ECLI:CZ:NSS:2008:5.AS.50.2006:137
sp. zn. 5 As 50/2006 - 137
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Vojtěcha
Šimíčka a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Miluše Doškové v právní věci žalobce Iveco
Fiat - Oto Melara Societa Consortile a Responsabilita Limitata, s adresou pro doručování
Bolzano, Via Volta 6, Itálie, zastoupeného JUDr. Viktorem Bradáčem, advokátem se sídlem
Praha 1, Jindřišská 17, proti žalovanému Ministerstvu obrany, se sídlem Praha 6, Tychonova 1,
zast. Vojenským úřadem pro právní zastupování Ministerstva obrany, se sídlem Praha 6,
nám. Svobody 471, za účasti společnosti Steyr - Daimler - Puch Spezialfahrzeug GmbH,
se sídlem Vídeň, Haiderquerstrasse 3, Rakousko, zastoupené JUDr. Alexandrem Césarem,
advokátem se sídlem Praha 1, Klimentská 46, v řízení o kasační stížnosti žalovaného
proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 74, ve znění
opravného usnesení ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 85,
takto:
I. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 74, ve znění
opravného usnesení ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 85, se zrušuje .
II. Žaloba proti rozhodnutí Ministerstva obrany ze dne 21. 9. 2005, č. j. 3193/2005-8764,
se odmítá .
III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení před Městským soudem
v Praze.
IV. Žalovanému se právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
Ministerstvo obrany svým rozhodnutím ze dne 21. 9. 2005, č. j. 3193/2005-8764,
nevyhovělo stížnosti žalobce, směřující proti oznámení Ministestva obrany ze dne 16. 8. 2005,
č. j. 102889-12/2005/DP-5888. Uvedeným oznámením bylo žalobci sděleno, že z důvodu
nesplnění kvalifikačních kritérií stanovených pro I. (předkvalifikační) etapu zadávacího řízení
„Přezbrojení armády České republiky obrněnými transportéry“ nepostupuje do II. etapy tohoto
zadávacího řízení. Při podání uvedené stížnosti přitom žalobce postupoval, v souladu s poučením
obsaženým ve výše uvedeném oznámení žalovaného ze dne 16. 8. 2005, podle vládní vyhlášky
č. 150/1958 Ú.l., o vyřizování stížností, podnětů a oznámení pracujících (dále jen „vládní
vyhláška č. 150/1958 Ú.l.“).
Rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 9. 2005, č. j. 3193/2005-8764 (dále jen „napadené
rozhodnutí“) napadl žalobce u Městského soudu v Praze žalobou, kterou se domáhal jeho
zrušení. Jako hlavní žalobní důvody uváděl chybné a zmatečné poučení o možnosti podat
námitku podle vládní vyhlášky č. 150/1958 Ú.l., vadné doručení sdělení žalovaného ze dne
16. 8. 2005, nesprávné označení žalobce v tomto sdělení a porušení zásad rovného zacházení
a zákazu diskriminace. Diskriminaci přitom žalobce spatřoval jednak ve stanovení konce zadávací
lhůty na měsíc srpen, kdy v Itálii probíhá povinná podniková dovolená, a jednak v nezohlednění
skutečnosti, že ani vozidla nabídnutá jinými uchazeči nesplňují podmínku plavbyschopnosti
v tom rozsahu, jak byla požadována v zadávacím řízení, což žalovaný nevzal v úvahu. Přestože
si byl žalobce vědom, že předmětné zadávací řízení je s ohledem na specifický předmět plnění
vyloučeno z dosahu vnitrostátních i komunitárních právních předpisů o veřejných zakázkách,
setrval na přesvědčení, že základní zásady transparentnosti a zákazu diskriminace je třeba
per analogiam aplikovat i zde. Na podkladě této žaloby prohlásil Městský soud v Praze svým
rozsudkem ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 74 (dále jen „rozsudek“) napadené rozhodnutí
žalovaného za nicotné.
Městský soud v Praze se v odůvodnění svého rozsudku především nejprve zabýval
otázkou, zda napadený akt žalovaného je emanací výkonu státní správy a uplatněním veřejné
moci, či jednal-li žalovaný pouze jako soukromoprávní subjekt v režimu soukromoprávních
vztahů. Dospěl přitom k závěru, že zadávání veřejných zakázek je dvoufázový proces, zahrnující
jednak výběr nejvhodnějšího uchazeče (první stádium), jednak uzavření smlouvy s tímto
uchazečem (druhé stádium). V návaznosti na tuto konstrukci pak konstatoval, že postup
žalovaného v prvním stádiu zadávacího řízení, ve kterém se ještě nejednalo o sjednání smlouvy,
spadá do oblasti práva veřejného, a je tak nutně prováděn na základě zásady transparentnosti,
rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dodržování shora uvedených zásad je zákonným
a bezvýjimečným požadavkem tohoto řízení, neboť se nikdy ve svých důsledcích nejedná
o vynaložení soukromých finančních prostředků Ministerstva obrany, nýbrž o vynaložení
prostředků z veřejných rozpočtů. Městský soud v Praze v této souvislosti poukázal také
na „splnění podmínky svěření rozhodování“, kde odkázal na usnesení vlády České republiky č. 448
ze dne 13. 4. 2005, kterým vláda rozhodla o využití konkrétních finančních prostředků
ze státního rozpočtu s tím, že tyto prostředky budou použity na projekt „Přezbrojení Armády České
republiky obrněnými transportéry“. Obdobně byla podle městského soudu splněna i podmínka dotčení
práv a povinností fyzických a právnických osob v oblasti veřejné správy, a to nejen zájmů
neúspěšného uchazeče o zmíněnou veřejnou zakázku, ale i zájmů daňových poplatníků
na čerpání finančních prostředků ze státního rozpočtu na základě výše uvedených základních
zásad.
Městský soud taktéž odmítl jako nepatřičný argument žalovaného o nepoužití
komunitárního práva odkazem na čl. 296 Smlouvy o Evropské Unii, neboť tato smlouva tak,
jak je uveřejněna v Úředním věstníku C 191 ze dne 29. 7. 1992, ve znění změn provedených
smlouvami zveřejněnými v Úředním věstníku C 241 ze dne 29. 8. 1994, C 340 ze dne
10. 11. 1997, C 80 ze dne 10. 3. 2001 (Niceská smlouva) a L 236 ze dne 23. 9. 2003 (Athénská
smlouva), obsahuje pouze 53 článků.
Obdobně prohlásil Městský soud v Praze za nepatřičné použití vládní vyhlášky
č. 150/1958 Ú.l., zrušené s účinností ke dni 1. 1. 2006. Nepatřičnost Městský soud v Praze
odůvodnil odkazem na její preambuli, z níž vyplývá, že hlavním cílem této vyhlášky je včasné
a důsledné vyřizování stížností, oznámení a podnětů „pracujících“.
V další části svého rozsudku se městský soud podrobně věnoval argumentaci,
proč v šetřeném případě neexistoval zákonný podklad pro to, aby samo žalované Ministerstvo
obrany, jako zadavatel, přezkoumávalo námitky proti rozhodnutí ředitele sekce vyzbrojování.
Svůj závěr opřel o §2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), který stanoví, že Česká republika
je veřejným zadavatelem, v návaznosti na §4 odst. 1 písm. b) zákona, podle něhož se tento zákon
nevztahuje na zadávání veřejných zakázek, jestliže jejich předmětem je výroba, koupě
nebo oprava zbraní, zbraňových systémů, střeliva nebo zabezpečení dalšího vojenského materiálu
pro zajištění obrany nebo bezpečnosti státu. Městský soud dovodil, že zdůvodněné námitky podle
§88 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., které jsou podmínkou podání návrhu na přezkoumání úkonů
zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je možné podat pouze ve dvou
výjimečných případech, a to u nadlimitních veřejných zakázek jakýmkoli dodavatelem
a u podlimitních veřejných zakázek kterýmkoli uchazečem nebo zájemcem, který má nebo měl
zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona
úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí škoda.
V návaznosti na tento závěr (a s odkazem na obsah usnesení Ústavního soudu ze dne
5. 5. 2004, sp. zn. II. ÚS 770/02) shledal městský soud žalobou napadené rozhodnutí
Ministerstva obrany za nicotné. V daném případě nebyla, dle názoru soudu, splněna podmínka
uvedená v §88 zákona č. 40/2004 Sb., neboť se nejednalo ani o nadlimitní, ani o podlimitní
veřejnou zakázku, nýbrž o zakázku zcela jiné kategorie, podřazenou režimu §4 odst. 1 písm. b)
zákona č. 40/2004 Sb. Ministerstvo obrany si tak atrahovalo právo na přezkum,
které mu nenáleželo a současně se dostalo do rozporu se směrnicí Rady č. 89/665/EHS ze dne
21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení
při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (dále jen „přezkumná směrnice“),
neboť neumožnilo neúspěšnému soutěžiteli právo na nezávislý přezkum. Městský soud
se v tomto závěru odvolal na eurokonformní výklad zákona č. 40/2004 Sb. a ustálenou judikaturu
Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“), podle níž při nedostatečné transpozici směrnic
je nutno vykládat vnitrostátní zákon ve světle znění a účelu směrnic tak, aby byl dosažen její cíl
a aby bylo vyhověno čl. 249 (bývalý čl. 189) Smlouvy o založení Evropských Společenství
(dále jen „SES“). Postupoval proto podle přezkumné směrnice, resp. podle její preambule
stanovící základní interpretační pravidla pro přezkumné řízení. S odkazem na čl. 1, čl. 2 a čl. 3
přezkumné směrnice, pak uzavřel, že v posuzovaném případě byla otevřena soutěž pro zadání
veřejné zakázky na „Přezbrojení Armády České republiky obrněnými transportéry“ na úrovni
Společenství, a proto je nutné dodržovat základní zásady zadávání veřejných zakázek podle
komunitárního práva, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Současně je třeba naplnit i cíl přezkumné směrnice, tedy připustit účinné a dostatečné opravné
prostředky. Tento postup předvídaný přezkumnou směrnicí však podle Městského soudu v Praze
naplněn nebyl, a to ve svých důsledcích odrazuje podniky ze Společenství, aby se ucházely
o veřejné zakázky zadavatelů v České republice. Městský soud doplnil, že eurokonformní
interpretaci zákona č. 40/2004 Sb. svědčí rovněž skutečnost, že tento zákon byl ke dni 1. 7. 2006
nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v němž
je §18 odst. 1 upravující výjimky z působnosti tohoto zákona formulován méně kategoricky
než §4 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. Ze shora uvedených důvodů tak dospěl k závěru, že žaloba
byla podána důvodně a že žalobou napadené rozhodnutí je nicotné.
Opravným usnesením ze dne 2. 5. 2006, č. j. 8 Ca 323/2005 - 85, městský soud shora
popsaný rozsudek opravil, pokud jde o výši nákladů řízení přiznaných žalobci.
Proti rozsudku brojil žalovaný (dále jen „stěžovatel“) včas podanou kasační stížností
odkazující se na důvody uvedené v ustanovení §103 odst. 1 písm. a), c) a d) soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“).
Stěžovatel především uvedl, že se městský soud při rozhodování dopustil nezákonnosti
spočívající v nesprávném posouzení právní otázky [§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.], když odmítl
aplikaci čl. 296 SES jen proto, že vlivem písařské chyby stěžovatel ve vyjádření k podané žalobě
nesprávně uvedl „čl. 296 Smlouvy o založení Evropské unie“. Dle názoru stěžovatele se měl soud,
v souladu se zásadou iura novit curia, bez ohledu na stěžovatelův omyl v psaní, s čl. 296 SES
v řízení vypořádat. Pokud tak neučinil, porušil právní zásadu, že právní předpisy nejsou
předmětem dokazování. Stěžovatel dále, s odkazem na ustanovení čl. 296 SES, trvá na tom,
že členským státům přísluší v otázkách bezpečnosti a zbraní i vojenského materiálu svrchovanost
učinit vlastní nezbytná opatření, včetně opatření legislativních, neboť se na zadávací řízení, jehož
předmětem jsou výše zmíněné „strategické zakázky“, nevztahuje ani Směrnice Rady
č. 93/36/EHS ze dne 14. června 1993, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na dodávky (dále jen „směrnice č. 93/36/EHS“), resp. Směrnice Evropského parlamentu a Rady
č. 2004/18/EHS ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby, ani přezkumná směrnice. Obdobně je, s odkazem na čl. 296
SES, tento druh zakázek vyloučen z působnosti zákona o veřejných zakázkách, a to i v souladu
s komunitárním právem, jehož součástí SES bezesporu je. Stěžovatel připomněl, že se přezkumná
směrnice vztahuje jen na veřejné zakázky a nikoli na „strategické zakázky“, neboť její působnost
je odvozena od směrnice č. 93/36/EHS (která nahradila směrnici Rady č. 71/305/EHS ze dne
26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce), jakož
i směrnice č. 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
zakázek na služby (která nahradila směrnici Rady 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976,
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky). Podle čl. 2 obou těchto
směrnic platí, že se neaplikují na zakázky související s bezpečností státu, a tudíž ani přezkumná
směrnice není aplikovatelná na strategickou zakázku, která souvisí s bezpečností státu. Pravidlo
o vyloučení působnosti směrnic, které je obdobou §4 zákona č. 40/2004 Sb., je promítnutím
čl. 296 SES do sekundárních aktů práva Evropských společenství.
Stěžovatel dále městskému soudu vytkl, že nerespektoval §49 odst. 4 s. ř. s. a nevedl
účastníky k tomu, aby se vyjádřili i o těch skutkových a právních otázkách, které podle mínění
soudu jsou pro rozhodnutí určující, i když v dřívějších podáních účastníků uplatněny nebyly.
Soud tak měl účastníky vést k tomu, aby se vyjádřili k právnímu názoru, že se může jednat
o nicotné rozhodnutí, a to bez ohledu na to, zda žalobce nicotnost namítal, či nikoli. To platí
i pro nepoužití čl. 296 SES z důvodu, že ve vyjádření k žalobě hovořil stěžovatel omylem
o čl. 296 Smlouvy o založení Evropské Unie.
Jako další stížní námitku uplatnil stěžovatel zmatečnost řízení pro věcnou nepříslušnost
soudu k projednání tohoto typu žaloby [§103 odst. 1 písm. b) s. ř. s.], která měla vzniknout
v důsledku nesprávného závěru městského soudu, že posouzení zadávání veřejné zakázky
je dvoufázovým procesem, v němž teprve druhá fáze (uzavření smlouvy) má soukromoprávní
charakter. Stěžovatel na proces zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 40/2004 Sb. naopak
nahlíží jako na proces čtyřfázový, zahrnující na prvním místě zadání podmínek veřejné zakázky
ve výzvě, na druhém podání nabídek, na třetím hodnocení a výběr nejvhodnější nabídky včetně
oznámení soutěžitelům a na posledním místě samotné uzavření smlouvy mezi zadavatelem
a vybraným uchazečem. Veškeré úkony směřující k žalobci v rámci předkvalifikační etapy, včetně
dopisu o nesplnění kvalifikačních kritérií a nepostoupení do druhé etapy a dokumentu ministra
obrany České republiky ze dne 21. 9. 2005, č.j. 3193/2005-8764 o nevyhovění námitkám, nebyly
úkony v rámci správního řízení, ani výkonem státní správy, a dokonce ani uplatněním
vrchnostenské moci státu vůči subjektům v podřízeném postavení, neboť uplatňováním veřejné
moci se rozumí taková činnost, při níž příslušný orgán veřejné moci autoritativně rozhoduje
o právech a povinnostech subjektů, ať již přímo, nebo zprostředkovaně. Stěžovatel připouští,
že je v tomto zadávacím řízení veřejným právem omezen, nicméně regulace soukromoprávního
vztahu normou veřejného práva neznamená, že i regulovaný vztah musí být nutně vztahem
veřejnoprávním. Stěžovatel tak dovozuje, že žalobce nemohl zkrátit na jeho právech, neboť jeho
postup nezaložil, nezměnil, nezrušil ani závazně neurčil práva a povinnosti žalobce,
jak předpokládá §65 s. ř. s.; žalobou napadené „rozhodnutí“ bylo jen soukromoprávním úkonem
(manažerským rozhodnutím). Neexistovala proto aktivní legitimace žalobce podle §65 s. ř. s.,
ani nebyla založena pravomoc a příslušnost Městského soudu v Praze k projednání žaloby.
S touto námitkou se však soud ve svém rozsudku dostatečně nevypořádal, a nevypořádal se
tak ani s námitkou, že žaloba měla být odmítnuta podle §46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.
Pokud Městský soud v Praze dovodil, že podmínka dotčení práv a povinností fyzických
či právnických osob byla splněna tím, že mohly být dotčeny i zájmy daňových poplatníků
na čerpání finančních prostředků ze státního rozpočtu, pak je takový výklad výsledkem přílišné
akcentace přirozenoprávního přístupu a je taktéž v rozporu s ustanovením §4 odst. 1 písm. a),
resp. §65 odst. 1 s. ř. s. a čl. 2 odst. 2 Ústavy ČR.
Stěžovatel dále uvedl, že podle žádného předpisu o veřejných zakázkách není založena
kompetence správního soudu v oblasti přezkumu zadávacího řízení dříve, než je rozhodnutí
zadavatele o námitkách přezkoumáno ve správním řízení Úřadem pro ochranu hospodářské
soutěže. Toto pravidlo by podle stěžovatele platilo i v hypotetickém případě, kdy by i strategická
zakázka podléhala nepřímému účinku směrnic a kdy by se ve smyslu přezkumné směrnice
vykládal i zákon č. 40/2004 Sb. Stěžovatel dále odkázal na §2 zákona č. 40/2004 Sb., definující
veřejného zadavatele. Uvedl, že u osob, jimž zákon č. 40/2004 Sb. postavení zadavatele přiznává,
není sporu o tom, že písemné sdělení o tom, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nikoli, není
rozhodnutí správní, a to ani v případě, kdy by tak bylo formálně nadepsáno. Pozice stěžovatele
je zcela shodná jako u osob vyjmenovaných v §2 zákona č. 40/2004 Sb., a proto je třeba
charakter tohoto sdělení taktéž shodně vnímat, jinak by vznikala nerovnost mezi zadavateli
(zejména zadavatel, který je současně organizační složkou státu, by byl, co do formy písemného
sdělení, zda námitkám vyhovuje, diskriminován proti ostatním zadavatelům). Jakkoli
„rozhodnutí“ napadené žalobou bylo takto označeno nadbytečně, přesto z jeho obsahu
jednoznačně vyplývalo, že o individuální správní akt nejde, stejně jako nejde o vypořádání
námitky podle §88 zákona č. 40/2004 Sb., neboť se na předmětnou zakázku zákon nevztahuje.
K závěru, že předmětné zadávací řízení vůbec nespadalo pod režim zákona č. 40/2004 Sb., sice
dospěl i městský soud, avšak přesto po celý zbytek svého odůvodnění de facto toto výběrové řízení
přezkumu podle zákona č. 40/2004 Sb. podrobil právě s ohledem na jednotlivá ustanovení
i zásady naposledy citovaného zákona. Používal-li soud argumentaci per analogiam legis/per
analogiam iuris, není to stěžovateli ze stížností napadeného rozsudku zřejmé. Stejně tak zůstalo
nezodpovězeno, který správní orgán je příslušný podle vnitrostátního práva, popř. podle
eurokonformního výkladu, k přijetí rozhodnutí, není-li jím ministr obrany.
Závěr o nicotnosti správního aktu nelze dále (kromě přesvědčení stěžovatele o vynětí
předmětné zakázky z režimu zákona č. 40/2004 Sb.), dovodit ani z nepřímého účinku
(eurokonformního výkladu) směrnic; z ničeho totiž neplyne, že žalobou napadené „rozhodnutí“
je rozhodnutím správním. Stěžovateli nemůže jít k tíži nepřijetí adekvátní právní úpravy,
když tato kompetence náleží zákonodárnému sboru.
K odkazu městského soudu na §88 zákona č. 40/2004 Sb. stěžovatel upozornil, že jiné
než nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky tento zákon neupravuje. Připustil-li by, že bylo
lze analogicky použít na posuzovanou věc režim zákona č. 40/2004 Sb. (a tedy i postup podle
§88 tohoto zákona), pak by ani písemné sdělení ministra obrany o námitkách podle §88 odst. 3
zákona č. 40/2004 Sb. nebylo přezkumem úkonů zadavatele, jak tvrdí městský soud. Stěžovatel
s ohledem na výše uvedené uzavřel, že soud měl dojít k závěru, že žalobou napadené rozhodnutí
stěžovatele ve světle znění a účelu směrnic nemůže být správním rozhodnutím zadavatele
(jež je se správním orgánem pouze pojmově, nikoli však věcně, pravomocí a působností,
totožný), ale že je analogický písemnému sdělení, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nikoliv.
Pak bylo věcí žalobce, aby postupoval v duchu onoho eurokonformního výkladu a domáhal
se přezkumu závěru zadavatele u nezávislého orgánu.
Stěžovatel se konečně vyjádřil též k tvrzené nepatřičnosti použití vládní vyhlášky
č. 150/1958 Ú.l., kterou soud nijak blíže neodůvodnil, resp. nevysvětlil, v čem konkrétně tuto
nepatřičnost spatřuje [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.]. Stěžovatel připustil diskutabilní charakter
této vyhlášky, nicméně upozornil, že citovaná vládní vyhláška v praxi používána byla a svůj účel
plnila, přičemž odkázal na usnesení Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 7 A 179/95-17. I ve světle
tohoto názoru Vrchního soudu v Praze je zřejmé, že nevhodné označení předmětného
dokumentu jako „rozhodnutí“ nic nemění na tom, že o správní rozhodnutí nejde, a to s odkazem
na §1 vyhlášky, který stanoví, že stížnosti přijímají a správné a včasné vyřízení zařizují „všechny
orgány státního a hospodářského aparátu“. Je zřejmé, že tyto orgány nebyly součástí systému státní
správy, a proto postup podle citované vyhlášky nemůže být správním řízením ani u těch orgánů,
které orgány státní správy jsou.
Žalobce ve svém vyjádření k věci předně konstatoval, že městský soud rozhodl správně
a nelze mu vytknout žádnou ze stížností uváděných vad. Setrval na závěru, že rozhodnutí činěná
ministrem obrany, případně celou vládou České republiky v uvedené věci, nemohou být chápána
jako soukromoprávní a nemohou být stavěna na roveň manažerskému rozhodování soukromých
podnikatelů. Na podporu svého tvrzení poukázal na složitost rozlišování mezi právem
soukromým a veřejným, na němž jsou vybudovány moderní kontinentální právní řády, a citoval
Ulpiánovu poučku o rozlišení soukromého a veřejného práva. Žalobce nesouhlasí s kasační
námitkou, dle které bylo rozhodnutí soudu nepředvídatelné a neočekávané. Uvedl, že již v žalobě
byly rozhodnutí žalovaného vytýkány nedostatky a bylo požadováno jeho zrušení. Stěžovatel tedy
měl možnost uvést na svou obranu všechny skutečnosti svědčící pro správnost jeho rozhodnutí,
o což se také pokusil. Žalobce je stále přesvědčen o nepatřičnosti použití vládní vyhlášky
č. 150/1958 Ú.l., což je patrné i z těžkostí, na něž stěžovatel při její aplikaci naráží, pokouší-li
se aplikovat její terminologii na současné právní poměry. I z tohoto důvodu nelze přijmout výtku
adresovanou městskému soudu, že se nechal přílišně unést přirozenoprávní teorií, namísto
aby položil důraz na platné pozitivní právo. Žalobce dále uvedl, že uplatnění zásady iura novit curia
nespočívá v povinnosti soudu uvádět všechna ustanovení vnitrostátní a komunitární legislativy,
která se okrajově týkají přezkoumávané problematiky, a vypořádat se s nimi. Podpořil tím postup
městského soudu, který nepřihlédl k čl. 296 SES, když bylo žalovaným nesprávně argumentováno
čl. 296 Smlouvy o založení Evropské unie. K čl. 296 SES žalobce uvedl, že nesouhlasí
se závěrem, že svrchovanost členských států, umožňující jim v otázkách bezpečnosti učinit vlastní
opatření, znamená, že členský stát není povinen se řídit vůbec žádnými pravidly, či dokonce,
že není vázán ani těmi pravidly, které si sám stanovil. Pokud Ministerstvo obrany dalo uchazečům
možnost podávat proti jeho rozhodnutí námitky, měl být určen nezávislý orgán, který by se jimi
zabýval. Proto soud správně poukázal na porušení přezkumné směrnice, která měla být
per analogiam aplikována. Bez významu není ani to, že v současnosti Evropská komise vybízí
členské státy k posilování národních přezkumných řízení v případech, kdy podnikatelé mají zato,
že státní orgán přidělil veřejnou zakázku neprávem a zdůrazňuje u toho požadavek, aby veřejné
smlouvy byly udělovány čestným, soutěživým a průhledným způsobem. V tomto smyslu
byl proto Evropskou komisí podán návrh na vydání příslušné směrnice (IP/06/601). Postup
stěžovatele však zjevně těmto trendům neodpovídá. Žalobce současně uvedl, že považuje
stěžovatele, coby orgán moci výkonné, který má oproti žalobci významnější možnosti ovlivnit
stav právní úpravy, za spoluodpovědného za nedokonalost českého právního řádu a jeho
nepřizpůsobení se právu komunitárnímu. Žalobce vyslovil konečně též nesouhlas
se stěžovatelem, pokud jde o stížní námitku, že soud nezodpověděl, který správní orgán
je příslušný zabývat se námitkami. Poukázal zde na poslední odstavec strany 7 napadeného
rozsudku, kde městský soud uvedl, že dohled nad zadáváním veřejných zakázek vykonává Úřad
pro ochranu hospodářské soutěže, na který se ostatně žalobce v dané věci několikrát neúspěšně
obrátil.
Osoba zúčastněná na řízení se k podané kasační stížnosti nevyjádřila.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v rozsahu podané kasační stížnosti
(§109 odst. 2, věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených (§109 odst. 3, věta před
středníkem s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání za podmínek vyplývajících
z §109 odst. 1, věty první s. ř. s.
Úvodem Nejvyšší správní soud uvádí, že uplatnil-li stěžovatel jako kasační důvod tvrzený
nedostatek podmínek řízení [§103 odst. 1 písm. c) s. ř. s.], pak by se zdejší soud v případě
důvodnosti této námitky již nemohl zabývat kasačními námitkami ostatními [tj. namítanou
nezákonností spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení
podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. a nepřezkoumatelností spočívající v nesrozumitelnosti nebo
nedostatku důvodů podle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.]. Nejvyšší správní soud však dospívá
k závěru, že v daném případě je právě právní posouzení věci, a to jmenovitě povahy napadeného
rozhodnutí, stěžejní pro zjištění existence podmínek řízení. Přesto však se Nejvyšší správní soud
ještě před posouzením právní povahy napadeného rozhodnutí zabýval posouzením namítané
nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku, neboť procesní podmínky, které městský soud
považoval za splněné pro provedení vlastního meritorního přezkumu napadeného aktu (u něhož
následně konstatoval nicotnost) by měly být vtěleny srozumitelným důvodem do odůvodnění
rozsudku. Jinými slovy: Nejvyšší správní soud nejprve posuzuje, zda jsou v této otázce
v odůvodnění rozsudku uvedeny důvody, jejichž správnost by mohl přezkoumat; v opačném
případě by bylo vyloučeno zabývat se důvodností dalších kasačních důvodů a napadený rozsudek
by musel být bez dalšího zrušen.
Jakkoli odůvodnění rozsudku městského soudu postrádá v některých částech bližší právní
argumentaci či konkrétní vyústění (podrobněji viz dále), nejedná se o vady natolik intenzivní,
aby vyvolaly nepřezkoumatelnost rozhodnutí v tom smyslu, v jakém zdejší soud
nepřezkoumatelnost pojímá. Za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů zdejší soud považuje
například takové rozhodnutí, v němž soud v řízení o žalobě opomněl přezkoumat některou
ze žalobních námitek, dále rozhodnutí, z jehož odůvodnění není zřejmé, proč právní argumentaci
účastníka řízení soud považoval za nedůvodnou a proč žalobní námitky považoval za liché, mylné
nebo vyvrácené, případně by nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů byla dána
tehdy, pokud by spis obsahoval protichůdná sdělení a z rozhodnutí by nebylo zřejmé, které
podklady byly vzaty v úvahu a proč (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu
č. 689/2005 Sb. NSS, č. 787/2006 Sb. NSS nebo č. 386/2004 Sb. NSS). Za nepřezkoumatelné
pro nesrozumitelnost Nejvyšší správní soud tradičně považuje takové rozhodnutí, z jehož výroku
nelze zjistit, jak vlastně soud ve věci rozhodl, tj. zda žalobu zamítl, odmítl nebo jí vyhověl, kdy
nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, kdo jsou účastníci řízení a kdo byl rozhodnutím
zavázán. Mezi další důvody patří rozpornost výroku s odůvodněním, absence právních závěrů
vyplývajících ze skutkových okolností, jakož i jejich nejednoznačnost. Nedostatkem důvodů však
nelze rozumět dílčí nedostatky odůvodnění soudního rozhodnutí, ale pouze nedostatek důvodů
skutkových - typicky tedy tam, kde soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení
nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem, anebo tam, kde není zřejmé, zda vůbec
nějaké důkazy byly v řízení provedeny (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
č. 133/2004 Sb. NSS). Žádnou z výše uvedených vad však rozsudek Městského soudu v Praze
netrpí, a tudíž tato kasační námitka nebyla shledána jako důvodná. Nejvyšší správní soud se tak
v řízení o kasační stížnosti mohl soustředit na posouzení správnosti právního hodnocení věci
městským soudem ve smyslu §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., jejíž vyřešení má vliv na závěr
o existenci podmínek řízení ve smyslu §103 odst. 1 písm. c) s. ř. s., jak bylo již konstatováno
výše.
Pokud jde o posouzení důvodnosti dalších kasačních námitek, zde je nutné vypořádat
se primárně s výkladem právních předpisů, na jejichž základě byl napadený akt stěžovatele vydán,
o což se městský soud v řízení o žalobě již pokusil, byť ne zcela úspěšně.
Nejvyšší správní soud se sice principielně ztotožňuje se závěrem městského soudu v tom,
že předmětná veřejná zakázka na „Přezbrojení Armády České republiky obrněnými transportéry“
je vyňata z věcného dosahu zákona č. 40/2004 Sb., avšak vychází-li z důvodů, které k vyloučení
dopadu zákona č. 40/2004 Sb. mají vést, je nucen konstatovat, že v rozsudku vyslovené závěry
nemají plnou oporu v platných vnitrostátních a komunitárních právních předpisech.
Nesprávnost závěrů městského soudu má svůj počátek již v prohlášené nepatřičnosti
odkazu na čl. 296 (bývalý článek 223) SES, který stěžovatel uvedl ve svém vyjádření v podané
žalobě, a to z důvodu, že Smlouva o založení Evropských společenství zde byla omylem
označena jako „Smlouva o založení Evropské Unie“. Nejvyšší správní soud zde nemohl přehlédnout,
že městský soud Smlouvu o založení Evropských Společenství nejenže s ohledem na zásadu
iura novit curia znát má, ale že při vydání kasační stížností napadeného rozsudku s tímto
dokumentem sám aktivně pracoval, když v souvislosti s aplikací nepřímého účinku směrnic
odkázal na článek 249 (bývalý čl. 189) SES. Již z toho je tedy nepochybné, že tento komunitární
právní předpis nejvyšší právní síly znal a musel si proto být vědom, že stěžovatel měl právě tento
předpis na mysli. Postup Městského soudu, který nepřihlédl ke zjevné stěžovatelově chybě
v psaní, byl tedy výrazem přepjatého právního formalizmu a nerespektoval (i přes změnu úpravy
procesní úpravy správního soudnictví plně použitelný) nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2000,
sp. zn. II. ÚS 491/98, podle něhož: „Nepřiměřeně přísný výklad náležitostí správní žaloby podle §249
odst. 2 občanského soudního řádu porušuje čl. 4 odst. 4 Listiny základních práv a svobod a v důsledku toho
i právo na soudní ochranu proti rozhodnutí orgánů veřejné správy podle čl. 36 odst. 2 Listiny základních práv
a svobod.“ (dostupný z: http://www.nalus.usoud.cz).
Vyloučení předmětné zakázky z dosahu působnosti vnitrostátních a komunitárních
pravidel pro zadávání veřejných zakázek má svůj základ v §4 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., který je právě odrazem výše zmíněného čl. 296 odst. 1 písm. b) SES (bývalý článek 223).
Podle tohoto článku může každý členský stát učinit opatření, která považuje za nezbytná
k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti a která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva
a válečného materiálu nebo obchodem s nimi; tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky
hospodářské soutěže na společném trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským
účelům. Jak vyplynulo z řízení o žalobě i ze správního řízení, mezi účastníky i městským soudem
není sporu o tom, že přezkoumávaná zakázka je veřejnou zakázkou, jejíž provádění je podle
zvláštních právních předpisů spojeno se zvláštními bezpečnostními opatřeními. Nebyla přitom
zpochybněna ani druhá podmínka aplikace čl. 296 SES, tedy že nebudou narušeny podmínky
hospodářské soutěže na společných navazujících trzích (tj. trzích s výrobky, které nejsou určeny
výlučně k vojenským účelům). I při striktním výkladu čl. 296 SES, jak je požadován v rozsudku
ESD ze dne 16. 9. 1999 ve věci C-414/97 Komise v. Španělské království, je zřejmé, že se v daném
případě jedná o jasně definovatelný případ poptávaných dodávek vojenského materiálu, se kterým
je spojen požadavek ochrany podstatných zájmů bezpečnosti státu. To vše v kontextu usnesení
vlády České republiky č. 1205 ze dne 26. 11. 2003 o Přezbrojení Armády České republiky
obrněnými transportéry, které hovoří o zajištění „nákupu majetku a služeb strategického charakteru“.
Veřejné zakázky, jejichž předmětem je výroba zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo
obchod s nimi, vylučuje ze své věcné působnosti také čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice
č. 93/36/EHS, který stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na zakázky na dodávky, které jsou
prohlášeny za tajné nebo jejichž provádění musí podle právních a správních předpisů platných
v daných členských státech doprovázet zvláštní bezpečnostní opatření nebo pokud to vyžaduje
ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu. Směrnice č. 93/36/EHS sice již byla
nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/EHS ze dne 31. 3. 2004,
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, avšak i
tato směrnice vylučuje ze svého dosahu tajné zakázky a zakázky, jejichž plnění musí být v souladu
s platnými právními a správními předpisy dotčeného státu provázeno zvláštními bezpečnostními
opatřeními nebo vyžaduje-li to ochrana základních bezpečnostních zájmů tohoto členského státu.
Je mimo pochyby, že výraz „ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu“, použitý v čl. 296
SES, lze významově ztotožnit s pojmem „ochrana podstatných zájmů bezpečnosti“ (státu – pozn. NSS),
použitý v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice č. 93/36/EHS; ani v základním smyslu kodifikace obou
pravidel přitom není materiálního rozdílu.
Domnívá-li se městský soud, že i přes vynětí zakázky na „Přezbrojení Armády České republiky
obrněnými transportéry“ z dosahu zákona č. 40/2004 Sb., a zadávací směrnice č. 93/36/EHS je třeba
dodržet základní zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace uvedené
v přezkumné směrnici tak, aby byly naplněny její cíle (tj. nezávislý přezkum procesu zadávání
všech typů veřejných zakázek), nemá tento závěr v přezkumné směrnici oporu. Městský soud
opomenul, že působnost přezkumné směrnice je v návaznosti na její preambuli odvozena
zejména od směrnice Rady 71/305/EHS ze dne 26. 7. 1971 o koordinaci postupů při zadávání
veřejných zakázek na stavební práce, naposledy pozměněné směrnicí 89/440/EHS, a směrnice
Rady 77/62/EHS ze dne 21. 12. 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na dodávky, naposledy pozměněné směrnicí 88/295/EHS. Naposledy zmíněná směrnice Rady
77/62/EHS ze dne 21. 12. 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na dodávky, byla změněna právě směrnicí č. 93/36/EHS, resp. směrnicí Evropského parlamentu
a Rady č. 2004/18/EHS ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby, které, jak již bylo výše řečeno, veřejné zakázky spjaté
s bezpečnostními opatřeními státu ze své působnosti vylučují. Nejvyšší správní soud proto
zkoumal, zda neexistuje jiná směrnice či jiný pramen komunitárního práva, jenž by speciálně
upravoval zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou (zjednodušeně řečeno) dodávky
vojenského materiálu, a zjistil, že takového předpisu není. Lze tedy uzavřít, že zde není důvod
pro použití nepřímého účinku přezkumné směrnice, neboť tato směrnice, v kontextu
jednotlivých zadávacích směrnic, byla do zákona č. 40/2004 Sb., alespoň pokud jde o režim
veřejných zakázek na dodávky vojenského materiálu, respektive veřejných zakázek souvisejících
s bezpečností státu, řádně transponována.
Sluší zde upozornit, že ke stejnému závěru dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku
ze dne 22. 12. 2006, č. j. 62 Ca 25/2006 - 196, uveřejněném ve Sb. NSS pod č. 1166/2007.
V tomto rozsudku Krajský soud v Brně shledal, že ani vnitrostátní, ani komunitární právní
předpisy (konkrétně přezkumná směrnice) neukládají členským státům povinnost zajistit cestou
řízení před nezávislým orgánem přezkum zákonnosti zadávacího řízení v případech,
kdy se zakázka týká podstatných zájmů bezpečnosti státu a kdy jejím předmětem jsou dodávky
vojenského materiálu. Nad rámec toho pak uvedl, že: „Ačkoli zakázka na dodávku vojenského
materiálu pro bezpečnost státu splňuje znaky definice veřejné zakázky podle §6 odst. 1 a 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a lze ji tedy formálně za „veřejnou zakázku“ považovat, zákon o veřejných
zakázkách se na její zadávání a přezkum tohoto postupu nevztahuje [§4 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách]. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže není v tomto směru žádná pravomoc svěřena (§94 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách a contrario). Kromě toho ani předpisy Společenství (konkrétně směrnice Rady
89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného
řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce) neukládají členským státům povinnost
zajistit cestou řízení před nezávislým orgánem přezkum zákonnosti zadávacího řízení v případech,
kdy se zakázka týká podstatných zájmů bezpečnosti státu a jejím předmětem jsou dodávky vojenského materiálu.
V takových případech tedy přezkumná působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže coby orgánu dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek založena není.“
Vychází-li tedy Nejvyšší správní soud s předestřeného závěru o absolutním vynětí
přezkoumávané zakázky z působnosti vnitrostátních i komunitárních právních předpisů
o veřejných zakázkách, a to jak jejích hmotněprávních, tak i procesních ustanovení, dovozuje,
že postup stěžovatele coby veřejného zadavatele nemusí být (právě s ohledem na povahu veřejné
zakázky) bezpodmínečně ovládán ani jinak obecně platnými zásadami zadávacího řízení,
a to jmenovitě zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jakkoli tedy
povinnost zajistit nezávislý přezkum zadání zakázky na dodávku vojenského materiálu neexistuje,
Nejvyšší správní soud považuje za přípustné (i vhodné), aby určitý druh opravného
či přezkumného prostředku proti vyloučení uchazečů z první etapy zadávacího řízení stěžovatel,
vystupující zde v pozici veřejného zadavatele, uchazečům garantoval. Není rozhodné, zda se bude
jednat o přezkum např. podle interního normativního aktu stěžovatele, v němž budou zakotvena
pravidla postupu zcela nebo i jen částečně obdobná těm, která stanoví zákon č. 40/2004 Sb.,
pro řízení o námitkách ve smyslu §88 odst. 1 tohoto zákona, či zda stěžovatel použije jako
vodítko jiný právní předpis, tedy např. i vládní vyhlášku č. 150/1958 Ú.l., jako tomu bylo
v přezkoumávaném případě. Stejně tak je lhostejné, jak stěžovatel tento zvláštní „opravný
prostředek“ proti svému úkonu v zadávacím řízení nazve. Jakkoli se tedy Nejvyšší správní soud
ztotožňuje se závěrem městského soudu, že vládní vyhláška č. 150/1958 Ú.l. byla v druhé
polovině roku 2005, kdy zadávací řízení probíhalo, již de facto obsoletní (byť byla stále platná
a účinná), stěžovateli nic nebránilo, aby přezkum svých úkonů v první etapě provedl zcela nebo
zčásti podle ní. Nejvyšší správní soud proto nesouhlasí se závěrem městského soudu,
že stěžovateli absolutně nesvědčilo právo přezkumu námitky proti sdělení ředitele sekce
vyzbrojování ze dne 16. 8. 2005, jímž se žalobci oznamovalo jeho vyloučení z první etapy
zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikačních předpokladů. Jinými slovy: nelze přisvědčit závěru,
že neexistoval zákonný podklad pro přezkum této „námitky“. Zde pak nelze přehlédnout, že sám
městský soud si poněkud protiřečí, když na straně jedné konstatuje, že si stěžovatel „zosoboval
právo přezkumu, které mu ze zákona nenáleželo“, na straně druhé však stěžovateli vytýká, že „svým
postupem, který byl v rozporu s komunitárním právem, neumožnil soutěžiteli právo na přezkum“, aby v závěru
rozsudku dospěl dokonce k závěru, že takto odradil podniky ze Společenství, aby se o veřejné
zakázky zadavatelů v České republice ucházely.
Uvedené lze tedy shrnout tak, že s ohledem na právní úpravu obsaženou ve vnitrostátních
i komunitárních právních předpisech (jmenovitě v zákoně č. 40/2004 Sb., ve směrnici
č. 93/36/EHS a v přezkumné směrnici) vylučující ze své věcné působnosti veřejné zakázky,
jejichž předmětem je (zkráceně řečeno) dodávka vojenského materiálu, nebyl stěžovatel povinen
v zadávacím řízení dodržet základní zásady jinak bezpodmínečně ovládající zadávací řízení, tedy
zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jestliže však stěžovatel
v pozici zadavatele učinil úkony, kterými se alespoň částečně o zachování těchto zásad pokusil,
a to tím, že uchazečům umožnil formu přezkumu svou povahou obdobnou té, které je obsažena
v §88 zákona č. 40/2004 Sb., nelze hovořit o tom, že si „zosoboval právo přezkumu, které mu
nenáleželo“. Současně nelze ani hovořit o tom, že neumožnil uchazečům řádný přezkum,
či že je tím dokonce odradil od účasti v zadávacím řízení, neboť právo na řádný přezkum těchto
uchazečům (s ohledem na povahu veřejné zakázky) nenáleželo a stěžovatel jim svým postupem
přiznal standard dokonce vyšší než ten, který pro tyto případy garantují platné vnitrostátní
a komunitární právní předpisy. Postup stěžovatele tak žalobce nemohl v tomto ohledu nijak
zkrátit na jeho veřejném subjektivním právu na nezávislý přezkum zadávacího řízení, neboť
takové právo mu nebylo ničím založeno. Přiznáním vyššího standardu také automaticky nebyla
(a ani být nemohla) založena pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či jiného
nezávislého orgánu k přezkumu úkonů stěžovatele (zadavatele).
Zbývá tak posoudit hlavní spornou otázku mezi stěžovatelem a žalobcem, a to,
zda „rozhodnutí“ zadavatele o námitce bylo rozhodnutím ve smyslu §4 odst. 1 písm. a) s. ř. s.,
ve smyslu legislativní zkratky tohoto pojmu podle §65 odst. 1 s. ř. s., případně zda takovou
povahu má i sdělení stěžovatele o vyloučení žalobce z první etapy zadávacího řízení pro
nesplnění kvalifikačních předpokladů. V prvé řadě má zdejší soud (stejně jako stěžovatel) zato,
že pro rozhodování o tom, zda určitý úkon správního orgánu je rozhodnutím v materiálním
smyslu, nerozhoduje jeho formální označení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
č. 923/2006 nebo usnesení Ústavního soudu ze dne 28. 8. 2002, sp. zn. IV. ÚS 233/02,
ve kterém bylo řečeno, že: „Není rozhodující, jak správní orgán svůj akt označil nebo případně věc vyřídil
toliko neformálním přípisem (…) v domnění, že není jeho povinností vydat rozhodnutí v určité procesní formě.“
Dostupné z: http://www.nalus.usoud.cz). Bez významu není v této souvislosti jistě fakt,
že i §88 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., podle něhož při zadávání veřejných zakázek spadajících
do působnosti tohoto zákona veřejní zadavatelé při vyřizování námitek proti svým úkonům
a rozhodnutím postupují, předpokládá, že vyřízení námitek se děje toliko „sdělením“,
zda zadavatel námitkám vyhovuje či nikoli, včetně zdůvodnění způsobu jejich vyřízení. Ani vládní
vyhláška č. 150/1958 Ú.l. nepředpokládá vydání „rozhodnutí“, a to ani ve formální,
ani v materiální podobě. Ve všech těchto případech se jedná jen o určité více či méně
zformalizované přípisy informační povahy, které ani náležitosti rozhodnutí nemají. K tomu
Nejvyšší správní soud ještě připomíná, že některé z úkonů činěných jak veřejnými zadavateli
[§2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb.], tak zadavateli podle §2 odst. 1 písm. b) zákona
č. 40/2004 Sb., (tedy právnickými a fyzickými osobami, zadávajícími zakázky, které jsou z více
než 50 % financovány veřejným zadavatelem), jsou na některých místech zákona č. 40/2004 Sb.
nazývány „rozhodnutími“ (například rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, o němž
hovoří např. §99 naposledy citovaného zákona). Odhlédne-li Nejvyšší správní soud od určité
terminologické roztříštěnosti, nelze přehlédnout, že povaha těchto úkonů zadavatele je zjevná
právě u úkonů zadavatelů podle §2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. Zde nevzniká pochyb
o tom, že tito zadavatelé nevystupují jako orgány veřejné správy, ale že jsou pouze s ohledem na
charakter zakázky jako veřejné a na skutečnost, že přijímají prostředky z veřejných rozpočtů,
povinni dodržet zákonem č. 40/2004 Sb. předepsaný postup pro výběr budoucí smluvní strany.
Nejvyšší správní soud odlišně od městského soudu dospívá k závěru, že úkon správního
orgánu (vystupujícího zde v pozici veřejného zadavatele), jímž vylučuje uchazeče z další účasti
v zadávacím řízení, stejně jako úkon, jímž přiděluje veřejnou zakázku určitému uchazeči, není
výkonem státní správy, ani uplatněním veřejné moci, neboť se těmito úkony autoritativně
nezakládají, nemění, neruší ani závazně neurčují uchazeči žádná subjektivní oprávnění
ani povinnosti v materiálním slova smyslu, a nemohlo jimi tedy být ani zasáhnuto do
sféry subjektivních práv žalobce. Postup správního orgánu, pokud vystupuje jako veřejný
zadavatel ve smyslu §2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., je obdobný postupu jakékoli
fyzické nebo právnické osoby podle §281 an. obchodního zákoníku, pouze s tím rozdílem,
že s ohledem na budoucí výdej veřejných prostředků, jež je pojmovým znakem každé veřejné
zakázky, považoval zákonodárce za nutné, aby zadavatel dodržel určitý obecně závazný postup
při výběru budoucí smluvní strany. Tento závazný postup, jak již bylo výše uvedeno,
pak upravuje zákon č. 40/2004 Sb. (resp. v současné době zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). Vztah mezi veřejným zadavatelem a uchazeči o jím
zadanou veřejnou zakázku nespadá do okruhu těch vztahů, v nichž jeden ze subjektů práva
vystupuje jako silnější vůči druhému, tj. jako potentior persona, a neplatí tu tedy princip subordinace.
Tím Nejvyšší správní soud reaguje i na kasační námitku stran teoretického určení počtu fází
zadávacího řízení, ohledně něhož se rozcházel stěžovatel a městský soud, tak, že se pro daný
případ v kontextu výše přijatých závěrů se tato otázka nejeví jako relevantní.
Pozornost, kterou zákonodárce výdeji veřejných prostředků věnuje, se odrazila i v přijetí
zvláštních „opravných prostředků“ proti úkonům zadavatele, má-li uchazeč zato, že zadavatel
nedodržel postup stanovený v zákoně č. 40/2004 Sb. Prvním z těchto zvláštních opravných
prostředků jsou námitky podle §88 zákona č. 40/2004 Sb., kterým zadavatel může sám vyhovět;
nevyhoví-li jim, je uchazeč, který je podal, oprávněn využít i druhý opravný prostředek, tedy
domáhat se přezkumu takových úkonů u nezávislého orgánu (jak požaduje i přezkumná
směrnice). Tímto nezávislým správním orgánem je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
Teprve rozhodnutí naposledy uvedeného správního orgánu je rozhodnutím ve smyslu §4 odst. 1
písm. a) s. ř. s., resp. podle §65 odst. 1 s. ř. s., a podléhá kognici správního soudnictví.
Rozhodnutí či sdělení zadavatele o námitkách, takovým nezávislým přezkumem být ostatně
nemůže ani proto, že by tím nebyla naplněna zásada nemo iudex in res sua.
Nejvyšší správní soud má zato, že existuje nejméně ještě jeden důvod, proč nemůže být
na sdělení stěžovatele ze dne 16. 8. 2005 o vyloučení uchazeče ze zadávacího
řízení, ani na žalobou napadené „rozhodnutí“ o opravném prostředku – námitce, nazíráno jako
na úkony správního orgánu , jímiž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva a povinnosti
žalobce, ve smyslu §65 odst. 1 s. ř. s. Tímto důvodem je skutečnost, že stěžovatel, coby uchazeč
v zadávacím řízení, nemá právo na to, aby se stal vítězným uchazečem, kterému bude veřejná
zakázka přidělena, ani právo na vlastní uzavření smlouvy. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče
z další účasti v zadávacím řízení tak v dané věci není způsobilé zasáhnout do hmotněprávního
postavení stěžovatele, ani se sféry jeho veřejných subjektivních práv nedotýká (srov. usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 3. 2005, č. j. 6 A 25/2002 - 42,
publikované pod č. 906/2006 sb. NSS, kde je podán výklad definice správního rozhodnutí
ve smyslu §65 odst. 1 s. ř. s.); stejně jako by tomu bylo v případě sdělení zadavatele o námitkách
podle §88 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. To ostatně vyplývá i ze samotného smyslu veřejného
zadávacího řízení, jímž je výběr nejvhodnější smluvní strany z co nejširšího okruhu uchazečů.
Jediné garantované právo je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele
v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj
dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami ve smyslu §88 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.
Toto právo však stěžovateli v daném případě nenáleží, a to pro rozhodnutí legislativních orgánů
jak na úrovni komunitární, tak i národní, vyjmout tyto zakázky pro jejich výše popsaná specifika
poptávaného předmětu z režimu směrnice č. 93/36/EHS, přezkumné směrnice i zákona
č. 40/2004 Sb. Takový postup, jakkoli není obvyklý, vyloučen principiálně není,
je-li odůvodnitelný ochranou jiných zájmů (srov. k této problematice např. nález Ústavního
soudu ze dne 12. 7. 2001, sp. zn. Pl. ÚS 11/2000, in Sb.n.u.ÚS, sv. 23, nález č. 113, s. 105).
Městský soud v Praze tedy pochybil, pokud „rozhodnutí“ stěžovatele prohlásil za nicotné
pro nedostatek právního podkladu. Nejvyšší správní soud na tomto místě opakuje, že stěžovateli
nic nebránilo přiznat uchazečům v projektu „Přezbrojení Armády České republiky obrněnými
transportéry“ neformalizovaný přezkum podle vládní vyhlášky č. 150/1958 Ú.l. Toto právo
přezkumu však nebylo výkonem veřejné správy, neboť při něm stěžovatel nevystupoval jako
orgán moci výkonné a nerozhodoval autoritativně o založení, změně, zrušení nebo závazném
určení práv a povinností žalobce. Na základě výše uvedeného pak nelze na žalobou napadený akt
stěžovatele nahlížet jako na rozhodnutí podle §65 odst. 1 s. ř. s., a proto měl Městský soud
v Praze žalobu odmítnout podle §68 písm. e) s. ř. s. v návaznosti na §46 odst. 1 písm. d) s. ř. s.,
protože se jednalo o nepřípustný návrh, když úkon stěžovatele napadený žalobou nebyl
rozhodnutím [§70 písm. a) s. ř. s.].
Nejvyšší správní soud pro úplnost závěrem uvádí, že kasační námitka, dle které stěžovatel
nebyl v průběhu řízení před městským soudem veden k tomu, aby se vyjádřil k možné námitce
nicotnosti svého rozhodnutí tak, jak požaduje §49 odst. 4 s. ř. s., neobstojí. Povaha napadeného
rozhodnutí, včetně úkonů stěžovatele, které mu předcházely, byly podstatou sporu mezi
účastníky, s čímž ostatně koresponduje i obsah stěžovatelova vyjádření k podané žalobě
a vystoupení jeho zástupce u nařízeného jednání. Otázka možného právního posouzení
argumentace procesních stran soudem je již mimo rámec poučovací povinnosti soudu
a nepředstavuje atribut práva na spravedlivý proces ve smyslu čl. 36 odst. 1 a 2 Listiny základních
práv a svobod (k otázce procesních standardů ve správním soudnictví srov. například nález
Ústavního soudu ze dne 19. 10. 2004, sp. zn. II. ÚS 623/02 (in Sb.n.u.ÚS Svazek č.35 nález
č.149, s.83).
Vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost v části, která se týkala
namítaného nedostatku podmínek řízení podle §103 odst. 1 písm. c) s. ř. s., v návaznosti
na tvrzenou nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem
v předcházejícím řízení [§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.], za důvodnou, nezbylo
mu, než za podmínek vyplývajících z ustanovení §110 odst. 1, věty první před středníkem s. ř. s.,
rozsudek Městského soudu v Praze zrušit. Vzhledem k tomu, že důvody pro odmítnutí návrhu
na zahájení řízení byly dány již v řízení před soudem prvé instance, rozhodl současně o odmítnutí
žaloby (§110 odst. 1, věta první za středníkem s. ř. s.).
O náhradě nákladů řízení před městským soudem bylo rozhodnuto ve smyslu ustanovení
§60 odst. 3, věty první s. ř. s., dle kterého žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů
řízení, bylo-li řízení zastaveno, nebo žaloba odmítnuta. O těchto nákladech rozhodl Nejvyšší
správní soud s ohledem na dikci ustanovení §110 odst. 2, větu druhou s. ř. s., dle kterého
rozhodl-li Nejvyšší správní soud současně o odmítnutí návrhu, zastavení řízení nebo
o postoupení věci, rozhodne i o nákladech řízení, které předcházelo zrušenému rozhodnutí
krajského soudu.
Pokud jde o výrok, kterým bylo rozhodnuto o náhradě nákladů řízení před Nejvyšším
správním soudem, ten se opírá o ustanovení §60 odst. 1, věty první s. ř. s., ve spojení
s ustanovením §120 s. ř. s., dle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl
ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil
proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Vzhledem k tomu, že procesně úspěšný účastník
řízení – stěžovatel, neprokázal, že by mu v souvislosti s tímto řízením nějaké náklady vznikly,
Nejvyšší správní soud mu právo na náhradu nákladu řízení nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 29. dubna 2008
JUDr. Vojtěch Šimíček
předseda senátu