacení dluhu vůči své osobě, což je okolností vylučující protiprávnost jejího jednání.
7. Následně dovolatelka zdůrazňuje, že poškozená společnost její nároky v tvrzené výši uznala, což se stalo podkladem pro schválení smíru mezi stranami usnesením Okresního soudu ve Strakonicích ze dne 28. 8. 2019, č. j. 7 C 138/2019-137, když absence odporu poškozené společnosti v daném civilním řízení podporuje její tvrzení, že se jednalo o nespornou pohledávku. Obviněná dále s odkazem na exekuční příkaz ze dne 13. 12. 2019, č. j. 184 Ex 2614/19-21 poukazuje na to, že poškozená společnost smírem sjednanou částku nezaplatila.
8. Podle dovolatelky je zvolený dovolací důvod naplněn také tím, že soud porušil ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, neboť trestněprávní represi lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Dovolatelka zdůrazňuje, že ona sama je obětí jednání poškozené společnosti a svého jednání se dopustila za účelem vymožení svého oprávněného nároku – úhrady pohledávek za společností Hary Trans s.r.o., a je tak nutno učinit závěr o absenci trestnosti činu s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe.
9. Obviněná je dále toho názoru, že jí byl uložen nepřiměřeně přísný trest, když v dané věci bylo na místě aplikovat ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku ve spojení s polehčujícími okolnostmi podle §41 písm. a), c), e), g) tr. zákoníku a měl jí být uložen pouze symbolický trest, neboť se pouze domohla toho, co jí po právu náleželo. Navíc poukazuje na dopady uloženého trestu na její osobu, když její práce vyžaduje trestní zachovalost pro získání řady víz do zemí mimo EU.
10. V neposlední řadě dovolatelka namítá, že odvolací soud zcela nesprávně vyhodnotil hmotněprávní otázku existence škodního nároku poškozeného. Zdůrazňuje, že proti tvrzenému škodnímu nároku započetla vlastní nároky, což také doložila zápočtem. Započtením pohledávek tedy podle ní došlo k zániku vzájemných pohledávek mezi poškozenou společností a jí (dlužná mzda a škoda způsobená podvodným jednáním obviněné), v rozsahu, v jakém se kryjí. Zmiňuje, že pokud se soud druhého stupně odmítl touto skutečností zaobírat s tím, že dovodil, že námitka započtení jí nesvědčí, pak tomu tak není, neboť započtení je zákonným způsobem zániku závazků a pachateli nepochybně svědčí v adhezním řízení namítat, že škodní závazek neexistuje, protože zanikl. Pokud odvolací soud považoval okolnosti zápočtu za komplikované, bylo zcela na místě poškozenou s jejím nárokem na náhradu škody odkázat na řízení ve věcech občanskoprávních.
11. V závěru dovolání obviněná navrhuje, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozhodnutí Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 20. 6. 2019, sp. zn. 4 To 280/2019, v celém rozsahu a aby podle §265m odst. 1 tr. ř. ji sám rozsudkem zprostil obžaloby. Pro případ, že by Nejvyšší soud neshledal prostor pro vlastní meritorní rozhodnutí věci, navrhuje obviněná, aby Nejvyšší soud přikázal věc soudu druhého stupně znovu projednat a rozhodnout podle §265l odst. 1 tr. ř.
12. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve svém vyjádření ze dne 13. 2. 2020, sp. zn. 1 NZO 92/2020 nejprve uvádí, jaký uplatnila obviněná dovolací důvod a v jakých skutečnostech spatřuje jejich naplnění. K uplatněné dovolací argumentaci obviněné státní zástupce konstatuje, že těžiště námitek obviněné spočívá v tom, že nejde o trestný čin podvodu, jestliže věřitel vyláká na dlužníkovi nebo osobě za něj jednající jen to, čím mu byl dlužník povinen, přičemž poukazuje na znění komentáře a judikát R 4498/1932. Státní zástupce zdůrazňuje, že i kdyby bylo odhlédnuto od faktu, že její nárok vůči zaměstnavateli byl v době rozhodování trestních soudů přinejmenším sporný, když osoby vystupující za poškozenou společnost jeho existenci popíraly, pak v každém případě obviněná opomíjí další upřesňující judikaturu, z níž plyne nesprávnost jejího právního názoru.
13. Následně státní zástupce zmiňuje, že podle usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 1. 2008 sp. zn. 11 Tdo 1196/2007 [T 1072] skutečně platí, že nejde o trestný čin podvodu, jestliže věřitel podvodným způsobem vylákal od dlužníka splnění jeho skutečného dluhu vůči věřiteli a plnil-li dlužník vědomě tento dluh, i když tak učinil v důsledku svého omylu, který věřitel vyvolal nebo jehož využil, anebo v důsledku toho, že věřitel zamlčel dlužníkovi podstatné skutečnosti (např. plnil-li dlužník pod vlivem slibu zprostředkování výhodné koupě, přičemž věřitel od počátku tento slib nehodlal splnit). Naproti tomu ovšem o trestný čin podvodu se může jednat v případech, když podvodné jednání pachatele (věřitele) směřuje k tomu, aby od poškozeného (dlužníka) vylákal plnění týkající se jiného závazku (skutečného nebo domnělého), přičemž dlužník o této skutečnosti nevěděl (např. pachatel si nechal vyplatit částku odpovídající jeho nároku ze smlouvy o půjčce s tím, že jde o zaplacení kupní ceny za jím nabídnuté zboží, které však nikdy nechtěl dodat poškozenému). V tomto směru pak zmiňuje i další rozhodovací praxi Nejvyššího soudu (např. rozhodnutí sp. zn. 3 Tdo 1363/2015, 4 Tdo 1259/2013, 5 Tdo 149/2011 nebo 11 Tdo 170/2008). Z ustálených skutkových zjištění soudů je přitom podle něj nepochybné, že v nynější věci šlo o druhou eventualitu, tedy o situaci, kdy podvodné jednání obviněné směřovalo k tomu, aby od poškozené společnosti vylákala plnění týkající se jiného domnělého závazku záležejícího v úhradě pokuty jí ve skutečnosti neudělené příslušnými orgány v cizině při výkonu zaměstnání pro poškozenou, o čemž poškozený subjekt nevěděl. Proto podle státního zástupce byly v dané věci všechny znaky zvolené skutkové podstaty naplněny.
14. Nutnost použití zásady subsidiarity trestní represe dovozuje podle státního zástupce obviněná z toho, že mělo být zohledněno spoluzavinění poškozeného subjektu. K tomuto podotýká, že teze o spoluzavinění poškozeného subjektu zřejmě vychází z tvrzení obviněné o dluhu poškozené společnosti vůči její osobě. Podle státního zástupce, i kdyby tento dluh existoval, tak nelze o spoluzavinění hovořit. Obviněná totiž sama z vlastního rozhodnutí úmyslně způsobila újmu na majetku poškozené společnosti, která se na vzniku tohoto škodlivého účinku nijak nepodílela. Státní zástupce následně zmiňuje stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013 sp. zn. Tpjn 301/2012, podle kterého mimo jiné platí, že trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. V této konkrétní věci se o takový případ nejedná. Současně poukazuje na základní funkci trestního práva – ochranu společnosti před kriminalitou a uvádí, že pokud byl spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů (fyzických a právnických osob) poukazem na primární existenci institutů občanského práva či jiných právních odvětví (správního, obchodního práva), jimiž lze zajistit nápravu. V souvislosti s touto námitkou zmiňuje, že na závěru o nevhodnosti užití §12 odst. 2 tr. zákoníku v tomto konkrétním případě nemůže nic změnit ani skutečnost, že se soud druhého stupně v napadeném usnesení touto problematikou výslovně nezabýval, když tato ani nebyla součástí odvolací argumentace.
15. Ve vztahu k námitkám týkajících se nepoužití institutu mimořádného snížení trestu odnětí svobody podle §58 odst. 1 tr. zákoníku státní zástupce konstatuje, že tyto nejsou způsobilé naplnit zvolený dovolací důvod jakožto ani žádný jiný, neboť napadají nepřiměřenost uloženého trestu. Následně uvádí, pod jaký dovolací důvod spadají námitky týkající se druhu a výměry trestu, přičemž uvádí, jaké námitky lze v dovolání úspěšně uplatňovat v rámci dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Navíc druh trestu a jeho výměra, který byl obviněné uložen, státní zástupce nevyhodnocuje jako nepřiměřeně přísný.
16. Ohledně výroku o náhradě škody odkazuje na odstavec 35. odůvodnění rozhodnutí soudu druhého stupně, podle kterého nelze akceptovat stav, kdy by obviněný jednostranným úkonem spočívajícím např. v započtení své údajné pohledávky vůči poškozenému pocházející ze zcela jiného právního titulu mohl v podstatě pokaždé v rámci adhezního řízení dosáhnout odkázání poškozeného s jeho nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních, neboť zkoumání oprávněnosti takového nároku obviněného by si takřka vždy vyžádalo provádění dalšího dokazování podstatně protahujícího trestní řízení ve smyslu §229 odst. 1 tr. ř. Jednostranné započtení údajného jiného nároku obviněnou nemůže vytvořit zákonnou překážku pro rozhodnutí o náhradě škody podle §228 odst. 1 tr. ř.
17. Státní zástupce má dále za to, že ze znění dovolaní vyplývá, že obviněná uplatňuje, byť ne výslovně, také dovolací důvod podle §265 odst. 1 písm. l) tr. ř., v jeho druhé alternativě. Jelikož však rozhodnutí nalézacího soudu podle názoru státního zástupce není zatíženo vadou, která by zatěžovala řízení před soudem prvního stupně, nemůže být naplněn ani důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř.
18. V závěru svého vyjádření státní zástupce navrhl dovolání obviněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout, neboť jde o dovolání zjevně neopodstatněné. Současně podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. vyslovil souhlas s projednáním dovolání v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu státní zástupce rovněž vyslovil souhlas s tím, aby bylo podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. i jiné rozhodnutí učiněno v neveřejném zasedání.
3.
Přípustnost dovolání
19. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněné je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce, tedy podle §265d odst. 1 písm. c) tr. ř. a v souladu s §265d odst. 2 tr. ř., přičemž lhůta k podání dovolání byla ve smyslu §265e tr. ř. zachována.
4.
Důvodnost dovolání
20. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda námitky vznesené obviněnou naplňují jí uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod, jehož existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
21. Ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněné dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení obviněné obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
22. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g ) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
23. Vzhledem ke konkrétnímu obsahu uplatněné dovolací argumentace je možno konstatovat, že obviněná uplatnila námitky částečně právně relevantním způsobem, když za právně relevantním způsobem uplatněnou argumentaci lze považovat námitku stran naplnění zákonných znaků trestného činu podvodu, konkrétně znak obohacení pachatele trestného činu a námitku porušení zásady subsidiarity trestní represe.
24. Z pohledu konkrétní dovolací argumentace je třeba především uvést, že údajné nenaplnění všech znaků skutkové podstaty přečinu podvodu podle ustanovení §209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku, dovolatelka opírá o názor vyslovený v rozhodnutí č. 4498/1932 Sb. rozh. tr., podle něhož není podvodem, vylákal-li věřitel na dlužníku nebo na osobě za dlužníka vystupujícího jen to, čím mu byl dlužník povinen. Na základě tohoto závěru se obviněná vyjádřila, že se na její straně proto nemůže jednat o neoprávněné majetkové zvýhodnění, neboť dosáhla pouze toho, co jí zaměstnavatel dlouhodobě nevyplácel, tedy nijak se protiprávně neobohatila, a proto nelze dovodit trestnost jejího jednání. S argumentací obviněné nelze souhlasit.
25. Obohacením se rozumí neoprávněné rozmnožení majetku pachatele nebo někoho jiného, ať již jeho rozšířením nebo ušetřením nákladů, které by jinak byly z majetku pachatele nebo někoho jiného vynaloženy. Majetkové obohacení musí být skutečně neoprávněné, a proto nejde o podvod, jestliže někdo vylákal majetkové plnění, na něž měl právní nárok (např. věřitel vylákal zaplacení své splatné pohledávky od dlužníka, který se vyhýbal zaplacení). Zde je možno také odkázat na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 1. 2008 sp. zn. 11 Tdo 1196/2007 [T 1072] ze kterého vyplývá, že nejde o trestný čin podvodu podle §250 tr. zák. (nyní §209 tr. zákoníku), jestliže věřitel podvodným způsobem vylákal od dlužníka splnění jeho skutečného dluhu vůči věřiteli a plnil-li dlužník vědomě tento dluh, i když tak učinil v důsledku svého omylu, který věřitel vyvolal nebo jehož využil, anebo v důsledku toho, že věřitel zamlčel dlužníkovi podstatné skutečnosti (např. plnil-li dlužník pod vlivem slibu zprostředkování výhodné koupě, přičemž věřitel od počátku tento slib nehodlal splnit). O tuto situaci se ale v posuzované věci nejednalo. Zde je třeba zdůraznit s odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 3. 2019, sp. zn. 3 Tdo 83/2019, že o trestný čin podvodu se jedná tehdy, když podvodné jednání pachatele (věřitele) směřuje k tomu, aby od poškozeného (dlužníka) vylákal plnění týkající se jiného závazku (skutečného nebo domnělého), přičemž dlužník o této skutečnosti nevěděl (např. pachatel si nechal vyplatit částku odpovídající jeho nároku ze smlouvy o půjčce s tím, že jde o zaplacení kupní ceny za jím nabídnuté zboží, které však nikdy nechtěl dodat poškozenému), shodně též např. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 1363/2015, 4 Tdo 1259/2013, 5 Tdo 149/2011 nebo 11 Tdo 170/2008. O takové jednání jde v případě popsaném ve výroku rozsudku soudu prvního stupně, neboť obviněná předmětnou částku 3500 EUR podvodně vylákala od poškozené společnosti, které tvrdila, že byla ve Francii pokutována policií za porušení nařízení AITR ve výši 3 500 EUR, přičemž následně byla obviněné předána platební karta Eurowag MasterCard, na kterou poškozená společnost pro účely úhrady pokuty uvolnila obviněné finanční prostředky ve výši 3 500 EUR, avšak obviněná finanční prostředky z karty vybrala a použila nikoliv k úhradě pokuty (neboť ve skutečnosti žádnou pokutu od francouzské policie neobdržela), ale pro osobní účely bez vědomí poškozené společnosti Hary Trans s. r. o. Zde je na místě také zdůraznit, že bezprostředně po události zaměstnavateli obviněná stále tvrdila, že ve Francii jí byla udělena pokuta, a až následně uváděla, že si vybrala finanční částku, kterou jí zaměstnavatel dlužil. Z pohledu nastíněné argumentace je třeba zdůraznit, že skutečně nelze při posuzování celé věci také pominout, že tvrzená pohledávka se strany obviněné v době páchání trestné činnosti byla sporná, nejednalo se tedy o pohledávku nespornou. Jinak vyjádřeno, údajný dluh poškozené společnosti vůči obviněné byl sporný, takže se v době jejího jednání jednalo v případě vylákání částky 3500 EUR o neoprávněné majetkové zvýhodnění obviněné, takže byla dána protiprávnost jejího jednání. Nad rámec tohoto závěru je také třeba uvést, že obviněná tvrdila, že jí ji od října 2017 nebyla ze strany poškozené společnosti vyplácena mzda, což ovšem bylo vyvráceno provedenými důkazy (výpisy z účtu, účetní doklady). Zde také nelze přehlédnout, že své nároky z pracovněprávního poměru poškozená uplatnila až poté, co se dopustila předmětného jednání. Navíc do svých nároků zahrnula i částky, které nesouvisely přímo s úhradou mzdy a cestovních náhrad a souvisely s ukončením pracovního poměru (proplacení nevybrané dovolené), tedy s události, která nastala až po spáchání trestné činnosti. Je tedy nepochybné, že znaky skutkové podstaty přečinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku obviněná svým jednáním jednoznačně naplnila.
26. Ve vztahu k argumentaci obviněné, že poškozená společnost uznala její nároky, což dokládá usnesením o schválení smíru Okresním soudem ve Strakonicích ze dne 28. 8. 2019, kdy obviněná dále poukazuje na skutečnost, že poškozená sjednanou částku stejně nezaplatila, a proto bylo třeba se jí domoci exekucí, jak plyne z exekučního příkazu ze dne 13. 12. 2019, č. j. 184 EX 2614/19-21, Nejvyšší soud uvádí, že především se jedná o skutečnosti, které nastaly až po spáchání trestné činnosti a že není pochyb o tom, že nároky obviněné byly v době páchání trestné činnosti sporné (návrh k soudu podala až v roce 2019). V tomto směru se dovolací soud plně ztotožňuje s názorem soudu druhého stupně (viz bod 32., str. 6 usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích) a pro stručnost na jeho odůvodnění odkazuje.
27. Z pohledu zvolené dovolací argumentace týkající se subsidiarity trestní represe je třeba, jak již bylo naznačeno, zdůraznit, že námitka týkající se subsidiarity trestní represe naplňuje dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Subsidiarita trestní represe se totiž vztahuje k pojmu trestného činu a týká se otázky viny, takže se jedná o námitku, která z pohledu §265b odst. 1 písm. g) tr. zákoníku formálně naplňuje uvedený dovolací důvod. Obviněná při uplatnění této námitky poukazuje na skutečnost, že jejím jednáním byl sledován legitimní cíl – úhrada pohledávek obviněné za společností Hary Trans s. r. o., a proto je aplikace předpisů trestního práva vůči dovolatelce nepřípustná.
28. Obecně je třeba uvést, že subsidiarita trestní represe představuje jednu ze základních zásad, kterou se z ústavního hlediska řídí aplikace trestního práva. Vyjadřuje zásadu, že trestní represe je krajním prostředkem ochrany zájmů, které byly činem dotčeny. Zásada subsidiarity trestní represe je vyjádřena v §12 odst. 2 tr. zákoníku, který stanoví, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Podle §13 odst. 1 tr. zákoníku je trestným činem takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně. Z dikce tohoto ustanovení platí, že zásadně každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem. V případě jeho existence je třeba vůči jeho pachateli vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Naznačený závěr je v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku.
29. Společenská škodlivost sama o sobě není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenská škodlivost se neposuzuje v obecné poloze, vždy ji je třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.
30. V dané souvislosti považuje Nejvyšší soud za potřebné odkázat na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012 (publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.) podle kterého, „I. trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zvláštnost materiálního korektivu spočívajícího v použití subsidiarity trestní represe vyplývá z toho, že se jedná o zásadu, a nikoli o konkrétní normu, a proto je třeba ji aplikovat nikoli přímo, ale v zásadě jen prostřednictvím právních institutů a jednotlivých norem trestního práva. II. Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako „ultima ratio“ do trestního zákoníku má význam i interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý. Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. III. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem „ultima ratio“, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné. Chování pachatele po spáchání skutku vykazujícího znaky trestného činu, zejména jeho snahu nahradit takovým činem způsobenou škodu nebo odstranit jiné škodlivé následky činu, není okolností, která by ve smyslu zásady subsidiarity trestní represe dovolovala rezignovat na povinnost uplatňovat trestní odpovědnost takového pachatele, ale lze ji zohlednit zejména při úvaze o použití §172 odst. 2 písm. c) tr. ř. (příp. §159a odst. 4 tr. ř.) nebo některého z odklonů v trestním řízení [srov. §179c odst. 2 písm. f), g), h), §307 a §309 tr. ř., §70 zákona o soudnictví ve věcech mládeže], případně při úvaze o druhu a výši sankce ukládané za takový trestný čin (srov. §39 odst. 1 věta za středníkem tr. zákoníku).“ Nejvyšší soud považuje za vhodné připomenout další závěry obsažené v rozhodnutích Nejvyššího soudu, týkajících se problematiky zásady subsidiarity, v nichž bylo vysloveno (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 2. 2011, sp. zn. 6 Tdo 1508/2010), že „sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu způsobeného pachatelem, ještě sama o sobě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na zásadu subsidiarity trestní represe (resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio), bez možnosti aplikace trestněprávních institutů. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů fyzických a právnických osob s poukazem na primární existenci institutů občanského, obchodního práva či jiných právních odvětví, jimiž lze zajistit náhradu škody, která byla trestným činem způsobena. Akcentace principu ultima ratio nemůže zcela znemožnit aplikaci základního principu – účelu trestního řízení – tak, jak je vymezen v ustanovení §1 odst. 1 tr. ř.“.
31. Z popisu skutku je zjevné, že jednání obviněné nelze přiřadit k těm případům, které se blíží spodní hranici trestnosti, neboť jde o běžně se vyskytující případ podvodu, když navíc jednáním obviněné došlo k naplnění kvalifikované skutkové podstaty, přičemž ani způsobenou škodu nelze považovat za minimální, když škoda skoro dvojnásobně přesáhla dolní hranici škody malé (90 177,50 Kč). Bez ohledu na shora naznačený závěr, z pohledu uplatněné dovolací argumentace je třeba uvést, že obviněná se snaží naznačit, že skutečnost, že měla za to, že jedná po právu, snižuje společenskou škodlivost daného jednání. Současně uvádí, že je sama obětí a že svého jednání se dopustila pouze pod tlakem okolností k vymožení svého oprávněného nároku a deklaruje i skutečnost, že se svého práva domáhala občanskoprávní cestou, kdy mezi obviněnou a poškozenou došlo k uzavření soudního smíru. V souvislosti s touto argumentací dovolatelky Nejvyšší soud uvádí, že jak vyplývá již z odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně (viz bod 12., str. 6), konkrétně z účetních dokladů společnosti Hary Trans s. r. o. a výpisu účtu vedeného u československé obchodní banky, a. s. mzda obviněné vyplácena byla, stejně jako cestovní náhrady v pravidelných měsíčních intervalech. Nicméně je třeba zdůraznit, že při řešení míry společenské škodlivosti při použití zásady subsidiarity trestní represe, jak již bylo naznačeno, nelze opomenout zejména význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsob provedení činu a jeho následky, okolnosti, za kterých byl čin spáchán, osobu pachatele, míru jeho zavinění a jeho pohnutku, záměr nebo cíl. Nejvyšší soud na tomto místě zdůrazňuje skutečnost, že obviněná podvodným jednáním vylákala od svého tehdejšího zaměstnavatele finanční prostředky společnosti a použila je pro osobní potřebu, přičemž jednala v úmyslu přímém [§15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku], přičemž takto jednala v době, kdy vůči poškozené společnosti nevedla žádný spor a toliko byla snad přesvědčena, že jí poškozená společnosti něco dluží. Proto lze mít za to, že posuzovaný skutek v dané věci nepochybně dosahuje hranice společenské škodlivosti požadované pro posouzení skutku jako trestného činu.
32. Ohledně námitky obviněné týkající se uloženého trestu lze obecně uvést, že tuto nelze pod zvolený dovolací důvod podřadit, když námitka nepoužití ustanovení §58 tr. zákoníku nenaplňuje dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, ani žádný jiný důvod dovolání (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 6 Tdo 378/2018). Obecně platí, že k nápravě vad výroku o trestu je primárně určen dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Uvedený důvod je dán v případě nejzávažnějších pochybení soudů, a to byl-li obviněné uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští nebo jí byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byla uznána vinnou. Jiná pochybení, spočívající např. v nesprávném vyhodnocení kritérií uvedených v §38 až §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak nepřiměřeně mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a ani prostřednictvím jiného dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 tr. ř. (viz č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Proto lze námitku obviněné ohledně uloženého trestu odnětí svobody považovat za bezpředmětnou, neboť nenaplňuje žádný dovolací důvod. Přesto lze uvést, že obviněné byl uložen trest na samé spodní hranici zákonného rozpětí stanoveného v §209 odst. 3 tr. zákoníku, a současně i zkušební doba byla vyměřena ve čtvrtině zákonného rozpětí podle §82 odst. 1 tr. zákoníku. Takto uložený trest nelze považovat za nepřiměřeně přísný. Výměra trestu odpovídá tomu, že obviněná je odsuzována za skutek, kterým naplnila znaky kvalifikované skutkové podstaty trestného činu podvodu podle §209 odst. 3 tr. zákoníku, když bere v úvahu dosavadní trestní bezúhonnost obviněné, když současně obviněné nebylo možné s odkazem na její osobní a finanční situaci uložit alternativní trest (viz odůvodnění rozhodnutí soudu druhého stupně, bod 33., str. 6).
33. Pokud dovolatelka v souvislosti s uloženým trestem namítá, že uložený trest na ni dopadá podstatně více nežli na běžného člověka, neboť je řidičkou mezinárodní kamionové dopravy, přičemž trestní zachovalost je podmínkou pro získání víza do celé řady zemí mimo EU, a proto ji uložený trest výrazně omezuje na trhu práce, čímž se pro ni jedná o trest mnohem přísnější, nežli se na první pohled zdá, pak Nejvyšší soud konstatuje, že uložení trestu v rámci trestního řízení nepochybně z hlediska šancí na uplatnění na trhu práce určitým způsobem dopadá na každého člověka, neboť existuje celá řada povolání, která vyžadují čistý trestní rejstřík. Tato skutečnost však nemůže být důvodem pro neuložení trestu, nebo pro jeho mimořádné snížení podle §58 odst. 1 tr. zákoníku. K tomuto závěrem soud připomíná, že v případě, že se obviněná během zkušební doby osvědčí, pak se na ni do budoucna bude v souladu s §83 odst. 4 tr. zákoníku hledět jako by odsouzena nebyla.
34. Ve vztahu k námitce obviněné stran započtení svých nároků vůči poškozené společnosti proti požadovanému nároku na náhradu škody je nutné uvést, že obviněná správně ve svém dovolání uvádí, že výše škody z hlediska trestního práva je zjišťována k okamžiku spáchání trestného činu. Výše škody přiznaná adhezním výrokem ovšem musí odpovídat okamžiku rozhodnutí soudu. Dojde-li v mezidobí k modifikaci výše tohoto škodního nároku (například pachatel část škody zaplatí, poškozenou věc opraví apod.) musí to mít vliv na výši adhezního výroku. V posuzované věci soud prvního stupně vzhledem k uzavřené dohodě ze dne 28. 5. 2018 uložil obviněné povinnost zaplatit poškozené společnosti náhradu škody nikoliv v celkové výši způsobené škody, ale pouze ve výši 33 551,50 Kč. Při určení výše přiznaného nároku v adhezním řízení soud prvního stupně tedy zjevně zohlednil částku, která byla obviněnou poškozené společnosti již uhrazena na základě dvoustranné dohody.
35. V souvislosti s tvrzením obviněné, že proti škodnímu nároku započetla vlastní pohledávku podle §1982 odst. 1 občanského zákoníku, a proto soud neměl poškozené společnosti náhradu škody přiznat a měl ji odkázat s jejím nárokem na řízení ve věcech občanskoprávních, Nejvyšší soud zdůrazňuje, že a dhezní řízení je součástí trestního řízení v případech, pokud byl včas a řádně uplatněn nárok poškozeného na náhradu majetkové škody nebo nemajetkové újmy způsobené trestným činem nebo na vydání bezdůvodného obohacení získaného trestným činem (§43 odst. 3) a když o tomto nároku rozhoduje soud v trestním řízení. Adhezní řízení ovšem netvoří žádnou samostatnou, časově či jinak formálně oddělenou část trestního řízení, ale splývá s ním, zejména ve stadiu dokazování. V adhezním řízení rozhoduje soud o náhradě majetkové škody nebo nemajetkové újmy nebo o vydání bezdůvodného obohacení podle hmotného práva jiné povahy než trestní (nejčastěji podle občanského nebo obchodního zákoníku nebo zákoníku práce ), ale ve formě trestního řízení, tedy procesním postupem podle trestního řádu . Proto použití jiného procesního předpisu (např. občanského soudního řádu ), ani jeho jednotlivých ustanovení nebo jeho analogie, není zásadně přípustné [v adhezním řízení nelze řešit např. vzájemné peněžité nároky z neplatné smlouvy podle §457 ObčZ , resp. podle §2993 NObčZ , vzájemným návrhem ve smyslu §97 a 98 OSŘ nebo uplatněním protipohledávky (vzájemného návrhu) obviněným ve smyslu §580 ObčZ , resp. §1982 NObčZ , §97 a 98 OSŘ , proto byl-li takový úkon učiněn, nelze jen z tohoto důvodu postupovat podle §229] (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád II. §157 až 314s. Komentář. 7. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2013, s. 2831). Z uvedeného je tedy zjevné, že nelze připustiti, aby náhrada škody způsobené trestnou činností byla ponižována protinávrhy obviněné spočívajícími v započtení údajné pohledávky vůči poškozené společnosti opírající se o jiný právní titul. Tímto způsobem by totiž mohlo každé adhezní řízení dopadnout tak, že by byl poškozený vždy odkázán podle §229 odst. 1 tr. ř. se svým nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních, neboť by vždy bylo potřebné provádět další dokazování, které by jen protahovalo trestní řízení. Avšak účelem adhezního řízení je rychlá náhrada škody způsobené daným trestným činem. Jistou výjimku z tohoto pravidla by představovala situace, kdy by poškozená společnost i započtení uznala. Ustanovení §228 odst. 1 tr. ř. jasně stanovuje, že pokud tomu nebrání zákonná překážka, uloží soud vždy obviněnému povinnost, aby poškozenému nahradil škodu nebo vydal bezdůvodné obohacení, jestliže je výše škody nebo rozsah bezdůvodného obohacení součástí popisu skutku uvedeného ve výroku rozsudku, jímž se obviněný uznává vinným, a škoda v této výši nebyla dosud uhrazena nebo bezdůvodné obohacení nebylo dosud v tomto rozsahu vydáno. Ostatně tak tomu je v tomto případě, neboť započtení sporné pohledávky nevytváří překážku pro rozhodnutí o nároku na náhradu škody. Nejvyšší soud souhlasí s připomínkou státního zástupce, který cituje §1987 odst. 2 občanského zákoníku, podle kterého pohledávka nejistá nebo neurčitá k započtení způsobilá není. V souvislosti s údajnou pohledávkou obviněné za poškozenou společností nezbývá než dodat, že dovolatelce nic nebrání, aby tento nárok uplatnila samostatně v občanskoprávním řízení, ostatně z dovolání je zjevné, že tak i učinila. S ohledem na výše uvedené shledává Nejvyšší soud námitky proti výroku o náhradě škody nedůvodnými.
36. Vzhledem ke shora uvedenému dospěl Nejvyšší soud k závěru, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl obviněnou sice částečně uplatněn právně relevantním způsobem, ovšem zjevně neopodstatněným.
37. Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne, „jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné“. Jelikož v posuzované věci jako takové vyhodnotil dovolání obviněné, rozhodl o něm způsobem uvedeným ve výroku tohoto usnesení. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož „V odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí“ .
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 25. 2. 2020
JUDr. Marta Ondrušová předsedkyně senátu