ECLI:CZ:NS:2022:5.TDO.811.2022.1
sp. zn. 5 Tdo 811/2022- 3374
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 9. 11. 2022 o dovoláních, která podali obvinění 1. T. D. , nar. XY, trvale bytem XY, 2. M. H. , nar. XY, trvale bytem XY, 3. R. Š. , nar. XY, trvale bytem XY, okres XY, 4. M. B. , nar. XY, trvale bytem XY, a 5. M. R. , nar. XY, trvale bytem XY, proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 18. 2. 2022, sp. zn. 5 To 222/2021, který rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 10 pod sp. zn. 1 T 156/2018, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných T. D., M. H., R. Š., M. B. a M. R. odmítají .
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Okresního soudu pro Prahu 10 ze dne 26. 3. 2021, sp. zn. 1 T 156/2018, byli pod bodem I. výroku o vině obvinění T. D., M. H. a R. Š. uznáni vinnými zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen jako „tr. zákoník“), přičemž obviněný M. H. se tohoto zločinu dopustil v jednočinném souběhu se zločinem podplacení podle §332 odst. 1 alinea 1 a 2, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, a obviněný M. B. byl uznán vinným přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku spáchaným v jednočinném souběhu s přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Pod bodem II. výroku o vině byli obvinění T. D., M. H. a R. Š. shledáni vinnými zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku a obviněná M. R. přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku spáchaným v jednočinném souběhu s přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Za uvedenou trestnou činnost soud obviněným T. D., M. H. a R. Š. podle §256 odst. 2, §43 odst. 1, §67 odst. 1, 3, §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku uložil úhrnný peněžitý trest ve výměře 360 denních sazeb po 1000 Kč, resp. po 1 200 Kč (u obviněného M. H.), resp. po 400 Kč (u obviněného R. Š.), celkem tedy obviněnému T. D. ve výši 360 000 Kč, obviněnému M. H. ve výši 432 000 Kč, obviněnému R. Š. ve výši 144 000 Kč a obviněným M. B. a M. R. byl podle §329 odst. 1, §43 odst. 1, §67 odst. 1, 2 písm. a), odst. 3, §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku každému uložen úhrnný peněžitý trest, a to M. B. ve výměře 200 denních sazeb po 150 Kč, tj. celkem 30 000 Kč, obviněné M. R. ve výměře 180 denních sazeb po 130 Kč, celkem tedy 23 400 Kč. Dále obvodní soud citovaným rozsudkem podle §226 písm. c) tr. ř. obviněného T. D. zprostil obžaloby pro skutek, v němž byl spatřován přečin podplacení podle §332 odst. 1 alinea 1, 2, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku.
Proti tomuto rozsudku podali všichni obvinění odvolání, která Městský soud v Praze usnesením ze dne 18. 2. 2022, sp. zn. 5 To 222/2021, zamítl podle §256 tr. ř. jako nedůvodná.
3. Skutkové okolnosti charakterizující naplnění znaků skutkových podstat trestných činů, jimiž byli jednotliví obvinění uznáni vinnými, jsou stranám dobře známy, Nejvyšší soud je proto nebude podrobně opakovat, pouze je stručně připomene. Trestných činů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, zneužití pravomoci úřední osoby (pouze u obviněného M. B.) a podplacení (pouze u obviněného M. H.) pod bodem I. výroku o vině se podle závěrů Obvodního soudu pro Prahu 10 obvinění T. D., M. H., R. Š. a M. B. dopustili, zjednodušeně uvedeno, tím, že nejméně od listopadu 2015 do ledna 2016 v budově obchodní společnosti T., IČ: XY, a na dalších místech v Praze, T. D. jako výkonný ředitel T., M. H. jako manažer strategických vztahů této obchodní společnosti, R. Š. jako manažer projektu zaměstnaný u obchodní společnosti T., a M. B. jako osoba jednající za Č. o. i. (dále též „Č.“ nebo „zadavatel Č.“) v pozici vedoucího oddělení IT správy dat, tedy jako zástupce veřejného zadavatele, v souvislosti s vyhlášením, průběhem a zadáním tří veřejných zakázek malého rozsahu zadavatele Č., a to „Proměření kabeláže síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“, zahájené dne 3. 11. 2015 zveřejněním výzvy k podání nabídek, „Výměna optické části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č. o. i.“ zahájené dne 7. 12. 2015 zveřejněním výzvy k podání nabídek a „Oprava části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č. o. i.“ zahájené dne 26. 1. 2016 zveřejněním výzvy k podání nabídek, jednali jako organizovaná skupina, neboť T. D., který celé jednání inicioval, koordinoval a plánoval, uděloval pokyny R. Š., společně spolu dojednávali, plánovali a strategicky připravovali realizaci trestné činnosti, M. H. s T. D. konzultoval veškeré své kroky a jednání směřující k ovlivnění předmětných zadávacích řízení ve prospěch obchodní společnosti T., a R. Š. po předchozí dohodě s T. D. a M. H. komunikoval s M. B. ve věci nastavení podmínek zadávací dokumentace předmětných veřejných zakázek, přičemž M. B., který v úmyslu opatřit obchodní společnosti T., prospěch spočívající v možnosti realizovat veřejné zakázky a dosáhnout tím zisk zneužil v rozporu s §6 odst. 2 a §78 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, svou pravomoc úřední osoby při plnění jí daných úkolů státu, umožnil spoluobviněným s časovým předstihem několika měsíců podílet se na parametrech zadávacích dokumentací, které vyhovovaly obchodní společnosti T. a eliminovaly počet případných konkurujících dodavatelů. Podrobně je způsob vytváření parametrů pro jednotlivá zadávací řízení popsán v tzv. skutkové větě pod bodem I. výroku o vině, jehož součástí je rovněž poskytnutí úplatku ve formě lahve vína a finanční hotovosti v přesně nezjištěné výši M. H. zástupci zadavatele M. B. dne 22. 12. 2015 v budově Č. o. i., a to za zjednání časové výhody při zadání veřejné zakázky a případných budoucích zakázek pro obchodní společnost T., s tím, že finanční hotovost M. B. ještě téhož dne vrátil.
4. Pod bodem II. výroku o vině se obvinění T. D., M. H., R. Š. a M. R. dopustili trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a obviněná M. R. jednající jako zástupce veřejného zadavatele Ministerstva XY také trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby. Trestné jednání (stručně uvedeno) spočívalo v tom, že v souvislosti s vyhlášením, průběhem a zadáním veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce spočívající v rekonstrukci podhledů a dodávky a instalace LED osvětlení v budově ministerstva, kterou zadavatel Ministerstvo XY zahájilo dne 6. 4. 2016 uveřejněním výzvy k účasti na veřejné zakázce, obvinění T. D., M. H. a R. Š. jako členové organizované skupiny spolu plánovali realizaci této trestné činnosti, jejímž iniciátorem a koordinátorem byl T. D., přičemž po vzájemné předchozí dohodě se zástupkyní zadavatele M. R., která v úmyslu opatřit obchodní společnosti T. prospěch spočívající v možnosti realizace veřejné zakázky a tím dosažení zisku, vykonávala svou pravomoc v rozporu s §6 odst. 2 a §78 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, komunikoval R. Š., jemuž M. R. umožnila s časovým předstihem několika měsíců podílet se na parametrech zadávací dokumentace tak, aby vyhovovaly obchodní společnosti T. a zároveň eliminovaly počet případných dalších dodavatelů. Bližší okolnosti trestného jednání obviněných jsou podrobně popsány pod bodem II. výroku o vině.
5. Nejvyšší soud úvodem pro úplnost připomíná, že v posuzované trestní věci rozhodovaly soudy prvního a druhého stupně již podruhé. Jejich výše uvedeným rozhodnutím, jež byla napadena dovoláními, předcházel rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 10 ze dne 24. 6. 2020, č. j. 1 T 156/2018-2564, a kasační usnesení Městského soudu v Praze ze dne 2. 12. 2020, sp. zn. 5 To 280/2020. Uvedeným rozsudkem obvodního soudu byl pod bodem A výroku o vině obviněný M. H. odsouzen za přečin podplacení podle §332 odst. 1 alinea 1 a 2, písm. a) tr. zákoníku k peněžitému trestu ve výměře 60 denních sazeb po 2 500 Kč, tj. v celkové výši 150 000 Kč za současného stanovení náhradního trestu odnětí svobody v trvání 2 měsíců pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, a pod bodem B byli všichni obvinění podle §226 písm. a) tr. ř. zproštěni obžaloby pro oba skutky, jež obžaloba kvalifikovala u každého z obviněných jako zločin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, resp. u obviněné M. R. podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, a u obviněných M. B. a M. R. také jako přečin zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. S názorem obvodního soudu, že nebylo prokázáno, že se staly skutky, pro něž jsou obžalovaní stíháni, se odvolací soud neztotožnil, přičemž pochybení shledal i v odsuzujícím výroku pod bodem A, a k odvoláním státního zástupce a obviněného M. H. usnesením ze dne 2. 12. 2020, sp. zn. 5 To 280/2020, zrušil podle §258 odst. 1 písm. a), b), d) tr. ř. rozsudek obvodního soudu ze dne 24. 6. 2020 v celém rozsahu a podle §259 odst. 1 tr. ř. věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. Věc tedy byla vrácena obvodnímu soudu k novému projednání a rozhodnutí s tím, že je třeba respektovat judikaturu Nejvyššího soudu týkající se manipulací s veřejnými zakázkami a že nelze jednání obviněných subsumovat pod institut tzv. předběžných tržních konzultací, neboť zadavatelé, resp. obvinění M. B. a M. R. nepostupovali neutrálně a silně zvýhodnili obchodní společnost T. Poté bylo znovu rozhodováno soudy obou stupňů, jak je uvedeno výše pod body 1. a 2. tohoto usnesení.
II. Dovolání obviněných a vyjádření k nim
6. Proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 18. 2. 2022, sp. zn. 5 To 222/2021, podali dovolání všichni obvinění prostřednictvím svých obhájců.
a) Dovolání obviněného T. D.
7. Obviněný T. D. opřel své dovolání o dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g), h), m) tr. ř. Úvodem svého podání obviněný stručně zrekapituloval dosavadní průběh trestního řízení a následně rozvedl své zásadní námitky. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. uplatnil v jeho druhé alternativě, neboť bylo rozhodnuto o zamítnutí jeho odvolání, přestože byly v řízení předcházejícím tomuto rozhodnutí dány důvody dovolání uvedené v písm. g) a h). V krátkosti shrnul, že důvod uvedený v písm. g) se týká především odposlechů, jež představují procesně nepoužitelný důkaz a mezi jejich obsahem a skutkovými zjištěními je zjevný rozpor. Pod tento důvod podřadil také výhradu opomenutého důkazu, a to navrhovaného výslechu svědka V. M. Nesprávné právní posouzení skutku ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. se vztahovalo zejména k objektivní stránce trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, ale i k ostatním trestným činům. Protože obvinění jednali v souladu se zákonem, který dovoluje tzv. předběžné tržní konzultace, nemohli naplnit znaky skutkové podstaty trestného činu podle §256 tr. zákoníku.
8. Podrobněji obviněný vyložil, z jakých důvodů považoval telefonní i prostorové odposlechy za procesně nepoužitelný důkaz. Pro bližší zdůvodnění odkázal na své písemné námitky založené na č. l. 2286 až 2291 tr. spisu. Přímo v dovolání k tomu pak konkrétně namítl, že odposlechy byly povoleny soudcem a pořízeny v jiné trestní věci a že trestní řád neumožňuje, aby takové odposlechy byly použity i v další trestní věci. Samotné příkazy soudce k odposlechům podle obviněného navíc nebyly dostatečně odůvodněné. Pokud soudy nižších stupňů tvrdily, že odposlechy z jiné trestní věci mohly být v tomto trestním řízení použity vzhledem k pokračující trestné činnosti, obviněný s tím nesouhlasil, neboť nikde ve výroku ani v odůvodněních rozhodnutí soudů není zmínka o tom, že by obvinění páchali pokračující trestnou činnost.
9. Pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný podřadil i výhradu zjevného rozporu skutkových zjištění s obsahem provedených důkazů, a to odposlechů, neboť z nich soudy dovodily skutkové okolnosti, jež z nich nevyplývají. Podle obviněného je z nich patrno, že nešlo o žádné ovlivňování zakázek, řada nahrávek je nekvalitních, některé až z doby po vysoutěžení předmětných zakázek, byly účelově vybrány jen některé části zaznamenaných hovorů, jež paradoxně vyznívají ve prospěch obviněných, což obviněný založil na záznamu, v němž se spoluobviněnými M. H. a R. Š. nadávali na M. B., který s nimi evidentně nespolupracoval, což bylo zachyceno v prostorovém odposlechu ze dne 26. 1. 2021 (rok 2021 je zjevně překlep dovolatele, na jiných místech uvádí rok 2016 ). Obvinění mezi sebou v odposleších vedli běžnou obchodní komunikaci, užívali přitom nadnesené výrazy a chvástání, zjevně chtěli vyhrát probírané zakázky, na čemž však není nic nezákonného. Jednu z žalovaných zakázek navíc ani nevyhráli, což s nepředstíraným překvapením řešili v odposlouchávaném rozhovoru dne 8. 2. 2016, tedy tuto zakázku nemohli mít jakkoli připravenou. On sám nemohl nic organizovat, neboť i z odposlechů je zřejmé, že o zakázkách neměl vůbec přehled. Šlo přitom o zakázky malého rozsahu, s nimiž bylo více práce než zisku, bylo proto nesmyslné, aby takové zanedbatelné zakázky manipulovali. Také se v odposleších hovořilo o tom, že byly uveřejněny na internetu neomezenému počtu zájemců, tudíž se jich mohl kdokoli zúčastnit a každý uchazeč měl stejné šance uspět. Průběh všech veřejných zakázek byl tedy zcela standardní (jednu zakázku dokonce vyhrál jiný uchazeč), předmět veřejných zakázek byl řádně proveden, aniž by zadavateli vznikla škoda, žádný uchazeč průběh veřejných soutěží nenapadl, zástupce zadavatele M. B. s obviněnými nespolupracoval, poskytnutý úplatek vrátil a kromě obchodní společnosti T. oslovil ještě jinou obchodní společnost. Spoluobviněný M. B. pouze konzultoval přípravu veřejné soutěže s odborníky, což je zákonem dovoleno v §33 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jak potvrdil jeho nadřízený, svědek M. P. Soudu prvního stupně obviněný v souvislosti s odposlechy dále vytkl, že zcela rezignoval na jejich důsledné hodnocení, neboť soud zmínil pouze odposlechy, na něž se odkazuje v obžalobě, z níž obvodní soud čerpal a v podstatě ji pouze zkopíroval. Jako příklad obviněný uvedl prostorový odposlech z 20. 1. 2016, přičemž soud shodně s obžalobou zmiňuje dva prostorové odposlechy z tohoto data, ačkoli ve spise se nachází pouze jeden, v němž se mluví o certifikátu Systimax. Tento certifikát je přitom opodstatněným požadavkem, jehož bylo objektivně třeba k řádnému splnění předmětu zakázky. Naopak v tomto odposlechu nezaznělo, že by obviněný instruoval spoluobviněného R. Š. k tomu, aby předal M. B. seznam firem. Namítl také, že přepisy odposlechů nejsou důkazem a že odposlechy ze dnů 22. 1. 2016 a 3. 2. 2016 se netýkají žalovaných zakázek.
10. Výhradně ve vztahu k zakázce pro Ministerstvo XY Obvodní soud pro Prahu 10 v bodě 59. svého rozsudku uvedl, že vina dovolatele nebyla prokázána žádným přímým důkazem, ani odposlechem, a že „je nutné jeho trestní odpovědnost shledat i v tomto případě z důvodu přináležitosti k organizované skupině“. Obviněný však namítl, že prokazatelně R. Š. pokyny neuděloval, nebyl tedy součástí organizované skupiny a jeho trestní odpovědnost není z čeho dovodit.
11. Za nedůvodně neprovedený důkaz obviněný označil výslech svědka V. M., který byl členem výběrové komise spolu se spoluobviněnou M. R. K výslechu tohoto svědka došlo mimo veřejné zasedání bez přítomnosti obviněné M. R. a jejího obhájce, který následně nedal souhlas se čtením protokolu o výpovědi tohoto svědka. Dovolatel se domnívá, že správně soud měl jmenovaného svědka předvolat k veřejnému zasedání a dát možnost obviněné klást svědkovi otázky, což však soud odmítl s tím, že by k věci nic nového neřekl. Městský soud v Praze sice provedl v řízení o odvolání doplnění dokazování, avšak obsah těchto důkazů, jenž svědčil ve prospěch obviněných, se nepromítl do jeho rozhodnutí. Podle obviněného bylo prokázáno, že zaměstnanci Ministerstva XY věděli o konzultacích M. R. s R. Š., o němž bylo známo, že je pracovníkem obchodní společnosti T., která se zúčastní výběrového řízení. Spoluobviněná M. R. přitom možnost účasti v zadávacím řízení subjektu, s nímž vedla předběžné tržní konzultace, probírala i se zástupci odboru veřejných zakázek Ministerstva XY, kteří takový postup schválili.
12. Dále obviněný s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. zpochybnil správnost právního posouzení skutku soudy obou stupňů. Nejprve obecně namítl, že jeho jednání není trestným činem, a poukázal na odsuzující rozsudek obvodního soudu, jehož právní názor je materiálně stejný jako v jeho prvním rozsudku v tomto trestním řízení, jímž však obviněné zprostil obžaloby ze skutku, jímž měli spáchat trestný čin podle §256 tr. zákoníku. Dále se ohradil proti tomu, že judikáty, na které odkázal městský soud, nelze na jeho věc aplikovat. Odlišnosti mezi judikovanými věcmi a jeho trestní věcí spatřoval zejména v tom, že v jeho případě byla veřejná soutěž zachována, stejně jako zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
13. Zásadní nesprávnost právního posouzení podle obviněného spočívala ve vyhodnocení jednání spoluobviněného R. Š. jako protiprávního. Obviněný naopak jeho styky s osobami zastupující zadavatele veřejných zakázek považoval za zákonem dovolené, resp. za nezakázané předběžné tržní konzultace, které byly, jak opakovaně zdůraznil, opodstatněné. V souvislosti s tím dovolatel soudům vytkl, že dovozují jeho trestnost ze zrušeného zákona, správně měly věc posuzovat podle nového zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který upravuje předběžné tržní konzultace v ustanovení §33.
14. Další výhrady dovolatele směřovaly proti posouzení subjektivní stránky trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Namítl, že pokud nebyla naplněna objektivní stránka, proti níž brojil v předcházející části svého dovolání, nemohla být dána ani subjektivní stránka trestného činu. Soud prvního stupně se zabýval úmyslným zaviněním u dovolatele ve svém rozsudku zcela rozporuplně v bodech 55. a 62., neboť nejprve hovořil o srozumění a poté o rozmyslu a předchozím uvážení. Odvolací soud v bodě 35. usnesení stručně pouze uvádí, že obviněný jako výkonný ředitel byl minimálně srozuměn s činností spoluobviněných M. H. a R. Š. To však obviněný popřel, připustil pouze, že se snažil zaměstnance motivovat k co nejlepším pracovním výkonům, avšak výhradně v mezích zákona.
15. Obviněný rovněž zpochybnil naplnění některých znaků skutkové podstaty trestného činu podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. Nesouhlasil s tím, že by žalovaným jednáním vznikla obchodní společnosti T. jakákoli „výhoda“ či „prospěch“ anebo ostatním soutěžitelům „úkor“. Odmítl také, že by byl členem „organizované skupiny“ ve smyslu znaku kvalifikované skutkové podstaty. V napadených rozhodnutích schází vyčíslení škody nebo neoprávněného prospěchu, avšak současně obviněný uvedl, že nevznikla nikomu žádná škoda a že v posuzované trestní věci šlo o zcela marginální hodnotu veřejných zakázek, a proto nedosáhlo jeho jednání vyšší společenské škodlivosti, vzhledem k čemuž „měla být aplikována zásada subsidiarity trestní represe“.
16. Soudům obou stupňů obviněný vytkl, že nezohlednily jistá specifika předmětných veřejných zakázek. Co se týká zakázky pro zadavatele Č. o. i., u té za zvláštní vlastnost označil původní datovou kabeláž, kterou před 15 lety v budově XY realizovala obchodní společnost T., dále certifikát Systimax, který je důvodným požadavkem, protože původní kabely fungovaly v tomto systému. K tomu dále obviněný zdůraznil transparentnost všech tří výběrových řízení vypsaných zadavatelem Č. o. i., do nichž se mohl přihlásit kdokoli, a také fakt, že jednu ze tří předmětných zakázek obchodní společnost T., ani nevyhrála. Ohledně zakázky pro Ministerstvo XY vyvstaly zase jiné specifické okolnosti. Zejména šlo o naléhavou situaci, neboť v budově ministerstva visely ze stropů kabely, což nesplňovalo požadavky na bezpečnost práce, a zohlednit bylo třeba také možné úspory elektřiny. Tato veřejná zakázka týkající se realizace podhledů a osvětlení navazovala na rekonstrukci zabezpečovacích a požárních systémů, při níž R. Š. působil jako technický dozor investora. Autor rok staré projektové dokumentace k podhledům a osvětlení, firma Gruner Czech, s. r. o., ukončila činnost na trhu, M. R. proto využila odborné konzultace s R. Š. Tyto konzultace probrala s příslušným oddělením na ministerstvu a nikdo v tomto postupu zadavatele nic závadného nespatřoval. Ani ve vztahu k tomuto zadavateli tedy podle obviněného neproběhlo zadávací řízení nestandardně. Konkrétně u zakázky pro Ministerstvo XY obviněný ještě namítl, že jeho trestní odpovědnost zde není založena na ničem jiném než na jediné větě z odposlechů: „R. vyhrál MMR“.
17. Na závěr dovolání obviněný předložil vlastní náhled na celkový průběh trestního řízení. Poukázal na zhrzeného bývalého zaměstnance obchodní společnosti T., P. S., který začal spolupracovat s policií, aby mohl svému zaměstnavateli škodit. Obecně obviněný považoval obžalobu za zcela účelovou. Obrat obchodní společnosti T. činil v roce 2018 stovky milionů Kč, není tedy zřejmý důvod, který by vedl představitele takové prosperující firmy ke snaze ovlivnit z jejího pohledu zcela nevýznamné veřejné zakázky. Podotkl také, že pro orgány činné v trestním řízení bylo nutné „zpětně ospravedlnit nepřiměřeně nákladné trestní řízení“.
18. Z uvedených důvodů obviněný T. D. Nejvyššímu soudu navrhl zrušit usnesení odvolacího soudu a rozsudek obvodního soudu v té části, v níž byl uznán vinným a uložen mu trest, a zprostit ho obžaloby v dovolacím řízení podle §265m odst. 1 tr. ř. Vedle toho učinil obviněný ještě alternativní návrh, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí městského soudu a tomuto soudu přikázal věc znovu projednat a rozhodnout.
b) Dovolání obviněného M. H.
19. Obviněný M. H. opřel své dovolání o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. Nejprve předložil námitky týkající se nesprávného právního posouzení skutku, tedy k důvodu uvedenému pod písm. h). Soudu druhého stupně vytkl, že i přes zjištění okolností svědčících ve prospěch obviněných v rámci doplněného dokazování ve veřejném zasedání byla jejich odvolání zamítnuta. U odvolacího soudu vyšlo totiž najevo, že M. R. byla vzornou zaměstnankyní ministerstva a s dovolatelem se nikdy nepotkala, veřejnou zakázku, při jejíž realizaci nevznikla žádná škoda, konzultovala s pracovníkem z obchodní společnosti T., s vědomím dalších osob z ministerstva, přičemž odbor veřejných zakázek souhlasil s účastí této obchodní společnosti v zadávacím řízení.
20. S námitkou absence tzv. druhého úmyslu u trestného činu podle §256 tr. zákoníku se městský soud v bodech 32. a 33. odůvodnění svého usnesení vypořádal nedostatečně. Podrobněji se tímto znakem zabýval pouze ve vztahu k dovolateli a obviněnému T. D., nikoli již k dalším spoluobviněným, z nichž M. R. a M. B. tento znak nenaplnili, nebyli srozuměni s případným vznikem škody nebo prospěchu obchodní společnosti T., zejména M. R. se snažila jakékoli škodě předejít a realizací předmětné veřejné zakázky pro zadavatele Ministerstvo XY naopak byly dosaženy úspory, jak vyplývá z bodu 29. odůvodnění usnesení soudu druhého stupně. Na zpochybnění naplnění znaku tzv. druhého úmyslu u M. B. a M. R. následně dovolatel založil svou další námitku proti naplnění znaku pachatele. Byl přesvědčen, že pachatelem trestného činu podle §256 tr. zákoníku sice může být kdokoli, avšak jen pod podmínkou nezbytné součinnosti osoby zastupující zadavatele veřejné zakázky. Obviněný z toho dále dovodil nesprávnost právního posouzení skutku jako dokonaného trestného činu, neboť mohlo jít nanejvýše o pokus trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, spíše však o jeho přípravu, jež však u dané skutkové podstaty není trestná.
21. Účast na organizované skupině dovolatel popřel, resp. organizovaná skupina ani nevznikla, a odkázal k tomu na svá vyjádření a podání z předcházejících stadií trestního řízení. V dovolání se blíže ohradil jen proti tomu, že jeho účast na organizované skupině byla dovozena z jeho pouhé přítomnosti na jednáních ostatních zaměstnanců obchodní společnosti T., jak vyplývá především z bodu 31. usnesení městského soudu.
22. Dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný podřadil námitku proti procesní použitelnosti odposlechů. Neuvedl konkrétně, v čem by měla nezákonnost odposlechů spočívat, namísto toho brojil proti způsobu, jakým se s totožnou výtkou vypořádaly soudy obou stupňů. Podle názoru soudů nebyly odposlechy povoleny pro jiný skutek, nýbrž pro jiný dílčí útok stejného pokračujícího trestného činu. Tomu však oponoval obviněný, připomněl, že nebyl odsouzen za pokračující trestnou činnost, a proto argumentaci soudů prvního a druhého stupně odmítl. Poněkud nelogicky závěrem k této otázce dovolatel připojil výhradu, že odvolací soud se touto obhajobou obviněného vůbec nezabýval, ačkoli o několik řádků textu dovolání výše městskému soudu vytýkal způsob, jakým reagoval na jím namítanou nezákonnost odposlechů.
23. Protože tedy vina obviněného byla založena na nezákonných odposleších a nesprávném právním posouzení zjištěného skutkového stavu, navrhl obviněný, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí obvodního i městského soudu a věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
c) Dovolání obviněného R. Š.
24. Obviněný R. Š. napadl dne 4. 5. 2022 usnesení městského soudu dovoláním, v němž uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř. Nesprávné právní posouzení namítl ve vztahu k objektivní i subjektivní stránce trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Procesní nedostatek trestního řízení spatřoval ve zjevném rozporu skutkových zjištění s obsahem provedených důkazů.
25. K subjektivní stránce uvedeného trestného činu obviněný zdůraznil, že nejednal zaviněně, a zcela vyloučil, že by jednal v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Připustil, že mohl jednat nanejvýše v tzv. negativním skutkovém omylu ve smyslu §18 odst. 1 tr. zákoníku, protože předpokládal zákonnost svého jednání, v čemž ho utvrzovala také skutečnost, že nikdo z ostatních dodavatelů si na jeho postup nestěžoval.
26. Rovněž nikdo z dalších dodavatelů netvrdil, že by mu vznikl v důsledku jednání obviněného úkor, nikdo se nepřihlásil s případnou škodou, navíc veškeré zakázky byly provedeny řádně a včas. Nebyl tedy dán znak úkoru, jak vyžaduje ustanovení §256 odst. 1 tr. zákoníku. Obdobně dovolatel odmítl zjednání jakýchkoli výhodnějších podmínek pro obchodní společnost T. Městský soud zmínil zejména časovou výhodu, což však obviněný označil za iracionální úvahu. Čas nemohl představovat výhodu pro T. a současně úkor pro další soutěžitele, protože čas nebyl stanoven jako jedno z hodnotících kritérií veřejné zakázky, a také došlo k včasnému zveřejnění výzvy a veškeré lhůty byly řádně dodrženy. Získání jakékoli výhody odporuje také fakt, že třetí z veřejných zakázek pro Č. o. i. obchodní společnost T. ani nezískala, což tedy vylučuje, aby kritéria zadávací dokumentace byla nastavena výhodně pro T. S odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu dovolatel vyjádřil domněnku, že u stíhaného jednání bylo třeba zkoumat také jeho „protisoutěžní charakter“, resp. zda soudy označená výhoda, tj. zařazení mezi zadávací podmínky certifikátu Systimax, materiálně skutečně zvýhodnila T., přičemž obsáhle vysvětloval oprávněnost tohoto požadavku, který však byl součástí pouze dvou ze tří veřejných zakázek vypsaných zadavatelem Č. o. i.
27. Obviněný nejednal nezákonně, ale zcela v souladu se zásadou legální licence, tedy že každý může činit vše, co zákon výslovně nezakazuje. Podílel se na předběžných tržních konzultacích, které v rozhodné době nebyly a nejsou ani nyní zakázané a které jsou naopak nutnou součástí hospodářské soutěže. Citoval také z rozhodovací praxe Evropského soudního dvora, a to rozsudek ze dne 3. 3. 2005, spojené věci C-21/03 a C 34/03 Fabricom SA proti Belgii, s. I-01559, z něhož dovodil, že účast na předběžných tržních konzultacích dodavateli nebrání, aby se ucházel o zisk veřejné zakázky v rámci zadávacího řízení, k němuž poskytl konzultace.
28. Vzhledem k nedostatku uvedených znaků úkoru a škody, ale také k s ohledem na fakt, že zadávací řízení proběhla řádně a předměty veřejných zakázek byly realizovány pečlivě a dosud fungují, nemohlo podle obviněného jeho jednání dosáhnout ani minimální společenské škodlivosti. Proto a také s přihlédnutím k principu ultima ratio měla být aplikována zásada subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku.
29. Závěrem svého dovolání obviněný R. Š. učinil Nejvyššímu soudu návrh, aby rozhodnutí soudů obou stupňů zrušil a sám obviněného i další spoluobviněné s využitím zásady beneficium cohaesionis zprostil obžaloby v celém rozsahu. Vedle toho eventuálně navrhl zrušit dovoláním napadené rozhodnutí odvolacího soudu a přikázat tomuto soudu věc znovu projednat a rozhodnout.
30. Své dovolání obviněný R. Š. doplnil podáním doručeným soudu prvního stupně dne 17. 5. 2022, tj. ještě před uplynutím zákonné dvouměsíční lhůty k podání dovolání, která vypršela dne 21. 6. 2022, neboť rozhodnutí soudu druhého stupně bylo obviněnému doručeno později než jeho obhájci, a totiž dne 21. 4. 2022. V tomto doplňujícím podání obviněný R. Š. s odkazem na stejné dovolací důvody podrobněji rozvedl dovolací argumentaci k té části své obhajoby, v níž tvrdí, že se nedopustil nezákonného jednání, neboť se zadavatelem probíhaly zákonem dovolené předběžné tržní konzultace, jichž se aktivně účastnil. Rozhodně odmítl, že by se snažil vyjednat výhodnější podmínky pro obchodní společnost T., která sice byla schopna nejlépe vyhovět zadání, což však nelze automaticky vysvětlovat nezákonným nastavením zadávací dokumentace v její prospěch. Pokud spoluobviněná M. R. jednající za zadavatele porušila některou ze svých povinností, je to čistě její odpovědnost a dovolateli to nelze přičítat k tíži, neboť její jednání nemohl nijak ovlivnit. Obviněný setrval také na své výhradě proti naplnění subjektivní stránky trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, a rovněž i na svém závěrečném návrhu, jak by Nejvyšší soud měl v dovolacím řízení rozhodnout.
d) Dovolání obviněného M. B.
31. Podobně jako ostatní spoluobvinění také obviněný M. B. podal proti rozhodnutí soudu druhého stupně dovolání z důvodů podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř. V zásadě podle obviněného nebyla v trestním řízení dostatečně prokázána objektivní ani subjektivní stránka obou trestných činů, jimiž byl uznán vinným. Následně obviněný, aniž by rozlišoval námitky naplňující ten který uplatněný dovolací důvod, rozdělil text svého dovolání na část týkající se objektivní stránky trestných činů, část týkající se subjektivní stránky trestných činů, část věnovanou judikatuře Nejvyššího soudu České republiky a závěrečnou část.
32. K objektivní stránce obou trestných činů obviněný namítl, že mu nebylo prokázáno jednání uvedené ve skutkových podstatách podle §256 odst. 1 a §329 odst. 1 tr. zákoníku. Na podporu svých tvrzení zdůraznil, že nenastal škodlivý následek ani nevznikl prospěch jemu nebo jiné osobě. S obchodní společností T. musel komunikovat, neboť byla původním zhotovitelem sítí, nejprve od ní získal plán strukturovaných sítí a poté v součinnosti s ní vytvořil technickou část zadávací dokumentace tak, aby její znění bylo srozumitelné všem soutěžitelům, přičemž tyto konzultace nebyly zákonem zakázány, šlo o tzv. předběžné tržní konzultace. Vyslovil jasný nesouhlas s názorem soudů, že by kohokoli v zadávacím řízení zvýhodnil. Ohradil se rovněž proti důkaznímu řízení, protože jeho vina se opírá o odposlechy rozhovorů, do nichž se však nezapojil, pouze se o něm zmínili jiní účastníci odposlouchávaných hovorů. Je tedy přesvědčen, že byl odsouzen na podkladě ojedinělého nepřímého důkazu, který nebyl součástí celého řetězce nepřímých důkazů.
33. Podle obviněného bylo vyloučeno, aby jednal úmyslně, ať už ve vztahu k trestnému činu podle §256 tr. zákoníku nebo podle §329 tr. zákoníku. Připomněl, že v jednom případě veřejnou zakázku obchodní společnost T. ani nezískala, v jiném případě zase oslovil za účelem zjištění obvyklé ceny na trhu nejen tuto obchodní společnost, ale také další, a to NetLancers, s. r. o., tudíž nekooperoval výhradně s obchodní společností T., nebylo mu tedy bez nejmenších pochybností prokázáno jednání v úmyslu zjednat této obchodní společnosti výhodu při zadání veřejné zakázky, ani jednání v úmyslu zneužít pravomoci úřední osoby.
34. Odvolací soud na podporu svého kasačního rozhodnutí, jímž byl zrušen první rozsudek obvodního soudu v této trestní věci, citoval usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, a ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016 (druhé z nich bylo publikováno pod č. 6/2018 Sb. rozh. tr., poznámka Nejvyššího soudu), jež však podle obviněného nejsou na danou věc přiléhavá. Veřejné zakázky byly zadány naopak v souladu s obecnými argumenty uvedenými v citovaných rozhodnutích Nejvyššího soudu. V závěrečné části dovolání obviněný shrnul, že se nedopustil jakéhokoli protiprávního jednání, a vytkl soudům opomenutí jím předloženého listinného důkazu s názvem „Nabídka výměny páteřního optického rozvodu Ústředního inspektorátu Č. 5., 6., 7. patro“, který vypracovala obchodní společnost NetLancers, s. r. o.
35. S ohledem na uvedené důvody obviněný M. B. Nejvyššímu soudu navrhl, aby zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů a věc vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí, případně aby Nejvyšší soud po zrušení obou napadených rozsudků sám rozhodl o zproštění obviněného obžaloby ze skutku, jímž se měl dopustit trestných činů podle §256 odst. 1 a §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku.
e) Dovolání obviněné M. R.
36. Obviněná M. R. opřela své dovolání rovněž o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř. Úvodem svého podání obsáhle zrekapitulovala řízení před soudy prvního a druhého stupně a vylíčila skutkové okolnosti, které jsou podle ní klíčové pro pochopení a správné právní posouzení stíhaného skutku. Vysvětlovala, že předmětnou veřejnou zakázku na podhledy a osvětlení na Ministerstvu XY přebrala po kolegovi V. K., od nějž měl již tehdy R. Š. detailní informace o veřejné zakázce. Mezi návrhem projektu a jeho realizací uběhlo několik let, byla ukončena výroba některých komponentů a celkově došlo k vývoji LED osvětlení, což bylo třeba reflektovat. Proto se obrátila nejprve na původního projektanta obchodní společnost Gruner Czech, s. r. o., jež mezitím ukončila činnost, tudíž se poté obrátila na „člověka, který měl po projektantech největší přehled o technickém řešení osvětlení“, tj. na R. Š., který vykonával funkci technického dozoru investora na předcházející etapě dotčené stavební akce – na zakázce na elektronický zabezpečovací systém a elektrickou požární signalizaci. Nadřízení obviněné požadovali co nejrychlejší zadání veřejné zakázky, protože v budově byl tou dobu havarijní stav, ona sama přitom měla zdravotní komplikace a nebyla to pro ni jednoduchá situace. R. Š. tedy navrhl nezbytné technické změny projektu a vhodné technické kvalifikační předpoklady zadávací dokumentace, přičemž, jak dovolatelka zdůraznila, nešlo o nijak technicky složitou otázku. Z navrhovaných úprav obviněná použila zcela minimální část, snažila se, aby se zadávacího řízení mohlo zúčastnit co nejvíce subjektů. Netušila tehdy, že obchodní společnost T. se hodlá zadávacího řízení také účastnit. Poukázala na fakt, že zadavatel - Ministerstvo XY - se do trestního řízení nepřihlásil s nárokem na náhradu škody, naopak zaslal odvolacímu soudu přípis s kladným hodnocením její osoby jako zaměstnankyně. Podle přesvědčení obviněné bylo namístě aplikovat v jejím případě zásadu subsidiarity trestní represe a nepoužít prostředky trestního práva k jejímu postihu.
37. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl podle obviněné dán zjevným rozporem rozhodných skutkových zjištění určujících pro naplnění znaků trestného činu s obsahem provedených důkazů. Jak vypověděli svědci O. B., P. Š. nebo J. T., spoluobviněný R. Š. měl detailní informace včetně projektové dokumentace k připravované veřejné zakázce od V. K. ještě před tím, než dovolatelka po panu V. K. převzala administraci veřejné zakázky na podhledy a osvětlení. Obviněná tedy souhlasila s orgány činnými v trestním řízení, že obchodní společnost T. získala časovou výhodu, avšak popřela, že by ji zjednala ona. Dále se obviněná ohradila proti tvrzení odvolacího soudu uvedené v bodě 30. jeho usnesení, jímž bylo obviněné vyčítáno porušení jejích povinností podle zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť neuvedla do zadávací dokumentace potřebné údaje umožňující uchazečům předložit zadavateli vzájemně porovnatelné nabídky. V samotném rozsudku obvodního soudu, na němž nebylo nic změněno, je však uvedeno, že kromě T. podali nabídku ještě dva uchazeči, další dva ji nepodali z kapacitních důvodů a pouze jeden uchazeč nebyl schopen splnit zadané požadavky. Podstatná je podle obviněné také skutečnost, že nikdo z uchazečů nepodal proti průběhu zadávacího řízení námitky u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Na podkladě výše uvedeného obviněná dospěla k závěru, že kvalifikační předpoklady nebyly diskriminační, jak nesprávně shledaly soudy obou stupňů.
38. Otázka (ne)diskriminační povahy kvalifikačních předpokladů zadávací dokumentace se vztahovala především k nesprávnému právnímu posouzení skutku ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který obviněná v dovolání také uplatnila. Ohradila se proti zjištění obvodního soudu, podle něhož plně převzala podmínky a změny zadávací dokumentace od R. Š. Konečné požadavky na uchazeče o veřejnou zakázku totiž tvořila ve spolupráci s M. K. z odboru veřejných zakázek Ministerstva XY. V odposleších i spoluobviněný R. Š. zadávací podmínky hodnotil jako nediskriminační, stejně jako například svědek P. Š. K přepisu odposlechu, v němž se k nediskriminační povaze podmínek zadávací dokumentace vyjadřoval R. Š., v rámci poznámky pod čarou podotkla, že výrazně deformuje skutečný obsah odposlouchávaného rozhovoru.
39. Odvolací soud obviněné vytýkal porušení její povinnosti vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek, podle níž měla potenciální soutěžitele informovat o konzultacích vedených s R. Š. K tomu obviněná namítla, že uvedená povinnost je zadavateli platně uložena až od 1. 10. 2016 s nabytím účinností zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Nicméně i přesto trvala na tom, že finální verze dokumentů, na nichž se podílel R. Š., byly zveřejněny v plném rozsahu. Zejména se však obviněná hájila tím, že změny v projektové dokumentaci vůbec nemohly zvýhodnit obchodní společnost T., protože došlo k výměně jednoho svítidla za jiný referenční výrobek, který je nahraditelný jakýmkoli jiným výrobkem stejných nebo obdobných technických parametrů.
40. Shodně se spoluobviněným R. Š. obviněná M. R. měla za to, že judikatura Nejvyššího soudu citovaná odvolacím soudem nedopadá na posuzovanou trestní věc obviněných. Sama poukázala na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2014, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012, v němž se dovolací soud ztotožnil se zproštěním obžaloby obviněných ve skutkově podobném případě, který je předmětem posuzované věci. Ačkoli na tuto výhradu reagoval již odvolací soud, obviněná s jeho úvahami nesouhlasila, opětovně zdůraznila, že veškeré relevantní materiály byly řádně zveřejněny, obchodní společnost T. nedisponovala jakoukoli informací navíc ve srovnání s ostatními uchazeči o veřejnou zakázku.
41. Dále obviněná zpochybnila naplnění subjektivní stránky, a to byť ve formě nepřímého úmyslu, avšak neuvedla kterého ze dvou trestných činů, pro něž byla odsouzena. Argumentovala okolnostmi, jež shrnula úvodem svého podání, tedy že nevěděla o úmyslu obchodní společnosti T. ucházet se o tuto veřejnou zakázku, v budově ministerstva byl havarijní stav elektroinstalace, jenž vyžadoval urychlenou nápravu, o konzultacích obviněné s R. Š. byl informován její nadřízený V. M., že výpověď svědka P. Š. i odposlech hovoru R. Š. dokazují její snahu o „co nejspravedlivější zadání veřejné zakázky“, a že jí ztěžovaly situaci její zdravotní problémy a šikana na pracovišti. Obviněná tedy nejednala úmyslně.
42. Na závěr svého dovolání obviněná M. R. navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů, aniž by však současně učinila další procesní návrh.
III. Vyjádření nejvyššího státního zástupce k dovoláním a repliky obviněných
43. K dovoláním obviněných se souhrnně v rámci jednoho podání vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), který nejprve stručně shrnul obsah rozhodnutí soudů obou stupňů a také dovolací námitky jednotlivých obviněných. Podotkl, že pouze obviněný T. D. citoval dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř., ve spojení s dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř., což ostatní obvinění opomenuli, i přesto však považoval jejich dovolání za způsobilá k přezkumné činnosti v rámci dovolacího řízení.
44. Poté státní zástupce reagoval na společné i samostatné výtky obviněných z jejich dovolání. K odkazu obviněného M. H. na jeho předchozí podání z trestního řízení upozornil, že Nejvyšší soud se v dovolacím řízení může zabývat jen skutečnostmi tvrzenými konkrétně v dovolání. Přesto námitku obviněného proti naplnění znaku „organizovaná skupina“ státní zástupce neshledal důvodnou. Pokud obvinění uplatnili v dovoláních dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., připomněl, že jde o důvod zařazený mezi dovolací důvody novelou trestního řádu provedenou zákonem č. 220/2021 Sb. s účinností od 1. 1. 2022 a že ani tento důvod nesměřuje k umožnění polemiky procesních stran s konkrétními provedenými důkazy a jejich hodnocením soudy, nýbrž cílí na nápravu jen nejtěžších procesních vad při zjišťování skutkového stavu, případně zcela zjevných logických deficitů při hodnocení provedených důkazů. Současně dodal, že úvahám soudů obou stupňů ve vazbě na realizované dokazování nelze vytknout jakoukoli nelogičnost či deformaci ve smyslu požadavků vyplývajících z §2 odst. 5 a 6 tr. ř. Obviněný T. D. namítal k tomuto důvodu neakceptování jím navrženého důkazu – výslechu svědka V. M., avšak ani podle Ústavního soudu není soud povinen vyhovět každému důkaznímu návrhu procesní strany, soud však musí o důkazních návrzích rozhodnout a nevyhoví-li jim, vysvětlit důvody pro takový postup. Konkrétně svědek V. M. vypovídal mimo hlavní líčení, avšak obhájce obviněné M. R. nedal souhlas se čtením protokolu o tomto výslechu, přičemž následně odvolací soud negativně vyhodnotil důkazní potenciál této svědecké výpovědi, jak vyplývá z bodu 23. odůvodnění napadeného usnesení. Dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obvinění podřadili také výhrady proti odposlechům, avšak státní zástupce je měl za nedůvodné. Uvedl, že odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle §88 tr. ř. představuje zajišťovací institut tvořící podklad pro další vyšetřování, během něhož jsou skutečnosti zachycené v odposleších prověřovány a objasňovány, poznatky z počáteční fáze trestního řízení nejsou logicky stejného rozsahu jako poznatky vyplývající z pozdějšího důkazního řízení. Připomněl zahájení úkonů trestního řízení podle §158 odst. 3 tr. ř. ze dne 8. 10. 2015, které se týkalo trestné činnosti P. C., M. H. a T. D., přičemž dne 17. 2. 2016 byly úkony trestního řízení rozšířeny o podezření ze spáchání trestné činnosti, která je předmětem skutku pod bodem I. výroku o vině rozsudku obvodního soudu. Na základě shromážděných důkazů tedy existovalo v té době podezření na ovlivňování veřejných zakázek k celé řadě zadavatelů ve veřejném sektoru, z čehož vycházel příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Obdobně v závislosti na výsledcích odposlechu podle §158d tr. ř. došlo k určení právě těch veřejných zakázek, pro něž byli obvinění postaveni před soud.
45. Co se týká dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., obvinění shodně namítali nedostatek zavinění, znaku zvýhodnění, neuplatnění zásady subsidiarity trestní represe a také tvrdili, že stíhané jednání není trestné, protože šlo o zákonem dovolené předběžné tržní konzultace. U subjektivní stránky brojili především proti naplnění tzv. druhého úmyslu, jemuž se obvodní soud ve svém rozhodnutí sice skutečně nevěnoval, avšak městský soud zhojil tento nedostatek v bodech 32. až 35. odůvodnění svého usnesení. Státní zástupce stručně shrnul, že obvinění vědomě jednali s cílem, aby obchodní společnost T. získala veřejnou zakázku na úkor ostatních soutěžitelů pohybujících se na relevantním trhu. Představu o konání předběžných tržních konzultací státní zástupce odmítl s tím, že jednání probíhala netransparentně, obchodní společnost T. se bez vědomí ostatních soutěžitelů podílela na tvorbě zadávací dokumentace ve svůj prospěch a zároveň jí byla v časovém předstihu poskytnuta dokumentace spjatá s dotčenou veřejnou zakázkou. V podstatě v tomtéž spočívalo zvýhodnění obchodní společnosti T., jejíž výhoda byla jak časového charakteru, protože obvinění mohli nabídku připravit s předstihem před jejím uveřejněním, tak konkurenční, neboť se jejich cenová nabídka jako hodnotící kritérium mohla přizpůsobit očekávaným nákladům. Ani výhradě obviněných, jíž se domáhali aplikace zásady subsidiarity trestní represe, státní zástupce nepřisvědčil. Podotkl, že způsobení škody ani získání prospěchu není nezbytnou podmínkou pro dokonání trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, a že v tomto případě nešlo o hraniční případ trestní odpovědnosti, neboť obvinění naplnili nejen znaky základní, ale dokonce kvalifikované skutkové podstaty podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku.
46. Celkově se podle státního zástupce námitky obviněných v jejich dovoláních opakovaly, šlo o pokračování dosavadní obhajoby, s níž se v zásadě vypořádaly soudy nižších stupňů, a připomněl, že judikatura Nejvyššího soudu taková dovolání považuje za zjevně neopodstatněná. Z toho důvodu také státní zástupce neshledal potřebu zevrubně reagovat na takto pojatá dovolání a reprodukovat znovu závěry obvodního a městského soudu.
47. Z uvedených důvodů státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání odmítl dovolání všech obviněných podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněná. Současně vyjádřil podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. souhlas i s jiným než navrhovaným rozhodnutím v neveřejném zasedání.
48. Na vyjádření státního zástupce k dovoláním odpověděli obvinění M. B. a R. Š. replikami doručenými Nejvyššímu soudu dne 31. 10. 2022, resp. 1. 11. 2022. Obviněný M. B. se vymezil proti souhrnné formě vyjádření státního zástupce a poukázal na to, že přehlíží jeho zásadní dovolací výhrady. Postrádal tedy ve vyjádření především reakci na námitku opomenutého důkazu - nabídky od firmy Netlancers, s. r. o., která měla vedle obchodní společnosti T. také přístup k technické části zadávací dokumentace. Setrval na svém dovolání i závěrečném návrhu včetně jeho alternativy. Obviněný R. Š. v rámci své repliky zopakoval především výhrady proti nesprávnému právnímu posouzení skutku odvolacím soudem, který měl vyhodnotit jednání obviněného se zadavateli jako tzv. předběžné tržní konzultace. Opětovně předestřel pozitivní vliv takových konzultací na proces zadávání veřejných zakázek a vysvětloval, z jakých důvodů při tomto procesu nemohla vzniknout obchodní společnosti T. jakákoli výhoda. Protože se tedy obviněný po celou dobu domníval, že jedná v souladu se zákonem, který předběžné tržní konzultace dovoloval, nemohla být u něj naplněna ani subjektivní stránka trestného činu podle §256 tr. zákoníku. Dále obviněný R. Š. trval i na svém přesvědčení o nepřípadnosti soudy citované judikatury Nejvyššího soudu a naopak o vhodnosti užití zásady subsidiarity trestní represe, neboť stíhanými skutky nevznikla nikomu žádná škoda, a také se znovu ohradil proti naplnění znaku organizované skupiny, on pouze jednal podle pokynů nadřízených. Důrazně nesouhlasil s názorem státního zástupce, podle něhož je třeba opakované námitky obviněných z předcházejících stadií trestního řízení odmítnout v dovolacím řízení jako zjevně neopodstatněné. Závěrem repliky obviněný R. Š. zopakoval svůj závěrečný návrh, jak ho prezentoval v dovolání. Ostatní obvinění ke dni rozhodnutí o jejich dovoláních nevyužili svého práva reagovat na vyjádření státního zástupce.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
49. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že u všech obviněných jsou splněny formální podmínky pro konání dovolacího řízení, poté se zabýval konkrétním obsahem jednotlivých podání ve vztahu k naplnění označených dovolacích důvodů a otázkou jejich opodstatněnosti. Přitom Nejvyšší soud neshledal důvody pro vydání kasačního rozhodnutí v posuzované trestní věci ani u jednoho z dovolatelů.
50. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání či některých jiných opravných prostředků není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených dovolacích důvodů podle §265b odst. l písm. a) až m) tr. ř., resp. podle §265b odst. 2 tr. ř. Zákonný dovolací důvod nemůže být v dovolání jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky skutečně svým obsahem takovému důvodu odpovídaly. Všichni dovolatelé v posuzované věci shodně označili dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř., pouze obviněný T. D. uplatnil kromě toho také důvod podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. Tento dovolací důvod v jeho druhé alternativě správně měli označit i ostatní obvinění, neboť bylo ve věci rozhodnuto o zamítnutí řádného opravného prostředku proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně, přestože byly podle názoru obviněných v řízení mu předcházejícím dány důvody dovolání uvedené v písm. g) a h). Nicméně tato formální vada nebránila tomu, aby se Nejvyšší soud zabýval v dovolacím řízení dovoláními všech obviněných a případně jim přiznal opodstatnění, pokud by k tomu ale shledal důvod.
51. Obecně lze uvést, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné podat, jestliže rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. Tento dovolací důvod byl včleněn do taxativního výčtu dovolacích důvodů s účinností od 1. 1. 2022 zákonem č. 220/2021 Sb. Okruh takto nově definovaného dovolacího důvodu v podstatě reflektuje ustálenou praxi Nejvyššího soudu opírající se o rozhodovací činnost Ústavního soudu, podle níž se zřetelem na zachování ústavně garantovaného práva na spravedlivý proces bylo nutné k dovolání obviněného ve výjimečných případech přezkoumat i procesní postup orgánů činných v trestním řízení a skutková zjištění soudů, i když takové dovolací námitky explicitně neodpovídaly žádnému ze zákonem vymezených dovolacích důvodů.
52. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je naplněn tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva, avšak na skutkový stav zjištěný soudy prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento dovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení ve věci rozhodujících soudů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání z tohoto důvodu nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Tvrzení nedostatků skutkových zjištění, která nelze oddělovat od nesprávné právní kvalifikace, samo o sobě nezakládá důvod pro zásah dovolacího soudu, jak uznal i Ústavní soud ve stanovisku pléna ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, uveřejněném ve Sbírce zákonů jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb.
53. Úvodem lze shrnout, že dovolací námitky každého z obviněných částečně odpovídaly uvedenému výkladu uplatněných dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. g) i h) tr. ř., avšak nebyly opodstatněné. Vzhledem k tomu, že se většina konkrétních argumentů z jednotlivých dovolání shoduje, Nejvyšší soud se k nim níže vyjádří souhrnně a doplní je o argumenty k dalším samostatným výhradám některých obviněných.
b) K námitkám podřazeným dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
b)1. Procesní použitelnost odposlechů
54. Dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obvinění T. D. a M. H. podřadili společnou námitku nezákonnosti odposlechů. V podrobnostech se ohrazovali spíše proti tomu, jak na totožnou výhradu reagoval soud druhého stupně, který na odposlechy nahlížel jako na zákonné s ohledem na jejich povolení pro jeden z dílčích útoků pokračujícího trestného činu (srov. bod 38. odůvodnění usnesení městského soudu). Obvinění však takové zdůvodnění neakceptovali, a dále předložili výhrady proti odůvodnění příkazů k odposlechům. Jak zjistil Nejvyšší soud, žádná z výtek týkající se sporného důkazního prostředku neměla opodstatnění.
55. Úvodem je třeba upozornit na to, že stejnou obranu uplatnili obvinění již v řízení před soudem prvního stupně, který se sice nevěnoval odůvodnění svého rozhodnutí s potřebnou pečlivostí, nicméně ve výsledku správně posoudil použití těchto důkazních prostředků v projednávaném soudním řízení obviněných. Také odvolací soud reagoval vcelku správně, byť stručněji, na shodnou námitku obviněných, a rozhodně nikoli zcela v rozporu se zjištěným skutkem popsaným pod bodem I. výroku o vině odsuzujícího rozsudku. Jeho předmětem jsou totiž tři samostatné veřejné zakázky pro téhož zadavatele Č. o. i. (tedy tři útoky, resp. skutky), jejichž zadávací řízení neproběhlo v souladu se zákonnými pravidly a z tohoto pohledu jde proto o pokračující trestnou činnost za splnění podmínek ustanovení §116 tr. zákoníku. K argumentům soudů obou stupňů je třeba doplnit také okolnosti, za nichž došlo k pořízení těchto důkazů. Orgány činné v trestním řízení zahájily dne 8. 10. 2015 úkony trestního řízení pod č. j. NCOZ-1577/TČ-2016-412202, jež se týkalo nejprve veřejné zakázky pro Městskou část Praha 4 a mezi podezřelými osobami byli také M. H. a T. D. Následně byly prošetřovány i skutky se zakázkami pro Č. a Ministerstvo XY (srov. úřední záznamy ze dne 17. 2. a 8. 5. 2016 na č. l. 12 a 16 tr. spisu), avšak ještě předtím dne 31. 12. 2015 bylo soudcem Obvodního soudu pro Prahu 10 povoleno sledování osob a věcí podle §158d odst. 1, 3 tr. ř., a to včetně zvukových, obrazových či jiných záznamů z interiérů kanceláře a zasedací místnosti v budově na drese XY (srov. č. l. 39 tr. spisu). Trestní věc týkající se zakázek pro Č. a Ministerstvo XY byla dne 8. 12. 2016 vyloučena k samostatnému projednání pod č. j. NCOZ-8816/TČ-2016-412202 (srov. č. l. 1362 tr. spisu). Pro obviněné tedy nemohlo být nijak překvapující zdůvodnění (byť stručné a nikoli vyčerpávající) soudů obou stupňů ohledně pokračující trestné činnosti, neboť i v záznamu o zahájení úkonů trestního řízení ze dne 8. 5. 2016 založeném na č. l. 16 tr. spisu je ve vztahu k obviněnému T. D. uvedeno, že jde o pokračování v páchání trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a eventuálně i trestného činu podplacení, jak je doslova uvedeno. Nicméně pro Nejvyšší soud je zásadní, že odposlechy byly v posuzované trestní věci užity v souladu s trestním řádem, a to i kdyby byly původně nařízeny v jiné trestní věci.
56. Je totiž třeba ještě vysvětlit, čemuž se soudy ve věci rozhodující vůbec nevěnovaly, že obvinění se mýlí, jestliže se domnívají, že trestní řád neumožňuje odposlechy pořízené a povolené v jedné trestní věci použít také v odlišné trestní věci, v níž povoleny a pořízeny nebyly. Na takové případy pamatuje ustanovení §88 odst. 6 věta třetí tr. ř., podle něhož: „V jiné trestní věci, než je ta, v níž byl odposlech a záznam telekomunikačního provozu proveden, lze záznam jako důkaz užít tehdy, pokud je v této trestní věci vedeno trestní stíhání pro trestný čin uvedený v odstavci 1, nebo souhlasí-li s tím uživatel odposlouchávané stanice“. Ve vztahu ke sledování osob a věcí lze užít §158d odst. 10 tr. ř., podle něhož: „V jiné trestní věci, než je ta, v níž bylo sledování za podmínek uvedených v odstavci 2 provedeno, lze záznam pořízený při sledování a připojený protokol použít jako důkaz jen tehdy, je-li v této trestní věci vedeno řízení o úmyslném trestném činu nebo souhlasí-li s tím osoba, do jejíchž práv a svobod bylo sledováním zasahováno“. S ohledem na to, že v posuzované trestní věci bylo vedeno trestní stíhání mj. pro trestné činy zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a zneužití pravomoci úřední osoby, tj. pro trestné činy uvedené v §88 odst. 1 tr. ř. a současně šlo o úmyslné trestné činy, nelze mít jakoukoli pochybnost o tom, že citované zákonné podmínky pro užití jak telefonních, tak zvukových záznamů pořízených při sledování (slovy dovolatelů tzv. „prostorových odposlechů“) byly v posuzované trestní věci splněny.
57. Výhradu proti nedostatečnému odůvodnění povolení k odposlechům Nejvyšší soud také neshledal důvodnou. Jak bylo uvedeno v předcházejícím odstavci tohoto usnesení, byly úkony trestního řízení zahájeny dne 8. 10. 2015 (srov. záznam o zahájení úkonů trestního řízení na č. l. 11 tr. spisu) a byť prvotním podnětem pro jejich konání nebyly skutky žalované v této trestní věci, týkaly se obviněných (tehdy podezřelých) M. H. a T. D. Obvodní soud pro Prahu 10 zákonnost v tomto trestním řízení prvního příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 5. 11. 2015 (ale i následně dalších příkazů) dovozoval z návrhu státní zástupkyně Městského státního zastupitelství v Praze na jeho vydání (ta zase vycházela z podnětu policejního orgánu), z něhož je zřejmé, že policie měla podezření na páchání trestné činnosti konkrétních osob včetně M. H. a T. D. na základě dosud provedeného šetření a prověřování, z něhož již tehdy vzniklo podezření na manipulace s veřejnou zakázkou pro Městskou část Prahu 4 a také na páchání obdobné trestné činnosti ohledně zadavatele Č. Za daných okolností byl dán důvodný předpoklad, že prostřednictvím těchto důkazních prostředků budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení. Dalším šetřením, zejména opírajícím se o poznatky z těchto odposlechů a také o poznatky ze sledování osob a věcí, byly zjištěny bližší okolnosti svědčící o páchání trestné činnosti, která se také stala předmětem posuzovaného trestního řízení. První zahájení úkonů trestního řízení ze dne 8. 10. 2015, které se týkalo zakázky pro Městskou část Praha 4, bylo tudíž následně rozšířeno dne 17. 2. 2016 o skutek související s veřejnou zakázkou pro zadavatele Č. a dne 8. 5. 2016 o skutek související s veřejnou zakázkou pro zadavatele Ministerstvo XY. O všech skutcích bylo poté vedeno společné řízení až do 8. 12. 2016, kdy byly skutky týkající se zadavatelů Č. a Ministerstva XY vyloučeny k samostatnému projednání, jak již bylo uvedeno shora. Povolení obvodního soudu ke sledování kanceláří M. H. a T. D. podle §158d odst. 1, 3 tr. ř. ze dne 31. 12. 2015 (č. l. 39 tr. spisu) má také precizní odůvodnění, byť konkrétnější informace se tehdy týkaly veřejné zakázky pro Městskou část Praha 4. Oprávněnost požadavku zajistit odposlechy z kanceláří T. D. a M. H. byla dána vážným podezřením, že právě na osobních schůzkách v těchto prostorách dochází ke klíčové vzájemné komunikaci podezřelých osob a k předávání materiálů týkajících se jednotlivých výběrových řízení. Povaha neodkladnosti a neopakovatelnosti jak odposlechů, tak sledování osob a věcí byla v příkazech také zdůvodněna, jednalo se o závažnou a sofistikovanou trestnou činnost, jejíž pachatelé si nezákonnost svého jednání velmi dobře uvědomují, a proto ji zastírají a je velmi obtížné ji odhalit jinak než za použití prostředků zasahujících do jejich soukromí. K tomu lze připomenout rozhodovací praxi Nejvyššího soudu a Ústavního soudu, podle níž soudy nemají přistupovat k posouzení odůvodnění příkazu povolujícího zásah do soukromí ryze formálně, ale mají aplikovat formálně-materiální přístup, tedy zkoumat ve světle testu účinnosti trojí kontroly existenci materiálních důvodů pro nařízení předmětného opatření, které lze dovodit nejen z kontextu celého odůvodnění příkazu, ale i ze spisového materiálu a z okolností případu, a to i z těch, které vyvstanou až následně (srov. nález pléna Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, rozhodnutí č. 13/2014 Sb. rozh. tr., usnesení Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17, usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 231/05, aj.). Také Evropský soud pro lidská práva se ve své rozhodovací činnosti s takovým přístupem k podmínkám použití těchto důkazních prostředků ztotožnil (např. rozsudek ze dne 14. 1. 2016 ve věci Maslák a Michálková proti České republice, č. 52028/13, a rozsudek ze dne 14. 1. 2016 ve věci Duong proti České republice, č 21381/11). Není pochyb o tom, že podmínky pro zákonné sledování i odposlechy v posuzované trestní věci obviněných byly splněny a odpovídají kritériím jejich posuzování ve srovnatelných případech. Pro úplnost Nejvyšší soud ještě podotýká, že podle rozhodnutí č. 5/2016 Sb. rozh. tr. nebrání použití záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu v jiné trestní věci ani skutečnost, že řízení, v němž byl odposlech a záznam telekomunikačního provozu proveden, se již nekoná, nebo že právní kvalifikace skutku, která podle §88 odst. 1 tr. ř. vedla k vydání příkazu k odposlechu, se v dalším řízení neprokázala a obviněný nebyl takovým trestným činem uznán vinným.
b)2. Zjevný rozpor obsahu odposlechů se skutkovými zjištěními soudů
58. V podstatě každý z obviněných vytýkal soudům obou stupňů, že z provedených odposlechů dovodily skutečnosti, jež z nich nevyplývají, a předestřel vlastní interpretaci jejich obsahu. Nejvyšší soud však po seznámení se s obsahem přepisů telefonních odposlechů a zvukových záznamů pořízených při sledování neshledal jakoukoli nesprávnost ve způsobu, jakým soudy tyto důkazy vyhodnotily, nešlo tedy o případ zjevného rozporu obsahu důkazního prostředku s rozhodnými skutkovými zjištěními určujícími pro naplnění znaku trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, popř. trestného činu zneužití pravomoci veřejného činitele nebo podplacení. Tyto části dovolání obviněných tedy představovaly vlastní způsob hodnocení obsahu odposlechů, s nímž se nelze ztotožnit. Na podporu adekvátních skutkových, ale i právních závěrů obvodního a městského soudu Nejvyšší soud níže přiblíží obsah některých odposlechů, a to zcela nad rámec dovolacího řízení a vědom si toho, že není povinen vyvracet každou jednotlivou námitku dovolatelů skutkové povahy. V zájmu stručnosti Nejvyšší soud v dalším textu na některé pasáže svého odůvodnění odkáže, protože namítané skutkové okolnosti mají často vztah k více zpochybňovaným znakům skutkových podstat posuzovaných trestných činů.
59. Rozhodně je třeba odmítnout, že by odposlechy jakkoli vyznívaly ve prospěch obviněných. Soudy je rovněž nehodnotily selektivně a bez kontextu s ostatními výsledky dokazování. Pokud soudy přímo označily některé z odposlechů, jež obsahují rozhovory o způsobu manipulace s veřejnými zakázkami, není v takovém postupu možné spatřovat účelové vytržení z kontextu, neboť v zájmu větší přesvědčivosti odůvodnění a též srozumitelnosti bylo naopak vhodné upozornit na určité významné části informací ze zaznamenaných hovorů. Naopak obvinění ve svých dovoláních selektivně vybírají určité věty z odposlechů, jimž pak izolovaně od širšího kontextu hovorů přisuzují význam svědčící v jejich prospěch. Např. obviněný T. D. v rámci zpochybnění spáchání trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě připomněl nadávky na spoluobviněného M. B., jež zazněly v rozhovorech mezi zaměstnanci obchodní společnosti T. Jak je patrno z celé řady dalších odposlechů, obvinění T. D., M. H. a R. Š. se skutečně rozčilovali, že s nimi obviněný M. B. nespolupracuje, jak by si představovali. To však nemá vliv na fakt, že tento zástupce zadavatele Č. zastával významnou roli při dosahování prospěchu pro dodavatele T., bez jeho účasti by obvinění vystupující za obchodní společnost T. nemohli formulovat kritéria zadávací dokumentace, která jim vyhovovala. Ve zvukovém záznamu pořízeném při sledování dne 26. 1. 2016 (srov. č. l. 122 až 129 tr. spisu) obviněný M. H. popisuje T. D. zaměstnance Č., spoluobviněného M. B., skutečně za použití hanlivých výrazů, avšak současně i jako osobu, kterou obviněný R. Š. ovládá, navíc za ty peníze, jak připomene T. D., a oba obvinění se shodnou, že M. B. je „jejich hráč“. M. H. dále uvádí, že když tam budou držet M. B. a mít R. Š., tak mohou tu „Č. kočírovat“, mít tam víc prací do peněžní částky 200 000 Kč. Také M. H. dává zakázky pro Č. jako příklad toho, že v dnešní době už nelze zakázky ovlivnit, až jsou uveřejněny, musí se to chystat od začátku tak, jak to chystají s tím M. B. (srov. č. l. 129 tr. spisu). Lze podotknout, že obvinění T. D. a M. H. v odposleších nadávají i na spoluobviněného R. Š., kterému přičítají vinu za to, že jednu ze zakázek pro Č. nevyhráli, protože si to lépe nepohlídal. Veškerá tato jejich kritika zachycená v odposleších však nemá jakýkoli význam pro hodnocení osočovaných osob, které se samy podílely na trestné činnosti, jde spíše o jejich subjektivní hodnocení konkrétní činnosti v určité situaci, v níž zrovna neprobíhalo vše podle jejich vlastních představ. Pro lepší přehled o tom, jak obviněný M. B. spolupracoval s obviněnými R. Š., M. H. a T. D. z firmy T., mohou sloužit i odposlechy, jež se netýkají přímo posuzovaných zakázek, ale ukazují na širší kontext vzájemných vztahů, který podle obviněných soudy nerespektovaly. Naopak ale právě z tohoto úhlu pohledu lze vyvodit, že obviněný M. B. se zástupci, resp. zaměstnanci obchodní společnosti T. jednal ve shodě a hodlal v tom pokračovat i do budoucna. Např. v telefonním rozhovoru ze dne 3. 3. 2016 obviněný M. B. sděluje obviněnému R. Š., jaké veřejné zakázky budou zadavatelem Č. vypsány v budoucnu, resp. že se věnuje měření inspektorátu, ale že to teprve navrhl a musí počkat, ozve se R. Š., kterého zároveň nabádá, aby ho občas zaurgoval (srov. č. l. 307 tr. spisu). M. H. a R. Š. během sledované schůzky v kanceláři dne 15. 2. 2016 s T. D. přímo uvedli, že s M. B. se dohodli, že bude lepší, když u třetí veřejné zakázky zůstane vítězem jiná firma (srov. č. l. 153 tr. spisu). Na té samé schůzce se přítomní bavili nejen o tom, za jakou poměrnou částku budou ochotni převzít realizaci zakázky od vítězného uchazeče, ale T. D. také zmínil, že 10 % se musí dávat „zákazníkovi“, kterým logicky mysleli spolupracující osobu zastupující zadavatele, a M. H. následně hovoří jmenovitě o M. B., jemuž těch 10 % dají, a naopak zavrhuje nápad T. D. dávat něco náměstkovi (srov. č. l. 155 tr. spisu). Uvedené okolnosti také jasně vypovídají o spolupráci M. B. s jedním z uchazečů zcela nad rámec jakýchkoli předběžných tržních konzultací a vyvrací tedy nejen verzi obviněného T. D., že spoluobviněný M. B. s nikým od dodavatele T. nespolupracoval, ale současně také námitky obviněného M. B., který v dovolání brojil proti naplnění objektivní i subjektivní stránky trestných činů, jimiž byl uznán vinným.
60. Ve vztahu k veřejné zakázce pro zadavatele Ministerstvo XY obviněný T. D. zpochybnil svou trestní odpovědnost jako celek, neboť podle něj byla založena na pouhé participaci na organizované skupině a na jediné větě z odposlechů. S tím však nelze souhlasit, ačkoli lze přiznat, že obviněného k jeho náhledu mohly svést poněkud zavádějící a obsahu spisu neodpovídající úvahy v bodě 59. rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 10. Spisový materiál obsahuje totiž další odposlechy, které svědčí o řídící roli T. D. mj. i ohledně skutku pod bodem II. výroku o vině. T. D. s R. Š. a dalšími osobami v kanceláři v sídle obchodní společnosti T. dne 3. 2. 2016 debatovali o kvalifikačních předpokladech u zadávacího řízení na zakázku pro Ministerstvo XY a T. D. iniciativně navrhoval různé předpoklady, které by bylo vhodné do zadávací dokumentace zařadit, aby eliminovali možné další uchazeče. Například byl jeho nápad nazvat „převodník“ jinak, R. Š. místo toho navrhl název „komunikační rozhraní“, což podle nich ostatní uchazeči nepoznají a nebudou vědět, co mají ocenit (srov. č. l. 173 tr. spisu). Obviněný T. D. k této zakázce hledal další specifikace kvalifikačních kritérií tak, aby vyhovovala jejich firmě, avšak současně, „aby to bylo takový trochu regulérní, že jo, aby se to nepřitáhlo hodně“ (srov. č. l. 177 tr. spisu). Zjevně T. D. věděl velmi dobře, že ovlivnění veřejné zakázky pro zadavatele Ministerstvo XY dostal za úkol R. Š., který mu také předložil ke schválení mj. reference na tuto veřejnou zakázku (srov. zvukový záznam pořízený při sledování z 5. 2. 2016, č. l. 183 tr. spisu), načež se T. D. ujišťoval u R. Š., jestli dané reference obchodní společnost T. vůbec splní. Na schůzce v kanceláři dne 11. 4. 2016 T. D. ostatním vysvětluje, že chtějí soutěžit ta světla na Ministerstvu XY, mají to podchycené přes světla, domluvili u dodavatele světel, že jim dá lepší cenu než dalším uchazečům, nemá totiž smysl se domlouvat mezi zájemci o zakázku, protože to bude na webu a může se přihlásit kdokoli (č. l. 188 tr. spisu). Také doslova k té zakázce, resp. k její přípravě říká, že „R. si to kočíruje, aby to vyhrál“ (č. l. 190 tr. spisu). Z telefonních odposlechů je dále patrno, že T. D. se pracovnice obchodní společnosti T., J. D. po telefonu dne 15. 4. 2026 dotazoval, kdy přesně se podává nabídka na Ministerstvo XY (č. l. 310 tr. spisu). Nepochybně si tedy T. D. udržoval přehled o všech žalovaných zakázkách včetně té pro zadavatele Ministerstvo XY, u všech se snažil koordinovat jednání R. Š. i M. H. a dalších osob s tím cílem, aby příslušná zadávací dokumentace byla sestavena podle jejich představ a možností podat za dodavatele T. co nejkonkurenceschopnější nabídku.
61. Zároveň výše uvedené odposlechy společně s mnohými dalšími odposlechy a listinnými důkazy dávají dostatečně jasný obraz o participaci obviněného R. Š. na obou žalovaných skutcích. Obviněný R. Š. v dovolání v podstatě popřel veškeré právní závěry a provedené výsledky dokazování vztahující se k jeho osobě, akceptoval pouze zjištění ohledně osob vystupujících za zadavatele, za jejichž trestnou činnost, jak zdůrazňoval, nenese jakoukoli odpovědnost a nelze mu ji klást k tíži. Dovolatel však takto pouze nepřípustně podle svých představ deformuje zjištěný skutkový stav opírající se o řádně provedené dokazování. Z toho je naopak patrno, že obviněný R. Š. byl u obou skutků významným spojovacím článkem mezi zadavateli a výše postavenými zástupci, resp. zaměstnanci obchodní společnosti T. usilující o přidělení veřejných zakázek vypsaných zadavateli Č. a Ministerstvem XY, k čemuž mělo přispět především angažování se při přípravě příslušných zadávacích dokumentací, což osobně zajišťoval právě obviněný R. Š. Dále Nejvyšší soud může odkázat např. na č. l. 1038 tr. spisu s interní emailovou korespondencí, v níž obviněný R. Š. sděluje V. N., kterou část podkladů „nikdo z uchazečů neměl oficiálně k dispozici“, dále na č. l. 917 tr. spisu, na němž se nachází vytištěné elektronické zprávy R. Š. se zástupcem obchodní společnosti ELEKTRO-LUMEN, s. r. o., který R. Š. přeposlal poptávku na svítidla od jiného uchazeče o veřejnou zakázku a obviněný R. Š. mu v odpovědi uložil, aby ceny produktů dal „ve výši náš nákup krát 1,2“. Odkázat lze rovněž na č. l. 104, 131, 163, 175 aj. tr. spisu, kde jsou založeny přepisy dalších hovorů, v nichž obviněný R. Š. otevřeně hovoří o svém trestněprávním jednání, jež je mu kladeno za vinu (v podrobnostech k těmto odposlechům viz níže).
62. Obvinění R. Š., T. D. a M. B. se hájili tím, že zadávací dokumentací druhé a třetí veřejné zakázky pro Č. požadovaný certifikát na instalaci a servis komponent strukturované kabeláže Commscope, např. ND3361, což je certifikát Systimax (který byl výslovně zmíněn v Podrobných přílohách specifikace předmětu zakázky, srov. č. l. 397 a 432 tr. spisu), byl zcela oprávněný požadavek, zejména poukazovali na možnost propadnutí záruky u původní sítě. Tuto obhajobu však odmítly již soudy prvního a druhého stupně, které v odposleších obviněnými opakovaně preferovaný certifikát Systimax považovaly za jedno z kritérií, jež zvýhodňovalo právě obchodní společnost T. na úkor ostatních uchazečů. Závěrům soudů v tomto ohledu nelze nic vytknout, kromě jednoznačných vyjádření obviněných o tom, že tento certifikát má, resp. tehdy mělo, nejvýše šest dalších konkurenčních firem v České republice, a proto zvyšuje jejich šance na úspěch v soutěži o veřejnou zakázku, vyvrací obhajobu obviněných také dostupný spisový materiál. Podmínka předložení certifikátu na instalaci a servis komponent strukturované kabeláže Commscope (tj. certifikát Systimax) se opravdu stala obsahem zadávací dokumentace (srov. č. l. 350 verte nebo 365 verte tr. spisu). Součástí Přílohy č. II. tr. spisu je pak mj. písemné zdůvodnění plánovaného vypsání veřejné zakázky „Výměna optické části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“, jehož autorem je obviněný M. B. V tomto dokumentu ze dne 4. 12. 2015 je mj. uvedeno: „Kabeláž síťové infrastruktury byla na ústředním inspektorátu instalována v roce 2000 s 15ti letou zárukou. V tomto roce záruka končí a s postupem času dochází k náhodným výpadkům sítě. Z toho důvodu bylo provedeno proměření jak vertikální optické, tak horizontální metalické části sítě odbornou firmou, aby byl zjištěn její skutečný stav…Odborná firma doporučuje instalovat novou optickou kabeláž…Předpokládaná hodnota zakázky je do 200 000 Kč bez DPH a vychází z průměrných cen oficiálních nabídek dostupných na internetu …“. Jak vyplývá zejména z kurzívou vyznačených částí textu, jeví se jako ryze účelové tvrzení obviněných o zachování záruky předchozí sítě jako důvodu pro zařazení certifikátu Systimax mezi podmínky zadávací dokumentace, protože beztak v roce 2015 měla vypršet. Současně je zde důvodně zpochybněno, že by obviněný M. B. ve vztahu k veřejné zakázce „Výměna optické části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“ vyžadoval po obchodní společnosti Netlancers, s. r. o., či jiné obchodní společnosti cenovou nabídku za účelem odhadu hodnoty veřejné zakázky, neboť mu k tomu evidentně stačil průzkum trhu formou dohledání nabídek dostupných na internetu (viz také níže bod 68. tohoto usnesení). K certifikátu Systimax se obvinění v odposleších vyjadřovali opakovaně a není pochyb o tom, že šlo o jimi upřednostňovaný požadavek, který obchodní společnost T. splňovala, a tudíž ho do zadávací dokumentace prosazovali, byť si byli vědomi, že se najde několik málo (hovořili o celkem šesti) konkurenčních dodavatelů, kteří tímto certifikátem také disponují. Například před dokončením zadávacího řízení na třetí veřejnou zakázku pro Č. s názvem „Oprava části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“ se T. D. ujišťoval u R. Š., jestli je mezi podmínky zadávací dokumentace zařazen i certifikát Systimax, což mu R. Š. potvrdil, avšak i přesto nahlas společně uvažovali, jaký další certifikát dát do zadávací dokumentace, aby „nám do toho nevletěli ostatní partneři Systimaxu“ (srov. č. l. 104 tr. spisu). Jednoznačně bylo cílem organizované skupiny obviněných dosáhnout toho, aby znění a obsah zadávací dokumentace vyřadilo z možnosti účasti v zadávacím řízení či od účasti odradilo co největší počet potenciálních dodavatelů. Chtěli, aby v důsledku konečného znění zadávací dokumentace nastal takový stav, že požadavky jiný uchazeč o veřejnou zakázku nebude schopen splnit, resp. že ostatní uchazeči ani nebudou vědět, co je předmětem konkrétní veřejné zakázky. K tomu srov. například č. l. 175 a 176 tr. spisu, kde v přepisu odposlechu R. Š. otevřeně hovoří o cíli, jímž je eliminovat uchazeče, nebo č. l. 136 tr. spisu, kde je zachycen R. Š. jak o potenciálních dalších uchazečích říká: „..vidí, že víc práce je příprava té nabídky než ta vlastní, vlastní užitek z té akce…“, nebo č. l. 163 tr. spisu, kde obvinění rozebírají třetí zakázku pro zadavatele Č., kterou nezískali, přičemž obvinění se diví, kdo mohl vyhovět všem požadavkům jimi ovlivněné zadávací dokumentace, a M. H. potvrzuje, že „…tam dali významná tvrdá kritéria, která jsme splnili jenom my“). Obvinění se tedy nepochybně zasazovali o určité podmínky či kritéria zadávací dokumentace, které především vyhovovaly dodavateli T., a to včetně požadavku na certifikát Systimax, a to právě s cílem být vybrán jako vítězný uchazeč a realizovat určitou zakázku.
63. Třetí ze zakázek soutěžených pro zadavatele Č., k níž byla výzva zveřejněna 26. 1. 2016, a jež znovu mj. měla za podmínku v zadávací dokumentaci předložení certifikátu Systimax, nesla název „Oprava části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“, přestože ve skutečnosti šlo o realizaci nových rozvodů v přízemí budovy, jak vyplývá z textu tzv. „Zdůvodnění záměru vypsat tuto veřejnou zakázku“ (srov. dokumenty založené v Příloze č. II. trestního spisu). Název veřejné zakázky klame soutěžitele záměrně, jak je patrno ze zvukového záznamu pořízeného při sledování dne 27. 1. 2016 mezi T. D. a R. Š., který kvituje, že M. B. nazval akci jako „oprava“, čímž jim šel „na ruku“ (srov. č. l. 131 tr. spisu). Obchodní společnost T. přesto tuto třetí zakázku pro Č. nevyhrála, na což obvinění reagovali tak, že je to škoda, když se s tím tak chystají, stačilo obvolat těch pět firem, které dali M. B., aby je vyzval, a domluvit s nimi, jakou cenovou nabídku mají učinit (srov. č. l. 141, 142 a 145 tr. spisu). Na podkladě provedeného dokazování není pochyb, že i u této třetí veřejné zakázky pro Č. obvinění ještě před jejím zveřejněním nezákonně ovlivňovali tvorbu zadávací dokumentace stejně jako u předešlých dvou zakázek. Vlastní nedůsledností, jestliže se opomenuli spojit s těmi dodavateli, jež sami zadavateli doporučili k oslovení s výzvou k podání nabídek, a dohodnout s nimi cenovou strategii, přispěli k vítězství obchodní společnosti Visitech, a. s., v této soutěži. Svého pochybení poté evidentně litovali, opakovaně zjišťovali, zda Visitech, a. s., skutečně splňuje podmínku certifikátu Systimax, avšak nakonec svůj neúspěch považovali za navenek vhodný ukazatel řádného průběhu zadávacích řízení u Č., neboť lépe vypadá, pokud se vítězní uchazeči o veřejné zakázky u téhož zadavatele střídají, než aby byl stále stejný vítěz, což by se mohlo zdát podezřelé. Nicméně okolnost, že vítězem veřejné zakázky „Oprava části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“ se stala obchodní společnost Visitech, a. s., nevyviňuje obviněné, kteří jednali celou dobu až do okamžiku zadání této veřejné zakázky, jak předpokládá skutková podstata podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, resp. také podle §329 odst. 1 tr. zákoníku ohledně obviněného M. B. Obchodní společnost T. v zadávacím řízení reálnou přednost i výhodu získala, avšak nezužitkovala je podle svých představ, přičemž opatření prospěchu (tj. zisk veřejné zakázky a s ní spojeného profitu) ani způsobení škody není pro dokonání uvedených trestných činů rozhodné, postačuje, že obvinění jednali v úmyslu (byť třeba i nepřímém) opatřit této obchodní společnosti prospěch. Námitka, že dodavatel T. nemohl získat jakoukoli výhodu v zadávacím řízení, když veřejnou zakázku nakonec ani nevyhrál, proto nemohla v dovolacím řízení obstát.
64. Obviněný T. D. dále argumentoval tím, že nemělo smysl riskovat trestní stíhání kvůli veřejným zakázkám, u nichž obchodní společnost T. dosahovala minimální zisk. Jak však vyplývá z rozhovoru T. D. s R. Š. ze dne 20. 1. 2016, konkrétně na třetí zakázce pro Č. počítali se ziskem 100%, pochvalovali si přitom, že takového zisku lze dosáhnout právě u malých zakázek, „na velkých už je to špatný“ (srov. č. l. 103 tr. spisu). Také M. H. hovořil v kanceláři se spoluobviněnými o tom, že jsou to drobné zakázky, avšak stojí za to úsilí, pokud od tohoto zadavatele získají ročně jeden nebo dva miliony Kč (srov. č. l. 129 tr. spisu). Hodnota veřejné zakázky nebo čistý zisk z provedené dodávky objektivně nemohly mít žádný vliv na otázku naplnění objektivní a subjektivní stránky trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, šlo tudíž o námitku zcela nedůvodnou.
65. Ani námitky obviněné M. R. nebyly způsobilé zvrátit správný výrok o jejím odsouzení. Pokud v rámci své pracovní náplně převzala přípravu veřejné zakázky po kolegovi, který odešel do důchodu, převzala tím také veškerou odpovědnost za její řádný průběh. Sama obviněná v dovolání souhlasila s tím, že obchodní společnost T. získala v zadávacím řízení časovou výhodu (slovy zákona přednost) na úkor ostatních uchazečů. Hájila se však tím, že se tak stalo již za působení jejího předchůdce. Nicméně i poté byl udržován stav znevýhodňující jiné uchazeče, a to nejen v rozměru časové výhody. Možnost zástupcům dodavatele T. spolupodílet se na formování podmínek zadávací dokumentace totiž poskytla již přímo obviněná, která musela být přinejmenším srozuměna s opatřením prospěchu obchodní společnosti T. pokud by se zúčastnila soutěže o veřejnou zakázku. Na schůzce T. D. a R. Š. dne 3. 2. 2016, posledně uvedený popisuje, jak jednal s M. R., která se nejprve lekla, že by se mělo něco upravovat, když na to má projekt, na což ji R. Š. uklidnil, že budou pouze optimalizovat ovládání svítidel, „do projektu šahat nebudou“ (srov. č. l. 171 tr. spisu). Na stejné schůzce R. Š. zdůrazňuje, že musí „dokázat ty kvalifikace dát tak, aby nám do toho nikdo nevlít“ a T. D. mj. instruuje R. Š., aby opravil výkaz výměr tak, aby „převodník“ byl nazván jinak, s čímž R. Š. souhlasí a navrhuje název „komunikační rozhraní“, na což T. D. dodává, že to nikdo nesmí najít po kódem, že to bude jejich „black box“, R. Š. reaguje tak, že když to někdo bude chtít nacenit, bude muset jít za nimi (srov. č. l. 173 tr. spisu). Skutečně rozpis jednotlivých položek v zadávací dokumentaci pak opakovaně obsahoval položku „DALI komunikační rozhraní“ či „DALI společné komunikační rozhraní“, avšak žádný převodník (srov. listinné podklady k veřejné zakázce pro Ministerstvo XY založené v Příloze č. III. tr. spisu). Dále R. Š. na téže schůzce hovoří o tom, že to popíše tak, aby to nešlo najít, nebo také, že by chtěl, aby v zadávací dokumentaci zaznělo, že ta zakázka musí být s integrací, což „už prostě nebudou mít takový ty obyčejný firmičky“ (srov. č. l. 174 tr. spisu). Na téže schůzce se T. D. v souvislosti s danou veřejnou zakázkou ptá osoby R. L. na certifikát na Promotic, který má dodavatel T., co ho však nemají všichni (srov. č. l. 175 tr. spisu). Následně se všichni shodnou, že v této zakázce nemůžou daný certifikát použít, protože jde o svítidla. Dále se také baví o tom, že tam dají podmínku osoby s vysokoškolským vzděláním a kulatým razítkem, tj. s autorizací (srov. č. l. 176 tr. spisu), což také skutečně bylo zařazeno mezi kritéria zadávací dokumentace (srov. č. l. 436 verte tr. spisu). R. Š. se zmiňuje i o M. R., která by mu před rokem nedala do podkladů ani nahlédnout, natož aby mu to všechno zaslala jako nyní. Nejvyšší soud vzhledem k prokázaným skutečnostem nemá pochyb, že obviněná M. R. nejednala prvoplánově, resp. v přímém úmyslu, avšak sama přiznala časovou výhodu obchodní společnosti T. a za daných okolností si musela být vědoma, že kromě jejího předchůdce V. K., i ona svým vstřícným přístupem může zjednat přednost a výhodu tomuto dodavateli v soutěži o veřejnou zakázku, což se také stalo. Není možné dopátrat se v současnosti, nakolik byl eventuálně na obviněnou vyvíjen jejími nadřízenými nátlak, aby pokračovala v konzultacích o detailech zamýšlené veřejné zakázky právě s obviněným R. Š., ačkoli, jak sama v dovolání zdůrazňovala, nešlo o nijak technicky složitou zakázku a na daný předmět plnění měl zadavatel k dispozici nanejvýše jeden rok starý projekt od firmy Gruner Czech, s. r. o., (srov. emailová korespondence mezi zástupcem obchodní společnosti Gruner Czech, s. r. o., a M. R., jíž v dubnu 2015 zasílal ke kontrole podklady projektové dokumentace k předmětné veřejné zakázce, č. l. 2418 tr. spisu). Nebyl však proveden jediný důkaz dokládající, že by se obviněná M. R. pokusila přerušit či ukončit jednání s R. Š. nebo alespoň například upozornit nadřízené na nevhodnost konzultací se zaměstnancem dodavatele T., R. Š. Obsah trestního spisu rovněž vypovídá, jak je patrno i z dalších pasáží tohoto usnesení, o formě spolupráce obviněné s R. Š. (srov. např. č. l. 869 a 869 verte tr. spisu, na nichž se nachází emailová korespondence M. R. jednak s kolegyní M. K., po níž obviněná požadovala souhlas s provedením změn v zadávací dokumentaci a s vytvořením dodatku ke smlouvě s dodavatelem, s čímž kolegyně okamžitě nesouhlasila, a proto obviněná přeposlala email od M. K. spoluobviněnému R. Š. s tím, že „…budeme muset sesmolit odpověď, že se to uvedených podmínek netýká, abychom mohli pokračovat.“). Dokonce poté, co dodavatel T. podle slov obviněné nečekaně sám podal nabídku na veřejnou zakázku, hlasovala jako členka výběrové komise pro vítězství tohoto uchazeče, aniž by se proti účasti dodavatele T. v zadávacím řízení jakkoli ohradila, když si byla vědoma jemu zjednané přednosti a výhody. Správně tedy náleželo v posuzované trestní věci právně posoudit jednání obviněné (ale rovněž jednání obviněného M. B.) podle přísnější skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. To jsou však bezpředmětné úvahy, neboť dovolání v neprospěch obviněných M. R. a M. B. nebylo nejvyšším státním zástupcem podáno. Přesto pro úplnost považoval Nejvyšší soud za vhodné upozornit alespoň takto stroze na nesprávné úvahy soudu prvního stupně v bodě 68. odůvodnění jeho rozsudku ze dne 26. 3. 2021.
b) 3. Opomenuté důkazy
66. K problematice opomenutých důkazů Nejvyšší soud primárně uvádí, že v souladu s čl. 82 Ústavy České republiky (ústavní zákon č. 1/1993 S., ve znění pozdějších předpisů) v trestním řízení závisí pouze na úvaze soudu, který z vyhledaných, navržených nebo předložených důkazů provede. Samozřejmě takový postup nesmí vykazovat znaky libovůle. Musí být založen na pečlivém zhodnocení provedených důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. ř. a vysvětlení důvodů, pro něž soud považuje rozsah dokazování za dostatečný, a co bylo důvodem pro nevyhovění návrhům provést další důkazy. Takový postup soudy obou stupňů v trestním řízení dodržely.
67. Bezdůvodně neprovedený, tj. opomenutý důkaz, namítl obviněný T. D. ve vztahu ke svědecké výpovědi jednoho z členů výběrové komise veřejné zakázky na Ministerstvu XY V. M. Tato výhrada však neměla relevanci. Odvolací soud provedl výslech tohoto svědka mimo veřejné zasedání dne 14. 1. 2022 (srov. č. l. 3053 tr. spisu). V podstatě si svědek podle svých slov na nic ohledně předmětné zakázky nepamatoval, vzpomněl si jen na ty zakázky, které dělal sám. Při veřejném zasedání konaném u městského soudu dne 18. 2. 2022 obhájce obviněné M. R. nesouhlasil se čtením protokolu o výpovědi svědka V. M. mimo hlavní líčení a navrhoval jeho osobní výslech, čemuž městský soud nevyhověl z důvodu nadbytečnosti takového postupu, jak vysvětlil v bodě 23. napadeného usnesení. S ohledem na zanedbatelný obsahový význam výpovědi svědka V. M., který si už na události kolem zakázky na podhledy a svítidla v budově Ministerstva XY nevzpomínal, městský soud zvolil zcela správný přístup k návrhu na jeho opakovaný osobní výslech. Bylo totiž naprosto zřejmé, že tento důkazní prostředek by v podstatě nepřinesl žádný poznatek pro potřeby rozhodnutí o obžalobě.
68. Za opomenutý důkaz považoval obviněný M. B. listinu, již označil v replice jako „Nabídka výměny páteřního optického rozvodu Ústředního inspektorátu Č. 5., 6., 7. patro od Netlancers, s. r. o., IČO 28926269, se sídlem Bojská 2052/15, 412 01 Litoměřice, ze dne 10. 10. 2015“, přičemž, jak obviněný konstatoval v dovolání, mělo jít o cenovou nabídku vztahující se k veřejné zakázce „Výměna optické části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“. Tento listinný důkaz měl osvědčit, že obviněný nejednal v úmyslu opatřit prospěch obchodní společnosti T., a že jednal naopak transparentně, neboť v rámci poptávkového řízení na obvyklou cenu oslovil kromě obchodní společnosti T. také obchodní společnost Netlancers, s. r. o. Odvolacímu soudu vytkl, že tento důkaz neprovedl a ani se k němu nevyjadřoval. Nejvyšší soud však pochybení městského soudu nezjistil, neboť obviněný v odvolání sice tento listinný důkaz zmínil, ovšem neučinil ho přílohou svého řádného opravného prostředku a ve veřejném zasedání nenavrhl jeho provedení (srov. protokol o veřejném zasedání ze dne 8. 11. 2021, č. l. 3015 až 3025, ze dne 14. 1. 2022, č. l. 3052 a 3053, a protokol o veřejném zasedání ze dne 18. 12. 2022, v němž obviněný ani jeho obhájkyně nevznesli návrhy na doplnění dokazování, č. l. 3071 tr. spisu). Na dotčenou listinu upozornil obviněný také v dovolání, opět aniž by ji k dovolání přiložil, ačkoli v příloze dovolání zaslal v pořadí první rozhodnutí soudů obou stupňů v posuzované trestní věci, která jsou řádně založena v trestním spisu. Rovněž neodkázal na příslušné číslo listu či svazek trestního spisu, v němž by uvedená listina mohla být dohledána. Nejvyšší soud podotýká, že obviněný má právo a současně i povinnost uplatňovat důkazní návrhy před soudy prvního a druhého stupně, nikoli až v řízení o mimořádném opravném prostředku. Bez toho, že by se Nejvyšší soud s předmětnou listinou seznámil, neboť ji nedohledal, lze uzavřít, že i v případě její skutečné existence by zjevně nemohlo na jejím podkladě dojít ke změně v právním posouzení trestněprávní odpovědnosti obviněného M. B. Obchodní společnost Netlancers, s. r. o., má a vždy měla zapsaný předmět činnosti: výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, přičemž dříve měla ještě zapsaný předmět činnosti: pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor. Je značně pochybné, že by subjekt činný v uvedených oblastech podnikání, byl schopen ohodnotit předmět veřejné zakázky „Výměna optické části síťové infrastruktury ústředního inspektorátu Č.“. Pokud by tomu tak přesto bylo, vznikly by důvodné pochyby o relevantnosti cenové nabídky od podnikatelského subjektu, který s oceňovanými službami nemá jakoukoli zkušenost, resp. u něho nelze nalézt minimálně ani formální spojitost mezi zapsaným předmětem činnosti tohoto subjektu a oceňovanými službami či produkty. Přesvědčivost obhajoby obviněného zpochybňuje dále skutečnost, že dne 10. 10. 2015, kdy měla být vyhotovena nabídka Netlancers, s. r. o., ještě ani neproběhlo proměření síťové kabeláže, které bylo předpokladem pro stanovení technických možností navazujících veřejných zakázek, z nichž jednu měla podle obviněného na jeho žádost nacenit obchodní společnost Netlancers, s. r. o. Skutečnost, že obchodní společnost Netlancers, s. r. o., nefigurovala ani mezi odbornými dodavateli oslovenými zadavatelem s výzvou k podání nabídek do samotných výběrových řízení, také vzbuzuje výrazné pochybnosti o vznesené obraně obviněného. V tomto rozsahu tedy bylo nutné námitku obviněného odmítnout jako zcela bezpředmětnou. Dokument od obchodní společnosti Netlancers, s. r. o., nebyl nalezen v části trestního spisu od podání odvolání a, jak již bylo konstatováno, sám obviněný M. B. nepoukázal na příslušné číslo listu, na němž by se měl nacházet. V průběhu veřejného zasedání obviněný či jeho obhájkyně nenavrhli provedení této listiny jako důkazu, ačkoli z podnětu důkazních návrhů dalších obviněných odvolací soud doplňoval dokazování, tj. městský soud rozhodně výtky a návrhy obviněných neignoroval, jak by se mohlo jevit z vyjádření dovolatele. Není tedy vadou napadeného usnesení, že k tomuto „důkazu“ se odvolací soud nevyjádřil, na což si obviněný v dovolacím řízení stěžuje. Nejvyšší soud připomíná, že není povinností soudu druhého stupně podrobně reagovat na každý argument z odvolání při jeho zamítnutí, resp. při ztotožnění se se soudem prvního stupně, odvolací soud se může dokonce omezit na převzetí odůvodnění soudu prvního stupně, může rovněž pro stručnost odkázat na jeho přiléhavou argumentaci, postačuje, že z jeho rozhodnutí je skutečně patrné, že podání a vyjádření obhajoby měl na zřeteli a zohlednil je (srov. rozhodnutí č. 37/2021 Sb. rozh. tr., usnesení Ústavního soudu ze dne 9. 7. 2021, sp. zn. II. ÚS 744/21, ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. II. ÚS 583/13, ze dne 21. 2. 2012, sp. zn. I. ÚS 31/12, nebo rozsudky Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 12. 1997, Helle proti Finsku, č. stížnosti 20772/92, ze dne 21. 1. 1992, García Ruiz proti Španělsku, č. stížnosti 30544/96, ze dne 9. 21. 1994, Ruiz Torija proti Španělsku, č. stížnosti 18390/91, aj.).
69. Jestliže obviněný M. B. namítal nezákonnost svého odsouzení na základě osamoceného nepřímého důkazu – odposlechu, šlo rovněž o nedůvodnou výtku. Byť těžiště dokazování tvoří především odposlechy získané podle §158d odst. 1, 3 tr. ř. a podle §88 odst. 1 tr. ř., rozhodně poznatky vyplývající z nich nestojí osamoceně, doplňovány jsou listinnými důkazy, s jejichž obsahem si vzájemně odpovídají a doplňují se. Jak již bylo uvedeno výše, zejména dokumentace k jednotlivým veřejným zakázkám podporuje informace sdělované v odposlouchávaných rozhovorech a naopak vyvrací obhajobu obviněného M. B. Z listinných podkladů je tedy nesporné, že v zadávací dokumentaci se skutečně objevil požadavek na certifikát Systimax, jak o to usilovali představitelé dodavatele T., třetí ze zakázek byla nazvána podle představ tohoto dodavatele jako „oprava“, přestože ve skutečnosti nešlo o opravu, skutečně byli zadavatelem Č. k podání nabídky vyzváni ti dodavatelé, jejichž seznam zadavateli poskytl obviněný R. Š. apod. Nelze opomenout také související skutkové okolnosti, jež soudy posoudily jako trestný čin podplacení. Úplatek přitom obviněný M. H. nabídl obviněnému M. B. (který peněžní obnos odmítl) dne 22. 12. 2015, tedy ne dlouho před vypsáním třetí zakázky a krátce po přidělení první (tu získal uchazeč T. dne 13. 11. 2015) a druhé (tu vyhráli dne 21. 12. 2015) ze tří veřejných zakázek pro Č., které jsou předmětem trestního řízení. Existuje tu zjevná časová i kauzální spojitost mezi předmětnými veřejnými zakázkami a poskytnutím úplatku obviněnému M. B., jehož nepochybně obvinění zástupci obchodní společnosti T. chtěli odměnit za menší či větší díl spolupráce s nimi jak na skončených veřejných zakázkách, tak těch, které měly následovat, což nevyvratitelně dokládají odposlechy (srov. např. č. l. 155 tr. spisu). Veškeré skutečnosti vzešlé z důkazního řízení jako celku umožňují jediný logický závěr o spolupráci obviněného M. B. vystupujícího za zadavatele Č. s ostatními obviněnými, kteří jednali za obchodní společnost T. Nad rámec těchto úvah lze ještě doplnit, že rozhodovací soudní praxe Ústavního soudu a Nejvyššího soudu v zásadě nevylučuje ani možnost odsouzení pachatele trestného činu v podstatě na základě jediného nepřímého důkazu, jestliže jeho prověření a vyhodnocení byla věnována patřičná pozornost (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 3. 2016, sp. zn. II. ÚS 357/19, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 5. 2019, sp. zn. 4 Tdo 539/2019).
70. Proti postupu soudu druhého stupně, který v odvolacím řízení doplnil dokazování, se vymezil také obviněný T. D., který namítal, že soud doplněné důkazy nevzal při svém rozhodování v potaz. Takové tvrzení však nelze akceptovat. Odvolací soud důkazy provedené ve veřejném zasedání popsal i vyhodnotil v bodě 30. jeho usnesení. Vyplývá z nich, že obviněný R. Š. byl technickým konzultantem na Ministerstvu XY a členové komise včetně obviněné M. R. nevěděli předem o účasti obchodní společnosti T., ale také je z nich patrno, že obviněná M. R. nedostála svým povinnostem zadavatele ve smyslu zachování rovných podmínek pro všechny uchazeče. Uvedené skutečnosti městský soud zahrnul do svých hodnotících úvah a uzavřel, že nemohly zvrátit trestní odpovědnost obviněných za skutky pod body I. a II. výroku o vině, proti čemuž nemá Nejvyšší soud žádné výhrady.
c) Námitky podřazené důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.
c)1. Obecný výklad k trestným činům zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a zneužití pravomoci veřejného činitele
71. Ve vztahu k námitkám proti nesprávnému právnímu posouzení skutků Nejvyšší soud nejprve obecně připomene skutkové podstaty trestných činů, jimiž byli obvinění uznáni vinnými. Trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě se v jeho základní skutkové podstatě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku dopustí ten, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů, soutěžitelů nebo účastníků dražby, přičemž přísněji podle §256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku bude potrestán pachatel, který takový čin spáchá jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo jako člen organizované skupiny. Objektem tohoto trestného činu je zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky (soutěžitele). Pachatelem může být kterákoli fyzická nebo právnická osoba. Ačkoli zpravidla bude pachatelem osoba, která má určité povinnosti v zadávacím řízení týkajícím se veřejné zakázky nebo při organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby, není vyloučeno, aby to byl kdokoli jiný i mimo osoby podílející se na zadávání veřejné zakázky, organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby. Předností je myšleno jakékoli zvýhodnění některého dodavatele, soutěžitele nebo některého z účastníků veřejné dražby, pokud jde o časový předstih. Výhodnějšími podmínkami jsou jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují jednoho či více dodavatelů, soutěžitelů nebo účastníků před ostatními. Může to být např. u zadávacího řízení stanovení výhodnějšího způsobu podání nabídky pro některého dodavatele (uchazeče), sdělení mu určitých bližších podmínek, cenových nabídek jiných dodavatelů apod. Z hlediska zavinění je nutný úmysl (přímý nebo nepřímý) a vedle něj také úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (tzv. druhý úmysl, obmysl nebo také úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu), k jehož naplnění rovněž postačuje úmysl nepřímý (srov. rozhodnutí č. 14/2018 Sb. rozh. tr.), přičemž ke způsobení škody ani k opatření prospěchu nemusí dojít. Trestní zákoník má na mysli způsobení majetkové škody nebo získání majetkového prospěchu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2620 a násl.). Skutková podstata podle §256 odst. 1 tr. zákoníku nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici, neodkazuje na zákon o veřejných zakázkách ani na žádný jiný zákon (srov. též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, uveřejněné pod T 1208 v sešitě 57 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha, ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. zn. II. ÚS 2708/09). Proto při posuzování trestní odpovědnosti pachatele tohoto trestného činu není nutné, resp. možné vycházet pouze z výkladových ustanovení zákona o veřejných zakázkách, jak to učinili někteří dovolatelé. Obsah, resp. naplnění znaku „zadání“ veřejné zakázky ve smyslu §256 odst. 1 tr. zákoníku vychází z širšího výkladu tohoto pojmu v porovnání se stejným termínem užívaným pro účely zákona o veřejných zakázkách a je nutné do něho zahrnout všechna související jednání, která zpravidla předchází samotnému „zadání“ veřejné zakázky, jde o rozhodnutí zadavatele o vítězi zadávacího řízení a následné uzavření smlouvy s konkrétním uchazečem [srov. §17 písm. k) z. v. z., nyní §2 odst. 1 z. z. v. z.]. Uvedený znak objektivní stránky tohoto trestného činu představuje celý proces „zadávání“ veřejné zakázky odpovídající zákonem upravenému postupu zadávacího řízení, tj. její příprava včetně stanovení podmínek pro budoucího dodavatele, přijetí pravidel pro hodnocení nabídek, stanovení minimálních požadavků na dodavatele (např. jeho kvalifikaci, schopnosti a zkušenosti), apod. Proto i na žalované jednání obviněných, jež převážně předcházelo zahájení předmětných zadávacích řízení, je potřeba uplatnit trestní odpovědnost podle §256 tr. zákoníku.
72. Trestný čin zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku spáchá úřední osoba, která v úmyslu způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu anebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch vykonává svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu. Citované ustanovení chrání zájem státu na řádném výkonu pravomoci úředních osob, který je v souladu s právním řádem, a dále chrání práva a povinnosti fyzických a právnických osob. Pachatelem může být pouze speciální subjekt – úřední osoba (tedy výhradně fyzická osoba), již definuje výkladové ustanovení §127 odst. 1 písm. d) tr. zákoníku jako člena zastupitelstva nebo odpovědného úředníka územní samosprávy, orgánu státní správy nebo jiného orgánu veřejné moci, pokud plní úkoly státu nebo společnosti a používá při tom svěřené pravomoci pro plnění těchto úkolů. Podle §127 odst. 2 tr. zákoníku se k trestní odpovědnosti a ochraně úřední osoby podle jednotlivých ustanovení trestního zákona vyžaduje, aby trestný čin byl spáchán v souvislosti s její pravomocí a odpovědností. Z hlediska skutkové podstaty podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku musí úřední osoba (pachatel) vykonávat svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu, čímž je myšleno porušování nebo obcházení konkrétního zákona nebo právní normy na podkladě zákona vydané. V posuzované trestní věci jednali obvinění M. B. a M. R. jako úřední osoby v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který byl s účinností od 1. 10. 2016 nahrazen zákonem č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jak je blíže uvedeno ve výroku o vině. Porušení uvedeného zákona je tedy vytýkáno těmto dvěma úředním osobám, jak vyžaduje skutková podstata podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, a nikoli také ostatním obviněným, jak se snad mylně domníval obviněný R. Š. ve svém dovolání (byť může být matoucí, že skutkové věty obsahují skutkové okolnosti více trestných činů). K vyvození trestní odpovědnosti za trestný čin zneužití pravomoci úřední osoby zákon vyžaduje úmyslné zavinění, avšak postačí úmysl nepřímý. Kromě toho musí zavinění pachatele i v tomto případě zahrnovat také tzv. druhý úmysl (nazývaný rovněž jako úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu, obmysl či pohnutka), tj. úmysl způsobit jinému škodu nebo jinou závažnou újmu nebo opatřit sobě nebo jinému neoprávněný prospěch, takže k dokonání činu není třeba, aby škoda nebo újma skutečně vznikla. Shora uvedený úmysl přesahující objektivní stránku trestného činu podle §329 odst. 1 tr. zákoníku může být opět naplněn i ve formě nepřímého úmyslu (srov. rozhodnutí č. 1/2020 Sb. rozh. tr.). Neoprávněným prospěchem se rozumí neoprávněné zvýhodnění materiální (majetkové) nebo imateriální, na které by pachatel nebo jiná osoba jinak nedosáhli, škoda pak je představována materiální újmou vyčíslitelnou v penězích a jinou závažnou újmou pak je újma nemajetková (viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 3147 a násl.).
73. Ke skutkové podstatě trestného činu podplacení a ke správnosti právního posouzení objektivní a subjektivní stránky tohoto trestného činu se Nejvyšší soud nebude vyjadřovat, neboť obviněný M. H., který byl jako jediný z obviněných odsouzen mj. i pro tento trestný čin, v dovolání neuplatnil k přečinu podplacení žádné výhrady.
c) 2. Předběžné tržní konzultace
74. V podstatě všichni obvinění jednotně namítali, že obviněný R. Š. spolupracoval se zadavateli zastoupenými obviněnými M. B. a M. R. při přípravě zadávací dokumentace k předmětným veřejným zakázkám v souladu se zákonem, neboť šlo o tzv. předběžné tržní konzultace. Jejich obhajobě však Nejvyšší soud shodně se soudy prvního a druhého stupně nemohl dát za pravdu. Tvrzení o konání předběžných tržních konzultací neuplatnil pouze obviněný M. H. a obviněný M. B. tuto výhradu nejprve v dovolání předestřel (srov. bod 20. dovolání tohoto obviněného), aby ji následně v replice k vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství popřel. Nejvyšší soud se v dovolacím řízení zabývá výhradně argumenty uplatněnými před uplynutím zákonné dvouměsíční lhůty pro podání dovolání, jakékoli změny a doplnění dovolání učiněné po jejím uplynutí nemají právní význam a Nejvyšší soud k nim nepřihlíží (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2019, sp. zn. 4 Tdo 1399/2019, a usnesení Ústavního soudu ze dne 21. 4. 2020, sp. zn. IV. ÚS 692/20, nebo také usnesení Ústavního soudu ze dne 19. 2, 2009, sp. zn. III. ÚS 1706/08).
75. Předběžné tržní konzultace upravuje v současnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který nabyl účinnosti 1. 10. 2016 (dále též jako „z. z. v. z.“). V rozhodné době tedy ještě účinný nebyl, zadávání veřejných zakázek se tehdy řídilo zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který pozbyl účinnosti 30. 9. 2016 (dále též jako „z. v. z.“). Předběžné tržní konzultace jsou v §33 z. z. v. z. definovány tak, že zadavatel je oprávněn vést tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž; ustanovení §211 odst. 1 se použije obdobně. Podle §211 odst. 1 z. z. v. z. komunikace mezi zadavatelem a dodavateli v zadávacím řízení a při zvláštních postupech podle části šesté probíhá písemně; není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, lze použít i ústní komunikaci, je-li obsah v dostatečné míře zdokumentován zejména zápisy, zvukovými nahrávkami nebo souhrny hlavních prvků komunikace. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže definoval předběžné tržní konzultace ve svém rozhodnutí ze dne 14. 1. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0245/2020/VZ, jako postup zadavatele ještě před zahájením konkrétního zadávacího řízení, v rámci kterého získá informace, na základě kterých zjistí, zda vůbec a za jakých podmínek je možné na trhu získat jím požadované plnění. Podrobněji pak tento postup Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozvedl tak, že zadavatel může při přípravě zadávacích podmínek veřejné zakázky za účelem definování předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek vyhledat nebo přijmout poradenství od externích nezávislých odborníků nebo i od dodavatelů, přičemž k předběžným tržním konzultacím se může zadavatel uchýlit v případech, kdy nedisponuje dostatečnými informacemi o předmětu veřejné zakázky, a není schopen dostatečné informace získat z veřejně dostupných zdrojů. V jiném rozhodnutí ze dne 14. 5. 2019, sp. zn. S0114,0139/2019/VZ, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže upozornil, že zadavatel musí při realizaci předběžné tržní konzultace mít neustále na vědomí, že oslovení dodavatelé jsou osoby vystupující na trhu v rámci hospodářské soutěže, a tedy jsou potenciálními účastníky budoucího zadávacího řízení a jejich hlavním cílem je maximalizace jejich zisku, tudíž jimi poskytované informace nemusí být vždy neutrální. Proto zadavatel musí k informacím získaným při předběžné tržní konzultaci přistupovat tak, aby byly ve výsledku v souladu se zákonem, neboť za zákonnost zadávacích podmínek nese odpovědnost pouze on sám. Současně ještě za účinnosti z. v. z. ve svém rozhodnutí ze dne 19. 12. 2008, sp. zn. S257/2008, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zdůraznil, že ohledně formulace zadávacích podmínek nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, povinností zadavatele je zajistit, aby zadávací podmínky nebyly formulovány zvýhodňujícím, či naopak diskriminačním způsobem pro určitého dodavatele.
76. Odborná veřejnost se dále shoduje v tom, že institut předběžných tržních konzultací má být využit při nutnosti hlubšího posouzení trhu při zadávání specializovanějších, komplikovanějších nebo pro zadavatele z nejrůznějších důvodů významnějších veřejných zakázek, přičemž předběžné tržní konzultace musí být vedeny a zaznamenány způsobem předpokládaným zákonem. V souladu s ustanovením §36 z. z. v. z. je zadavatel povinen identifikovat jednak ty informace ze zadávací dokumentace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace, a dále i osoby, které se na takových konzultacích podílely. Jde o opatření, jež mají garantovat zachování hospodářské soutěže, resp. zachování zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (srov. např. Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 82-84; Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2022, str. 231-237; Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Předběžné tržní konzultace. Informační listy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Brno: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 3/2016, str. 22-25; Petra Ingerová, Leona Gergelová Šteigrová, Eva Chvalkovská. Komunikace s dodavateli – příležitost, nebo důvod k obavám? Veřejné zakázky v praxi. Praha: Nakladatelství Forum, březen 2017, str. 42-49). Ačkoli byl dotčený institut zařazen výslovně do právní úpravy zadávání veřejných zakázek až s účinností od 1. 10. 2016, již za předchozí právní úpravy, tj. za účinnosti zákona o veřejných zakázkách, nebyly konzultace tohoto typu mezi zadavateli a odborníky či dodavateli výslovně zakázané, jak se obvinění hájili, v tomto ohledu s nimi tedy dovolací soud souhlasí. Nicméně v posuzované trestní věci jednání obviněných, resp. způsob a obsah komunikace R. Š. se zástupci obou zadavatelů, rozhodně neměly povahu předběžné tržní konzultace ve shora uvedeném smyslu, neboť zásadně narušovaly hospodářskou soutěž, neprobíhaly transparentně, byly cíleny na vítězství obchodní společnosti T., tudíž popíraly smysl a podstatu dovolených, nyní již i zákonem předvídaných tržních konzultací.
77. Jak zmínila obviněná M. R. ve svém dovolání nebo obviněný M. B. ve své replice k vyjádření státního zástupce k dovoláním obviněných, za účinnosti z. v. z. nebyly formulovány žádné formální požadavky, jež by bylo ze zákona nutné při konzultacích mezi zadavatelem a dodavatelem dodržet. Přesto však již tehdy se na tuto činnost vztahoval požadavek, aby zadavatel v souladu s §6 odst. 1 z. v. z. dodržoval zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které v nyní posuzované věci nebyly vůbec respektovány. V rozhodovací praxi Nejvyššího soudu již bylo opakovaně konstatováno, že uvedené zásady se uplatní i na zakázky malého rozsahu, které nemusí být zadány postupem upraveným v z. v. z. nebo v pozdějším z. z. v. z. (srov. např. rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr., ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, aj.). Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem, je nejen podmínkou existence účinné konkurence mezi dodavateli, ale také předpokladem účelného vynakládání veřejných prostředků (viz Raus D., Neruda R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Linde Praha, a. s. 2007, str. 67). Zákaz diskriminace spočívá zejména v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům, čímž je myšleno zejména zvýhodnění místních dodavatelů oproti dodavatelům z jiných zemí Evropské unie, a zásadu rovného zacházení je nutno pojímat nejenom ve smyslu možnosti přístupu k veřejným zakázkám, ale i rovnosti v možnosti uspět ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce, zadavatel by měl vůči všem dodavatelům (zájemcům, uchazečům) postupovat stejným způsobem, měl by být neutrální (srov. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2015, str. 93, 94). Ve zjištěném jednání obviněných však lze spatřovat soustavné a výrazné porušování dotčených zásad. Za obchodní společnost T. jednal R. Š. s obviněnými M. B. a M. R. jako zástupci zadavatelů neformálně, bez jakékoli evidence a dokumentace obsahu jejich komunikace, tudíž bez možnosti dohledat, jaké informace si navzájem sdělovali. O jejich jednáních nebyli informováni ostatní uchazeči, takže si nemohli utvořit objektivní náhled na možnost úspěchu, resp. konkurenceschopnosti vlastního postupu při vypracování nabídky do soutěže, neboť též informace, jež převzali zadavatelé od R. Š. (např. požadavek na certifikát Systimax, na určité typy světla dodávané obchodní společností ELEKTRO-LUMEN, s. r. o., na referenci obdobných prací v památkově chráněném objektu, na samotnou formulaci názvu veřejné zakázky, seznam od R. Š. doporučených firem k oslovení s výzvou k podání nabídek apod.) mohly mít výrazný vliv na rozhodování ostatních uchazečů, jak postupovat při vypracování cenové nabídky, zda nevznést námitky proti postupu zadavatele apod. Zejména však evidentní výhodu obchodní společnosti T. představovala participace na přípravě znění zadávacích podmínek, kterou tato obchodní společnost, resp. obvinění, zneužili ve svůj prospěch. Dále netransparentní, diskriminační a nerovné zacházení zadavatelů spočívalo v tom, že jeden z potenciálních dodavatelů – T., resp. jeho zaměstnanec R. Š., zcela nestandardně získával přednostně a neformálně od zadavatelů další informace i v průběhu zadávacího řízení, např. ho oba zástupci zadavatelů bezodkladně po rozhodnutí komise informovali o způsobu rozhodnutí komise v zadávacím řízení (srov. č. l. 284 tr. spisu, kde je zachycena SMS zpráva od M. B., v níž R. Š. informuje o vyřazení konkurenční firmy a vítězství obchodní společnosti T.; resp. srov. telefonní komunikaci mezi R. Š. a M. R. ze dne 20. 4. 2016, v níž obviněná nejprve sděluje, kolik uchazečů podalo vůbec nabídku, a po zasedání komise obviněná informuje R. Š., že to mají „v suchu“, dá smlouvu podepsat náměstkyni a teprve poté výsledky oficiálně odešle). Je tak naprosto evidentní, že v trestním řízení zjištěná komunikace mezi zadavatelem a jedním z budoucích dodavatelů, obchodní společnosti T., která byla prostředkem pro zjednání značně výhodnějšího postavení tohoto dodavatele v zadávacím řízení oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, materiálně ani formálně nespadala pod právní institut předběžných tržních konzultací. Ze strany obviněných proto jde o jednoznačně účelovou obhajobu, jíž se obvinění snaží zlegalizovat jejich zákonem nedovolený postup, při němž docházelo k tvorbě zadávacích podmínek podle požadavků jednoho z potenciálních dodavatelů, jenž současně získal časovou přednost. Ta se projevila zejména v souvislosti s veřejnou zakázkou pro Ministerstvo XY, v jejímž rámci měl T. mnohem větší prostor na přípravu cenové nabídky, ale také mu např. tato přednost umožnila, aby si sjednal s dodavatelem v zadávací dokumentaci podle požadavků R. Š. specifikovaných světel exkluzivní cenu (srov. č. l. 914 tr. spisu, na němž je založena emailová komunikace R. Š. se zástupcem obchodní společnosti ELEKTRO-LUMEN, s. r. o., pocházející již z 10. března 2016, tedy téměř měsíc před zahájením zadávacího řízení dne 6. 4. 2016; dále srov. č. l. 965, nebo č. l. 188 tr. spisu, kde v rozhovoru v kanceláři dne 11. 4. 2016 obviněný T. D. sděluje ostatním přítomným, že zakázku na světla na Ministerstvu XY mají podchycenou přes světla, domluvili u dodavatele světel, že jim dá lepší cenu než dalším uchazečům, nemá totiž smysl se domlouvat mezi zájemci o zakázku, protože to bude na internetu a může se přihlásit kdokoli). Ačkoli tedy tehdejší právní předpis nestanovil jednoznačnou povinnost zadavatele informovat dodavatele o případných konzultacích s jiným dodavatelem, stále v rámci zachování zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení byl i tehdy zadavatel vázán povinností dohlédnout na to, aby jakékoli konzultace nenarušily hospodářskou soutěž a nezvýhodnily v rozporu s uvedenými zásadami určitý subjekt. Tomu však obvinění M. B. a M. R. nedostáli. Co se týká obviněných T. D., M. H. a R. Š., také oni byli povinni respektovat zásady zadávacího řízení, avšak místo toho je skrytě porušovali tak, aby vyvolali zdání standardně uskutečněného zadávacího řízení, v němž by byla veřejná zakázka přidělena obchodní společnosti T., resp. aby tato získala majetkový prospěch. Námitka existence předběžných tržních konzultací tedy neměla opodstatnění. Nejvyšší soud považuje za vhodné ještě doplnit, že zadavatel zakázky malého rozsahu byl v rozhodné době povinen dodržet kromě ustanovení §6 také §13 z. v. z., který upravuje zásady pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, což se rovněž nestalo (srov. rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr. ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17).
78. Pokud obviněný T. D. v dovolání namítl, že soudy by měly posuzovat okolnosti vyjednávání obviněného R. Š. se zadavatelem podle nového z. z. v. z., nelze s ním souhlasit. Soudy v tomto ohledu postupovaly zcela správně. Právní vztahy je nutné zásadně posuzovat podle zákona účinného v době jejich trvání či vzniku, pokud konkrétní zákon nestanoví jinak, což z. v. z. nestanoví. V posuzované věci připadá hypoteticky v úvahu použít na jednání obviněných pozdější trestní zákon, jestliže by to bylo pro obviněné příznivější (§2 odst. 1 tr. zákoníku). Např. za předpokladu způsobení škodlivého následku žalovanými skutky, měly by orgány činné v trestním řízení přihlédnout k novelizaci ustanovení §138 tr. zákoníku zákonem č. 333/2020 Sb. upravující nově hranice typů škod, což by jistě bylo pro obviněné příznivější, avšak s ohledem na skutkové závěry, mezi něž existence škody nepatří, nevznikla nutnost aplikovat nové znění ustanovení §138 tr. zákoníku. Novou právní úpravu zadávání veřejných zakázek trestní soudy navíc i tak zohlednily, přesto však dospěly k závěru, že obvinění překročili meze zákonných předběžných tržních konzultací, jimiž pouze zastírali své nelegální praktiky.
c)3. Organizovaná skupina
79. Obvinění T. D. a M. H. brojili proti naplnění znaku kvalifikované skutkové podstaty podle §256 odst. odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, tedy že trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě spáchali jako členové organizované skupiny. Nejprve je vhodné obecně předeslat, že pojem organizovaná skupina se vyskytuje v celé řadě skutkových podstat trestního zákoníku, avšak není trestněprávními předpisy přímo definován. Soudní praxe a judikatura dlouhodobě vykládá tento kvalifikační znak tak, že se musí jednat o sdružení nejméně tří trestně odpovědných osob (srov. rozhodnutí č. 45/1986 a č. 1/1980 Sb. rozh. tr.), v němž lze spatřovat určitou dělbu úkolů mezi členy sdružení, v důsledku čehož se jeho činnost vyznačuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu a tím i jeho škodlivost a závažnost (srov. přiměřeně rozhodnutí č. 53/1976-II. A rozhodnutí č. 45/1986 Sb. rozh. tr.). Organizovaná skupina nemusí mít trvalý charakter a její jednotliví členové nemusí být do organizované skupiny výslovně akceptováni, postačí, že se pachatel fakticky včlenil do skupiny a aktivně se podílel na její činnosti. Existence organizované skupiny není podmíněna tím, že všichni její členové jsou současně spolupachateli trestného činu, členy organizované skupiny mohou být také účastníci podle §24 odst. 1 tr. zákoníku anebo také blíže neztotožněné osoby, které mají podíl na trestném činu, avšak pouze za předpokladu, že trestně stíhané osoby o takové osobě vědí (srov. rozhodnutí č. 22/2011-I. Sb. rozh. tr., dále Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 568-569). Podstatné je, že mezi nejméně třemi osobami reálně existujícími a vzájemně spolupracujícími (není tedy podmínkou ztotožnění všech členů) došlo k určité součinnosti na realizování trestné činnosti, která vykazuje takovou míru plánovitosti jejího průběhu a tomu odpovídající koordinaci úkolů jednotlivých osob, že tyto okolnosti zvyšují pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu (např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 8. 2010, sp. zn. 8 Tdo 940/2010, publikované pod T 1325 v sešitě 69 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha). Organizovaná skupina ani nemusí vykazovat vyšší stupeň organizovanosti, vnitřní hierarchii pachatelů se vztahy nadřízenosti a podřízenosti, a tudíž ani např. existenci vůdčí osoby sdružení přidělující úkoly dalším pachatelům, jako je tomu u kvalifikovanější formy trestné součinnosti, tedy u organizované zločinecké skupiny (srov. §129 tr. zákoníku).
80. Uvedenému výkladu znaku „organizovaná skupina“ zcela odpovídají skutková zjištění soudů v posuzované trestní věci. Nejvyšší soud se tedy i v této otázce ztotožnil s jejich právním posouzením, neboť v zásadě všechny provedené důkazy svědčí o naplnění této okolnosti podmiňující použití přísnější trestní sazby, která je zařazena vedle další alternativních okolností v §256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Navíc je třeba upozornit na to, že vlastní argumentace obviněných mířila nepřípustně proti způsobu hodnocení důkazů. Obsah odposlechů rozhodně nelze vykládat shodně s obviněnými v tom smyslu, že obviněný T. D. neorganizoval jednání spoluobviněných, nebo že obviněný M. H. byl shledán členem organizované skupiny pouze na základě svého pracovního poměru u obchodní společnosti T. Co se týká role obviněného T. D. v rámci organizované skupiny, je evidentní, že ten sice neměl podrobný a dokonalý přehled o soutěžených veřejných zakázkách, neboť detaily ovlivňování dané zakázky ponechával na jednotlivcích, kteří se konkrétní zakázce přímo věnovali, ale účast obchodní společnosti T. na dotčených veřejných zakázkách probíhala právě pod jeho dohledem. T. D. podněcoval pracovníky obchodní společnosti T. k vytváření jistých záruk ve formě přizpůsobení zadávacích podmínek na míru této obchodní společnosti za tím účelem, aby zakázky vyhrála. Manipulace s veřejnými zakázkami koordinoval a případně také vyjednával s dalšími konkurenčními dodavateli, např. s D. J. z obchodní společnosti G. S. (č. l. 193 až 199 tr. spisu). Ohledně veřejných zakázek pro zadavatele Č. a Ministerstvo XY jednal s osobami vystupujícími za zadavatele především R. Š., na Č. docházel i M. H. Proto se obviněný T. D. u těchto spoluobviněných vyptával na podrobnosti, sám pak řešil záležitosti obecnějšího rázu, např. u prohrané zakázky byl jeho nápad, aby tvrdili, že zakázku schválně nevyhráli, jinak by mohlo být příliš nápadné, pokud by vyhráli 3 veřejné zakázky u téhož zadavatele za sebou (srov. telefonní hovor z 10. 2. 2016 na č. l. 302 tr. spisu nebo zvukový záznam pořízený při sledování dne 15. 2. 2016 na č. l. 163 tr. spisu). Také poté autoritativně řešil s M. H., za jakou částku budou ochotni převzít realizaci zakázky od vítěze třetí ze zakázek pro zadavatele Č. (srov. č. l. 301 tr. spisu). Poté, co obvinění vystupující za obchodní společnosti T. zjistili pro ně neúspěšný výsledek třetí z veřejných zakázek zadaných Č., připomínal T. D. R. Š., že ten seznam (míněn seznam uchazečů k oslovení zadavatelem) musí M. B. dávat, přičemž napomínaný R. Š. se hájil, že mu seznam dal i tentokrát (srov. zvukový záznam pořízený při sledování ze dne 15. 2. 2016 na č. l. 163 tr. spisu). Provedené dokazování svědčí rovněž o nesporné účasti obviněného M. H. a jeho zapojení do organizované skupiny. Opět je možné poukázat na četné odposlechy, například na č. l. 289 nebo 302 a 303 tr. spisu je přepis telefonních hovorů M. H. s pracovníkem zadavatele Č. a spoluobviněným T. D., z nichž vyplývá, že obviněný M. H. aktivně řešil otázky a problémy týkající se zadávacích řízení, která manipulovali ve prospěch dodavatele T. Obviněný M. H. jako člen organizované skupiny sestávající z osob působících v obchodní společnosti T. také poskytl úplatek M. B. zastupujícímu zadavatele v zadávacích řízeních uvedených v popisu skutku pod bodem I. výroku o vině, což byl také akt v rámci páchání trestné činnosti organizované skupiny, jejímž cílem bylo nezákonně ovlivňovat přípravu zadávací dokumentace a potažmo zvýhodnit v zadávacím řízení obchodní společnost T. Úplatek nepochybně představoval odměnu za spolupráci a také jistou motivaci pro pokračování této spolupráce v dalších zadávacích řízeních, resp. při jejich přípravě. Výhrady obviněných proti jejich účasti na organizované skupině jsou tedy provedenými důkazy a z nich vyplývajícími skutečnostmi zcela vyvráceny.
c)4. Subjektivní stránka trestných činů podle §256 a §329 tr. zákoníku včetně tzv. druhého úmyslu
81. Pachatel trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě i trestného činu zneužití pravomoci veřejného činitele musí jednat minimálně v úmyslu nepřímém. Podle §13 odst. 2 tr. zákoníku k trestní odpovědnosti za trestný čin je třeba úmyslného zavinění, nestanoví-li trestní zákon výslovně, že postačí zavinění z nedbalosti. Ustanovení §15 odst. 1 tr. zákoníku definuje úmyslné spáchání trestného činu tak, že pachatel chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem (úmysl přímý, dolus directus), nebo pachatel věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (úmysl nepřímý, dolus eventualis). Jak již bylo výše v bodech 71. a 72. tohoto usnesení zmíněno, oba trestné činy navíc obsahují znak tzv. úmyslu přesahujícího objektivní stránku trestného činu (také tzv. druhý úmysl, obmysl, cíl, pohnutka) spočívající v tom, že pachatel jedná popsaným způsobem s úmyslem způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Z hlediska aktivního volního vztahu pachatele k takovému následku, postačí, že je srozuměn s možností vzniku škody nebo prospěchu, který nemusí nastat, dostačující je tedy i zde úmysl nepřímý (srov. rozhodnutí č. 14/2018, č. 1/2020 Sb. rozh. tr.). V této souvislosti je vhodné se zmínit také o majetkovém rozměru prospěchu opatřeného (sobě nebo jinému) protiprávním jednáním pachatele. Půjde-li skutkově o případy zjednávání výhody v rámci zadávacího řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, vychází soudní praxe z premisy, že vítězství v soutěži o takovou veřejnou zakázku s sebou přináší pro dodavatele majetkový prospěch. Není totiž pochyb, že veřejná zakázka je z povahy věci úplatná (srov. definici veřejné zakázky v §7 z. v. z. – ..úplatné poskytnutí dodávek, resp. §2 z. z. v. z. – ...uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem…), a pokud výhody zjednané některému z dodavatelů v průběhu zadávacího řízení vedly až k uzavření smlouvy o dílo s tímto uchazečem (tedy k zadání veřejné zakázky tomuto dodavateli), který za realizaci předmětu veřejné zakázky obdrží odpovídající platbu, předpokládá se, že je v ní zahrnut, byť minimální, podnikatelský zisk (srov. rozhodnutí č. 1/2019 Sb. rozh. tr., nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 12. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1263/2017). S ohledem na to tedy lze za uvedených okolností pohlížet na prospěch, který se pachatel snaží svým jednáním opatřit sobě nebo jinému, jako na prospěch materiální povahy. Vedle toho je materiální prospěch speciálně u trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě spojen i s prospěchem nemajetkové povahy, který představuje reference pro případné další veřejné soutěže na obdobné služby, zviditelnění firmy, možnost uplatnit při realizaci zaměstnance, jež eventuálně v případě zaměstnanců na pracovní poměr dodavatel stejně musí zaplatit apod.
82. Rovněž ani namítanému nedostatku naplnění subjektivní stránky trestných činů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a zneužití pravomoci úřední osoby nebylo možné přiznat opodstatnění. Primárně je nutné zdůraznit, že obvinění zpochybnili znak úmyslného zavinění výlučně argumenty o svém (mylném) přesvědčení, že podmínky zadávací dokumentace byly konzultovány v souladu se zákonem, a popíráním jakéhokoli zvýhodnění obchodní společnosti T. v zadávacích řízeních. Je proto možné pro stručnost odkázat na výše uvedené části tohoto usnesení (zejména body 59. až 65.), v nichž se Nejvyšší soud již vyjadřoval k povaze zjištěného jednání obviněných, která se zcela odlišuje od jinak zákonem aprobovaných předběžných tržních konzultací. Okolnosti, za nichž byla trestná činnost obviněnými spáchána, v zásadě vylučují jinou než úmyslnou formu zavinění, a to jak ve vztahu k trestnému činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, tak i ve vztahu k trestnému činu zneužití pravomoci úřední osoby. Zevrubně se s tzv. druhým úmyslem obviněných T. D. a M. H. vypořádal městský soud v bodech 32. až 35. usnesení, na něž Nejvyšší soud rovněž odkazuje.
83. Specifickou právní výhradu související se subjektivní stránkou uplatnil obviněný M. H., který brojil proti naplnění tzv. druhého úmyslu u obviněných M. B. a M. R. Na absenci subjektivní stránky u těchto obviněných poté dovolatel založil námitku proti znaku pachatelství u své osoby, případně námitku proti dokonání trestného činu, neboť zmínil také možnost překvalifikovat jeho jednání na pokus nebo přípravu. Znak pachatele totiž obviněný vykládal vlastním způsobem tak, že, jde-li o osobu bez uložených povinností při zadávání veřejné zakázky, je nezbytná součinnost osoby, která má povinnosti při zadávání veřejné zakázky, což v této věci byli obvinění M. B. a M. R. Jeho výtkám nebylo možné dát za pravdu již vzhledem k tomu, že vycházely ze zcela liché premisy o nedostatku tzv. druhého úmyslu u spoluobviněných vystupujících za zadavatele. Shora bylo Nejvyšším soudem potvrzeno správné právní posouzení mj. i otázky naplnění subjektivní stránky včetně tzv. druhého úmyslu trestných činů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a zneužití pravomoci úřední osoby. Tudíž minimální požadavek na naplnění znaku pachatele spočívající v součinnosti osoby zastupující zadavatele, jak byl prezentován obviněným M. H., byl dán a jeho námitka postrádala právní relevanci. Pro upřesnění Nejvyšší soud dodává, že trestní zákon nepodporuje úvahu obviněného o nezbytnosti určité míry účasti zadavatele na trestném jednání pachatele trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, jak bylo již uvedeno výše pod bodem 71. tohoto usnesení.
c)5. Znaky „přednost“, „výhoda“ a „úkor“ ve smyslu skutkové podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku
84. Podobně, jako tomu bylo u namítaného nedostatku subjektivní stránky, také naplnění znaku výhody ve smyslu §256 odst. 1 tr. zákoníku Nejvyšší soud výše na několika místech tohoto rozhodnutí již zdůvodňoval, a proto i ohledně námitek proti zjednání výhody obchodní společnosti T. odkazuje jak na obecný výklad v bodě 71. tohoto usnesení, tak na podrobnější výklad v bodech 62., 63., 77. tohoto usnesení dovolacího soudu, a to ve spojení s logickým a správným odůvodněním usnesení odvolacího soudu, který se znakem zvýhodnění u skutku pod bodem II. výroku o vině zabýval v bodech 30. a 31. svého usnesení. Zvlášť se Nejvyšší soud stručně vyjádří k dovolacím argumentům obviněného R. Š., podle něhož nevznikla přednost (tj. časová výhoda), neboť byly v zadávacích řízeních všechny zákonné lhůty dodrženy a současně čas nebyl kritériem při hodnocení nabídek uchazečů. Primárně je nutné zopakovat, že skutková podstata podle §256 odst. 1 tr. zákoníku neodkazuje na jiný právní předpis, tedy ani na z. v. z. Dodržování zákonných lhůt v rámci zadávacího řízení je samozřejmě žádoucí, avšak nemůže tím být a priori vyloučeno zjednání přednosti, určité časové výhody některému dodavateli a tudíž naplnění tohoto znaku objektivní stránky trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Zjednodušeně uvedeno, časový předstih, který jakkoli zvýhodní některého uchazeče (a ostatním tím vznikne adekvátně k tomu úkor), je relevantní z hlediska trestní odpovědnosti podle §256 odst. 1 tr. zákoníku. V posuzované věci nebylo pochyb, že dodavatel T. znal podrobnosti o připravovaných veřejných zakázkách a získal tedy časový „náskok“ k vyhotovení vlastní nabídky do soutěže o veřejnou zakázku, což především skutečně zužitkoval, jak lze ilustrovat na sjednávání exkluzivních cen za dodávky světel s jejich dodavatelem ELEKTRO-LUMEN, s. r. o., s čtyřtýdenním předstihem před samotným zveřejněním veřejné zakázky na podhledy a světla pro zadavatele Ministerstvo XY. Nejvyšší soud dále v podrobnostech odkazuje na již výše učiněný výklad v tomto usnesení, ale také na popis skutků pod body I. a II. výroku o vině odsuzujícího rozsudku, z nichž je podstata skutkových okolností odpovídajících znakům, přednost, výhoda i úkor zcela jasně patrná. O naplnění těchto znaků skutkové podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku tedy nevznikly ani v dovolacím řízení nejmenší pochyby.
c)6. Vztah posuzované věci k vybraným rozhodnutím Nejvyššího soudu
85. Obvinění se ohrazovali dále proti názorům soudů obou stupňů, jimiž v rámci své argumentace odkazovaly na skutkově srovnatelné případy ze soudní praxe, a to rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr. (ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17) a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018. Podle přesvědčení obviněných citovaná rozhodnutí nedopadají na posuzovanou trestní věc, na niž měly být naopak aplikovány závěry přijaté v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012. Nejvyšší soud se ztotožnil s názorem soudů prvního i druhého stupně, námitky dovolatelů i v tomto případě vycházely zejména ze zcela odlišného průběhu skutků, než jaký shledaly soudy na podkladě provedeného dokazování.
86. Pokud obvinění požadovali podrobnější vysvětlení, které konkrétní úvahy z citovaných rozhodnutí Nejvyššího soudu jsou přiléhavé i na jejich trestní věc, Nejvyšší soud se k tomu pro úplnost stručně vyjádří. V rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr. i v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, bylo k řešené problematice mimo jiné řečeno, že veřejnou zakázkou se rozumí veškeré úplatné vztahy mezi zadavatelem a dodavatelem realizované na základě písemné smlouvy, v praxi jde o jakýkoli nákup zboží, zadání práce, objednání díla nebo služby veřejným subjektem a takové veřejné zakázky se řídí příslušnou právní úpravou, jíž v rozhodné době byl zákon o veřejných zakázkách, nyní zákon o zadávání veřejných zakázek. Při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, jež jsou i předmětem tohoto trestního řízení, se uplatnila z uvedeného zákona již citovaná ustanovení §6 s výčtem zásad zadávacího řízení a ustanovení §13 vymezující zásady pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Nedodržení zejména některé ze zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení v praxi často vyústí ve zjednání výhody či přednosti některému z dodavatelů na úkor ostatních dodavatelů. Tyto znaky skutkové podstaty podle §256 odst. 1 tr. zákoníku vykládá judikatura i odborná praxe jednotně, jak již bylo připomenuto v bodě 71. tohoto usnesení, a stejně se k jejich výkladu staví i citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu, jejichž použití obvinění odmítají. Přitom je současně třeba, aby zjednání takové výhody bylo podmíněno tzv. druhým úmyslem způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Jak bylo v rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr., tak i v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, zdůrazněno, není podmínkou trestní odpovědnosti podle §256 tr. zákoníku, aby opravdu k opatření prospěchu nebo vzniku škody došlo, trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě je dokonán již dosažením výhody či přednosti jednomu z dodavatelů. Například ve věci řešené v rozhodnutí č. 6/2018 Sb. rozh. tr., bylo bezpředmětné, že předmětné zadávací řízení bylo nakonec zrušeno, k odsouzení pachatele „postačovalo“ zjednání výhody upřednostňované firmě, byť v následně zrušeném zadávacím řízení. Podobně v posuzované trestní věci bylo vedlejší, že jednu z veřejných zakázek pro zadavatele Č. nakonec nezískal dodavatel T., jemuž byla v zadávacím řízení na tuto veřejnou zakázku zjednána výhoda, což bylo z hlediska trestní odpovědnosti podle §256 odst. 1 tr. zákoníku tedy dostačující a právní kvalifikace jednání obviněných byla namístě. V obou citovaných rozhodnutích Nejvyšší soud řešil trestní věci, v nichž prokazatelně došlo k manipulacím s veřejnou zakázkou, ať už šlo o dohody mezi zvýhodňovaným uchazečem a zadavatelem nebo o prokázané dohody zvýhodňovaného uchazeče s dalšími vytipovanými dodavateli, kteří upravili své cenové nabídky tak, aby zvítězil předem určený uchazeč. V případě řešeném v tomto dovolacím řízení k dohodám mezi uchazeči nedocházelo, neboť by byly s ohledem na otevřenost zadávacího řízení pravděpodobně zbytečné. Proto se obvinění z obchodní společnosti T. zaměřili především na přípravnou fázi zadávacích řízení, v níž prostřednictvím kontaktů R. Š. s obviněnými zastupujícími zadavatele, kteří následně jednali v součinnosti s tímto dodavatelem (byť v nepřímém úmyslu), upravovali znění zadávací dokumentace tak, aby nejlépe vyhovovalo dodavateli T., a aby zároveň vyloučilo co možná nejširší spektrum potenciálních dodavatelů. Okolnosti záměrné manipulace se zadávacím řízením na veřejné zakázky byly však nesporně prokázány v rámci důkazního řízení (u obviněné M. R. přinejmenším srozumění s takovou manipulací). I přes jisté odlišné skutkové okolnosti mezi jednáním obviněných z citovaných rozhodnutí, na něž odkázaly soudy obou stupňů (ale opakovaně také Nejvyšší soud v tomto usnesení), a mezi jednáním obviněných T. D., M. H., R. Š., M. B. a M. R. tudíž není pochyb o přiléhavém srovnání těchto trestních věcí.
87. Nelze na druhou stranu souhlasit s obviněnými, že by na jejich trestní věc dopadalo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012, což zcela správně vysvětlil i odvolací soud v bodě 40. svého usnesení. Citovaným rozhodnutím bylo odmítnuto dovolání nejvyššího státního zástupce podané v neprospěch obviněných, kteří se měli podle obžaloby dopustit trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. a) zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, který byl s účinností od 1. 1. 2010 nahrazen zákonem č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, jednak pomoci ke stejnému trestnému činu, a to tím, že obviněný v postavení zadavatele elektronickou poštou komunikoval nejprve v jednom případě před zahájením zadávacího řízení a poté jednou i v jeho průběhu s druhým obviněným zastupujícím jednoho z uchazečů, který později předmětnou veřejnou zakázku vyhrál. Komunikace obviněných se týkala znění zadávací dokumentace. Potud jde skutečně o skutkově podobný případ, jaký je předmětem tohoto dovolacího řízení. Zásadní odlišnosti lze však spatřovat v těch okolnostech, že nebylo zjištěno jakékoli doplnění či změny v zadávací dokumentaci zvýhodňující dodavatele, s jehož pracovníkem zadavatel komunikoval. V případě druhého dotazu, který byl vznesen po zveřejnění veřejné zakázky, dokonce šlo o přeposlání dotazu jednoho z dalších uchazečů o veřejnou zakázku, tedy podnět ke komunikaci i její obsah byl určen nezávisle na vůli obou obviněných, přičemž odpověď byla zveřejněna v souladu s §49 z. v. z. Protože tedy ve věci řešené Nejvyšším soudem pod sp. zn. 5 Tdo 1555/2012 komunikace obviněných nevedla k úpravě zadávacích podmínek zvýhodňující jednoho z dodavatelů na úkor ostatních dodavatelů a proběhla tedy s respektem k zásadám zadávacího řízení, nemohlo dojít ke spáchání trestného činu pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě a eventuálně ani trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě pro nenaplnění znaků jeho skutkové podstaty.
c)7. Subsidiarita trestní represe
88. Co se týká namítaného opomenutí použít zásadu subsidiarity trestní represe zmíněného obviněnými T. D., R. Š. a M. R., Nejvyšší soud neshledal ani v tomto ohledu vadu v postupu soudů obou stupňů. Obvinění se domáhali aplikace zásady subsidiarity trestní represe na podkladě vlastní interpretace výsledků důkazního řízení. Podle obviněných nebylo v trestním řízení prokázáno, že by obchodní společnosti T. v jednotlivých zadávacích řízeních byla zjednána jakákoli výhoda na úkor ostatních soutěžitelů, vyzdvihovali, že nikomu ze zadavatelů nevznikla žádná škoda, a prosazovali pro ně příznivou skutkovou verzi, že zadávací řízení proběhla zcela standardně. Požadovali tedy, aby soudy postupovaly podle §12 odst. 2 tr. zákoníku, na podkladě argumentů, jež se rozchází s výše potvrzenými skutkovými i právními závěry soudů obou stupňů, čemuž rozhodně nelze vyhovět. Obvinění tedy neuvedli žádné skutečné mimořádné okolnosti, jež by se vztahovaly k míře společenské škodlivosti spáchaných skutků a zpochybňovaly by spodní hranici trestní odpovědnosti obviněných ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Proto lze jen pro úplnost obecně poukázat na výklad zásady subsidiarity trestní represe, který je obsažen zejména ve stanovisku trestního kolegia Nejvyššího soudu uveřejněném pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Základní úvahy Nejvyššího soudu vychází z teze, že trestným činem je takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. O takový případ však v posuzované trestní věci nejde. Vzhledem ke zjištěným skutkovým okolnostem, zejména opakování trestné činnosti u obviněných T. D., M. H., M. B. a R. Š., avšak i u obviněné M. R. šlo o v čase po určitou dobu trvající protiprávní jednání a nikoli jednorázový ojedinělý exces, zastírání trestného jednání a konspirativní způsob páchání trestné činnosti, zištný motiv minimálně u obviněných T. D., M. H. a R. Š., dále také význam skutkovými podstatami chráněných zájmů, nepřipadá v úvahu, aby byla společenská škodlivost skutků spáchaných obviněnými hodnocena jako natolik výjimečná, že by umožňovala byť jen některý ze skutků považovat za bagatelní ve srovnání s obdobnými případy stejné povahy. Soudy proto naprosto správně vyvodily u všech obviněných za zjištěné skutky trestní odpovědnost a uložily jim trestní sankci finanční povahy.
V. Závěrečné shrnutí
89. Protože obviněnými uplatněné námitky v podaných dovoláních byly shledány zčásti neodpovídající uplatněným ani jiným dovolacím důvodům, zčásti jim nebyla přiznána důvodnost, Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl na podkladě trestního spisu dovolání obviněných T. D., M. H., R. Š., M. B. a M. R. jako zjevně neopodstatněná, aniž by podle §265i odst. 3 tr. ř. přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí nebo jemu předcházejícího řízení. Protože Nejvyšší soud rozhodl o odmítnutí dovolání podle §265i tr. ř., mohl tak učinit v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 9. 11. 2022
JUDr. Blanka Roušalová
předsedkyně senátu